A RESPONSABILIDADE DAS OPERADORAS DE PLANOS DE SAÚDE PELO FATO DO SERVIÇO PRESTADO PELOS HOSPITAIS CREDENCIADOS MESTRADO EM DIREITO

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PONTIFÍCIA UNIVERSIDADE CATÓLICA DE SÃO PAULO

PUC

  • – SP

JULIANA LABAKI PUPO

  

A RESPONSABILIDADE DAS OPERADORAS DE PLANOS DE SAÚDE

PELO FATO DO SERVIÇO PRESTADO PELOS HOSPITAIS

CREDENCIADOS

MESTRADO EM DIREITO

  

SÃO PAULO

JULIANA LABAKI PUPO

  

A RESPONSABILIDADE DAS OPERADORAS DE PLANOS DE SAÚDE

PELO FATO DO SERVIÇO PRESTADO PELOS HOSPITAIS

CREDENCIADOS

  Dissertação apresentada à Banca Examinadora da Pontifícia Universidade Católica de São Paulo, como exigência parcial para obtenção do título de Mestre em Direito das Relações Sociais, sob a orientação da Professora Doutora Suzana Maria Pimenta Catta Preta Federighi.

  

SÃO PAULO

2012

BANCA EXAMINADORA

  _______________________________ Orientadora: _______________________________ Examinador(a): ______________________________

  

Aos meus pais, Laerte e Myriam, pelo amor

incondicional e por terem me ensinado as maiores lições

sobre valores;

Ao Guilherme, por estar ao meu lado durante todo o

tempo em que escrevi este trabalho e pela felicidade que

traz à minha vida;

Ao Vinicius e ao Roberto, pela lealdade de verdadeiros

irmãos;

Às minhas cunhadas, Kátia e Ana Paula, por todo o

carinho;

À minha sobrinha, Ana Júlia, pelo seu sorriso mais doce

e por despertar em mim imenso amor;

Ao meu querido irmão Maurício (in memorian),

saudades eternas.

  

AGRADECIMENTOS

  Ao Davi Motta, grande colega de trabalho e amigo, com quem tive a oportunidade de aprender as primeiras lições do direito à saúde e, em especial, por sempre acreditar em mim.

  Às queridas amigas Maria Isabel da Cunha Mathias, Cinthia Andrade e Regina Godoy, pela nossa amizade e pela efetiva ajuda que me deram na conclusão da dissertação.

  Ao Francisco Pupo, tio Chico, pelo apoio incondicional de sempre, minha eterna gratidão. Às minhas primas, Mariana Labaki, Carla Labaki e Daniela Pupo, e às minhas amigas, Juliana Motta, Aline Daher, Ana Elisa Kumagae, Lívia Daher, Mônica Pereira e Maria Paula Pelegrini, irmãs de afeto.

  Ao João Martini, pela confiança que me transmitiu e que tornou meus dias de estudo mais tranquilos.

  À Professora Suzana Maria Pimenta Catta Preta Federighi pela orientação e pelos ensinamentos, que me deram entusiasmo para a conclusão deste projeto.

  

RESUMO

  PUPO, Juliana Labaki. A responsabilidade das operadoras de planos de saúde pelo fato do

  • serviço prestado pelos hospitais credenciados. 221 p. Dissertação (Mestrado em Direito) Pontifícia Universidade Católica de São Paulo, São Paulo, 2012.

  O presente estudo traça um panorama sobre a assistência privada à saúde no Brasil, tendo como tema central a responsabilidade das operadoras e dos hospitais credenciados. Será demonstrada a visão constitucional, com a abordagem do princípio da dignidade da pessoa humana, alicerce do direito à saúde. Serão mencionadas as formas de prestação de assistência à saúde pelo Estado, focando na atividade prestada pela iniciativa privada, por meio das operadoras. A análise do contexto da responsabilidade civil será aprofundada, traçando paralelo entre a responsabilidade subjetiva e objetiva, assim como um breve estudo sobre a transformação do Direito na sociedade pós-moderna. Em seguida, serão detalhadas a natureza jurídica do contrato de planos de saúde e a aplicabilidade do Código de Defesa do Consumidor às suas relações, em que prevalece a responsabilidade objetiva pelo risco da atividade do fornecedor. Também serão abordadas as atividades hospitalares e a extensão da responsabilidade da operadora por tal serviço, considerando que o hospital foi por ela escolhido, formando a relação tripartite entre “Operadora-Hospital-Beneficiário”. Observar-se-á a solidariedade entre os fornecedores, com a demonstração de que o paciente está amparado pelas leis de proteção e defesa do consumidor, com objetivo de garantir atendimento pleno e eficaz à sua saúde.

  Palavras-chave: Planos de Saúde

  • – Responsabilidade Objetiva – Hospitais Credenciados – Solidariedade – Direito à Saúde – Operadora de Planos de Saúde.

  

ABSTRACT

  PUPO, Juliana Labaki. Health Insurance Companies responsibility for services rendered by credentialed hospitals. 221 p. Dissertation (Mastership in Law)

  • – Pontifícia Universidade Católica de São Paulo, São Paulo, 2012. The present dissertation will present an overview about private health assistance in Brazil, having as its central theme the responsibility of Health Insurance Companies and credentialed Hospitals. It will be demonstrated the constitutional view, with the approach of the dignity principle of the human being, the main pillar of the right to health. The ways of health assistance provided by State will be discussed focusing on the activity rendered by private companies. The analysis of the context of Civil responsibility will be deepened, making a parallel between the subjective and objective responsibility, as well as a brief study on the transformation of the law in the post-modern society. Furthermore, it shall be detailed the legal nature of health insurance contracts and the applicability of the Consumer Defense Code , in which the objective responsibility by the risk of the supplier activity will prevail. The hospital activity and the extension of the health insurance companies responsibility for such services will also be discussed, considering that the hospital is chosen by the company, thus making a tripartite among ``Health Insurance Company-Hospital-Beneficiary´´. It shall be observed the sympathy among the suppliers, by demonstrating that the patient is supported by the laws of consumers protection and defense, aiming to guarantee full and effective assistance to their health.

  Key Words: Health Insurance

  • – Objective Responsibility – Credentialed Hospitals – Sympathy – Right to Health– Health Insurance Company

  

SUMÁRIO

  

INTRODUđấO ........................................................................................................................... 12

1.

   A SAÚDE E A CONSTITUIđấO DO BRASIL ........................................................... 17

  1.1. O princípio da dignidade da pessoa humana

  • – característica e definição ....................... 17

  1.2. A saúde como direito social e fundamental na CF de 1988 ............................................. 26

  1.3. As formas de prestação de assistência à saúde de acordo com a CF de 1988 .................. 38 2.

   CONTEXTO HISTốRICO DA REGULAMENTAđấO DOS PLANOS DE SAÚDE NO BRASIL ..................................................................................................................... 44

  2.1. O seguro-saúde, as cooperativas médicas, as empresas de medicina de grupo (reguladas pelo Decreto-Lei nº 73, de 1966) e as entidades de autogestão......................................... 44

  2.2. Os passos para a criação da Lei nº 9.656/98 e a regulamentação dos planos de saúde .... 47

  2.3. A criação da Agência Nacional de Saúde Suplementar (ANS) e o seu papel na atividade privada de assistência à saúde ........................................................................................... 51

  2.3.1. A transformação do Estado e a regulação no Brasil .................................................... 51

  2.3.2.A criação da ANS e o seu papel na atividade privada de assistência à saúde ................ 56 3.

   A RESPONSABILIDADE CIVIL NO DIREITO BRASILEIRO .............................. 63

  3.1. Breves considerações históricas sobre o conceito de responsabilidade civil ................... 63

  3.2. A responsabilidade civil no Código Civil Brasileiro ........................................................ 67 3.2.1.

  Responsabilidade contratual e extracontratual ........................................................... 69 3.2.2. A responsabilidade civil subjetiva e seus pressupostos .............................................. 71 3.2.3. A responsabilidade civil objetiva e seus pressupostos ............................................... 76

  3.3. A responsabilidade civil no Código de Defesa do Consumidor ....................................... 80 3.3.1.

  Alguns aspectos sobre a transformação do Direito na sociedade pós-moderna e a relação de consumo ..................................................................................................... 81

  3.3.2. A responsabilidade objetiva adotada pelo CDC .......................................................... 87

  4. A NATUREZA JURÍDICA DOS PLANOS PRIVADOS DE ASSISTÊNCIA À SAÚDE E A RELAđấO DE CONSUMO ..................................................................... 91

  4.1. Natureza jurídica dos contratos de planos de saúde ......................................................... 91

  4.2. Os sujeitos da relação de consumo ................................................................................... 95 4.2.1.

  A definição de consumidor no CDC ........................................................................... 95 4.2.2. A definição de fornecedor no CDC ........................................................................... 100

  4.3. O CDC aplicado aos contratos de planos de saúde ........................................................ 102 4.3.1.

  Súmula do STJ ........................................................................................................... 102 4.3.2. Os beneficiários dos planos de saúde como consumidores ....................................... 105 4.3.3. As operadoras e hospitais como fornecedores de serviços ........................................ 106 4.3.4. A prestação de assistência médico-hospitalar como serviço ..................................... 107

  4.4. Os princípios do CDC aplicáveis aos contratos de planos de saúde .............................. 108 5.

   A ABRANGÊNCIA DA LEI DE PLANOS DE SAÚDE (LEI 9.656/98) .................. 115

  5.1. Classificação das operadoras .......................................................................................... 115 5.1.1.

  Operadoras de planos de saúde .................................................................................. 115 5.1.2. Seguradoras especializadas em saúde........................................................................ 117

  5.2. As formas de contratação e os tipos de planos de assistência à saúde ........................... 120 5.2.1.

  As formas de contratação: planos individuais e coletivos ......................................... 120 5.2.2. Os tipos de planos e as coberturas básicas (regras para os contratos firmados após a

  Lei nº 9.656/98) ......................................................................................................... 121

  5.3. Das exclusões de cobertura previstas na Lei nº 9.656/98 .............................................. 126

  5.4. Outras coberturas importantes previstas na Lei nº 9.656/98 .......................................... 129 5.4.1.

  Carência, urgência, emergência e inscrição dos filhos .............................................. 129 5.4.2. Cirurgia plástica reconstrutiva de mama ................................................................... 131 5.4.3. Cobertura de doenças e lesões preexistentes ............................................................. 132 5.4.4. Impossibilidade de denúncia unilateral pelo fornecedor ........................................... 134 5.4.5. Reajuste do valor dos planos de saúde: financeiro, técnico e por faixa etária ......... 135

  5.5. Das garantias previstas nos artigos 30 e 31 (ex-empregados e aposentados) ................ 141

  5.6. Os contratos firmados antes da vigência da Lei nº 9.656, de 1998 ................................ 143 5.6.1.

  O posicionamento do Supremo Tribunal Federal (STF) – ADIN nº 1931-8 ............. 143 5.6.2. As cláusulas abusivas nos contratos firmados antes da Lei nº 9.656/98 e a jurisprudência sobre a matéria ................................................................................... 147

  6. RESPONSABILIDADE CIVIL PELO FATO DO SERVIÇO NO CDC E OS AGENTES RESPONSÁVEIS PELA REPARAđấO ................................................ 153

  6.1. Conceito e pressupostos para a reparação dos danos pelo fato do serviço ..................... 153

  6.2. Os agentes responsáveis pela reparação no CDC ........................................................... 157 6.2.1.

  Os fornecedores e a solidariedade ............................................................................. 157 6.2.2. O direito de regresso .................................................................................................. 159

  6.3. As causas excludentes de responsabilidade .................................................................... 160 7.

   RESPONSABILIDADE DOS HOSPITAIS CREDENCIADOS E DAS OPERADORAS ............................................................................................................. 164

  7.1. Planos com rede credenciada e planos com livre escolha de hospitais .......................... 164 7.1.1.

  A forma de contratação dos hospitais credenciados pelas operadoras de planos de saúde .......................................................................................................................... 168

  7.1.2. Das obrigações decorrentes expressamente da Lei e sua regulamentação acerca da contratação e substituição de hospitais credenciados ................................................ 169

  7.2. Da responsabilidade civil dos hospitais pelo fato do serviço sob a ótica do CDC ........ 175 7.2.1.

  Dos serviços médicos e da sua natureza: obrigação de meio ou de resultado ........... 175 7.2.2. Dos serviços prestados pelos hospitais, da natureza da relação contratual com o paciente e da responsabilidade em face do CDC ....................................................... 177

  7.3. Da responsabilidade das operadoras pelo fato do serviço prestado pelo hospital credenciado ...................................................................................................................... 184

  

CONSIDERAđỏES FINAIS .................................................................................................... 192

REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS .................................................................................... 208

  SIGLAS

  ANS

  • – Agência Nacional de Saúde Suplementar CC
  • – Código Civil>– Código de Defesa do Consumidor CF
  • – Constituição Federal C
  • – Conselho Nacional de Saúde

  INAMPS

  • – Instituto Nacional de Assistência Médica e Previdência Social OMS
  • – Organização Mundial da Saúde ONU
  • – Organização das Nações Unidas>– Resolução da Diretoria Colegiada RN
  • – Resolução Normativa>– Sistema Único de Saúde SUSEP
  • – Superintendência de Seguros Privados>– Superior Tribunal de Justiça STF
  • – Supremo Tribunal Federal

  INTRODUđấO

  A saúde é bem jurídico essencial do ser humano. Vivemos numa sociedade com maior expectativa de vida, que, por um lado, está envelhecendo, mas de outro, está cada vez mais esclarecida e procura na medicina o seu bem-estar físico e mental para uma vida longa, segura e com menos sofrimento. A medicina é campo da ciência relativo à saúde e à vida e, cada vez mais avançada, procura dar respostas para a cura das enfermidades. Assim, a saúde, como valor essencial para que o cidadão possa viver com dignidade, é bem jurídico tutelado, devendo ser explorado pelos estudiosos do Direito.

  A ciência médica e o direito à saúde, portanto, tratam de valores vitais, socialmente relevantes e associados entre si, que merecem debates intensos por ambas as áreas, médica e jurídica.

  O acesso da população à medicina se dá por meio dos serviços médicos oferecidos pelo Poder Público (SUS) ou pelo serviço de assistência privada,

  1

  baseado na forma de mutualismo criada pelos planos de saúde. Diante dos vastos e conhecidos problemas enfrentados pela sociedade brasileira no que se refere à assistência à saúde no país, inúmeras são as discussões sobre o tema, pois os avanços tecnológicos, embora tornem mais custosos os serviços médicos e hospitalares, se tornaram necessários, importantes e se traduzem em cura para muitas doenças. A longevidade da população também clama pelo atendimento médico constante.

1 Conforme será demonstrado neste trabalho, o legislador passou a tratar planos e seguro-saúde da

  

mesma forma, não existindo mais distinção entre eles para fins da Lei nº 9.656/98. Portanto, ao se

fazer referência a planos de saúde neste trabalho, também se está referindo a seguro-saúde. Da mesma

  Assim, buscando explorar essa matéria, o presente estudo tem como objetivo traçar um panorama sobre a assistência privada à saúde no Brasil, bem como sobre a delegação, pelo Poder Público, de parte dessa atividade para o particular e a responsabilidade dos entes particulares, especificamente dos hospitais e das operadoras de planos de saúde, em face do paciente-beneficiário do plano. Esse beneficiário, como se verá, recebe o serviço particular de assistência à saúde como destinatário final e deve ter assegurada a proteção de atendimento de sua saúde de forma a atender ao princípio da dignidade da pessoa humana, protegido constitucionalmente.

  No primeiro capítulo será demonstrada a visão constitucional acerca do tema, iniciando por análise do princípio da dignidade da pessoa humana, base para o estudo sobre o direito à saúde, o qual foi elevado pelo constituinte a direito social fundamental do cidadão. Em seguida, ainda na esfera constitucional, verificar- se-ão as formas de prestação de assistência à saúde pelo Estado, incluindo o atendimento pelo Sistema Único de Saúde (SUS)

  • – cuja abordagem será apenas contextualizada, não sendo objeto desse trabalho
  • – e a delegação da prestação para a iniciativa privada, por meio das operadoras de planos de saúde.

  No segundo capítulo será apresentado breve relato sobre as transformações do Estado Liberal e Social para um Estado Regulador, que culmina com a regulação dos setores privados e a criação das Agências Reguladoras. Verificar-se-á o desenvolvimento da regulamentação da saúde privada no Brasil e o histórico de dificuldades enfrentadas pelo setor nas últimas décadas. Apesar dos obstáculos, no final da década de 1990 os planos de assistência à saúde no Brasil passaram a ser regulamentados e criou-se a Agência Nacional de Saúde Suplementar

  (ANS), com o papel de solucionar os conflitos até então existentes no mercado como um todo.

  A responsabilidade civil no direito privado brasileiro será analisada no terceiro capítulo, trazendo à discussão os modelos de responsabilidade civil no Código Civil (CC) e no Código de Defesa do Consumidor (CDC); será traçado paralelo entre a responsabilidade subjetiva e objetiva, assim como examinado brevemente o contexto da transformação do direito na pós-modernidade e a modificação da teoria clássica do contrato.

  Em seguida, no quarto capítulo, serão detalhadas a natureza jurídica do contrato de planos de saúde e a aplicabilidade do CDC às suas relações, inserindo o CDC no contexto específico do presente trabalho.

  No capítulo quinto uma abordagem sobre a abrangência dos planos de saúde será apresentada, demonstrando que um setor absolutamente desregrado até então passa a ter o mínimo de garantias conferidas pelo legislador. Nessa linha, serão descritos os aspectos relevantes dos planos de assistência médica, o desenho de modelo contratual determinado pela regulamentação, as modalidades de operadoras e as principais características de coberturas. Também serão explorados os problemas relativos aos contratos anteriores à Lei nº 9.656/98 e, ainda, alguns aspectos polêmicos destes contratos sob a ótica do direito do consumidor, incluindo o posicionamento do Judiciário a respeito de questões relevantes sobre este tema.

  O capítulo sexto enfatiza a aplicabilidade da responsabilidade objetiva do CDC e, em especial, a responsabilidade pelo fato do serviço dos fornecedores, os pressupostos para a reparação dos danos e as causas excludentes de responsabilidade. Além disso, um panorama sobre a solidariedade entre os fornecedores e o direito de regresso será estudado nesse capítulo, com a demonstração de que o consumidor- paciente está amparado pela solidariedade verificada na “cadeia” de fornecedores.

  O sétimo e último capítulo insere a forma de prestação do atendimento pelos hospitais e, mais detalhadamente, o atendimento dos hospitais credenciados das operadoras de planos de saúde e a relação com os usuários dos planos. Será descrita a forma de oferta de planos de assistência à saúde, com redes credenciadas ou com livre escolha de hospitais, assim como a distinção entre tais modalidades e sua relevância para o estudo. Também será abarcada a forma de prestação de assistência médico-hospitalar do hospital e sua obrigação perante o paciente, sob a ótica do direito do consumidor. Será demonstrado como se dá essa relação e quais são os pressupostos para a reparação civil dos erros cometidos pelos hospitais aos seus pacientes na prestação do atendimento médico-hospitalar. Esclareça-se, de antemão, que a responsabilidade médica do profissional liberal

  • – médico credenciado ou não da operadora de planos de saúde
  • – não será objeto deste trabalho, mas apenas aquela atividade médica inserida no contexto da responsabilidade hospitalar.

  Ao final, diante das premissas anteriores, será avaliada de que forma a operadora de planos de saúde responde perante seu beneficiário pela falha na prestação do serviço realizado pelo hospital credenciado.

  O objetivo do presente trabalho é demonstrar a necessidade de proteção do consumidor, mediante

  • – ainda que minimamente – prestação de assistência à saúde que garanta o respeito ao seu direito fundamental constitucional de dignidade.

  Não se pode negar que a assistência privada à saúde no Brasil, como atividade suplementar à assistência prestada pelo setor público (SUS), é realidade cada vez mais presente e que, portanto, deve ser aprimorada e debatida, com o intuito de preservar o direito à saúde e à dignidade dos beneficiários. A solução por tal garantia não está, aparentemente, próxima, mas há de ser buscada pelos estudiosos do Direito, pelo Poder Judiciário, pelo Poder Público e pela área médica em geral e, por meio de ideias, reflexões e debates, se espera o seu alcance de forma mais eficaz.

1. A SAÚDE E A CONSTITUIđấO FEDERAL DO BRASIL

1.1. O princípio da dignidade da pessoa humana – característica e definição

  A importância de trazer à baila a definição do princípio da dignidade da pessoa humana no contexto do presente trabalho se traduz pela estreita e inerente ligação que a proteção do direito social à saúde tem com o princípio maior da dignidade da pessoa humana, diante da complementaridade existente entre eles para a busca da proteção constitucional dos direitos sociais do indivíduo.

  Sem pretensão de esgotar o tema, serão abordadas a origem e a importância de tal princípio. Em algumas palavras, é possível afirmar que dignidade da pessoa humana é a própria essência do ser humano, seu respeito, seu valor intrínseco, moral e social, a sua qualidade interna e a correspondente proteção que deve merecer e ser tutelada pelos seres racionais, pela sociedade e pelo Estado; daí a sua relevância e sua posição no topo de todo e qualquer Direito.

  Seu conceito advém da antiguidade clássica, em seu pensamento filosófico e político. A dignidade da pessoa humana estava ligada à posição social do cidadão, ao seu reconhecimento pela sociedade, admitindo-se a segregação da

  2

  comunidade em pessoas dignas ou não dignas. No pensamento estoico, a dignidade se materializava pela qualidade inerente ao ser humano, ligada à sua característica de

  3

  liberdade pessoal e à ideia de que todos os homens são iguais em dignidade. Na 2 concepção cristã, tinha-se a referência de que o homem foi criado à imagem e

  

SARLET, Ingo Wolfgang. Dignidade da pessoa humana e direitos fundamentais. 9ª edição. Porto semelhança de Deus e, portanto, era dotado de valor intrínseco, não podendo ser

  4 equiparado a qualquer objeto.

  Foi no âmbito do pensamento jusnaturalista (séculos XVII e XVIII) que surgiu efetivamente a ideia do direito natural

  • – comum a todos os povos –, em que se manteve a “noção fundamental de igualdade de todos os homens em

  5 Para tal concepção, no ensinamento de Ingo Wolfgang dignidade e liberdade”.

  6 Sarlet , houve contribuição antecedente na colonização espanhola, no século XVI,

  em que se observou que o direito de liberdade dos índios era a eles inerente, independentemente de serem ou não cristãos.

  Outra contribuição efetiva para consolidar o princípio da dignidade foi o pensamento de Emmanuel Kant, para quem a pessoa humana, como ser racional, não pode ser tratada como objeto e vista como meio, mas suas ações devem ser

  7

  consideradas como um fim em si. Kant conciliou o valor intrínseco da dignidade com a autonomia ética da vontade do ser humano. Assim, vale acrescentar seu ensinamento:

  “(...) o Homem, e, duma maneira geral, todo o ser racional, existe com um fim em si mesmo, não simplesmente como meio para o uso arbitrário desta ou daquela vontade (...) no reino dos fins tudo tem ou um preço ou uma dignidade. Quando uma coisa tem um preço, pode pôr-se em vez dela qualquer outra como equivalente; mas quando uma coisa está acima de todo o preço, e portanto não

  8 permite equivalente, então tem ela dignidade ”.

  4 5 SARLET, Ingo Wolfgang, op. cit., passim. 6 SARLET, Ingo Wolfgang, op. cit., passim. 7 SARLET, Ingo Wolfgang, op. cit., p. 38.

  

Apud SILVA, José Afonso. Comentário contextual à Constituição. São Paulo: Malheiros, 2010, p.

8 39.

  Após a Segunda Guerra Mundial, com a promulgação da Declaração Universal dos Direitos do Homem, aprovada em 10 de dezembro de 1948 pela Assembleia Geral das Nações Unidas (ONU), documento importante e que, segundo Norberto Bobbio, manifesta a

  “única prova através da qual um sistema de valores

  9

  pode ser considerado humanamente fun , consagrou- dado e, portanto, reconhecido” se o princípio da dignidade da pessoa humana, conforme mencionado no artigo 1º da Declaração:

  “Art. 1º Todas as pessoas nascem livres e iguais em dignidade e direitos. São dotadas de razão e consciência e devem agir em relação umas às outras com espírito de fraternidade ”.

  Estampado na Declaração Universal dos Direitos do Homem e, sendo esta, por sua vez, considerada como princípio jurídico geral de direito, o princípio da

  10

  dignidade da pessoa humana passou a nortear o direito internacional geral. Segundo Fábio Konder Comparato, a Declaração Universal dos Direitos do Homem retomou os valores da igualdade, fraternidade e liberdade da Revolução Francesa, trazendo os princípios contidos nesses ideais como direitos efetivos reconhecidos nacional e

  11 internacionalmente.

  9 BOBBIO, Norberto. A era dos direitos. Tradução de Carlos Nelson Coutinho, apresentação de Celso 10 Lafer. Rio de Janeiro: Elsevier, 2004, p. 26.

  

A Declaração Universal dos Direitos do Homem é tida como recomendação da Organização das

Nações Unidas (ONU) aos seus membros. Em tese, sustenta-se que não tem força vinculante. No

entanto, segundo Fábio Konder Comparato, esse entendimento é excessivamente rigoroso, pois hoje a

vigência dos direitos humanos é reconhecida em toda parte, mesmo que não declarada nas

constituições, leis ou tratados internacionais. Ademais, no seu entender, os direitos constantes da

Declaração de 1948 são considerados como normas imperativas de direito internacional geral

(COMPARATO, Fábio Konder. A afirmação histórica dos direitos humanos. 7ª edição. São Paulo:

  Para Norberto Bobbio a Declaração dos Direitos do Homem foi acolhida como inspiração e mostrou um processo de crescimento da comunidade

  12

  internacional. Bobbio pontua a relevância da Declaração, acrescentando que a considera “um fato novo na História, na medida em que, pela primeira vez, um sistema de princípios fundamentais da conduta humana foi livre e expressamente aceito, através de seus respectivos governos, pela maioria dos homens que vive na

13 Terra”.

  Na linha da orientação internacional, adotando-se o conceito trazido pela Declaração Universal dos Direitos do Homem e com o objetivo de positivar a promoção do bem de todos, o constituinte brasileiro consagrou o princípio da dignidade da pessoa humana no artigo 1º, inciso III, da Carta Magna, in verbis:

  “Art. 1º A República Federativa do Brasil, formada pela união indissolúvel dos Estados e Municípios e do Distrito Federal, constitui-se em Estado Democrático de Direito e tem como fundamentos: (...) III – a dignidade da pessoa humana”.

  A dignidade da pessoa humana também é trazida na CF de 88, art.

  14 12 170, caput , como o fim que deve ser observado pela ordem econômica fundada na 13 BOBBIO, Norberto, op. cit., p. 28. 14 BOBBIO, Norberto, op. cit., p. 27.

  

“Art. 170. A ordem econômica, fundada na valorização do trabalho humano e na livre-iniciativa,

tem por fim assegurar a todos a existência digna, conforme os ditames da justiça social, observados os

seguintes princípios:

  I

  • – soberania popular;

  II

  • – propriedade privada;

  III

  • – função social da propriedade;

  IV

  • – livre concorrência;

  V

  • – defesa do consumidor;

  VI

  • – defesa do meio ambiente;

  VII

  • – redução das desigualdades regionais e sociais;

  VIII

  • – busca do pleno emprego;
livre-iniciativa. Nesse contexto, a dignidade da pessoa humana é assegurada como valor social e também como valor a ser respeitado nas relações econômicas. Eros

15 Roberto Grau enfatiza que a dignidade da pessoa humana comparece na CF de

  forma dupla: (i) no artigo 1º como princípio político constitucionalmente conformador; e (ii) no art. 170, caput, como princípio constitucional impositivo.

  Com relação à segunda forma de consagração (art. 170, caput, CF) vale compartilhar os ensinamentos do autor:

  “Nesta sua segunda consagração constitucional, a dignidade da pessoa humana assume a mais pronunciada relevância, visto comprometer todo o exercício da atividade econômica, em sentido amplo

  • – e em especial, o exercício da atividade econômica em sentido estrito
  • – com o programa de promoção da existência digna, de que, repito, todos devem gozar. (...) Logo, o exercício de qualquer parcela da atividade econômica de modo não adequado àquela promoção expressará violação do princípio duplamente

  16 contemplado na Constituição”.

  Dignidade da pessoa humana comporta dois valores jurídicos relevantes: a pessoa humana e a dignidade. As pessoas humanas têm consciência,

  17

  vivência e valores, devendo ser objeto de respeito. Esse respeito que merece a pessoa humana pode ser considerado como dignidade. Para José Afonso Silva a dignidade é a essência da pessoa humana, confundida com a sua própria natureza,

  18 pois o ser humano é aquele que entende o seu valor intrínseco.

  15 GRAU, Eros Roberto. A ordem econômica na Constituição de 1988 (interpretação e crítica). 14ª 16 edição revista e atualizada. São Paulo: Malheiros, 2010, p. 198-199. 17 GRAU, Eros Roberto, op. cit., p. 199.

  A CF de 1988 elevou a dignidade da pessoa humana a valor essencial, ratificando tal princípio como um de seus fundamentos, colocando-o no mundo jurídico como valor supremo e alicerçado no Estado Democrático de Direito. Na

  19

  lição de Flávia Piovesan , o Estado Democrático de Direito brasileiro é calcado pelos fundamentos da cidadania e dignidade da pessoa humana (art. 1º, incisos II e

  III, da CF), e que são, na verdade, a base para a concretização do princípio democrático, pois se amoldam aos valores éticos e de justiça, dando suporte axiológico ao sistema jurídico.

  20 No entendimento de Ingo Wolfgang Sarlet a dignidade é

  irrenunciável e inalienável e, portanto, em sua visão, deve ser reconhecida e protegida, sem que se possa retirá-la do ser humano. Trata-se de condição inerente a todos, sem distinção: ainda que as pessoas não se portem de forma igualmente digna,

  21

  todas são iguais em dignidade. Acrescenta o autor, ao citar ensinamentos de Jorge Reis Novais, que é o Estado Democrático de Direito que passa a servir como instrumento para garantia da dignidade da pessoa individual e coletiva, e não o contrário:

  “Consagrando expressamente, no título dos princípios fundamentais, a dignidade da pessoa humana como um dos fundamentos do nosso Estado democrático (e social) de Direito (art. 1º, inc. III, da CF), o nosso Constituinte de 1988 – a exemplo do que ocorreu, entre outros países, na Alemanha –, além de ter tomado uma decisão fundamental a respeito do sentido, da finalidade e da justificação do exercício do poder estatal e do próprio Estado, reconheceu categoricamente que é o Estado que 19 existe em função da pessoa humana, e não o contrário, já que o ser

  

PIOVESAN, Flávia. Direitos Humanos e o Direito Constitucional Internacional. Apresentação de

20 Antônio Augusto Cançado Trindade. 2ª edição. São Paulo: Max Limonad, 1997, p. 59-60.

  humano constitui a finalidade precípua e não meio da atividade

  22 estatal ”.

  A CF elevou a dignidade da pessoa humana à condição de princípio (e valor) fundamental. Na visão de Sarlet não importa se a discussão trata de princípio ou direito fundamental, pois não são conceitos reciprocamente excludentes, já que as

  23 normas de direitos fundamentais também têm cunho principiológico.

  Alexandre David Malfatti ensina que a CF de 1988 consagrou a dignidade da pessoa humana como verdadeiro princípio superior e, como tal,

  24 prevalece sobre os demais.

  Nessa linha, acrescenta que a Carta Magna é “centrada na pessoa humana, na missão de ordenar e transformar a sociedade brasileira como forma de garantir a dignidade da pessoa humana (individual e coletivamente

  25 considerada)”.

  26 Na visão de Rosa Maria de Andrade Nery a dignidade humana é o

  fundamento axiológico do Direito, e a sua razão de ser é a proteção do valor da pessoa e da humanidade. Acrescenta a autora que o princípio da dignidade humana é:

  “(...) a razão de ser do Direito. Ele se bastaria sozinho para estruturar o sistema jurídico. Uma ciência que não se presta para prover a sociedade de tudo quanto é necessário para permitir o desenvolvimento integral do homem, que não se presta para colocar o sistema a favor da dignidade humana, que não se presta para servir ao homem, permitindo-lhe atingir seus anseios mais 22 secretos, não se pode dizer Ciência do Direito”. 23 Apud SARLET, Ingo Wolfgang, op. cit., p. 80. 24 SARLET, Ingo Wolfgang, op. cit., p. 83.

  MALFATTI, Alexandre David.

  “9.1. Plano de Saúde. Prática abusiva. Exclusão de cobertura e

diária durante internação necessária de paciente sem seu prévio conhecimento. Cláusula contratual

que deverá ser interpretada em favor do consumidor. Inteligência do art. 47 do CDC”. Sentença

publicada na Revista de Direito do Consumidor vol. 43, São Paulo, Editora Revista dos Tribunais, 25 julho-setembro de 2002, p. 359-379. 26 MALFATTI, Alexandre David, op. cit., p. 368. Mariana Filchtiner Figueiredo enfatiza que a dignidade da pessoa humana comporta reconhecimento do direito do ser humano, e, por conseguinte, importa em deveres do Estado de protegê-lo. Nessa linha, o Estado e a sociedade devem proteger a dignidade da pessoa humana da seguinte forma: (a) por cunho defensivo, ou seja, por meio de atos contra a violação, e (b) por meio de ações positivas, que programem medidas de proteção, visando sempre o desenvolvimento

  27 do indivíduo.

  Vale observar o ensinamento de Ingo Wolfgang Sarlet para quem o princípio da dignidade da pessoa humana não só impõe dever de abstenção, ou seja, de respeito ao indivíduo, mas também de condutas que efetivem a proteção da

  28 dignidade do ser humano, como medidas reparadoras.

  Importante atentar, ainda, para a colocação de Sarlet no sentido de que o princípio da dignidade da pessoa humana vincula também a relação entre os particulares. Sarlet enfatiza que as entidades privadas estão ligadas ao princípio da dignidade e, portanto, há deveres que também devem ser respeitados por elas para

  

29

garantir a proteção desse princípio maior.

30 Dalmo de Abreu Dallari acrescenta que a proteção aos indivíduos é

  fundamental para que não haja dominação entre eles e, consequentemente, seja evitada a desigualdade social. Assim, acrescenta Dallari que a dignidade, como valor supremo, não pode ser desconsiderada para dar lugar à estabilidade ou à riqueza 27 social. Antes de tudo, os indivíduos devem ter assegurada a proteção à sua

  

FIGUEIREDO, Mariana Filchtiner. Direito fundamental à saúde. Parâmetros para sua eficácia e

28 efetividade . Porto Alegre: Livraria do Advogado Editora, 2007, p. 56. 29 SARLET, Ingo Wolfgang, op. cit., p. 132-133. 30 SARLET, Ingo Wolfgang, op. cit., p. 133. Este ponto será melhor detalhado no item seguinte.

  31 dignidade.

  Para o estudo que ora se apresenta, é importante considerar o princípio da dignidade da pessoa humana, pois tal princípio deve nortear o direito do

  32

  beneficiário de plano de saúde a ter seu atendimento médico-hospitalar prestado de forma que não afronte a sua dignidade. A saúde é bem jurídico precioso e vital do ser humano e afrontá-la pode atingir a sua dignidade.

  Os ensinamentos aqui trazidos demonstram que tanto o Poder Público como as entidades privadas

  • – nesse contexto, incluem-se as operadoras de planos de saúde
  • – devem agir de forma a evitar que a dignidade da pessoa humana seja atingida e desrespeitada. Portanto, as atitudes de tais entes (por atos defensivos ou por ações positivas) devem ter como guia o princípio supremo da dignidade da pessoa humana previsto na CF de 1988 e reconhecido internacionalmente.

33 Maria Stella Gregori acrescenta que a dignidade da pessoa humana,

  tanto coletiva como individual, é o norte do sistema constitucional, e para garantir seu respeito é preciso assegurar os direitos sociais. Portanto, para garantia do princípio fundamental da dignidade da pessoa humana, o constituinte tratou dos direitos que integram tal princípio, como o direito à saúde e o direito à vida, detalhados a seguir.

  31 32 DALLARI, Dalmo de Abreu, op. cit., p. 25.

  

Não será objeto deste estudo o plano odontológico, também previsto na Lei nº 9.656/98. A

referência a “plano de saúde” deve ser entendida apenas como plano médico-hospitalar, excluídos os

33 planos de assistência odontológica.

1.2. A saúde como direito social e fundamental na CF de 1988

  34 Na lição de José Joaquim Gomes Canotilho , os conceitos de direitos

  fundamentais e direitos do homem, embora utilizados muitas vezes como sinônimos, têm distinção. Os direitos do homem têm validade para “todos os povos e em todos os tempos”; os direitos fundamentais são direitos do homem, jurídico e positivado numa ordem constitucional, delimitada no espaço e no tempo. Assim, sobre os direitos fundamentais complementa:

  “(...) não basta uma qualquer positivação. É necessário assinalar- lhes a dimensão de Fundamental Rights colocados no lugar cimeiro das fontes de direito: as normas constitucionais. Sem esta positivação jurídica, os „direitos do homem são esperanças, aspirações, ideias, impulsos, ou, até, por vezes, mera retórica política‟, mas não direitos protegidos sob a forma de norma (regras

  35 e princípios) de direito constitucional (Grundrechts-normen )”.

  Pois bem. A proteção da saúde do consumidor foi elevada à condição de direito fundamental do homem pela Constituição Federal brasileira de 1988 (CF).

  Assim, como direitos fundamentais que integram a dignidade da pessoa humana na

  

36

  37 CF, tem-se o direito à saúde (art. 6, da CF) e o direito à vida (art. 5, caput, da CF)

  e, n a lição de Geraldo de Farias Martins da Costa, são “bens jurídicos mais essenciais da existência humana” e o “direito à integridade física e o direito à integridade

  34 CANOTILHO, J. J. Gomes. Direito constitucional e teoria da constituição. 6ª edição. Coimbra: 35 Almedina, 2002, p. 393. 36 CANOTILHO, J. J. Gomes, op. cit., p. 377.

  

“Art. 6º São direitos sociais a educação, a saúde, o trabalho, a moradia, o lazer, a segurança, a

previdência social, a proteção à maternidade e à infância, a assistência aos desamparados, na forma

37 desta Constituição”.

  

“Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos

  38

  psíquica são prolongamentos naturais e indissociáveis d a pessoa”.

  O legislador brasileiro pretendeu garantir a proteção máxima aos direitos fundamentais, tanto que elegeu as garantias individuais previstas na CF de

  39

  1988 como cláusulas pétreas (art. 60, § 4º, inciso IV, da CF ), inviabilizando qualquer proposta tendente a aboli-las mediante emenda constitucional.

  A esse respeito, por meio de interpretação restritiva da norma constitucional, poder-se-ia argumentar que os direitos sociais (art. 6º da CF), incluindo o direito à saúde, não estão abrangidos sob a proteção de cláusula pétrea,

  40

  pois a norma supracitada (art. 60, § 4º) refere- se ao termo “direitos individuais”.

  Vale observar, no entanto, entendimento diverso manifestado pela doutrina no sentido de que a proibição contida no art. 60, § 4º, da CF, abrange todos os direitos fundamentais, não estando dele afastados os direitos sociais. Nesse

  41

  sentido, Flávia Piovesan ressalta que “(...) o texto de 1988, em seus primeiros 38 capítulos, apresenta avançada Carta de direitos e garantias, elevando-os, inclusive, à

  

COSTA, Geraldo de Farias Martins da. A proteção da saúde do consumidor na ordem econômica:

direito subjetivo público. Revista de Direito do Consumidor vol. 21, São Paulo, Editora Revista dos

39 Tribunais, janeiro-março de 1997, p. 132-141.

  “Art. 60. A Constituição poderá ser emendada mediante proposta: (...) § 4º Não será objeto de deliberação da proposta de emenda tendente a abolir: (...)

  IV 40 – os direitos e garantias individuais”.

  Nesse sentido manifestam-se Dimitri Dimoulis e Leonardo Martins: “(...) Por mais lamentável que

isso possa parecer, a referência a „direitos individuais‟ exclui necessariamente os direitos sociais, os

direitos políticos e os direitos difusos da proteção do art. 60 da CF, podendo todas essas espécies de

direitos sofrer restrições ou mesmo serem „abolidas‟ mediante o procedimento constitucionalmente

previsto de reforma. A Constituição Federal atribui ao termo „direitos fundamentais‟, que se encontra

no Título II, um sentido abrangente, sendo suas espécies os direitos individuais, os direitos coletivos,

os direitos sociais, os direitos da nacionalidade e os direitos políticos e os relacionados aos partidos

políticos, conforme indicam os vários capítulos do Título II. Chega-se, assim, à conclusão de que é

protegida pela cláusula do art. 60, § 4º, IV, da CF tão-somente uma parcela dos direitos fundamentais

que, grosso modo, corresponde aos direitos de resistência que podem ser exercidos individualmente

(Capítulo 4.1)”. Não obstante tal posicionamento, entendem tais autores que mesmo os direitos

fundamentais não resguardados pela reforma (não protegidos pela cláusula pétrea) também têm o

mesmo valor jurídico de direito fundamental (DIMOULIS, Dimitri; MARTINS, Leonardo. Teoria cláusula pétrea, o que, mais uma vez, revela a vontade constitucional de priorizar os direitos e as garantias fundamentais”. Em seguida, deixa claro que o legislador constitucional alargou os direitos e garantias, incluindo nos direitos fundamentais os

  42 direitos sociais.

  Além disso, com o objetivo de demonstrar a relevância dos direitos e garantias fundamentais, a CF atribuiu a essas garantias o princípio constitucional da aplicabilidade imediata das normas, conforme art. 5º, § 1º, da CF

  (“As normas

  definidoras dos direitos e garantias fundamentais têm aplicação imediata ”).

  Significa que os direitos fundamentais têm efeito imediato e vinculante, devendo o Poder Público atribuir eficácia plena, máxima e imediata para tais garantias. Na lição

  43

  de Flávia Piovesan compete ao Poder Público (Legislativo, Executivo e Judiciário), diante do conteúdo da respectiva norma constitucional, observar o princípio de força vinculante dos direitos e garantias fundamentais.

  44 Urge destacar o entendimento manifestado por José Afonso Silva

  acerca da eficácia imediata de tal dispositivo constitucional aos direitos sociais; de um lado, reconhece como regra geral a aplicabilidade imediata das normas que definem os direitos e garantias individuais e, de outro lado, porém, aponta para a necessidade de norma definidora a complementar a eficácia plena dos direitos sociais, culturais e econômicos.

  Isto porque, acrescenta o autor, “a Constituição mesma faz depender de legislação ulterior a aplicabilidade de algumas normas

  

45

  definidoras de di reitos sociais e coletivos”.

  42 43 PIOVESAN, Flávia, op. cit., passim. 44 PIOVESAN, Flávia, op. cit., p. 64.

  46 Na mesma linha, Dimitri Dimoulis e Leonardo Martins acenam que

  a eficácia imediata poderá não se estabelecer no caso dos direitos sociais, inclusive na hipótese de direitos difusos, por não haver sempre a concretização plena das normas definidoras de tais direitos na CF. Acrescentam que a aplicabilidade imediata da norma atinge diretamente o destinatário passivo do direito e garantia fundamental.

  O titular do direito, por sua vez, pode não obter êxito na efetivação de tal direito, por falta de norma que complemente os requisitos e critérios para que possa exercê-lo

  47 plenamente.

  De qualquer forma, o dispositivo constitucional não pode deixar de ser observado, pois a norma é clara no sentido de atribuir eficácia imediata aos direitos fundamentais. Assim, a eficácia imediata, nesse caso, significa que os dispositivos constitucionais garantidores dos direitos fundamentais (dentre eles, o direito social à

  48

  saúde) serão: (a) aplicados ; (b) cumpridos pelo legislador, que até “onde possam” deve regulamentar sempre que necessário for; (c) reconhecidos pelo Poder Judiciário, o qual (i) não poderá deixar de observá-los quando invocado para tanto; (ii) deverá obrigar o legislador a cumprir a regulamentação respectiva, mediante controle de constitucionalidade (inconstitucionalidade por omissão legislativa), e (iii) deverá imputar responsabilidades (inclusive criminais) a quem descumprir deveres de

  49 regulamentação.

  46 47 DIMOULIS, Dimitri; MARTINS, Leonardo, op. cit., 105. 48 DIMOULIS, Dimitri; MARTINS, Leonardo, op. cit., p. 105-106. 49 SILVA, José Afonso, op. cit., p. 181.

  A respeito do destinatário das normas de direito fundamental, distinguem Dimitri Dimoulis e Leonardo Martins quanto ao efeito vertical e da aplicabilidade dos direitos e garantias fundamentais e seus

  horizontal

  destinatários. Nessa linha, entendem que o efeito vertical está relacionado com a obrigação de qualquer autoridade estatal de respeitar os direitos dos indivíduos. De outro lado, denominam de efeito horizontal a percepção de conflito entre particulares relativamente aos direitos fundamentais. Dividem o efeito horizontal em efeito de caráter mediato/indireto (regra geral que adotam) e, em regime de exceção, efeito de caráter imediato/direto. Tratam do efeito horizontal mediato/indireto quando há necessidade de intervenção do Judiciário na proteção do direito fundamental; e do efeito horizontal de caráter imediato/direto na hipótese de aplicação dos direitos fundamentais nas soluções de conflitos entre particulares, sob o argumento de que,

  50 além do Estado, outras forças sociais podem lesar o indivíduo.

  Ao relacionar os direitos fundamentais com a atividade privada de assistência à saúde, oportuno que a observância a tais direitos tenha efeito imediato também aos particulares, seja em razão da autorização constitucional que possuem para atuar de forma suplementar ao Estado (conforme melhor será explanado adiante) ou, ainda, pela desigualdade entre o particular (operadora de planos de saúde) e o indivíduo (paciente/usuário de plano de saúde) que, em geral, se estabelece nessas relações privadas. Nessa linha é o posicionamento de Sarlet, que assim ensina sobre a eficácia dos direitos fundamentais também para as relações entre os particulares:

  “Para além desta vinculação (na dimensão positiva e negativa) do Estado, também a ordem comunitária e, portanto, todas as entidades privadas e os particulares encontram-se diretamente vinculados pelo princípio da dignidade da pessoa humana, o que implica a existência de deveres de proteção e respeito também na esfera das relações entre particulares. (...) Que tal dimensão assume particular relevância em tempos de globalização econômica, privatizações, incremento assustador dos níveis de exclusão e, para além disso, aumento do poder exercido pelas grandes corporações, internas e transnacionais (por vezes, com faturamento e patrimônio

  • – e, portanto, poder econômico – maior que o de muitos Estados) ”.

51 Acertado, portanto, o posicionamento de Sarlet, pois os particulares

  atuam no campo da saúde com base em permissivo constitucional e a CF, por sua vez, consagra os direitos fundamentais e o princípio da dignidade da pessoa humana como orientadores da proteção do cidadão; assim, é consenso na doutrina que tais entes privados não podem se eximir da observância de tais princípios no exercício de suas atividades.

  É evidente que as normas sobre os direitos fundamentais devem ter como norte a Constituição Federal e, na lição de Jorge Miranda

  52

  , “diversamente de todas as anteriores Constituições, a de 1988 ocupa-se dos direitos fundamentais com prioridade em relação às demais matérias ”.

  O direito à saúde, portanto, foi consagrado pelo constituinte como direito social fundamental. Sua origem remete à Revolução Industrial e ao pleito dos proletários por uma vida mais saudável e em melhores condições. Nessa linha, ensina

  51

53 Daniela Batalha Trettel que o direito à saúde teve origem em processo de

  54

  reconhecimento histórico, originado pela Revolução Industrial e urbanização. O proletariado pressionou o Estado para a promoção de melhora na vida dos trabalhadores, luta essa que garantia interesse dos trabalhadores e dos empresários. Nesse contexto, Daniela Trettel manifesta q ue “o direito à saúde dos trabalhadores

  55 passa a fazer parte das exigências para uma vida mais digna”.

  Daniela Trettel acrescenta que, com a Segunda Guerra Mundial, as controvérsias sobre o conceito do direito básico à saúde deixaram de existir; já não mais se discutia se o direito à saúde estava ou não ligado às condições de moradia, jornada de trabalho, ambiente nas indústrias, etc. Isto porque, com as dificuldades da Segunda Guerra, em 1948, foram criados a Organização das Nações Unidas (ONU) e os órgãos a ela vinculados, como a Organização Mundial da Saúde (OMS), que ratificou o conceito interligado entre saúde e dignidade.

56 Sueli Gandolfi Dallari enfatiza que a Revolução Industrial deu

  margem ao debate sobre duas possíveis correntes conceituadoras de saúde: uma corrente buscava o conceito a partir das condições precárias de produção do trabalhador, relacionando a saúde com as condições de trabalho, moradia e alimentação dos trabalhadores; outra corrente se apoiava nas descobertas de 53 moléstias e no desenvolvimento de medicamentos, definindo saúde apenas como a

TRETTEL, Daniela Batalha. Planos de saúde na visão do STJ e STF. São Paulo: Verbatim, 2009, p.

54 55.

  Segundo ensina Sueli Gandolfi Dallari, o Estado já participava da prestação de saúde anteriormente

à Revolução Industrial, pois o empresário se recusava a melhorar as condições sanitárias de seus

empregados, pelo fato de impactar no preço de seu produto e reduzir sua margem de lucro. A saída

para solucionar o problema de saúde foi exigir do Estado sua participação efetiva. Com o aumento do

proletariado, passou- se a exigir cada vez mais a intervenção do Estado na garantia do “direito à saúde”

dos trabalhadores (DALLARI, Sueli Gandolfi. Municipalização dos serviços de saúde. São Paulo:

55 Brasiliense, 1985, p. 20-21). 56 TRETTEL, Daniela Batalha, op. cit., p. 54.

  “ausência de doenças”.

  Reforça Sueli Dallari que a Segunda Guerra Mundial pôs fim a essas discussões , pois “carente de recursos econômicos, destruída sua crença na forma de organização social, alijada de seus líderes, a sociedade que sobreviveu a 1944 sentiu

  57 A partir daí a definição do a necessidade iniludível de promover um novo pacto”.

  direito à saúde que prevaleceu aliava o equilíbrio interno do homem ao seu ambiente e qualquer tentativa de diminuir a amplitude desse conceito corria o risco de

  58 deformá-lo.

  Assim, a OMS (1946) ratificou esse conceito e definiu a saúde como o “completo bem-estar físico, mental e social e não apenas a ausência de doença”.

  Mais tarde, em 1948, a Declaração Universal dos Direitos do Homem (aprovada pela ONU) considerou expressamente a saúde como uma das condições necessárias para a vida digna e, consequentemente, como direito essencial do ser humano, conforme artigo 25 da referida Declaração Universal, in verbis:

  Art. 25. 1. Toda pessoa tem direito a um padrão de vida capaz de

  “

  assegurar a si e a sua família saúde e bem-estar, inclusive alimentação, vestuário, habitação, cuidados médicos e os serviços sociais indispensáveis, e direito à segurança em caso de desemprego, doença, invalidez, viuvez, velhice ou outros casos de perda dos meios de subsistência fora de seu controle”.

  Portanto, para que o cidadão faça jus ao direito à saúde, não é suficiente a ausência de alguma doença, mas, conforme a OMS, é necessário que

  

59

  goze de bem-estar físico, mental e social . Seguindo esse conceito mundial, a CF 57 brasileira de 1988 consagrou a saúde como direito social do cidadão, e conferiu o 58 DALLARI, Sueli Gandolfi, op. cit., p. 19.

  acesso igualitário e universal às ações e serviços à saúde. O constituinte brasileiro

  60 adotou o conceito que alia ausência de doença e bem-estar do cidadão.

  Ao lado da previdência e assistência social, a saúde é direito social básico e integrante da seguridade social. Seguridade social está definida na CF como “um conjunto integrado de ações de iniciativa dos Poderes Públicos e da sociedade, destinadas a assegurar os direitos relativos à saúde, à previdência e à assistência social” (art. 194, CF). Maria Stella Gregori ensina que tais ações são individuais, mas orientadas de forma interligada, e acrescenta que a saúde e a assistência social devem ter a garantia e proteção do Estado, independentemente da contrapartida pecuniária

  61 do cidadão.

  A saúde passou a ser considerada direito de todos e dever do Estado, ou seja, ao lado do direito de todo o cidadão à saúde há o dever do Estado de prestar tais serviços, conforme previsto no art. 196 da CF, in verbis:

  “Art. 196. A saúde é direito de todos e dever do Estado, garantido mediante políticas sociais e econômicas que visem à redução do risco de doenças e de outros agravos e ao acesso universal igualitário às ações e serviços para sua promoção, proteção e recuperação” .

  A parte final do dispositivo acima traz dois princípios constitucionais

  62

  relevantes : (i) princípio do acesso universal à saúde, o qual considera que os recursos da saúde devem ser destinados de forma geral a todos os cidadãos, independente de um grupo determinado ou uma categoria ou classe de pessoas; e (ii) 60 o princípio do acesso igualitário, em que todos devem ter tratamento sem distinção 61 DALLARI, Sueli Gandolfi, op. cit., p. 30. 62 GREGORI, Maria Stella, op. cit., p. 29. ou favorecimento.

  Celso Ribeiro Bastos enfatiza que “a atividade de saúde é aberta a toda a coletividade. Esse é, sem dúvida, o propósito da Constituição, ao deixar certo que, se por um lado a saúde é direito de todos, para o Estado ela é um dever, sem,

  63

  contudo, transformá- la em monopólio estatal”.

  Podemos afirmar, portanto, dada a relevância das ações da saúde para os cidadãos, que terá ele o direito de exigir do Estado a prestação de assistência à saúde pública digna e a fiscalização e normatização da saúde privada, com o intuito de assegurar-lhe os direitos plenos à vida e à saúde, e, consequentemente, à sua

  64

  dignidade. Em complemento a este entendimento, Roberto Augusto Castellanos

65 Pfeiffer ressalta que o titular do direito universal à saúde deve ser protegido de

  práticas que afrontem a CF, devendo ter assegurado o equilíbrio na sua relação com o fornecedor, sob pena de ofensa à sua dignidade.

66 José Afonso Silva , ao expor sobre o significado do direito à saúde

  definido na CF, observa que há quem critique o texto com o argumento de que não se pode garantir saúde, pois se trata de questão fisiológica e, portanto, fora do alcance do Estado. Evidente que tal colocação foi merecedora de crítica pelo autor, que defende a definição posta pelo legislador constituinte e para quem o art. 196 da CF

  63 BASTOS, Celso Ribeiro. Plano de atendimento à saúde

  • – PAS – Aspectos administrativos e

    constitucionais. Caderno de Direito Tributário e Finanças Públicas ano 4, vol. 15, São Paulo, abril-

  • 64 junho de 1996, p. 232-249.

      

    OLIVEIRA, Amanda Flávio. Regulamentação dos planos de saúde e proteção da pessoa humana.

    65 Revista de Direito do Consumidor vol. 51, São Paulo, Editora Revista dos Tribunais, s/d, p. 101-111.

      

    PFEIFFER, Roberto Augusto Castellanos. Cláusulas relativas à cobertura de doenças, tratamentos

    de urgência e emergência e carência . In: MARQUES, Cláudia Lima; LOPES, José Reinaldo Lima;

    PFEIFFER, Roberto Augusto Castellanos (coordenadores). Saúde e Responsabilidade: seguros e

    planos de assistência privada à saúde . 1ª edição. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 1999, p. não seria merecedor de reparo.

      67 Veja-se sua observação a respeito: “A norma do art. 196 é perfeita, porque estabelece explicitamente uma relação jurídica constitucional em que, de um lado, se acham o direito que ela confere, pela cláusula „a saúde é direito de todos‟, assim como os sujeitos desse direito, expressos pelo signo „todos‟, que é signo de universalização, mas como destinação precisa aos brasileiros e estrangeiros residentes – aliás, a norma reforça esse sentido ao prever o acesso universal e igualitário às ações e serviços de saúde – e, de outro lado, a obrigação correspondente, na cláusula a saúde é dever do Estado, compreendendo aqui a União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios, que podem cumprir o dever diretamente ou por via de entidade da Administração indireta”.

      68 Há, porém, outras reflexões sobre o mencionado dispositivo

      constitucional. Na lição de José Luiz Toro da Silva é preciso verificar as limitações orçamentárias e conjunturais.

      69 Para o autor, a demanda na área da saúde tem

      aumentado em razão da alta expectativa de vida do cidadão moderno, o que alerta para a questão sobre a fonte de recursos necessária para a prestação de assistência à saúde. Em seguida, acrescenta o autor que “resta saber, portanto, se existe um direito efetivo à saúde ou se este está sujeito à existência de recursos financeiros para a sua implementação, custeados por toda a sociedade, a qual o Congresso Nacional ou outro órgão de representação popular fará a escolha das alocaç ões de recursos”.

      70

      67 SILVA, José Afonso, op. cit., p. 782. 68 SILVA, José Afonso, op. cit., p. 782. 69 SILVA, José Luiz Toro da. Manual de Direito da Saúde Suplementar. A iniciativa privada e os

      A manifestação de José Luiz Toro da Silva nos leva a analisar, ainda, o argumento de que os direitos sociais ficam restritos à “reserva do possível”; ou seja, a concretização dos direitos sociais dependeria da situação econômica do

      Estado. Esse entendimento, no entanto, merece críticas, pois a problemática orçamentária do Estado não pode servir para limitar o direito pleno à saúde do

      71

      cidadão. Coadunam-se com tal posição os ensinamentos de Mônica de Almeida Magalhães Serrano:

      “O fato da limitação orçamentária do Estado não pode servir à limitação de um direito pleno, configurado constitucionalmente, cuja aplicabilidade deve ser imediata, conforme prescreve clara e expressamente o artigo 5º, § 1º da Constituição Federal. Ademais, não se pode limitar um direito encampado pela ordem constitucional como essencial ao exercício da cidadania e dignidade da pessoa humana, com a aplicação simplista da

      72 denominada „reserva do possível‟ e restrita aos direitos sociais”.

      É nítida a relevância das ações e políticas de saúde conferida pelo constituinte aos cidadãos brasileiros. Isto demonstra que a prestação de assistência à saúde no Brasil deve respeitar os ditames constitucionais, independentemente da forma como esta assistência será prestada: seja pelo Poder Público ou pelo setor privado.

    71 Nesse sentido, posicionou-

      se o STF (na ADFP nº 45): “A cláusula da reserva do possível – ressalvada a ocorrência de justo motivo aferível

    • – não pode ser invocada pelo Estado, com a

      finalidade de exonerar-se do cumprimento de suas obrigações constitucionais, notadamente quando

      dessa conduta governamental negativa puder resultar nulificação ou, até mesmo, aniquilação de

    • 72 direitos constitucionais impregnados de um sentido de essencial fundamentalidade”.

        

      SERRANO, Mônica de Almeida Magalhães. O Sistema Único de Saúde e suas diretrizes

      constitucionais . São Paulo: Verbatim, 2009, p. 133.

      1.3. As formas de prestação de assistência à saúde de acordo com a CF de 1988

        A prestação de serviços de saúde no Brasil dá-se, basicamente, nas seguintes formas: a) pelo Sistema Único de Saúde (SUS), como serviço público; e b) pela iniciativa privada, de forma suplementar.

        73 Como ensina Maria Stella Gregori

        , não há “monopólio estatal sobre a prestação dos serviços de assistência à saúde, na medida em que o setor privado a eles também pode ter acesso”. Esse acesso, porém, em razão da relevância pública, é fiscalizado e controlado pelo Poder Público, conforme previsto no art. 197 da CF, in

        verbis : “Art. 197. São de relevância pública as ações e serviços de saúde, cabendo ao Poder Público dispor, nos termos da lei, sobre a regulamentação, fiscalização e controle, devendo sua execução ser feita diretamente ou através de terceiros e, também, por pessoa física ou jurídica de direito privado”.

        A CF de 1988, portanto, combinou dois sistemas para atender à assistência à saúde: de um lado há a prestação derivada de serviço público, que pode incluir rede própria, conveniada e contratada ao SUS e, de outro, o atendimento decorrente de um sistema privado autônomo, sem vínculo com o SUS, de caráter

        74 supletivo, fiscalizado pelo Poder Público, e objeto do presente estudo.

        73

        A assistência médica prestada pelo serviço público, como observado,

        75

        é feita pelo Sistema Único de Saúde (SUS) e, conforme previsão do art. 198 da CF , suas ações e serviços são desenvolvidos em rede regionalizada e hierarquizada, constituindo sistema único e organizado, conforme as seguintes diretrizes (incisos I a

        III do referido dispositivo constitucional): (a) descentralização, com direção única em cada esfera de governo; (b) atendimento integral, com prioridade para as atividades preventivas, sem prejuízo dos serviços assistenciais; e (c) participação da comunidade na gestão do SUS.

        De acordo com Luiz Alberto David Araújo e Vidal Serrano Nunes

      76 Júnior , a descentralização do SUS significa que o atendimento à saúde deve ser

        feito pelos Municípios, pelos Estados (questões complexas) e pela União (gestão do sistema). Acrescentam que o atendimento integral à saúde pressupõe a prevenção, a assistência médica e hospitalar e o acesso aos medicamentos. Por fim, enfatizam que a participação da comunidade foi consagrada pela criação dos Conselhos de Saúde (entes federativos).

        O SUS se baseia no princípio da universalidade, pois deve atender a toda a população. Suas diretrizes são a descentralização, com comando único em cada esfera do governo e a integralidade, com atendimento e participação da comunidade. Na lição de Mônica de Almeida Magalhães Serrano, essas diretrizes 75 denotam que o modelo foi criado democraticamente, com o objetivo de a

        

      “Art. 198. As ações e serviços públicos de saúde integram uma rede regionalizada e hierarquizada e

      constituem um sistema único, organizado de acordo com as seguintes diretrizes:

        I

      • – descentralização, com direção única em cada esfera de governo;

        II

      • – atendimento integral, com prioridade para as atividades preventivas, sem prejuízo dos serviços assistenciais;

        III – participação da comunidade.

      Parágrafo 1º O sistema único de saúde será financiado, nos termos do art. 195, com recursos do

      orçamento da seguridade social, da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, além de

        77 universalização do SUS beneficiar a população de forma geral e igualitária.

        Ao regulamentar os respectivos dispositivos da CF, o legislador infraconstitucional o fez de forma a desenvolver ações por meio de órgãos e entidades públicas, instituições públicas, privadas, conveniadas ou contratadas, integrantes do Sistema Único de Saúde (SUS), conforme previsto expressamente na Lei nº 8.080, de 19 de setembro de 1990, que dispõe sobre as condições para a promoção, proteção e recuperação da saúde, a organização e o funcionamento dos seus serviços correspondentes, e na Lei nº 8.142, de 28 de dezembro de 1990, que

        78

        dispõe sobre a participação da comunidade na gestão do SUS. As atribuições do

        79 sistema único de saúde estão claramente previstas no art. 200 da CF.

        Oportuno esclarecer que os prestadores de serviços privados também integram o SUS e essa prestação se dá em regime público, com regras e características de serviço público e complementam a atividade estatal, diante de sua ineficiência. Como ensina Maria Stella Gre gori, “esse braço do subsistema público

        80 Não se confunde, passou a ser conhecido como setor privado complementar”.

        porém, com o sistema privado suplementar de saúde, cujos prestadores não têm vínculo algum com o SUS, e prestam serviços mediante a contrapartida da 77 78 SERRANO, Mônica de Almeida Magalhães, op. cit., p. 72.

        

      CUNHA, Paulo César Melo da. As Agências Reguladoras como instrumento do aparelhamento

      estatal

      • – A Agência Nacional de Saúde Suplementar – ANS. Revista de Direito Empresarial Público

        (coordenadores: Marcos Juruema Vilela Souto e Carla C. Marshall). Rio de Janeiro: Lumem Juris,

      • 79 2002, p. 365-389.

          “Art. 200. Ao sistema único de saúde compete, além de outras atribuições, nos termos da lei:

          I

        • – controlar e fiscalizar procedimentos, produtos e substâncias de interesse para a saúde e participar

          da produção de medicamentos, equipamentos, imunobiológicos, hemoderivados e outros insumos;

          II

        • – executar as ações de vigilância sanitária e epidemiológica, bem como as de saúde do trabalhador;

          III

        • – ordenar a formação de recursos humanos na área de saúde;

          IV

        • – participar da formulação da política e da execução das ações de saneamento básico;

          V

        • – incrementar em sua área de atuação o desenvolvimento científico e tecnológico;

          VI

        • – fiscalizar e inspecionar alimentos, compreendido o controle de seu teor nutricional, bem como bebidas e águas para consumo humano;
        remuneração dos cidadãos, ou seja, trata-se dos planos de assistência à saúde tratados

          81 especificamente nesse estudo.

          Assim, com relação à exploração da prestação de assistência médica pela iniciativa privada, consagrou a CF de 1988, em seu art. 199, caput, que a “assistência à saúde é livre à iniciativa privada”, permitindo-se, assim, seu exercício como atividade econômica. Referida atividade é exercida, por conseguinte, pelas pessoas jurídicas de direito privado como prestadores de assistência à saúde, em conformidade com o permissivo constitucional.

          Assim, atendidos os princípios constitucionais da livre-iniciativa, da defesa do consumidor e da livre concorrência (art. 170, caput, incisos IV e V, da CF), as operadoras de planos de saúde privados, como pessoas jurídicas de direito privado que são, atuam de forma suplementar ao Estado como prestadores de serviços na área médico-hospitalar.

          Neste contexto, na lição de Paulo César Melo da Cunha, “daí porque a

          Constituição cuidou de caracterizar distintamente as figuras do usuário e do consumidor, estando o primeiro vinculado à execução pública da saúde, sujeito, pois, ao art. 196, da Constituição, ao passo que o consumidor relaciona-se à execução

          82

          privada, porém adstrito a uma regulação pública, conformando- 81 se ao art. 199”.

          

        GREGORI, Maria Stella, op. cit., p. 40. Maria Stella Gregori destaca que não há consenso sobre a

        denominação, mas há distinção entre a saúde “complementar” e “suplementar”. Entende que a

        primeira reflete o “braço” do sistema público, ou seja, são os prestadores de serviços que atuam de

        forma contratada ou conveniada com o SUS, observando as regras do setor público e submetendo-se

        ao seu regime. Enquanto a segunda denominação (“suplementar”) refere-se aos serviços prestados

        pelas operadoras de planos de saúde, de forma suplementar ao serviço prestado pelo SUS. Ao citar

        entendimento manifestado por Célia Almeida, que adota o conceito de assistência suplementar,

        acrescenta que tal serviço privado seria suplementar, pois integra a classificação utilizada pelas

        seguradoras e significa a opção de pagar um plano para ter assistência médica. Adotou-se nesse

        trabalho a denominação mencionada pela autora, ou seja, suplementar (ALMEIDA, Célia. O mercado

        privado de serviços de saúde no Brasil: panorama atual e tendências da assistência médica

          

        83

        Para Adalberto Pasqualatto as operadoras de planos de saúde têm o

          respaldo do art. 199 da CF como permissivo para sua atuação de maneira complementar ao Estado, a quem competirá fiscalizar e controlar as atividades privadas, dado que o serviço de saúde prestado por tais entes particulares é de relevância pública. Desde 1988 os planos privados de assistência à saúde integram as “ações e serviços de saúde” previstos no art. 197 da CF e atualmente essa atividade é essencial e de vital importância, dadas as dificuldades e desafios que a saúde prestada pelo setor público vem enfrentando.

          Daniela Batalha Trettel ensina que o “constituinte, quanto às ações e aos serviços de saúde, considerou-os expressamente como de relevância pública (art.

          197). Ao fazê-lo, não estabeleceu uma hierarquia valorativa dentre os direitos sociais, colocando o direito à saúde no topo, mas destacou que, mesmo que ações e serviços de saúde sejam praticados por particulares, não podem nunca fugir ao interesse público, escapando aos ditames da dignidade humana e da prevalência do

        84 Daniela acrescenta que: direito à vida”.

          “A Constituição não versa separadamente sobre os serviços de saúde público e privado, dando a eles regimes distintos. Não há

        • – opção do constituinte de criar regimes diferenciados, um público pautado pelo direito à saúde
        • – e outro privado – regido tão-somente pelas normas de direito econômico. Ao contrário, optou-se por inseri-los sob a mesma lógica e na mesma seção, em capítulo

          85 dedicado à seguridade social”.

        83 PASQUALATTO, Adalberto. A Regulamentação dos Planos e Seguros de Assistência à Saúde:

          

        uma interpretação construtiva. In: MARQUES, Cláudia Lima; LOPES, José Reinaldo Lima;

        PFEIFFER, Roberto Augusto Castellanos (coordenadores). Saúde e Responsabilidade: seguros e

        planos de assistência privada à saúde . 1ª edição. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 1999, p.

        84 37-64.

          Não obstante o fato de que a iniciativa privada atua de forma desvinculada do SUS, deve respeitar as regras ditadas pelo Estado, pois o constituinte deixou claro que as ações de saúde são de relevância pública. Não integram o SUS, pois não há convênio ou contrato administrativo e, portanto, não há

          86 privatização do serviço, mas transferência das atividades à iniciativa privada.

          Ao Estado, ao transferir à iniciativa privada a prestação de serviços de saúde de forma suplementar, competia a regulamentação, o controle e a fiscalização dos serviços. Coube ao Estado, portanto, conforme preconizado no art. 197 da CF, regular a assistência médica privada, estabelecendo normas e diretrizes, sempre pautadas na relevância dessa atividade, essencial à vida do ser humano. Essa diretriz regulatória ocorreu de forma direta e efetiva com a regulamentação dos planos de saúde quando da publicação da Lei nº 9.656/98, a qual somente se consolidou, aproximadamente, 10 anos após a CF de 1988, conforme histórico explanado no capítulo seguinte.

          

        2. CONTEXTO HISTốRICO DA REGULAMENTAđấO DOS

        PLANOS DE SAÚDE NO BRASIL

          

        2.1. O seguro-saúde, as cooperativas médicas, as empresas de medicina de grupo

        (reguladas pelo Decreto-Lei nº 73, de 1966) e as entidades de autogestão

          No Brasil, antes da Lei nº 9.656/98, o sistema privado de assistência à

          87

          saúde estava regulamentado apenas pelo Decreto-Lei nº 73, de 21.11.1966 , que instituiu o sistema nacional de seguros privados e introduziu no ordenamento jurídico o sistema de seguro-saúde, tendo, na época, a Superintendência de Seguros Privados (SUSEP) como órgão fiscalizador.

          Os artigos 129 a 135 do Decreto-Lei nº 73/66 preveem a modalidade de seguro-saúde, em que as sociedades seguradoras garantem o pagamento em

          88

          89

          dinheiro, diretamente (art. 130) ou mediante reembolso (art. 129) , dos gastos dos segurados com a assistência médica e hospitalar. Não havia, de fato, prestação de serviços por parte das seguradoras, mas apenas reembolso das despesas médico- hospitalares comprovadamente feitas pelos segurados. Os segurados, por sua vez, tinham o direito à livre escolha de médicos e hospitais. Essa era essencialmente a forma de assistência à saúde ofertada pelas seguradoras que atuavam no ramo.

        87 Alterado pela Lei Complementar nº 126, de 15 de janeiro de 2007. O Decreto-Lei nº 73/66 foi

          88 regulamentado pelo Decreto nº 60.459, de 13.03.1967.

          

        “Art. 130. A garantia do Seguro-Saúde consistirá no pagamento em dinheiro, efetuado pela

        Sociedade Seguradora, à pessoa física ou jurídica prestante da assistência médico-hospitalar ao

        89 segurado”.

          Com o advento da Lei nº 9.656, de 1998

        • – cuja trajetória de criação será tratada mais adiante
        • – houve a regulamentação dos planos de saúde, até então inexistente. Havia dúvida sobre a subordinação das seguradoras de saúde à nova legislação. Em 2001 foi publicada a Lei nº 10.185, a qual tratou especificamente das seguradoras e determinou a segregação da atividade de saúde exercida por

          90

          seguradoras e deu-lhes o mesmo tratamento das operadoras de planos. Assim, hoje ambas se subordinam ao mesmo órgão regulador (Agência Nacional de Saúde Suplementar

        • – ANS) e estão sujeitas às mesmas regras, sem distinção (regras de autorização de funcionamento, constituição de reservas técnicas, adaptação de contratos antigos, etc.).

          O Decreto-Lei nº 73/66 admitiu, também, a criação das empresas de medicina de grupo (art. 135), autorizando as entidades sem fins lucrativos organizadas por profissionais médicos ou por estabelecimentos hospitalares a operar

          91

          sistemas próprios de pré-pagamento. As empresas de medicina de grupo foram fundadas pelos próprios proprietários de hospitais, com objetivo de assegurar sua clientela para sua atividade profissional, facilitando o acesso aos serviços

          92 assistenciais médico-hospitalares.

          Posteriormente, surgiram no mercado as cooperativas médicas, as quais, utilizando-se da forma societária permitida pela Lei específica, nº 5.764/71 (que define a Política Nacional de Cooperativismo), passaram a praticar, 90 basicamente, a medicina de grupo, prestando serviços diretamente ao consumidor,

          

        As seguradoras que atuavam com seguro-saúde e outros ramos (seguro de vida, seguro de

        transportes, seguro residencial, dentre outros) foram obrigadas a segregar suas atividades, mantendo

        91 seguradora especializada exclusivamente em seguro-saúde. 92 PASQUALATTO, Adalberto, op. cit., p. 39.

          

        CECHIN, JOSÉ (org.). A história e os desafios da saúde suplementar. 10 anos de regulação.

          93

          mediante pré-pagamento. Surgiram, em verdade, como contraponto ao que parte da categoria médica chamava de “empresariamento” da medicina e, ainda, como forma

          94 de os profissionais médicos facilitarem o acesso e garantirem sua clientela.

          Também atuavam na área as entidades de autogestão, ou seja, empresas públicas ou privadas que, sem qualquer finalidade lucrativa, ofereciam cobertura a seus funcionários, ex-funcionários e aposentados, diretamente ou

          95 mediante terceirização de sua administração.

          De qualquer forma, à exceção das seguradoras, as quais estavam sujeitas a alguma regulamentação específica, pois se subordinavam à fiscalização da SUSEP, especialmente em seus aspectos financeiros e atuariais, o que se tinha até então em termos de regulamentação era muito incipiente e colocava a assistência médica prestada pelas empresas particulares num vazio regulatório.

          Muitos problemas surgiram com esse vácuo. Por exemplo, as empresas de medicina de grupo mostravam pouca sustentabilidade em longo prazo, pois não havia preocupação efetiva com a gestão dos custos assistenciais e administrativos. A liberdade absoluta entre operadoras e beneficiários originava contratos abusivos e desequilibrados, fazendo-se necessário, cada vez mais, regular

          96 esse mercado.

          93 94 PASQUALATTO, Adalberto, op. cit., passim. 95 CECHIN, JOSÉ (org.), op. cit., p. 84.

        2.2. Os passos para a criação da Lei nº 9.656/98 e a regulamentação dos planos de saúde

          A ineficiência da assistência médica pública prestada pelo Estado (primeiramente pelo INAMPS

        • – Instituto Nacional de Assistência Médica e Previdência Social e, posteriormente, pelo SUS) fez acentuar a diferença entre aqueles que tinham assistência médica garantida e os que dependiam da assistência pública. O aumento dos “excluídos” agravou ainda mais a deficiência dos serviços públicos de saúde.

          Nas décadas de 1980 e 1990 houve enorme crescimento na busca pelos serviços de assistência médica privada, acarretando o surgimento de inúmeros

          97

          planos de saúde no mercado. As empresas privadas que ofertavam esses planos de saúde, no entanto, passaram a ter ampla liberdade e, sem fiscalização ou controle e com regras próprias, não raras vezes, atuavam de forma prejudicial ao consumidor.

          Os contratos de adesão continham cláusulas abusivas, genéricas e que colocavam o consumidor em desvantagem exagerada, tais como cláusulas limitativas de prazos de internação ou cláusulas de aumento de preços sem critérios claros e objetivos. O setor como um todo carecia de regulamentação eficiente, que pudesse abranger todas as operadoras de planos de saúde e que protegesse o consumidor vulnerável. Surge, assim, a necessidade de nova regulamentação para fiscalizar e, ao 97 mesmo tempo, viabilizar a atividade econômica dos prestadores de serviços de

          A respeito veja-se comentário de Maury Ângelo Bottesini e Mauro Conti Machado: “Entre 1985 e

        1995 houve uma explosão no mercado de planos de saúde e de seguros-saúde, havendo informações

        na publicação da CIEFAS, do ano de 2000, que havia mais de 1.000 empresas nestas atividades,

        envolvendo recursos de aproximadamente US$ 15 bilhões”. (BOTTESINI, Maury Ângelo; assistência à saúde.

        98 Maria Stela Gregori pontua que as entidades representativas de

          consumidores, empresários e entidades médicas buscaram atuar com o objetivo de regulamentar o mercado, para que houvesse legislação específica, diante das peculiaridades que envolvem o setor de saúde.

          Alguns fatores contribuíram para que a saúde suplementar no Brasil

          99

          fosse regulamentada definitivamente, dentre os quais, na lição de José Cechin , podem ser assim listados: (a) a instituição da política de defesa do consumidor e dos usuários dos planos de saúde, com o surgimento, no início da década de 1990, do CDC; (b) a atuação das entidades representativas dos profissionais médicos, em razão das divergências nas relações entre prestador, operadora e

          100

          beneficiário; (c) as Portarias baixadas pela Secretaria de Direito Econômico (SDE) que pretendiam regular as particularidades dos contratos de planos de saúde, como, exemplificativamente, a Portaria SDE nº 04/98, que impunha limites ao tempo de internação hospitalar, que não o 98 prescrito pelo médico; 99 GREGORI, Maria Stella, op. cit., p. 42 e 43. 100 CECHIN, JOSÉ (org.), op. cit., p. 102.

          

        José Cechin, em obra já citada, p. 104, expõe sobre as Resoluções elaboradas por entidades

        médicas que trouxeram discussões relevantes acerca da relação entre profissionais, beneficiários e

        operadoras: (i) a Resolução nº 19, do CREMERJ (Conselho Regional de Medicina do Rio de Janeiro),

        que regulamentava a contratação de serviços médicos por empresas de medicina de grupo do Estado

        do Rio de Janeiro. Referida Resolução foi contestada judicialmente e declarada inconstitucional pelo

        STJ (REsp. 8.490); e (ii) a Resolução nº 1.401, de 11.11.1993, do Conselho Federal de Medicina

        (CFM), com objetivo de também estabelecer obrigatoriedade de os planos garantirem atendimento a

        todas as enfermidades relacionadas ao CID, com abrangência nacional. Em razão da discussão sobre a

          (d) os diversos projetos de Lei propostos pelo Poder Legislativo que

          101

          visavam medidas alternativas para a regulamentação do setor; (e) a atuação das próprias operadoras de planos de saúde pelo interesse na participação decisória sobre o assunto, em razão de sua atividade ser diretamente afetada; e, ainda, (f) as constantes decisões judiciais que formaram significativa jurisprudência sobre o tema a favor dos consumidores, em razão do reconhecimento pelos Tribunais de cláusulas e práticas abusivas praticadas pelas operadoras.

          Não se pode negar que o CDC, já em vigor na década de 1990, também foi meio eficaz para combater abusos nas relações entre fornecedor e consumidor de planos de saúde, até mesmo em razão do disposto no artigo 4º, inciso

          III, que trata do princípio da harmonização dos interesses dos participantes das relações de consumo e compatibiliza a proteção do consumidor com a necessidade de desenvolvimento econômico, de modo a equilibrar as relações entre consumidores e

          102 101 fornecedores.

          

        Além do Projeto de Lei nº 93/1993, que deu origem à Lei nº 9.656/98, outros projetos foram

        importantes, embora não tenham tido continuidade: em 1985, o projeto do Deputado Rubens

        Ardenghi, pelo qual pretendia impor tabela de honorários da Associação Médica Brasileira como

        remuneração profissional nos convênios médicos; em 1991, o projeto da Deputada Irma Passoni, que

        obrigava as empresas a manterem estabelecimentos próprios, sob pena de ressarcimento das despesas;

        o projeto do Deputado José Augusto Curvo, que impunha limites aos contratos entre empresas e seus

        102 consumidores (projeto apensado ao que deu origem à Lei nº 9.656/98).

          “Art. 4º A Política Nacional das Relações de Consumo tem por objetivo o atendimento das

        necessidades dos consumidores, o respeito à sua dignidade, saúde e segurança, a proteção de seus

        interesses econômicos, a melhoria da sua qualidade de vida, bem como a transparência e

        harmonização das relações de consumo, atendidos os seguintes princípios: (...)

          III

        • – harmonização dos interesses dos participantes das relações de consumo e compatibilização da

          proteção do consumidor com a necessidade de desenvolvimento econômico e tecnológico, de modo a

          No entanto, o setor de atividade de assistência médica clamava por regulamentação específica diante das peculiaridades que envolviam o atendimento à saúde do consumidor. Assim, ganhou força o projeto PLS nº 93 apresentado no Congresso Nacional pelo Senador Iram Saraiva, em julho de 1993. O projeto visava proibir a exclusão de cobertura de despesas com tratamento de doenças em contratos de planos de saúde ou assemelhados. Foi aprovado em fevereiro de 1994 e, uma vez encaminhado à Câmara dos Deputados, passou a ser substituído pelo PL nº 4.425/94, do Deputado Iberê Ferreira, que alterou o projeto original, tendo sido, finalmente, aprovado em 1997.

          103

          Na lição de Adalberto Pasqualato , o processo legislativo para a aprovação da legislação ocorreu em meio a discussões e controvérsias. Menciona o autor que muitos foram os projetos de Lei que resultaram no substitutivo da Câmara Federal ao Projeto de Lei nº 4.425-D/94, do Senado, o qual, por fim, não obstante os debates, foi aprovado, sancionado e convertido na Lei nº 9.656/98.

          o

          A Lei nº 9.656/98 logo foi alterada pela Medida Provisória n 1.685,

          o

          tendo sofrido sucessivas modificações, sendo a última Medida Provisória, a de n

          104

          2.177/44, publicada em 24 de agosto de 2001. A regulamentação trouxe unicidade ao sistema privado de saúde no Brasil, com o mérito propósito de, ao lado do CDC, evitar os abusos até então praticados por operadoras de planos de saúde.

          103 104 PASQUALATTO, Adalberto, op. cit., passim.

          As sucessivas Medidas Provisórias que alteraram a Lei nº 9.656/98 foram:

        MP 1.685-1, 1685-2, 1.685-3, 1685-4, 1685-6, 1730-7, 1730-8, 1801-9, 1801-10, 1.801-11, 1.801-12,

        1.801-13, 1.801-14, 1.908-15, 1.908-16, 1.908-17, 1.908-18, 1.908-19, 1.908-20, 1.976-21, 1.976-22,

        1.976-23, 1.976-24, 1.976-25, 1.976-26, 1.976-27, 1.976-28, 1.976-29, 1.976-30, 1.976-31, 1.976-32,

        2.3. A criação da Agência Nacional de Saúde Suplementar (ANS) e o seu papel na atividade privada de assistência à saúde

        2.3.1. A transformação do Estado e a regulação no Brasil

          A respeito do tema de tamanha relevância, importante ressaltar, ainda que sucintamente, as mudanças ocorridas no país e no mundo que deram origem ao atual Estado Regulador. Luís Roberto Barroso ensina que o Estado atravessou as seguintes fases: fase da pré-modernidade (Estado Liberal), a fase da modernidade

          105 (Estado Social) e a fase da pós-modernidade (Estado neoliberal).

          O antigo Estado Liberal preconizava a soberania popular, a separação do Estado e a liberdade econômica, impedindo a interferência do Estado na economia. No Estado Liberal tinham-se presentes a liberdade de iniciativa, a propriedade privada (o direito de usar, fruir e dispor da propriedade conforme o interesse do proprietário) e a autonomia da vontade.

          106

          André-Noël Roth descreve o Estado Liberal como aquele que se baseia no princípio da limitação da intervenção estatal e na liberdade do indivíduo, sem interferência do Estado nas relações individuais. Segundo o autor, com a Revolução Industrial, desenvolve- se o Estado Social, também chamado de “Estado- Providência”, em que o Estado acaba por interferir no campo econômico e social

          105

        BARROSO, Luiz Roberto. Fundamentos teóricos e filosóficos do Novo Direito Constitucional

        Brasileiro (Pós-modernidade, teoria crítica e pós-positivismo). In: BARROSO, Luiz Roberto (org.). A

        nova interpretação constitucional. Ponderação, direitos fundamentais e relações privadas . Rio de

        106 Janeiro: Renovar, 2003, p. 3.

          

        ROTH, André-Noël. O direito em crise: fim do Estado Moderno? In: FARIA, José Eduardo (org.).

          107 (final do século XIX).

          Fator importante para a mudança do Estado Liberal foi a depressão em que se viu enredado após a Primeira Guerra Mundial e que acabou por alterar o seu formato para um Estado que passou a assumir serviços essenciais e de infraestrutura.

          108

          Nessa linha pontua Maria Stella Gregori que: “chega-se ao Welfare State ou

          Estado do Bem-Estar Social, em que tomam corpo os direitos sociais, notadamente no campo do emprego, das condições de trabalho e das garantias em prol dos trabalhadores”.

          109

          José Eduardo Faria também acena para o novo enfoque vivido pelo Estado:

          “de simples provedor de serviços básicos, no século XIX, passou até mesmo a atuar como produtor direto de bens e serviços, chegando, na segunda metade do século XX, ao ponto de se tornar árbitro dos conflitos nos quais também é parte ”. S egundo o autor, “é justamente neste momento que o Estado Liberal se transformou no Estado-Providência, cuja função básica era promover o crescimento econômico,

          110 por um lado, e assegurar a proteção dos cidadãos mais desfavorecidos, por outro”.

          Algumas rupturas institucionais nas estruturas do Estado Liberal, no século XIX, e do Estado Social, no século XX, são consideradas relevantes e fortalecem o fenômeno da globalização como fator importante para a mudança do

          111 112

          Estado. Nesse sentido, André-Noël Roth cita os ensinamentos de J. Dunn , 107 colacionando fatos relevantes e caracterizadores da ruptura com a ordem mundial 108 ROTH, André-Noël, op. cit., p. 17. 109 GREGORI, Maria Stella, op. cit., p. 54.

          

        FARIA, José Eduardo (org.). Direito e globalização econômica: implicações e perspectivas. 1ª

        110 edição. São Paulo: Malheiros, 1996, p. 1-27. 111 FARIA, José Eduardo (org.), op. cit., p. 7. 112 FARIA, José Eduardo (org.), op. cit., p. 18.

        J. Dunn. Political Science, Political Theory and Policy-Making in an Interdependent World,

          

        “Government and Opposition”, vol. 28, nº2, London, p. 242-260, 1993. Apud ROTH, André-Noël. O anterior: (i) a capacidade estatal de garantir a segurança dos cidadãos e a integridade territorial; (ii) a mundialização da economia; (iii) a internacionalização do Estado, ou seja, a sua participação em organizações internacionais; e (iv) o direito internacional como princípio normativo superior. Em seguida, acrescenta o autor que todas essas rupturas

          “têm por consequência uma perda da soberania e da autonomia dos Estados Nacionais na formulação de políticas internas”.

          O modelo de Estado promotor do bem-estar da sociedade também se mostrou inviável, diante da escassez de recursos públicos, que se tornavam insuficientes, cedendo-se, então, ao setor privado, incumbências antes atribuídas exclusivamente ao Estado. Além disso, com a intensificação da desigualdade na sociedade, indiscutíveis foram as fraquezas do Estado. Daí a necessidade de alteração do sistema, não tendo mais lugar a existência de um Estado apenas ditador de regras e ausente de fiscalização. Verifica-se a crise do Estado, que já não mais impõe soluções e não controla a sociedade. Constata-se, assim, a sociedade globalizada e o surgimento do Estado neoliberal (ou por alguns denominados de Estado pós-

          113 moderno ).

          113 Sociedade pós- moderna também tem sido preconizada como “Sociedade de Risco”. Nesse sentido, vale o ensinamento do filósofo Ulrich Beck a respeito do tema:

        “Sociedade de risco significa que vivemos em um mundo fora do controle. Não há nada certo além da

        incerteza. O termo risco tem dois sentidos radicalmente diferentes. Aplica-se, em primeiro lugar, a um

        mundo governado inteiramente pelas leis da probabilidade, onde tudo é mensurável e calculável. Esta

        palavra também é comumente usada para referir-se a incertezas não quantificáveis, a riscos que não

        podem ser mensurados. Quando falo de „sociedade de risco‟, é nesse último sentido de incertezas

        fabricadas. Essas „verdadeiras‟ incertezas, reforçadas por rápidas inovações tecnológicas e respostas

        sociais aceleradas, estão criando uma nova paisagem de risco global. Em todas essas novas

        tecnologias incertas de risco, estamos separados da possibilidade e dos resultados por um oceano de

        ignorância” (BECK, Ulrich. Incertezas fabricadas, Revista IHU nº 181, p. 5-12. Rio de Janeiro:

          Surge, por consequência, o Estado Regulador, o qual transfere competências para a iniciativa privada, impondo as regras para tal execução e fiscalização. Esta regulação, na lição de Maria Sylvia Zanella Di Pietro, “significa estabelecer regras, independentemente de quem as dite, seja o Legislativo ou o Executivo, ainda que por meio de órgãos da Administração direta ou entidades da Administração indireta. Nesse sentido amplo, a regulação é gênero de que a

          114 regulamentação é espécie.

          ”

          115

          Maria Stella Gregori leciona a respeito que:

          “O Estado, então, passa a atuar como regulador dos mercados, por intermédio de organismos que integram o seu aparelho, denominados Agências Reguladoras, integrantes do setor das atividades exclusivas. (...) A interferência estatal no mercado passa a ter uma nova configuração, sob esse enfoque da regulação, quando passa a monitorar o comportamento e alcance dos mercados, ora propiciando os meios de sua expansão, ora colocando limites à sua atuação

          ”. A regulação figura-se como importante instrumento de correção do mercado, com o fim de assegurar a defesa do consumidor, equacionando as relações entre beneficiários e prestadores de serviços. Não podem as Agências Reguladoras, evidentemente, atuar em desarmonia com o direito positivado, principalmente, com a CF e as leis ordinárias protetivas de defesa do consumidor. As atividades de regulação têm como foco principal a delegação de poder decisório às instituições independentes, as quais devem definir regras para determinadas questões de relevância e destaque social.

          114

        DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Parcerias na Administração Pública – Concessão, Permissão,

          116

          Salienta Maria Stella Gregori que o Estado se afasta da função de executor e delega à iniciativa privada a tarefa de alguns serviços, passando a figurar como ente regulamentador e fiscalizador. Para a execução dessas tarefas, criam-se organismos que realizam a supervisão dessas atividades, quais sejam: as Agências

          117 Reguladoras.

          Com origem nos Estados Unidos, a reforma regulatória difundiu-se pela Europa e, ainda, mais recentemente, pelos países subdesenvolvidos, com atuação em setores extremamente importantes da sociedade e considerados de

          118

          relevância pública. O modelo brasileiro seguiu a inspiração internacional, surgindo, assim, as Agências Reguladoras no país.

          119

          Urge observar, no entanto, conforme leciona Maria Stella Gregori , que o modelo brasileiro é próprio e cada vez mais se diferencia dos sistemas internacionais, pois, além de focar nos aspectos econômicos das empresas, também busca, por meio da regulamentação, a preservação dos valores sociais e políticos, com o objetivo de garantir direitos. Maria Stella Gregori acrescenta que as Agências R eguladoras “são autarquias, de natureza especial, criadas por lei, dirigidas por um órgão colegiado, com a missão de regulamentar e fiscalizar a prestação de certos

          120 bens e serviços considerados de relevância pública”.

          Dentre algumas das Agências Reguladoras no Brasil, tem-se a ANEEL

        • – Agência Nacional de Energia Elétrica (criada pela Lei nº 9.247/96), relacionada ao setor de energia elétrica; a ANATEL 116
        • – Agência Nacional de
        • 117 GREGORI, Maria Stella, op. cit., p. 58. 118 GREGORI, Maria Stella, op. cit., p. 59.

            

          Exemplificativamente, nos EUA são 70 entidades regulatórias; no Canadá são 15, na Argentina 11 119 e, no Reino Unido e na Espanha, 8. Telecomunicações (criada pela Lei nº 9.472/97), relacionada ao setor de telecomunicações; a ANP

          • – Agência Nacional de Petróleo (criada pela Lei nº 9.478/97) e a ANS
          • – Agência Nacional de Saúde Suplementar (criada pela Lei nº 9.961/00), órgão que regula o setor de saúde, cujo importante papel será melhor explorado adiante.

          2.3.2. A criação da ANS e seu papel na atividade privada de assistência à saúde

            Em 28 de janeiro de 2000 foi publicada a Lei nº 9.961 (originada da MP nº 2.012-2, de dezembro de 1999), a qual criou a Agência Nacional de Saúde

            121

            Suplementar (ANS) A legislação – autarquia vinculada ao Ministério da Saúde. atribui à ANS funções de regular, normatizar, controlar e fiscalizar as atividades que garantam a assistência suplementar à saúde. As Agências são autarquias, pessoas jurídicas de direito público interno, dotadas de regime jurídico especial e, por isso, compõem o quadro da denominada Administração Pública Indireta.

            As operadoras de planos de saúde passaram, portanto, a ser

            o

            subordinadas à ANS, conforme redação dada pela MP n 1.908-20, de 25.11.1999, ao

            122

            parágrafo 1º da Lei nº 9.656/98. Oportuno enfatizar que a ANS não regula todos os 121 agentes da área da saúde, mas apenas as operadoras de serviço de assistência médico-

            

          As Agências são independentes (financeira, administrativa e gerencialmente). O Presidente da

          República nomeia os seus diretores, com mandatos fixos, e a escolha dos diretores é previamente

          aprovada pelo Senado Federal (GREGORI, Maria Stella, op. cit., p. 65). 122

          Antes da criação da ANS (entre junho de 1998 a setembro de 1999), a competência dividia-se entre

          o Ministério da Fazenda e o Ministério da Saúde. O Ministério da Fazenda regulamentava as questões

          econômicas e de acesso ao mercado, por meio da SUSEP e do CNSP

          • – Conselho Nacional de Seguros Privados –; o Ministério da Saúde regulamentava os aspectos assistenciais, por meio do CONSU –

            Conselho de Saúde Suplementar, da Secretaria de Assistência à Saúde (SAS). Com a criação da ANS,

            as atribuições passaram a ser consolidadas na Agência; o CONSU foi reformulado e ficou responsável

          hospitalar, estando excluídos de sua fiscalização hospitais, laboratórios, indústria farmacêutica, atividade médica, dentre outros atores do setor. De acordo com o art.

            4º, da Lei nº 9.961/00, compete à ANS, em síntese:

            a) propor políticas e diretrizes gerais para regulação do setor de saúde suplementar; b) estabelecer parâmetros e indicadores de qualidade e de cobertura em assistência à saúde para os serviços próprios e de terceiros oferecidos pelas operadoras;

            c) autorizar reajustes e revisões das contraprestações pecuniárias dos planos privados de assistência à saúde, de acordo com os parâmetros e diretrizes gerais fixadas conjuntamente pelos Ministérios da Fazenda e da Saúde; d) fiscalizar as atividades das operadoras de planos privados de assistência à saúde e zelar pelo cumprimento das normas atinentes ao seu funcionamento;

            e) fiscalizar aspectos concernentes às coberturas e o cumprimento da legislação referente aos aspectos sanitários e epidemiológicos, relativos à prestação de serviços médicos e hospitalares no âmbito da saúde suplementar; e f) articular-se com órgãos de defesa do consumidor visando à eficácia da proteção e da defesa do consumidor de serviços privados de assistência à saúde, nos termos da Lei nº 8.078/90.

            123

            Na visão de Paulo César Melo da Cunha , a ANS tem o papel de “fiscalizar a eficiência no atendimento aos consumidores de planos, zelando pela adequada prestação dos serviços, pela via da promoção de um mercado saudável”.

            Acrescenta que o controle das Agências deve se pautar nos aspectos sociais e econômicos, com objetivo de zelar pela garantia da prestação do serviço, de forma a

            124 respeitar os princípios da livre-iniciativa e da proteção à defesa do consumidor. 125

            Nessa linha, Maria Stella Gregori afirma que as Agências Reguladoras, no que tange à defesa dos consumidores, atuam de forma macro e preventivamente, procurando a imparcialidade, a equalização das relações entre fornecedores e consumidores, a ética e as boas práticas empresariais, sempre focadas no respeito ao consumidor. Segundo Maria Stella, devem as Agências Reguladoras buscar o

            “ideal de um mercado estável, eficiente e socialmente justo”. Nesse diapasão, acrescenta:

            “A defesa dos interesses dos consumidores para as Agências Reguladoras é prospetiva e preventiva, englobando ações de regulamentação da atividade econômica das empresas, de monitoramento e acompanhamento do mercado e de fiscalização e controle do cumprimento das normas erigidas para o setor, sob as premissas da defesa da concorrência e da proteção do consumidor, princípios que se inscrevem como vetores da ordem econômica

            126 brasileira”.

            123 124 CUNHA, Paulo César Melo da, op. cit., p. 365-389. 125 CUNHA, Paulo César Melo da, op. cit., p. 244-245.

            Não obstante a competência legal que a Agência tem para disciplinar as regras próprias para o respectivo setor, não se pode negar a aplicação das normas do CDC às relações de consumo também sujeitas às disciplinas das Agências Reguladoras. Não tem a Agência a função de atuar como órgão de defesa do consumidor propriamente dito, mas age de forma a equilibrar as relações entre fornecedores e usuários. Na lição de Nelson Nery Júnior e Rosa Maria de Andrade

            127

            Nery , evidente que toda e qualquer relação de consumo submete-se à principiologia do CDC, não obstante as regras específicas divulgadas pelas Agências

            128

            Reguladoras. Vejamos:

            O microssistema do CDC é lei de natureza principiológica. Não é

            “

            nem lei geral nem lei especial. Estabelece os fundamentos sobre os quais se erige a relação jurídica de consumo, de modo que toda e qualquer relação de consumo deve submeter-se à principiologia do CDC. Conseqüentemente, as leis especiais setorizadas (v.g. seguros, bancos, calçados, transportes, serviços, automóveis, alimentos, etc.) devem disciplinar suas respectivas matérias em consonância e em obediência aos „princípios fundamentais do CDC

            ‟”.

            As Agências Reguladoras têm autonomia e independência. Não necessitam que seus atos estejam sujeitos ao crivo de outra autoridade. Assim, Luís

            127

          NERY JÚNIOR, Nelson; NERY, Rosa Maria de Andrade. Leis civis comentadas. São Paulo:

          128 Editora Revista dos Tribunais, 2006, p. 181.

            

          Marcos Juruena Villela Souto, em artigo sobre o tema, assim discorre a respeito da função

          normativa das agências: “na verdade, quando, por força do princípio da legalidade, se fala que

          „ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei‟, é a lei que

          atribui função normativa às agências reguladoras, para que possam implementar as políticas públicas

          idealizadas pelo legislador; isso decorre do reconhecimento de que o legislador não tem nem o

          conhecimento técnico, nem a proximidade e nem a celeridade que se exige para o acompanhamento

          do fenômeno econômico, que é cada vez mais ágil que a atividade legislativa do Estado ” (SOUTO,

          Marcos Juruena Villela. As Agências Reguladoras e os princípios constitucionais. Revista de Direito

            129

            Roberto Barroso enfatiza que as Agências têm autonomia político-administrativa e econômico-financeira, pois têm discricionariedade, em razão da sua tecnicidade, ao invés de valoração política.

            Estão as Agências Reguladoras sujeitas, no que se refere ao critério de criação, ao que estabelecem os artigos 37, XIX, e 61, § 1º, II, “e” da Constituição

            Federal de 1988; ou seja, a criação de uma Agência Reguladora deve ser feita por meio de lei específica, de iniciativa privativa do Chefe do Poder Executivo. O regime especial conferido às Agências Reguladoras consiste na atribuição de maior independência e autonomia administrativa e financeira frente ao Poder Executivo Central responsável por sua criação.

            Não se pode afirmar, porém, que as Agências estão absolutamente

            130

            afastadas de qualquer controle. Nessa linha, o próprio Luís Roberto Barroso acrescenta que não é possível impedir que os atos das Agências sejam submetidos à apreciação do Judiciário, tendo em vista a vigência do sistema de jurisdição una, baseado no princípio da inafastabilidade do acesso ao Judiciário (art. 5º, XXX, da CF). Complementa o autor que há quem defenda apenas o controle da legalidade do ato do administrador, sem análise do respectivo mérito. Essa ideia, porém, tem admitido exceções; há posições que aceitam o controle de mérito nas hipóteses de

            131

            razoabilidade, moralidade e eficiência do ato. Acrescenta Barroso que “à luz desses novos elementos, já não é mais possível afirmar, de modo peremptório, que o mérito do ato administrativo não é pa 129 ssível de exame”.

            

          BARROSO, Luiz Roberto. Agências Reguladoras, Constituição, transformação do Estado e

          legitimidade democrática. (Revista Forense, janeiro-fevereiro de 2003, p. 159-193). In: MOREIRA

          NETO, Diogo de Figueiredo (coordenador). Uma avaliação das tendências contemporâneas do

          130 Direito Administrativo . Rio de Janeiro - São Paulo: Renovar, 2003.

            132

            No caso da ANS, observa Paulo César Melo da Cunha , embora a Agência desfrute de autonomia e independência, está sujeita ao controle do Poder Executivo (por meio de fiscalização da própria Administração aos atos de seus

            

          133

            agentes); ao controle do Poder Judiciário (por meio de ações judiciais levadas à sua apreciação em que se contestam, inclusive, cláusulas aprovadas pelo órgão

            134

            regulador) ; e ao controle do Poder Legislativo (por meio do qual o Poder Parlamentar vela pela regularidade dos atos praticados pelo Executivo).

            Desde sua criação, exemplificativamente, a ANS: (i) editou normas permitindo a coleta de dados do mercado

          • – até então inexistente, diante da ausência

            135

            de regulamentação do setor ; (ii) tratou da forma de ingresso, operação e saída das operadoras no mercado; (iii) instituiu instrumentos de acompanhamento econômico- financeiro das operadoras, por meio dos planos de recuperação e dos regimes

            136

            especiais (direção fiscal, direção técnica e liquidação extrajudicial) ; (iv) 132 estabeleceu condições e regras para registro das operadoras e dos respectivos 133 CUNHA, Paulo César Melo da, op. cit., p. 365-389.

            Acrescenta Paulo César Melo da Cunha sobre o controle do J udiciário que: “como atividade típica,

          cabe ao Poder Judiciário deliberar e assentar o entendimento da matéria que se pretendeu ver

          solucionado, examinando se o regulador agiu com o emprego dos conceitos adequados disponíveis ao

          tempo da prática do ato e almejando objetivos previstos em lei” (CUNHA, Paulo César Melo da, op.

          134 cit. , passim).

            

          A título ilustrativo, vale mencionar decisão do STJ que reconheceu como abusiva cláusula

          aprovada pelo órgão regulador. Veja-se a ementa:

          “SEGURO SAÚDE. Exclusão de proteção. Falta de prévio exame. A empresa que explora plano de

          seguro-saúde e recebe contribuições de associado sem submetê-lo a exame, não pode escusar-se ao

          pagamento da sua contribuição, alegando omissão nas informações do segurado. O fato de ter sido

          aprovada a cláusula abusiva pelo órgão estatal instituído para fiscalizar a atividade da seguradora não

          i

          mpede a apreciação judicial de sua invalidade. Recurso não conhecido” (REsp. 229078/SP, Relator

          135 Ministro Ruy Rosado de Aguiar, 4ª Turma, DJ, 07.02.2000).

            

          A ANS instituiu o SIP (Sistema de Informações de Produtos) e o TISS (Troca de Informação em

          Saúde). SIP: fornecimento de dados dos usuários (consultas, exames, etc.), para monitoramento

          gerencial e assistencial das operadoras; e TISS: padrão exigido para troca de informações entre

          136 operadoras e prestadores de serviços sobre o atendimento médico-hospitalar.

            

          O Plano de Recuperação ocorre quando se verifica desequilíbrio econômico-financeiro na

          operadora, cabendo à companhia apresentar um plano para aprovação da ANS. O Regime de Direção

          Fiscal pode ser determinado pela ANS se constatada anormalidade financeira e econômica grave na

          operadora. A Direção Técnica ocorre quando a anormalidade financeira coloca em risco a

          continuidade do atendimento do usuário (ANS regulamenta a questão na RN nº 256/11). Por fim, pode produtos; (v) regulamentou as penalidades às operadoras em caso de descumprimento da legislação; e, ainda, (vi) regulamentou transferência de carteiras

            137 e reajuste dos preços.

            Pelo exposto, verifica-se que a ANS, como ente autárquico e sob regime especial, vinculada ao Ministério da Saúde, tem competência para fiscalizar,

            138

            normatizar e regular as operadoras de assistência à saúde suplementar; é independente e autônoma, mas pode vir a ser controlada, indiretamente, por exemplo, pelo Poder Judiciário; deve pautar suas atividades na fiscalização do mercado de saúde de forma a conciliar os princípios constitucionais da livre-iniciativa, da livre concorrência e da defesa do consumidor, sempre na busca pelo equilíbrio das relações entre usuário do plano e a operadora de planos de saúde, em atendimento ao

            139 disposto no art. 4º, III, do CDC.

            137 138 Cf. exposto por Maria Stella Gregori, em obra citada, p. 75-76.

            

          A ANS regulamenta o setor por meio de Resoluções da Diretoria Colegiada (RDC); Resoluções

          139

          Normativas (RN); Resoluções Operacionais (RO); Instruções Normativas (IN) e Súmulas Normativas.

            A respeito desse dispositivo, vale observar os ensinamentos de Marcelo Gomes Sodré: “O

          desenvolvimento econômico não poderá ocorrer às custas do consumidor, pois os direitos dos

          consumidores são limitadores deste desenvolvimento. Mas, por outro lado, não poderá a proteção do

          consumidor paralisar a economia de um país. O ponto de encontro que leva à harmonização das

          relações entre consumidor es e fornecedores será sempre um tema tenso, de difícil fixação” (SODRÉ,

          Marcelo Gomes. Objetivos, princípios e deveres da Política Nacional das Relações de Consumo: a

          interpretação do artigo 4º do CDC. In: SODRÉ, Marcelo Gomes; CALDEIRA, Patrícia; ALMEIDA,

          3. A RESPONSABILIDADE CIVIL NO DIREITO BRASILEIRO

          3.1. Breves considerações históricas sobre o conceito de responsabilidade civil O conceito de responsabilidade civil teve origem no Direito romano.

            Inicialmente de forma primitiva apenas com a ideia de “vingança” privada, mediante a qual alguém respondia a outrem da mesma forma a qualquer dano físico ou patrimonial sofrido. Era a reação selvagem, espontânea e natural do homem contra o

            140 agressor , sem se verificar culpa ou intenção daquele que agrediu ou causou o dano.

            141

            Dessa forma primitiva, a qual Alvino Lima descreve como a “solução comum a todos os povos nas suas origens, para a reparação do mal pelo mal”, passa-se para a forma de composição, em razão da intervenção da autoridade

            142 legislativa, que passa a vedar a justiça pelas próprias mãos.

            Surge, assim, a composição voluntária, em que o lesado pode transigir com o ofensor para receber soma em dinheiro ou objetos. Trata-se de substituição da

            143

            vingança pela composição e compensação à vítima. Posteriormente, tem-se a , criada pela Lei das XII Tábuas, em que a pena paga ao

            composição tarifada

            ofendido era fixada de forma concreta. É a chamada composição obrigatória. A respeito, Alvino Lima descreve que a “Lei das XII Tábuas, que determinou o

            

          quantum para a composição obrigatória, regulava casos concretos, sem um princípio

          144

            Nesse momento o Estado traz para si a 140 geral fixador da responsabilidade civil”. 141 LIMA, Alvino. Culpa e risco. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 1960, p. 20. 142 LIMA, Alvino, op. cit., p. 20. 143

          GONÇALVES, Carlos Roberto. Responsabilidade civil. 6ª edição. São Paulo: Saraiva, 1995, p. 4. função de punir, retirando do cidadão a prerrogativa de livres ações repressivas contra outrem.

            Em seguida mais outro passo é dado com a Lei Aquilia, em que se efetiva a noção de princípio geral regulador da reparação do dano sofrido por alguém, e com ela a noção de culpa aparece. Na lição de Caio Mário da Silva

            145

            Pereira , “onde se realiza a maior revolução dos conceitos jus-romanísticos em termos de responsabilidade civil é com a Lex Aquilia (...). Foi um marco tão acentuado, que a ela se atribui a origem do elemento „culpa‟, como fundamental na reparação do dano”.

            No último capítulo da Lei Aquilia é que se vislumbra o damnum

            

          injuria datum , o qual consistia na reparação pela destruição ou deterioração da coisa

            alheia por fato ativo que tivesse atingido a coisa corpórea, sem direito ou escusa legal (injúria). No início era concedida apenas ao proprietário de coisa lesada; posteriormente, a jurisprudência estendeu aos titulares de direitos reais e aos possuidores; em seguida, também aos casos de homens livres feridos (quando a lei se

            146 referia às coisas e aos escravos).

            147

            Segundo a lição de Alvino Lima , a Lei Aquilia substituiu penas fixas por reparação em pecúnia; além disso, a jurisprudência passou a atribuir a reparação de valor superior ao dano sofrido, se houvesse diminuição do valor da coisa. Discutia-se, ainda, se estava ou não contido o conceito de “culpa” na Lei

            Aquilia, conceito esse que posteriormente veio a respaldar a responsabilidade civil

            145

          PEREIRA, Caio Mário da Silva. Responsabilidade civil. 3ª edição. Rio de Janeiro: Forense, 2002,

          146 p. 3-4.

            148

            no Direito moderno. Alvino Lima relata posições nos dois sentidos

            e, ao final, pondera:

            É incontestável, entretanto, que a evolução do instituto da

            “

            responsabilidade extracontratual ou aquiliana se operou, no direito romano, no sentido de se introduzir o elemento subjetivo da culpa, contra o objetivismo do direito primitivo, expurgando-se do direito a idéia de pena, para substituí-la pela de reparação do dano sofrido. (...) A evolução operou-se, conseqüentemente, no sentido de se introduzir o elemento subjetivo da culpa e diferenciar a

            149 responsabilidade civil da penal ”.

            Foi o Direito francês, por influência dos ensinamentos de Domat e

            150

            Pothier , que introduziu o princípio geral da responsabilidade civil, deixando de lado o critério de composição obrigatória, antes previsto no Direito romano. Assim, o artigo 1.382 do Código Civil da França consagrou a responsabilidade fundada na culpa e, daí por diante, o Direito francês tornou-se referência nessa questão para os códigos civis de outros países; nessa esteira assevera José de Aguiar Dias que no

            151 “Código Civil francês, tem a legislação moderna o seu modelo e inspiração”.

            148

          Alvino Lima cita como autores que incluem a culpa como elemento indispensável para a

          caracterização do delito: GIRARD, GASTON MAY, PIRSON ET VILLÉ, CONTARDO FERRINI,

            

          IHERING, LEONARDO COLOMBO, entre outros. Em sentido contrário, pondera que outros autores

          defendiam que a culpa não era elemento constitutivo do delito: EMILIO BETTI, MARIO COZZI,

          149

          LEON E HENRI MAZEAUD, FREDERICO PEZELLA e outros (LIMA, Alvino, op. cit., p. 25-27).

          150 LIMA, Alvino, op. cit., p. 28.

            

          Traité des obligations, apud LIMA, Alvino, op. cit., p. 91. No mesmo sentido, Caio Mário da Silva

          Pereira expõe que: “Plantando suas raízes no direito romano, posto que timidamente, a idéia veio

          inserir-se no conceito de responsabilidade civil por toda a Idade Média. Consagrado no direito

          costumeiro, ingressou no direito moderno pelas mãos de dois civilistas de maior peso, Domat e

          151 Pothiet” (PEREIRA, Caio Mário da Silva, op. cit., p. 6).

            

          152

            Carlos Roberto Gonçalves enfatiza que o Direito francês exerceu influência em outros povos, na medida em que estabeleceu certos princípios para a reparação, quais sejam:

            direito à reparação sempre que houvesse culpa, ainda que

            “(...)

            leve, separando-se a responsabilidade civil (perante a vítima) da responsabilidade penal (perante o Estado); a existência de uma culpa contratual (a das pessoas que descumprem as obrigações) e que não se liga nem a crime nem a delito, mas se origina da negligência ou imprudência ”.

            Assim, teve origem a teoria clássica da responsabilidade civil subjetiva fundada na culpa.

            Com o avanço da modernidade, do desenvolvimento industrial e, por consequência, do aumento dos danos e da dificuldade de apurar a culpa do causador da ofensa, começam a surgir outras teorias, não apenas fundadas na subjetividade, base da responsabilidade por culpa. São as teorias do risco da atividade, em que se “subsume a idéia do exercício de atividade perigosa como fundamento da

            153 154

            e, ainda, a teoria do dano objetivo. Consagram tais responsabilidade civil” teorias a ideia da responsabilidade sem culpa, ou seja, a chamada responsabilidade objetiva.

            Na lição de Alvino Lima “as necessidade econômicas e sociais da vida moderna intensa obrigam o legislador a abrir brechas na concepção da teoria clássica

            155

            Acrescenta que a responsabilidade fundada na culpa e a da responsabilidade”. 152 responsabilidade objetiva passam a conviver para, conforme a hipótese, proteger o 153 GONÇALVES, Carlos Roberto, op. cit., p. 05. 154 GONÇALVES, Carlos Roberto, op. cit., p. 06.

            156

            lesado. Dessa forma, ambas as responsabilidades são introduzidas nos diversos ordenamentos jurídicos de vários países, inclusive no Direito brasileiro, conforme se verá adiante com maior detalhamento.

          3.2. A responsabilidade civil no Código Civil brasileiro

            A CF prevê o direito à indenização por dano material, moral ou à

            157

            imagem (artigo 5º, inciso V ). O legislador infraconstitucional brasileiro adotou, no Código Civil de 2002, as duas formas de responsabilidade civil para garantir a reparação dos danos: a subjetiva e a objetiva (conforme caput do artigo 927 e

            158

            parágrafo único). Prevê o dispositivo legal que, aquele que, por ato ilícito, causar dano a outrem, fica obrigado a repará-lo. Como consequência para aquele que comete o ato ilícito está o dever de reparar o dano.

            159

            Remeteu o legislador a definição de ato ilícito para os artigos 186 e 187 do CC, imputando a conduta ilícita para aquele que “por ação ou omissão voluntária, negligência ou imprudência, violar direito e causar dano a outrem, ainda que exclusivamente moral” (artigo 186 do CC).

            156 157 LIMA, Alvino, op. cit., p. 45.

            “Art. 5º. Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos

          brasileiros e aos estrangeiros residentes no País, a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à

          igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes: (...)

            V

          • – é assegurado o direito de resposta, proporcional ao agravo, além da indenização por dano 158 material, moral ou à imagem”.

            “Art. 927. Aquele que por ato ilícito (arts. 186 e 187), causar dano a outrem, fica obrigado a repará-lo.

          Parágrafo único. Haverá obrigação de reparar o dano, independentemente de culpa, nos casos

          especificados em lei, ou quando a atividade normalmente desenvolvida pelo autor do dano implicar,

            Acrescentou a caracterização do ato ilícito por abuso de direito, ampliando o conceito de ato ilícito para aquele “titular de direito que, ao exercê-lo, excede manifestamente os limites impostos pelo seu fim econômico ou social, pela boa- fé ou pelos bons costumes” (artigo 187 do CC). A concepção adotada para o abuso de direito já está inserida na objetividade, pois, como ensina Sérgio Cavalieri, não se faz necessário ter a consciência do excesso dos limites da boa-fé, dos bons

            160 costumes, do fim social ou econômico.

            O parágrafo único do art. 927 do CC também trouxe outras hipóteses de responsabilidade civil objetiva ao prever que haverá obrigação de reparar o dano, independentemente de culpa, nos casos especificados em lei, ou quando a atividade normalmente desenvolvida pelo autor do dano implicar, por sua natureza, risco para os direitos de outrem.

            Apesar de o CC ter adotado a regra geral da responsabilidade subjetiva fundada na culpa, seguindo a teoria clássica, o legislador também introduziu a responsabilidade objetiva em diversos dispositivos, conforme mencionado acima, conciliando ambas as formas de responsabilidade. Roberto

            161

            Senise Lisboa ensina que são perfeitamente compatíveis ambas as teorias, pois embora a teoria subjetiva não possa ser deixada de lado em nosso ordenamento jurídico, não se pode negar, por outro lado, a necessidade de se prever a responsabilidade sem culpa nos dias de hoje.

            Vale observar com mais detalhes ambas as formas de 160 responsabilidades adotadas, conforme será explorado adiante.

            

          CAVALIERI FILHO, Sérgio. Programa de responsabilidade civil. 4ª edição. São Paulo:

          161 Melhoramentos, 2003, p. 161.

          3.2.1. Responsabilidade contratual e extracontratual

            Antes de abordarmos especificamente a responsabilidade subjetiva e objetiva e seus pressupostos em face do Código Civil brasileiro, oportuno expor brevemente a distinção que fez o legislador quanto às espécies de responsabilidade, quais sejam: contratual e extracontratual. A primeira (contratual) tem um vínculo obrigacional preexistente, uma relação contratual, cujo inadimplemento gera o dever de indenizar. A segunda (extracontratual) ocorre quando há lesão a direito subjetivo e o ofensor tem o dever de reparar a vítima, sem que entre eles exista qualquer relação

            

          162

            obrigacional ou contratual preexistente. É a também chamada responsabilidade aquiliana (prevista nos artigos 186 a 188 e 927, todos do CC).

            Em ambas as modalidades, porém, há o dever de indenizar decorrente da violação de dever jurídico, distinguindo apenas a origem dessa violação: se do contrato (responsabilidade contratual) ou se da lei ou ordem jurídica (responsabilidade extracontratual). Trata-se, como se vê, da adoção da teoria duanista ou clássica, a qual foi acolhida pelo nosso CC, conforme leciona Sérgio Cavalieri

            163

            Filho. Não obstante o reconhecimento da teoria duanista, o próprio autor observa que há entendimentos contrários na doutrina, no sentido de defender a teoria unitária pelo fato de que

            “pouco importam os aspectos sobre os quais se apresente a

            164

            responsabilidade civil no cenário jurídico, já que os efeitos são uniformes”.

            162 163 CAVALIERI Filho, Sérgio, op. cit., p. 38.

            165

            José de Aguiar Dias , na mesma linha, enfatiza a responsabilidade contratual e extracontratual e afirma que as soluções para ambas são iguais, regulam- se pelos mesmos princípios, pois, em sua essência, necessitam dos mesmos elementos para sua configuração (dano, ato ilícito e nexo de causalidade). No mesmo sentido, ensina Caio Mário da Silva Pereira que ambas as responsabilidades (contratual e extracontratual) estão sujeitas aos mesmos extremos e se identificam quanto aos seus efeitos, ou seja, ambas devem pressupor a demonstração de ato

            166 167 contrário à norma , do dano e do nexo de causalidade entre um e outro.

            Importante observação é acrescida por Cavalieri acerca de tal distinção para fins do Código de Defesa do Consumidor, qual seja: não importa essa dicotomia entre responsabilidade contratual e extracontratual na hipótese de responsabilidade do fornecedor de serviços, pois o CDC equiparou o consumidor a todas as vítimas do acidente (artigo 17 do CDC), atribuiu-lhe obrigação de indenizar

            168 pelo defeito do serviço numa relação de consumo, seja ela contratual ou não.

            Para o presente trabalho a relação que dá origem ao dever de responsabilidade decorre de relação contratual (relação contratual entre a operadora de planos de saúde e os hospitais credenciados). Antes, porém, a análise contextual da responsabilidade civil no CC continuará a ser explorada para, posteriormente, adentrarmos na responsabilidade adotada pelo CDC e estabelecermos as diferenças entre as responsabilidades e a sua aplicabilidade na relação contratual ora investigada 165 entre operadora e hospitais credenciados. 166 DIAS, José de Aguiar, op. cit., p. 129.

            

          Na responsabilidade contratual é a norma de conduta estabelecida entre as partes contratualmente

          (regras convencionadas em contrato). Aquele que infringe o contrato responde pelos efeitos de sua

          167 inexecução.

          3.2.2. A responsabilidade civil subjetiva e seus pressupostos

            169

            Segundo definição de Carlos Roberto Gonçalves , “a palavra responsabilidade origina-se do latin re-spondere, que encerra a idéia de segurança ou garantia da restituição ou compensação do bem sacrificado. Teria, assim, o significado de recomposição, de obrigação de restituir ou ressarcir”.

            170

            Para Caio Mário da Silva Pereira a responsabilidade civil consiste:

            “(...) na efetivação da reparabilidade abstrata do dano em relação a um sujeito passivo na relação jurídica que se forma. Reparação e sujeito passivo compõem o binômio da responsabilidade civil, que então se enuncia como o princípio que subordina a reparação à sua

          incidência na pessoa do causador do dano

          ”.

            Em face da teoria clássica, como exposto anteriormente, a culpa era fundamento da responsabilidade civil. Esta teoria, na lição de Carlos Roberto Gonçalves, “também chamada de teoria da culpa, ou „subjetiva‟, pressupõe a culpa como fundamento da responsabilidade civil. Em não havendo culpa, não há

            171 responsabilidade”.

            Na responsabilidade subjetiva há a necessidade de alguns elementos de caracterização: (i) ação ou omissão do agente (culpa ou dolo); (ii) o dano e (iii) o

            

          nexo de causalidade entre a ação e o dano . Se há conduta culposa, que viola o

            direito de outrem e lhe causa um dano, se está diante de um ato ilícito e disto resulta o dever de indenizar. Na lição de Sérgio Cavalieri Filho, na responsabilidade civil 169 subjetiva há um elemento formal, que é a violação de um dever jurídico mediante 170 GONÇALVES, Carlos Roberto, op. cit., p. 15. conduta voluntária; um elemento subjetivo, dolo ou culpa; e, também, um elemento

            172 causal-material, qual seja, a relação de causalidade entre a conduta e o dano.

            A teoria da culpa em que se baseia a responsabilidade civil subjetiva (teoria clássica) não está, portanto, abandonada em nosso Direito. A culpa é empregada em sentido amplo, lato sensu, indicando tanto a culpa (stricto sensu) como o dolo. Nesse sentido, Sérgio Cavalieri Filho ensina:

            “(...) chegamos, desta forma, à noção de culpa, que tem aqui, sentido amplo (lato sensu), abrangente de toda espécie de comportamento contrário ao Direito, seja intencional, como no caso de dolo, ou não, como na culpa. Para alguns não há utilidade na distinção entre dolo e culpa, porquanto, pelo nosso Direito vigente, o agende responde igualmente pelas consequências da sua conduta, sem se indagar se o resultado danoso entrou nas cogitações do infrator, ou se a violação foi especialmente

            173 querida ”.

            A responsabilidade subjetiva baseia-se na culpa (culpa lato sensu), configurada mediante a demonstração de que o dano foi causado por ação ou omissão do agente (por negligência, imperícia ou imprudência). A conduta do agente pode derivar de ato doloso ou culposo.

            O dolo é a vontade consciente de alguém de produzir um resultado

            174

            ilícito, com o propósito de causar dano a outrem. Na lição de Sílvio Rodrigues , o dolo se caracteriza “pela ação ou omissão do agente que, antevendo o dano que sua atividade vai causar, deliberadamente prossegue, com o propósito, mesmo, de alcançar o resultado danoso”.

            172 173 CAVALIERI FILHO, Sérgio, op. cit., p. 28.

            A culpa (stricto sensu ), por sua vez, é a “conduta voluntária contrária ao dever de cuidado imposto pelo Direito, com a produção de um evento danoso

            175

            Cavalieri aponta, ainda, os seguintes involuntário, porém previsto ou previsível”. elementos da conduta culposa: (a) conduta voluntária, com resultado involuntário; (b) previsão ou previsibilidade; e (c) falta de cuidado, cautela, diligência ou

            176

            atenção. Essa falta de cuidado, no dizer de Cavalieri, nada mais é do que a imprudência (falta de cautela por conduta comissiva); negligência (falta de cuidado por conduta omissiva) e imperícia (falta de cuidado por ausência de habilidade para a

            177 atividade técnica).

            A doutrina descreve as espécies de graus de culpa: grave, leve e

            

          levíssima . No ensinamento de Carlos Roberto Gonçalves a culpa grave ocorre

            quando imprópria ao homem comum e se assemelha ao dolo; a culpa leve é a falta que se tem mesmo com a atenção costumeira ou ordinária e a culpa levíssima é a

            178 falta que só seria evitável com atenção extraordinária e conhecimento especial.

            Verificada a conduta do agente, por ação ou omissão, decorrente de culpa (imprudência, imperícia, negligência) ou por dolo, há de ser observada a demonstração efetiva do dano, outro pressuposto para a responsabilidade civil subjetiva. Sem o dano, não há o que reparar. O dano é o elemento principal da reparação civil, fator determinante para a indenização. O dano é a lesão a um bem jurídico, decorrente de ato (ação ou omissão) causado por alguém, que tem o dever de repará-lo, podendo ser dano patrimonial ou moral.

            175 176 CAVALIERI FILHO, Sérgio, op. cit., p. 55. 177 CAVALIERI FILHO, Sérgio, op. cit., p. 55.

            O dano patrimonial ou material, na lição de Sérgio Cavalieri, “atinge os bens integrantes do patrimônio da vítima, entendendo-se como tal o conjunto de

            179

            O dano material relações jurídicas de uma pessoa apreciáveis em dinheiro”. divide-se: (a) em danos emergentes e (b) lucros cessantes. Abrange, portanto, aquilo que efetivamente a vítima perdeu e o que se deixou de lucrar, conforme disciplina

            180 prevista no artigo 402 do CC (artigo 1.059 do Código Civil de 1916).

            Assim, com mais detalhe, vale esclarecer que o dano emergente (chamado de dano positivo) é mensurado mediante a aferição do que a vítima efetivamente perdeu, devendo ser ressarcida para recompor seu prejuízo. Os lucros

            

          cessantes se consubstanciam naquilo que a vítima efetivamente deixou de lucrar e

            importam maior atenção na sua caracterização. No entender de Sérgio Cavalieri é a “perda do ganho esperável, na frustração da expectativa de lucro, na diminuição

            181 potencial do patrimônio da vítima”.

            O dano também pode ser de natureza moral. Muito se discutiu na doutrina e na jurisprudência sobre seu conceito, aplicabilidade e extensão. Hoje, aceito e consagrado, o dano moral é indiscutivelmente passível de reparação civil,

            

          182

            inclusive cumulado com o dano material. O dano moral é o sofrimento interno da pessoa, o dano que atinge seu espírito e seus direitos da personalidade; é o dano não

            183

            patrimonial. Sérgio Cavalieri Filho acerta ao conceituá-lo por meio de nova análise à luz do princípio constitucional da dignidade da pessoa humana. Assim o 179 autor o define: 180 CAVALIERI FILHO, Sérgio, op. cit., p. 90.

            “Art. 402. Salvo as exceções expressamente previstas em lei, as perdas e danos devidas ao credor abrangem, além do que ele efetivamente perde 181 u, o que razoavelmente deixou de lucrar”. 182 CAVALIERI FILHO, Sérgio, op. cit., p. 91.

            Nesse sentido o STJ sumulou: “São cumuláveis as indenizações por dano material e dano moral,

            Dano moral, à luz da Constituição vigente, nada mais é do que

            “

            violação da intimidade, da vida privada, da honra e da imagem corolário do direito à dignidade que a Constituição inseriu em seu art. 5, V e X, a plena reparação do dano moral. (...) Como se vê, hoje o dano moral não mais se restringe à dor, tristeza e sofrimento, estendendo a sua tutela a todos os bens personalíssimos

          • – os complexos de ordem ética –, razão pela qual revela-se mais apropriado chamá-lo de dano imaterial ou não patrimonial, como ocorre no Direito Português ”.

            Ricardo de Angel Yagüez ensina que os chamados danos morais são os “sentimentos, a dignidade, a estima social ou a saúde física ou psíquica; em suma,

            184 os que se podem denominar direitos da personalidade ou extrapatrimoniais”.

            O dano, seja ele moral ou material, como regra geral, há de ser provado pela vítima, prova esta que deve ser feita em ação judicial (no processo de conhecimento), sem a qual não é cabível a indenização.

            Outro pressuposto essencial para a caracterização da responsabilidade subjetiva é a demonstração do nexo de causalidade entre a ação do agente (dolo ou

            185

            culpa) e o dano sofrido pela vítima. No dizer de Rui Stoco o “nexo causal se torna indispensável, sendo fundamental que o dano tenha sido causado pela culpa do sujeito”. É imprescindível que o dano tenha sido causado por conduta ilícita do agente e que exista relação de causalidade entre o dano e a conduta.

            184

          YAGÜEZ, Ricardo de Angel. Leciones sobre responsabilidad civil. Universidade de Deusto,

          Deusto-Bilbao, 1978, p. 89 (tradução livre da autora). Texto original:

            “Los llamados „danos morales‟

          son los infligidos a las creencias, los sentimientos, la dignidad, la estima social o la salud física o 185 síquica; em suma, a los que se suelen denominar derechos de la personalidad o extrapatrimoniales”. A doutrina classifica duas principais teorias sobre o nexo de causalidade: teoria da equivalência e teoria da causalidade adequada. Sérgio

            186

            Cavalieri Filho define a teoria da equivalência como a teoria que não difere entre causa e condição, não cabendo indagar se todas as condições que trouxeram o resultado são ou não adequadas ou eficazes; todas as causas seriam equivalentes na

            187

            produção do resultado danoso. A teoria da causalidade adequada é aquela que considera que a causa mais adequada a produzir o resultado deve ser levada em

            188

            consideração. Nosso ordenamento jurídico refuta a primeira teoria, abarcando a

            189

            segunda. Muito embora não haja regra expressa em nosso Código Civil, diante da

            190

            omissão do legislador, Cavalieri aponta que doutrina e jurisprudência adotaram, na

            191 esfera civil, a teoria da causa adequada.

          3.2.3. A responsabilidade civil objetiva e seus pressupostos

            Conforme já se pontuou nesse trabalho, o avanço dos tempos mostrou que conviver apenas com a responsabilidade subjetiva era insuficiente para o ordenamento jurídico, que já não permitia a reparação de tantas formas de danos 186 sofridos pela sociedade contemporânea. Surge, assim, a teoria objetiva baseada na 187 CAVALIERI FILHO, Sérgio, op. cit., p. 68.

            Carlos Roberto Gonçalves a define da seguinte forma: “pela teoria da equivalência das condições,

          toda e qualquer circunstância que haja concorrido para produzir o dano é considerada como causa. A

          sua equivalência resulta de que, suprimida uma delas, o dano não se verificaria” (GONÇALVES,

          188 Carlos Roberto, op. cit., p. 385). 189 CAVALIERI FILHO, Sérgio, op. cit., p. 69. 190 Nesse sentido: Rui Stoco (op. cit., p. 106) e Sérgio Cavalieri Filho (op. cit., p. 69).

            A esse respeito, veja-se a seguinte ementa: “Responsabilidade civil – Nexo de causalidade – Ainda

          que se admita, em matéria civil, a teoria da equivalência das causas, isso não se haverá de fazer em

          sua absoluta pureza, pena de conduzir a absurdos, com a extensão indefinida da cadeia causal.

            Hipótese em que se admitiu a superveniência de causa relativamente independente ” (STJ – 3ª Turma – responsabilidade sem culpa. Basta, neste caso, que haja o nexo de causalidade entre a ação e o dano.

            Uma das teorias que fundamentam a responsabilidade civil objetiva é

            192

            a teoria do risco. Na lição de Carlos Roberto Gonçalves , por essa teoria “toda pessoa que exerce alguma atividade cria um risco de dano para terceiros. E deve ser obrigada a repará- lo, ainda que sua conduta seja isenta de culpa”. Ensina o autor que essa responsabilidade desloca a visão de culpa para o risco, fundando tal responsabilidade no “risco-proveito”, ou seja, aquele que sofre um dano decorrente de atividade realizada por outrem em proveito próprio deve ser reparado pelo

            193 respectivo causador.

            O autor também a denomina de “risco criado”, a que “se

            194

            subordina todo aquele que, sem indagação de culpa, expuser alguém a suportá- lo”.

            Ao lado da teoria do risco há, ainda, a teoria da culpa presumida, em que, em certas situações, presume-se a conduta culposa do agente, cabendo-lhe demonstrar a eventual ausência do comportamento culposo. Ensina a respeito Rui Stoco que:

            “Dentro da teoria clássica da culpa, a vítima tem de demonstrar a existência dos elementos fundamentais de sua pretensão, sobressaindo o comportamento culposo do demandado. Ao se encaminhar para a especialização da culpa presumida, ocorre uma inversão do ônus probandi. Em cartas circunstâncias, presume-se o comportamento culposo do causador do dano, cabendo-lhe demonstrar a ausência de culpa, para se eximir do dever de

            195 . indenizar”

            192 193 GONÇALVES, Carlos Roberto, op. cit., p. 18-19. 194 GONÇALVES, Carlos Roberto, op. cit., p. 18.

            196

            Sérgio Cavalieri Filho , ao tratar da teoria do risco, enumera algumas modalidades de risco que a integram, dentre elas a teoria do risco criado e a do risco-proveito já elencadas acima. São elas: risco-proveito, risco profissional,

            

          risco excepcional, risco criado e risco integral . Sumariamente, vale assim descrevê-

          197

            las : (i) risco-proveito é aquele em que o responsável se aproveita da atividade danosa; (ii) o risco profissional é aquele em que a obrigação de indenizar ocorre quando o ato danoso é decorrente de atividade ou profissão da vítima; (iii) o risco se verifica quando o dano a ser reparado decorre de risco excepcional,

            excepcional

            ou seja, fora da atividade comum do lesado; (iv) risco criado ocorre quando há o dever de reparar um dano oriundo de atividade ou profissão e que gera perigo; difere- se do risco-proveito, pois aqui não há necessidade de que o agente obtenha proveito ou vantagem para a sua caracterização; e (v) risco integral, hipótese extrema, em que o dever de indenizar ocorre apenas pelo fato de ficar caracterizado o dano, não importando sequer a demonstração do nexo de causalidade. Essas seriam, na visão do autor, as concepções em torno da ideia do risco, base da responsabilidade objetiva.

            198

            Caio Mário da Silva Pereira também ensina que o conceito de risco criado é mais amplo do que o conceito de risco-proveito, pois no risco criado não há necessidade de demonstração da vantagem obtida pelo agente; ao final, conclui o 196 autor que nosso direito positivo adota a teoria do risco criado. 197 CAVALIERI FILHO, Sérgio, op. cit., p. 146-147. 198 CAVALIERI Filho, Sérgio, op. cit., p. 147.

            

          Nesse sentido, Caio Mário da Silva Pereira faz a seguinte distinção entre o risco criado e risco-

          proveito: “Em relação ao risco proveito, a distinção é que nela se não cogita do fato de ser o dano

          correlativo de um proveito ou vantagem para o agente. É óbvio que se supõe que a atividade pode ser

          proveitosa para o responsável. Mas não se subordina o dever de reparar ao pressuposto da vantagem.

          O que se encara é a atividade em si mesma, independentemente do resultado bom ou mau que dela

          advenha para o agente (...). A teoria do risco criado importa em ampliação do conceito do risco

          proveito. Aumenta os encargos do agente; é, porém, mais equitativa para a vítima, que não tem de

          provar que o dano é resultado de uma vantagem ou de um benefício obtido pelo causador do dano.

            Assim, em nosso ordenamento a responsabilidade civil objetiva foi sendo admitida e aceita. O CC de 2002, ao contrário do Código Civil de 1916, evoluiu nesse sentido, mantendo a responsabilidade subjetiva como regra geral e considerando, em certas situações, a aplicação efetiva da responsabilidade objetiva.

            Nesse contexto é o que se depreende no CC de 2002, por exemplo, da disciplina relativa ao abuso do direito (artigo 187), do exercício de atividade de risco ou perigosa (parágrafo único do artigo 9217), dos danos causados por produtos (artigo 931), da responsabilidade pelo fato de outrem (artigos 932 e 933), da responsabilidade pelo fato da coisa e do animal (artigos 936, 937 e 939) e da

            199 responsabilidade dos incapazes (artigo 928).

            Funda tal responsabilidade no dever de reparar os prejuízos, independentemente da comprovação da culpa, bastando a demonstração do dano e do nexo de causalidade entre o ato praticado pelo agente e o dano. O dano é o prejuízo verificado, a lesão a um bem jurídico, ao patrimônio, ou à própria pessoa (dano moral). O nexo de causalidade na responsabilidade objetiva é a demonstração de que o dano alegado foi causado por um agente, independentemente de culpa ou dolo.

            200

            Segundo Caio Mário da Silva Pereira são fatores determinantes para a responsabilidade objetiva o nexo de causalidade entre o dano sofrido pela vítima e

            201

            a atividade desenvolvida pelo causador. Aponta o autor que a “obrigação de indenizar existirá como decorrência natural entre o dano e a atividade criada pelo agente”.

            199 200 CAVALIERI FILHO, Sérgio, op. cit., p. 159.

            Portanto, embora a responsabilidade objetiva independa da demonstração de culpa do fornecedor, os seus pressupostos fundamentais são a demonstração do dano ocorrido e o nexo de causalidade entre a ação do agente e o respectivo dano. As colocações acerca do dano, bem como sua comprovação e cabimento do dano moral e patrimonial abordadas no item precedente sobre a responsabilidade subjetiva também se aplicam à responsabilidade objetiva ora tratada.

          3.3. A responsabilidade civil no Código de Defesa do Consumidor

            O mercado de consumo, veloz e, muitas vezes, agressivo, traz, a cada momento, inovações e, não raras vezes, comportamentos abusivos e prejudiciais aos consumidores hipossuficientes e vulneráveis. Portanto, a intenção do legislador foi a de proteger o consumidor de prática que possa ser considerada abusiva à luz dos preceitos legislativos, trazendo, assim, a responsabilidade objetiva, fundada na teoria do risco. Antes, porém, de abordarmos esse tema, crucial destacar alguns pontos relevantes sobre a transformação do Direito na sociedade pós-moderna e a consequente mudança da concepção da teoria clássica do contrato, a qual culmina com a positivação da proteção do consumidor.

            

          3.3.1. Alguns aspectos sobre a transformação do Direito na sociedade pós-

          moderna e a relação de consumo

            Como exposto no capítulo 2 (item 2.1), o Estado se transformou ao longo do tempo e o Direito teve que acompanhar essas mudanças. Da teoria clássica do Direito trazida por Hans Kelsen, em que as normas constitucionais são fundamento de validade para outras normas de hierarquia inferior, o Direito passa por visão crítica, em que o ordenamento jurídico tende a ser analisado em conjunto com outras ciências, de forma interdisciplinar, e com valores e princípios mais abertos; essa visão tinha o objetivo de equilibrar as novas relações sociais mais tensas e desiguais advindas da sociedade pós-moderna.

            Assim, vale trazer para o presente estudo esboço dessa transformação do Direito na pós-modernidade, a busca por outra forma de tratamento e de concepção dos contratos firmados, e o marco dessa mudança com o advento do Código de Defesa do Consumidor e da responsabilidade objetiva nele inserida.

            O Direito teve como base a teoria clássica de Hans Kelsen. Nesse momento, o Direito se consolida, tendo a lei como suprema razão. Kelsen tratou o Direito como ciência autônoma, separando-o da psicologia, da sociologia, da

            202

            economia e da política. P ropôs o “princípio da pureza”, em que o enfoque normativo era premissa para a ciência jurídica. A esse respeito ensinou Kelsen em sua obra Teoria pura do direito:

            202

            “

            Quando a si própr ia se designa como „pura‟ teoria do Direito, isto

            significa que ela se propõe a garantir um conhecimento apenas dirigido ao Direito e excluir deste conhecimento tudo quanto não pertença ao seu objeto, tudo quanto não se possa, rigorosamente, determinar como Direito. Quer isto dizer que ela pretende libertar a ciência jurídica de todos os elementos que lhe são estranhos. Esse é

            203

          o seu princípio metodológico fundamental

          ”.

            O entendimento de Kelsen foi importante; colocou o Direito como ciência autônoma. Na teoria de Kelsen, as normas constitucionais são fundamento de validade para outras normas de hierarquia inferior, devendo o Poder Constituinte pressupor norma que lhe atribua tal competência. A atividade do Poder Constituinte é autorizada pela norma fundamental, dando fechamento ao sistema. De acordo com essa teoria, não importa saber se a ordem jurídica é justa ou injusta, se garante relativa paz dentro da sociedade. Para Kelsen

            “na pressuposição da norma

            204

            fundamental não é afirmado qualquer valor transcendent e ao Direito Positivo”.

            Com isso, no início do século XX, o positivismo tem como base a teoria pura do direito formulada por Hans Kelsen. No entanto, começa a sofrer algumas críticas crescentes, especialmente a de que o Direito não poderia estar fundado apenas na lei, sendo possível que fosse visto também em conjunto com outras áreas interdisciplinares.

            203

          KELSEN, Hans. Teoria pura do direito. 6ª edição. Tradução de João Baptista Machado. São Paulo:

            205

            Segundo Luís Roberto Barroso , alguns fatos políticos levaram a um questionamento da corrente positivista, como o fim do fascismo e do nazismo; segundo o autor, a sociedade esclarecida observou que não bastava o cumprimento da ordem jurídica baseada na lei, mas era preciso que o “direito estivesse ao lado também de valores éticos e morais”.

            Em diversos países o pensamento crítico teve sua expansão com o

            206

            questionamento do postulado positivista da separação entre ciência e ética. Alguns

            207

            filósofos contribuíram com essa nova visão. Edgar Morin , por exemplo, coloca em debate o pensamento complexo, em que, em linhas gerais, expõe sobre sua teoria de interligação das ciências e do conhecimento, influenciando na necessidade de interdisciplinaridade do Direito com outras áreas do conhecimento, contribuindo, dessa forma, com o ordenamento jurídico. Assim, enfatiza o filósofo para a necessidade de “sensibilizar para as enormes carências de nosso pensamento, e compreender que um pensamento mutilador conduz necessariamente a ações mutilantes. É tomar consciência da patologia contemporânea do pensamento (...)”.

            205 206 BARROSO, Luiz Roberto, op. cit., p. 26 e 27.

            

          No Brasil, segundo Luís Roberto Barroso a discussão foi árdua e difícil diante da ditadura militar,

          época em que, segundo o autor, a atitude filosófica era afetada pela “legalidade paralela” dos atos institucionais. Assim expõe:

            “O embate para ampliar o grau de conscientização dos operadores jurídicos foi desigual. Além da hegemonia quase absoluta da dogmática convencional

          • – beneficiária da tradição e da inércia
          • – a teoria crítica conviveu, também, com um inimigo poderoso: a ditadura

            militar e seu arsenal de violência institucional, censura e dissimulação. A atitude filosófica em relação

            à ordem jurídica era afetada pela existência de uma legalidade para>– dos atos institucionais e da segurança nacional
          • – que, freqüentemente, desbordava para um Estado de fato. Não eram tempos

            amenos para o pensamento de esquerda e para o questionamento das estruturas de poder político e de

            opressão social (...). A redemocratização no Brasil impulsionou uma volta ao Direito. É certo que já

            não se alimenta a crença de que a lei seja a expressão da vontade geral institucionalizada e se

            reconhece que, freqüentemente, estará a serviço de interesses, e não da razão. Mas ainda assim ela

            significa um avanço histórico: fruto do debate político, ela representa a despersonalização do poder e a

            institucionalização da vontade política” (BARROSO, Luiz Roberto. Fundamentos teóricos e

            filosóficos do Novo Direito Constitucional Brasileiro (Pós-modernidade, teoria crítica e pós-

            positivismo). In: BARROSO, Luiz Roberto (org.). A nova interpretação constitucional. Ponderação,

          Eliana Calmon expõe que as normas jurídicas já não suportam ordenar a sociedade, pois “a globalização e os avanços tecnológicos diminuíram distâncias, aceleraram o tempo, dinamizaram a vida, mobilizando os capitais em tal velocidade que resultou na impossibilidade de acompanhamento pela nossa compreensão,

            208

            discip linada para um tempo e um espaço que se tornou inadequado”.

            209

            Na lição de Ulrich Beck , “somos testemunhas oculares – sujeitos e objetos

          • – de uma ruptura no interior da modernidade, a qual se destaca dos contornos da sociedade industrial clássica e assume uma nova forma
          • – aqui denominada „sociedade (industrial) de risco‟”. Acrescenta o filósofo que estamos diante de uma sociedade que não conhece suas fragilidades, cria- se a sociedade do “não saber”.

            A sociedade mudou e passa a ser considerada pós-moderna. Abre-se um flanco para nova visão do Direito, para sistema jurídico mais aberto, dando-se ênfase aos valores e aos princípios constitucionais. Nessa linha de pensamento ensina Luís Roberto Barroso que o

            “direito, a partir da segunda metade do século XX, já não cabia mais no positivismo jurídico ”. Em seguida, acrescenta que “nesse contexto, o pós-positivismo não surge com o ímpeto da desconstrução, mas como

            210

            uma superação do conhecimento convencional ”.

            Como consequência dessa nova vida em sociedade, a autonomia da vontade existente nas relações privadas começa a perder força e passa a ter limites.

            Diante da sociedade massificada, rápida e dinâmica, de contratos de adesão, preestabelecidos por apenas uma das partes, o modelo tradicional e clássico de 208 contrato também se adapta aos novos tempos. As partes deixam de ser iguais, são

            

          CALMON, Eliana. As gerações dos direitos e as novas tendências. Revista de Direito do 209 Consumidor nº 39, São Paulo, Editora Revista dos Tribunais, julho-setembro de 2011, p. 40-48.

          BECK, Ulrich. Sociedade de risco. Rumo a uma outra modernidade. Tradução de Sebastião distintas: uma é mais forte e outra vulnerável. O princípio da autonomia da vontade já não cabe nessa relação contratual, em que as condições não são discutidas ou negociadas previamente.

            211

            Nesse diapasão, Maria Stella Gregori ensina que as exigências da sociedade de consumo moderna acabaram por transformar a teoria contratual clássica, pois se sofisticou a produção de bens e serviços e, com isso, surgiram contratos e cláusulas já definidas e complexas, fazendo necessário mudar o sistema jurídico.

            Assim, não se pode negar que o Direito na pós-modernidade precisou estabelecer nova roupagem para as relações contratuais, passando a observar a parte mais fraca dessa relação, surgindo leis protetivas do consumidor. Muda-se, portanto,

            212

            a concepção do contrato. Na lição de Cláudia Lima Marques a “nova concepção de contrato é uma concepção social deste instrumento jurídico, para a qual não só o momento da manifestação da vontade (consenso) importa, mas onde também e principalmente os efeitos do contrato na sociedade serão levados em conta e onde a condição social e econômica das pessoas nele envolvidas ganha em importância”.

            213

            Acrescenta a autora que a crise da pós-modernidade traz consequências para todas as ciências, inclusive para a ciência jurídica, e aponta para as grandes transformações da sociedade brasileira que denotam claramente que se está a viver em novo paradigma social e, também por isso, há de se ter nova visão do Direito, com a proteção do consumidor. Veja-se seu posicionamento:

            211 212 GREGORI, Maria Stella, op. cit., p. 138.

            

          MARQUES, Cláudia Lima. Contratos no Código de Defesa do Consumidor. 5ª edição revista,

            “A pós-modernidade também leva alguns a aceitar a exclusão social de muitos, e aceitar uma visão passiva do Estado diante do hedonismo do mercado e da nova sociedade. Sendo assim, em tempos pós-modernos é necessária uma visão crítica do direito tradicional, é necessária uma reação da ciência do direito, impondo uma nova valorização dos princípios, dos valores de justiça e equidade e, principalmente no direito civil, do princípio da boa-fé objetiva, como paradigma limitador da autonomia da vontade, caso contrário, o próprio direito brasileiro, ao privilegiar os mais fortes, levará à opressão e exclusão dos mais fracos na sociedade.

            ”

          214

            Regina Vera Villas Bôas ressalta que, no atual contexto da sociedade, há nova tendência contemporânea sobre a responsabilidade civil objetiva nas reparações por danos, com a aplicação de raciocínios mais abertos:

            “Seguindo-se a tendência contemporânea das sociedades de massa que vêm solucionando situações de danos com base nas teorias da responsabilidade civil objetiva, os aplicadores do direito, quando interpretam conflitos sociais, utilizam-se de raciocínios indutivos e técnicos de pensar por questionamentos, afastando os silogismos formais puros aplicados nas intepretações dos textos legislativos. O emprego desses raciocínios mais abertos, inspirados nas técnicas do pensamento controvertido – conhecido dos sistemas jurídicos do common law , cujas fontes primárias inspiradoras e concretizadoras do direito são precipuamente os precedentes judiciais – facilita o estudo atualizado do instituto da responsabilidade civil”.

            214

          BÔAS, Regina Vera Villas. Concretização dos postulados da Dignidade da Condição Humana e da

            Na lição de Rogério Ferraz Donnini as formas de proteção para o consumidor numa relação contratual se mostram insuficientes e inócuas, pois o padrão de contrato até então partia da premissa de que existia igualdade entre as partes, o que não mais se vislumbra na relação de consumo, pois o fornecedor é tido

            215 como parte mais forte e o consumidor como parte fraca dessa relação.

            Como consequência dessa modificação contratual, o CC de 2002 inseriu a responsabilidade objetiva em determinadas situações

          • – conforme já exposto
          • –, além de positivar a função social do contrato e as cláusulas gerais de boa-fé e equidade. Da mesma forma, o
          • – como importante marco para essa transformação da concepção clássica do contrato
          • – também tem a responsabilidade objetiva como seu cerne e com o objetivo de assegurar proteção ao consumidor vulnerável, de forma a atender aos anseios da vida contemporânea.

          3.3.2. A responsabilidade objetiva adotada pelo CDC

            216

            O artigo 6º, inciso VI, do CDC prevê como direito básico do consumidor a sua efetiva reparação integral dos danos sofridos, sejam eles materiais, morais, individuais, coletivos ou difusos. Como forma de assegurar essa reparação, o legislador adotou sistemática de proteção com a responsabilidade objetiva, além da inversão do ônus da prova.

            215

          DONNINI, Rogério Ferraz. A revisão dos contratos no Código Civil e no Código de Defesa do

          216 Consumidor . São Paulo: Saraiva, 1999, p. 147.

            “Art. 6º - São direitos básicos do consumidor: (...)

            217

            Conforme entendimento manifestado por Zelmo Denari “uma sociedade civil cada vez mais reivindicante reclamava mecanismos normativos capazes de assegurar o ressarcimento de danos, se necessário fosse, mediante o sacrifício do pressuposto da culpa”. Para o autor, estava lançada a teoria do risco, abrindo caminho para a desconsideração da culpa na reparação de determinados danos.

            Assim, na esfera das relações consumeristas, acolheu-se a responsabilidade objetiva, atribuindo ao fornecedor de serviços ou produtos a responsabilidade pela sua colocação no mercado de forma objetiva, sem se averiguar a sua conduta culposa, assegurando a reparação dos danos sofridos pelos consumidores. Luiz Antônio Rizzatto Nunes enfatiza que no caso da responsabilidade pelo fato do produto ou do serviço o agente deve responder

            218 objetivamente, em razão do risco integral de sua atividade econômica.

            A responsabilidade civil dos fornecedores pelos danos causados aos consumidores necessitaria de campo de prova diminuído, com limitações, com o intuito de buscar justiça mais distributiva. Neste diapasão, vale transcrever trecho do

            219

            artigo de Márcio Mello Casado , que assim trata da questão:

            “O consumidor está colocado em flagrante posição de inferioridade perante os fornecedores de produtos e serviços. Há a dificuldade técnica, jurídica e, no mais das vezes, notadamente no Brasil, econômica que tornam necessária uma responsabilidade civil de âmbito probatório diminuta, com limites graves a sua exclusão 217 ”.

            

          DENARI, Zelmo. Código de Defesa do Consumidor comentado pelos autores do anteprojeto. 8ª

          218 edição. Rio de Janeiro: Forense, 2007, p. 187.

          NUNES, Luiz Antônio Rizzatto. Comentários ao Código de Defesa do Consumidor. 4ª edição. São

          219 Paulo: Saraiva, 2009, p. 179.

          • CASADO, Márcio Mello. Responsabilidade objetiva no Código de Defesa do Consumidor

          Conforme já exposto, a teoria do risco, na qual se funda a responsabilidade civil objetiva, traz algumas correntes sobre o respectivo conceito de risco (risco-proveito, risco criado, risco profissional, risco excepcional e risco

            220 221

            integral). Bruno Miragem aponta que, no direito do consumidor, o fundamento do regime da responsabilidade civil objetiva do fornecedor é a teoria do risco- proveito, em razão da posição do fornecedor e até mesmo pelo aspecto econômico dessa relação

            . Ensina o autor que o fornecedor “responde pelos riscos de danos causados por atividades que dão causa a tais riscos aqueles que a promovem, obtendo

            222 delas vantagem econômica”.

            O CDC estabeleceu a responsabilidade pelo fato e vício do produto (artigos 12, 13 e 18) e a responsabilidade pelo fato e vício do serviço (artigos 14 e 20); em regra, referida responsabilidade é objetiva, salvo para os profissionais liberais, para os quais se adotou a responsabilidade subjetiva fundada na culpa do profissional.

            223

            Bruno Miragem acrescenta que a responsabilidade prevista no CDC pelo fato do produto ou do serviço decorre de violação do dever de segurança (o produto ou serviço não fornece a segurança que o consumidor espera); e a responsabilidade pelo vício do produto ou do serviço decorre da violação do dever de adequação (dever de oferecer produtos ou serviços que sirvam aos fins que legitimamente deles se espera).

            220

          Conforme esboço apresentado anteriormente trazido da lição de Sérgio Cavalieri Filho (vide item

          221 3.2.3 supra).

            

          MIRAGEM, Bruno. Direito do Consumidor – fundamentos do direito do consumidor, direito

          material e processual do consumidor, proteção administrativa do consumidor e direito penal do

          222 consumidor . São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2008, p. 256.

            A responsabilidade civil de consumo, como já se afirmou, segue a tendência de uma socialização de riscos, cuja consequência básica é a imputação de responsabilidade objetiva, ou seja, na qual a conduta identificada como passível de ser imputada como responsável não há de ser caracterizada necessariamente como negligente, imprudente, ou mesmo dolosa. Bastará, neste sentido, a demonstração da realização da conduta própria de ter colocado o produto no mercado ou de algum modo ter participado da cadeia de fornecimento do produto em alguma das posições indicadas nas disposições do CDC (...)”.

            Além disso, ensina o autor que: “

            224

            A responsabilidade estudada no presente trabalho refere-se à responsabilidade dos fornecedores dos serviços

          • – operadora de planos de saúde e hospitais credenciados
          • – pelos danos (ou “acidentes de consumo”) que vierem a causar aos beneficiários-pacientes. Trata-se da responsabilidade pelo fato do serviço, também denominada de “acidente de consumo”, em que os danos decorrentes de falha do serviço devem ser reparados, e que melhor será explorada no capítulo 6. Antes de adentrar especificamente no conceito, seus pressupostos e características da responsabilidade pelo fato do serviço, analisar-se-á a natureza jurídica dos planos de saúde, a aplicação do CDC e a relação das partes envolvidas, conforme exposto a seguir.

            

          4. DA NATUREZA JURÍDICA DOS PLANOS PRIVADOS DE

          ASSISTÊNCIA ầ SAÚDE E A RELAđấO DE CONSUMO

          4.1. Natureza jurídica dos contratos de planos de saúde

            A relação entre o beneficiário de plano de saúde e a operadora se dá por meio de contrato de assistência médico-hospitalar. O beneficiário efetua o pagamento de mensalidade pecuniária mensal e, em contrapartida, recebe a prestação

            225

            do serviço médico-hospitalar da operadora quando necessitar. Assemelha-se ao contrato de seguro, em que uma empresa tem que gerir fundo comum capaz de permitir a sua solvência e liquidez e cobrir os riscos contratados pelos

            226

            beneficiários. Esse mecanismo é denominado de mutualismo e, na lição de Pedro

            227

            Alvim , significa a base do seguro: a “solidariedade constitui o fundamento de qualquer tipo de seguro, mas aparece com maior nitidez na constituição da sociedade mútua”.

            Essa característica da mutualidade está presente também nos contratos de planos de saúde, pois os beneficiários pagam as mensalidades e a operadora gere os recursos para efetuar o pagamento das coberturas médico-hospitalares. Destes recursos, a operadora extrai as despesas administrativas, o lucro auferido com a prestação do serviço (salvo as operadoras cuja modalidade não visa lucro, como, por 225 exemplo, as autogestões) e a constituição das reservas obrigatórias pela 226 GREGORI, Maria Stella, op. cit., p. 145.

            

          LOPES, José Reinaldo Lima. Consumidores de seguros e planos de saúde (ou, doente também tem

          direitos). In: MARQUES, Cláudia Lima; LOPES, José Reinaldo Lima; PFEIFFER, Roberto Augusto

          Castellanos (coordenadores). Saúde e Responsabilidade: seguros e planos de assistência privada à regulamentação.

            

          228

            José Reinaldo Lima Lopes ensina que “os planos de saúde, mesmo que se considerem diferentes de contratos de seguro, são próximos a eles e funcionam de forma semelhante”. Para o autor, a empresa de planos de saúde organiza a constituição de fundo comum, cuja distribuição se dá por meio dos contratos individualizados ou coletivos, logo, “o que está em jogo em primeiro lugar

            229 é a constituição destes fundos e sua distribuição”.

            Ademais, o plano de saúde é típico contrato de consumo, conforme será mais detalhado no decorrer do capítulo, cujas características principais podem assim ser elencadas: catividade, onerosidade, adesão, bilateralidade e aleatoriedade.

            A catividade é uma das características mais importante dos planos de saúde. Os planos de saúde têm a finalidade de assegurar ao consumidor e a seus dependentes assistência contra os riscos relativos à sua saúde, de forma sucessiva, ao longo dos anos. Trata-se, na lição de Cláudia Lima Marques, de contratos cativos de longa duração, definidos como aqueles que envolvem durante muitos anos o consumidor e o fornecedor, cuja prestação se protrai no tempo, por sucessivos

            230 períodos contínuos.

            Os contratos de planos de saúde são considerados, portanto, de execução continuada, em que o vínculo jurídico estabelecido entre os usuários e fornecedores é classificado como de trato sucessivo, oposto ao vínculo estabelecido

            231 228 nos contratos instantâneos. Cristiano Heineck Schmitt assevera que os contratos 229 LOPES, José Reinaldo Lima, op. cit., p. 31. 230 LOPES, José Reinaldo Lima, op. cit., p. 31. 231 MARQUES, Cláudia Lima, op. cit., p. 485. cativos de longa duração são consequência da pós-modernidade, envolvem serviços contínuos e fogem aos padrões tradicionais da teoria dos contratos, reclamando,

            232 inclusive, uma maior atenção do Poder Público.

            A formalização dos planos de saúde é feita mediante a adesão do consumidor às cláusulas e condições ditadas pelo fornecedor, conforme caput do art.

            233 234

            54 do CDC. Nesse sentido, Antônio Joaquim Fernandes Neto observa que, nesses contratos, não há possibilidade de discussão ou questionamento das regras contratuais por parte do consumidor. Por outro lado, o fornecedor não é absolutamente livre para impor as condições contratuais que bem lhe aprouver, pois os contratos de planos de saúde são, como já exposto, regulamentados pelo Poder Público. Compete também ao fornecedor atender às normas do órgão regulador (ANS) na elaboração de seus contratos.

            A onerosidade também está presente nos contratos de planos de saúde. As operadoras de assistência à saúde são instituições de direito privado e, para atender aos consumidores, necessitam da contraprestação pecuniária paga por eles ou até mesmo por terceiros. Antônio Joaquim Fernandes Neto observa que, mesmo nos planos coletivos, em que o custeio pode ser assumido pelo empregador do usuário, a

            

          235

          característica da onerosidade permanece.

            232

          SCHMIT, Cristiano Heineck. Cláusulas abusivas nas relações de consumo. 2ª edição, São Paulo:

          233 Editora Revista dos Tribunais, 2008, p. 90-91.

            “Art. 54. Contrato de Adesão é aquele cujas cláusulas tenham sido aprovadas pela autoridade

          competente ou estabelecidas unilateralmente pelo fornecedor de produtos ou serviço, sem que o

          234 consumidor possa discutir ou modificar substancialmente seu conteúdo”.

            Outra característica relevante é a bilateralidade dos contratos de planos de saúde, em que se verifica a correlação existente entre as obrigações assumidas pelas respectivas partes contratuais. Antônio Joaquim Fernandes Neto também acrescenta que os contratos sinalagmáticos ou bilaterais são aqueles em que “uma obrigação é a causa, a razão de ser, o pressuposto da outra, verificando-se

            236

            De um lado há o fornecedor que interdependência essencial entre as prestações”. deve garantir o acesso à prestação de assistência à saúde (por meio da disponibilização de rede médica ou hospitalar); e de outro lado, há o consumidor que deve assumir o valor da contraprestação pecuniária mensal do plano.

            A operadora de planos de saúde oferece ao consumidor as coberturas previstas no contrato, ou seja, a garantia de assistência médico-hospitalar, mediante disponibilização do atendimento médico-hospitalar por meio da rede credenciada ou na forma de reembolso, se prevista esta forma também no contrato. Em contrapartida, o consumidor efetua o pagamento da mensalidade do plano.

            Os contratos de planos de saúde são considerados aleatórios, embora,

            237

            para os contratos de seguro, tal conceito seja controvertido. Maria Helena Diniz,

            238

            citada por José Luiz Toro da Silva , entende que “o contrato de assistência médica não é comutativo, em que as empresas tenham se obrigado a fazer algo equivalente à 236 contraprestação do conveniado. É contrato aleatório, na realidade, em que a 237 FERNANDES NETO, Antônio Joaquim, op. cit., p. 140.

            

          No campo dos contratos de seguro, há uma corrente doutrinária que defende o contrato de seguro

          como sendo comutativo e não aleatório. Ernesto Tzirulnik, Ayrton Pimentel e Flávio Queiroz

          Cavalcanti argumentam que, na hipótese do contrato de seguro, o objeto do contrato é a garantia

          securitária, afastando a ideia de aleatoriedade do contrato, deixando clara a sua característica

          comutativa. Acrescentam que a “comutatividade do contrato tem por base justamente o

          reconhecimento de que a prestação do segurador não se restringiu ao pagamento de uma eventual

          indenização (...). Tal prestação consiste, antes de tudo, no fornecimento de garantia e é devida durante

          toda a vigência material do contrato. A comutação ocorre entre prêmio (prestação) e garantia

          (contraprestação)” (TZIRULNIK, Ernesto; PIMENTEL, Ayrton; CAVALCANTI, Flávio Queiroz. O

          contrato de seguro de acordo com o novo Código Civil Brasileiro. 2ª edição. São Paulo: Editora prestação das empresas depende de risco futuro e incerto, não podendo antecipar o seu montante”.

            Na mesma linha é o entendimento manifestado por Cláudia Lima

            239

            Marques , ao afirmar que os contratos de planos de saúde são aleatórios, pois a obrigação principal do fornecedor depende da ocorrência de evento futuro e incerto, ou seja, depende da ocorrência de tratamento médico de que eventualmente o usuário possa necessitar.

          4.2. Os sujeitos da relação de consumo

            Para a caracterização da relação de consumo, de um lado deve haver o consumidor e de outro o fornecedor. Uma vez identificadas as partes do contrato, poder-se-á estabelecer a relação contratual existente e, por conseguinte, é possível verificar se tal relação é decorrente de consumo ou relação privada. Vejamos os conceitos de cada parte na relação de consumo, e, posteriormente, se confirmará como o contrato de plano de saúde está enquadrado como tal.

          4.2.1. A definição de consumidor no CDC

            De acordo com o CDC, artigo 2º, consumidor é “toda pessoa física ou

            jurídica que adquire ou utiliza produto ou serviço como consumidor final

            ”. Essa

            240

            definição de consumidor é, na lição de Bruno Miragem 239 , “o conceito padrão,

            

          standard , o qual vai ser complementado por outras três definições, a que a doutrina

            majoritária qualifica como espécies de consumidores equiparados (...)”. Acrescenta o autor que da definição legal de consumidor estatuída no artigo 2 º pode-se extrair que (i) o consumidor pode ser pessoa natural ou jurídica e (ii) será aquele que

            241 adquirir ou utilizar produto ou serviço como destinatário final.

            Esse conceito do artigo 2º, caput, stricto sensu, é aquele em que qualquer pessoa física ou jurídica pode ser considerada consumidora, desde que não comercialize o produto ou serviço, ou seja, que adquira o produto como destinatário final. Em seguida, o CDC traz outros conceitos de consumidores equiparados (parágrafo único do artigo 2º, artigos 17 e 29). No entanto, já no conceito de destinatário final trazido na interpretação stricto sensu de consumidor, há grande discussão doutrinária que traz a seguinte indagação: quem vem a ser destinatário final?

            Há controvérsias a respeito da definição e a doutrina divide a discussão em duas teorias: teoria finalista e maximalista. A teoria finalista interpreta o CDC de forma stricto sensu

            , considerando consumidor como o “destinatário final” do produto ou serviço. De acordo com essa linha, o consumidor, pessoa física ou jurídica, adquire o produto ou serviço para fim não-profissional. O consumidor não coloca o produto ou serviço na cadeia produtiva, mas utiliza o produto ou serviço em

            242 proveito próprio.

            241 242 MIRAGEM, Bruno, op. cit., p. 81.

            De acordo com a teoria maximalista, o consumidor não seria apenas aquele que adquire o bem ou serviço para uso próprio ou não-profissional, mas também estaria incluído nesse conceito o profissional que se envolve na relação de consumo. De acordo com essa teoria, a definição de consumidor prevista no art. 2º do CDC deve ser analisada de forma mais extensiva possível, abrangendo pessoa física ou jurídica, com ou sem fim de lucro, que adquire produto ou serviço, retirando-o do mercado de consumo, para uso próprio ou não.

            A teoria maximalista mostra-se mais adequada ao objetivo do CDC, o qual visa atender a todo aquele que retira do mercado produto ou serviço e o utiliza.

            243

            Para Cláudia Lima Marques , não importa se a pessoa (física ou jurídica), ao adquirir determinado produto, tenha ou não fim de lucro. Destinatário final seria o destinatário fático do produto, aquele que o retira do mercado e o utiliza. Assim acrescenta a autora:

            “Já os maximalistas vêem nas normas do CDC o novo regulamento do mercado de consumo brasileiro, e não normas orientadas para proteger somente o consumidor não-profissional. O CDC seria um Código geral sobre o consumo, um Código para a sociedade de consumo, o qual institui normas e princípios para todos os agentes do mercado, os quais podem assumir os papéis ora de fornecedores, ora de consumidores. A definição do art. 2º deve ser interpretada o mais extensamente possível, segundo esta corrente, para que as normas do CDC possam ser aplicadas a um número

            244

          cada vez maior de relações de mercado”.

            243

            245

            Thierry Bourgoignie ensina que “consumidor não é um conceito único, mas difuso; a qualidade de consumidor pertence a todos e a cada um, quer seja empregador, trabalhador, cidadão, produtor, distribuidor, profissional, rico, pobre, etc.”.

            246

            Bruno Miragem entende que o consumidor é a pessoa física ou jurídica que adquire ou utiliza produto ou serviço como destinatário final fático e econômico, ou seja, sem que recoloque o produto ou serviço no mercado de consumo para obtenção de lucro. Admite, todavia, de forma excepcional, que pessoas jurídicas de pequeno porte, se vulneráveis, também podem ser consideradas consumidores para fins do CDC.

            O CDC considera, ainda, consumidor: (a) toda a coletividade de pessoas, mesmo de indetermináveis, que haja intervindo nas relações de consumo

            247

            (parágrafo 2 º do artigo 2º do CDC) ; (b) a vítima do fato do produto ou do serviço; são os consumidores equiparados, vítimas do acidente, e que também têm a

            248

            possibilidade de se valer da proteção da lei consumerista (artigo 17 do CDC ); e (c) todo aquele que estiver exposto às práticas comerciais protegidas pelo CDC, como oferta, cobrança indevida, publicidade, inserção indevida em banco de dados e

            249 cadastros, cláusulas abusivas, etc. (artigo 29 do CDC ).

            245

          BOURGOIGNIE, Thierry. O conceito jurídico de consumidor. Revista de Direito do Consumidor

          246 vol. 2, São Paulo, Editora Revista dos Tribunais, 1992, p. 21. 247 MIRAGEM, Bruno, op. cit., p. 83.

            “Art. 2º, parágrafo único: “Equipara-se a consumidor a coletividade de pessoas, ainda que 248 indetermináveis, que haja intervindo nas relações de consumo”. 249

          “Art. 17. Para os efeitos desta Seção, equiparam-se aos consumidores todas as vítimas do evento”.

            Patrícia Caldeira ensina que o parágrafo único do artigo 2º do CDC traz a “tutela dos direitos coletivos acobertada amplamente pela lei consumerista”.

            Acrescenta a autora que a nova realidade social fez com que os interesses de toda a

            250 coletividade, determináveis ou não, fossem protegidos pelo CDC.

            Desta forma, também são considerados consumidores as vítimas de acidente de consumo previsto no artigo 17 do CDC, ainda que não tenham adquirido produto ou serviço, mas que tenham sofrido dano decorrente de acidente de

            251

            consumo. Também são considerados consumidores equiparados aqueles em cujas relações se verifica a vulnerabilidade de uma das partes (art. 29 do CDC). Nesse sentido, Bruno Miragem expõe com clareza o conceito contido no artigo 29 do CDC:

            “Atualmente, a aplicação do conceito de consumidor equiparado do artigo 29 permite converter o CDC em paradigma de controle de todos os contratos no direito privado brasileiro (...). Em outros termos, resulta apenas equiparar o consumidor, e, portanto, aplicar as regras sobre contratos e práticas comerciais do CDC, quando estiver presente a vulnerabilidade do contratante, de modo que se justifique a equiparação em vista da finalidade de assegurar o equilíbrio entre desiguais.

            ” 252

            Na lição de Patrícia Caldeira o conceito trazido no artigo 29 é conceito difuso de consumidor, pois as pessoas que estão expostas potencialmente a qualquer prática comercial são consideradas consumidoras. Acrescenta a autora que “o consumidor protegido pela norma do artigo 29 é uma potencialidade. Sequer

            250

          CALDEIRA, Patrícia. Caracterização da relação de consumo. Conceito de consumidor/fornecedor.

            

          Teoria maximalista e finalista. Análise dos artigos 1º a 3º, 17 e 29, do CDC. In: SODRÉ, Marcelo

          Gomes; CALDEIRA, Patrícia; MEIRA, Fabíola (orgs.). Comentários ao Código de Defesa do

          251 Consumidor . São Paulo: Verbatim, 2009, p. 11-33).

            253 precisa existir”.

            254

            Roberto Senise Lisboa também considera consumidor tanto quem adquire serviço como aquele que dele se utiliza como destinatário final. O autor define consumidor como sendo “o sujeito de direito que encerra a cadeia econômica de consumo, retirando de circulação um produto ou serviço obtido junto a um

            255 fornecedor”.

          4.2.2. A definição de fornecedor no CDC

            Fornecedor é todo aquele que propicia a oferta de produtos e serviços no mercado de consumo, de maneira que atenda os consumidores e suas

            256

            necessidades e assim está definido no artigo 3º do CDC:

            “Toda pessoa física ou jurídica, pública ou privada, nacional ou estrangeira, bem como os entes despersonalizados, que desenvolvem atividades de produção, montagem, criação, construção, transformação, importação, exportação, distribuição ou comercialização de produtos ou prestação de serviços”.

            Na lição de José Geraldo Brito Filomeno fornecedor é “qualquer pessoa física, ou seja, qualquer um que, a título singular, mediante desempenho de atividade mercantil ou civil e de forma habitual, ofereça no mercado produtos ou serviços, e a jurídica, da mesma forma, mas em associação mercantil ou civil e de

            257

            Podem ser fornecedores tanto as pessoas públicas como as 253 forma habitual”. 254 CALDEIRA, Patrícia, op. cit., p. 26. 255 LISBOA, Roberto Senise, op. cit., p. 138. 256 LISBOA, Roberto Senise, op. cit., p. 138. privadas, e os nacionais e os estrangeiros. Estão abrangidos nesse conceito os entes despersonalizados, que, segundo José Geraldo Brito Filomeno, não são dotados de

            258 personalidade jurídica, mas exercem atividade produtiva de bens e serviços.

            O termo utilizado no artigo 3º refere-se ao gênero, do qual fabricante,

            259

            produtor, construtor, importador e comerciante são espécies. Bruno Miragem ensina que o CDC trouxe várias ações com relação ao fornecimento de produtos e prestação de serviços, tendo ampliado a definição legal, não fazendo o legislador distinção sobre a natureza, regime jurídico ou nacionalidade do fornecedor.

            260

            A lei foi ampla ao conceituar fornecedor. Roberto Senise Lisboa expõe que:

            Ao se utilizar da expressão „toda pessoa física ou jurídica...‟, a lei

            “

            não permitiu ao intérprete a delimitação de quais espécies de pessoas jurídicas estariam livres da sua incidência. Assim como procedeu ao eleger a relação de consumo o pressuposto para a aplicação do microssistema jurídico estabelecido pela lei 8.078/90, a legislação não se preocupou em distinguir que pessoas físicas ou jurídicas poderiam ser consideradas fornecedoras. Pelo contrário, deixou cristalina a idé ia de que pouco importa a „roupagem‟ ou mesmo a forma adotada para a constituição dela, pois o que interessa é a atividade profissional por ela desempenhada

            ”.

            

          261

            Acrescenta Senise Lisboa que todas as pessoas jurídicas de direito privado podem ser fornecedoras, inclusive as entidades sem fins econômicos, caso forneçam alguma atividade em prol de seus “filiados”. Cita como exemplo as 258 associações e fundações, assim como cooperativas. 259 FILOMENO, José Geraldo Brito, op. cit., p. 40. 260 MIRAGEM, Bruno, op. cit., p. 92-93.

            262

            Patrícia Caldeira enfatiza que o critério para caracterizar o fornecedor é o desenvolvimento de atividades profissionais, como produção, importação, comercialização, com habitualidade. É conceito amplo, excluídas as

            263

            atividades típicas de direito privado. Maria Stella Gregori também ensina que o elenco trazido pelo legislador não é taxativo e inclui tanto o produtor de bens in

            

          natura , como o fornecedor de produtos industrializados e o prestador de serviço (essa

          última categoria é que interessa ao presente trabalho).

            264

            Na lição de Frederico da Costa Carvalho Neto , ainda que inexistente direta relação jurídica entre os consumidores e fornecedores, todos aqueles que fazem parte da produção ou da prestação de serviços são considerados fornecedores, pois é suficiente a inserção na cadeia para caracterizar fornecedor.

          4.3. O CDC aplicado aos contratos de planos de saúde

          4.3.1. Súmula do STJ

            O Superior Tribunal de Justiça reconheceu expressamente a aplicabilidade do CDC aos contratos de planos de saúde, não fazendo distinção alguma entre planos coletivos ou individuais, assim como entre serviços prestados por seguradoras especializadas, empresas de medicina de grupo, autogestão ou qualquer modalidade de operadora. Por meio da Súmula nº 469, de 2011, o STJ 262 disciplinou: 263 CALDEIRA, Patrícia, op. cit., p. 26-27. 264 GREGORI, Maria Stella, op. cit., p. 121.

            “

            APLICA-SE O CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR AOS CONTRATOS DE PLANOS DE SAÚDE

            ”. O art. 35-G da Lei nº 9.656/98 já previa expressamente a aplicação subsidiária da Lei nº 8.078/90 (CDC) aos contratos entre usuários e operadoras de planos de saúde, não restando dúvida sobre este aspecto:

            “Art. 35-G. Aplicam-se subsidiariamente aos contratos entre usuários e operadoras de produtos de que tratam o inciso I e o parágrafo 1º desta Lei as disposições da Lei 8.078, de 1990”.

            Discorre Cláudia Lima Marques

            265

            que “a Lei nº 9.656/98 expressamente menciona a aplicabilidade do Código de Defesa do Consumidor (art.

            3º da referida lei) e a necessidade de que a aplicação conjunta do Código de Defesa do Consumidor e da lei especial não implique prejuízo ao consumidor”. Os contratos de planos de saúde devem, portanto, ser interpretados e sujeitos ao CDC.

            A esse respeito, veja-se o entendimento manifestado pelo Professor Roberto Augusto Castellanos Pfeiffer:

            “A análise da relação estabelecida entre as operadoras de planos e seguros saúde evidencia uma modalidade especial de avença: trata- se de relação de consumo, já que as operadoras e seguradoras, prestando o serviço objeto de contratação de maneira reiterada e mediante remuneração, enquadram-se perfeitamente no conceito de fornecedores, conforme dispõe o art. 3º, parágrafo 2º, do Código de Defesa do Consumidor ”.

            266 265

            

          MARQUES, Cláudia Lima; LOPES, José Reinaldo Lima; PFEIFFER, Roberto Augusto

          Castellanos (coordenadores). Saúde e Responsabilidade: seguros e planos de assistência privada à

            267

            No mesmo sentido Luiz Antônio Rizzato Nunes entende que a Lei nº 9.656/98 foi elaborada para regular as atividades das operadoras que prestam serviços de assistência à saúde e, como prestadores de serviços, se enquadram no conceito contido no artigo 3º, caput, do CDC. Portanto, não restam dúvidas de que o CDC se aplica aos contratos de planos de saúde.

            A aplicabilidade ou não do CDC aos contratos de planos de saúde celebrados antes de sua entrada em vigor (antes de 11.03.1991) ainda é questão controvertida. Algumas são as correntes. Vejamos. Há corrente que defende a

            

          aplicação imediata do CDC aos contratos firmados mesmo antes de sua vigência ,

          268

            pois se trata de norma de ordem pública. Outra corrente entende que não há que se falar em aplicabilidade do CDC aos contratos firmados antes de sua vigência, sob pena de violação ao princípio constitucional do ato jurídico perfeito (cf. art. 5º, inciso

            269 XXXVI da CF).

            Uma terceira corrente, mais recente, defende a aplicabilidade do CDC

            

          aos contratos de saúde firmados antes de sua vigência , pois são contratos cativos de

          longa duração , de prestação continuada ou diferida e, portanto, se propagam no

          270

            tempo e devem ser atingidos pela lei nova. Nesse sentido tem sido a jurisprudência do STJ, admitindo a aplicabilidade do CDC aos contratos inicialmente celebrados

            271 267 anteriormente à sua entrada em vigor e que foram posteriormente renovados. 268 NUNES, Luiz Antônio Rizzatto, op. cit., p. 13.

            

          Nesse sentido, GREGORI, Maria Stella. O Código de Defesa do Consumidor aplica-se aos Planos

          de Saúde. Revista de Direito do Consumidor vol. 78 (edição comemorativa dos 20 anos do Código de

          269

          Defesa do Consumidor), São Paulo, Editora Revista dos Tribunais, abril-junho de 2011, p. 340 a 351.

            

          Nesse sentido, é a decisão do STJ a respeito (REsp. 96.988/SP, Relator Ministro Aldir Passarinho 270 Júnior, 06.09.2005).

          NUNES, Luiz Antônio Rizzatto. O Código de Defesa do Consumidor e os planos de saúde: o que

          importa saber. Revista de Direito do Consumidor nº 49, São Paulo, Editora Revista dos Tribunais, 271 janeiro-março de 2004, p. 128/129. Compartilhamos dessa última opinião, diante da catividade dos contratos de planos de saúde que não deixa dúvida sobre a aplicabilidade do CDC às suas relações, independentemente da data da celebração do contrato.

          4.3.2. Os beneficiários dos planos de saúde como consumidores

            O beneficiário do plano de saúde recebe o serviço de assistência à saúde da operadora e dos hospitais como destinatário final, figurando como consumidor nos termos definidos pelo CDC. O beneficiário contrata o serviço, mediante remuneração. Tal serviço é prestado pela operadora de planos de saúde, que coloca os hospitais, médicos e laboratórios à disposição do beneficiário para sua escolha e atendimento.

            Seja adotando a teoria finalista ou maximalista, o usuário do plano de

            272

            saúde é consumidor e está protegido pelo CDC. Nesse sentido, Fernanda Shaefer ensina que os beneficiários de planos de saúde enquadram-se no conceito de consumidor, pois são destinatários finais dos serviços e, ademais, são, em sua maioria, vulneráveis e hipossuficientes.

            

          “Direito Civil e Consumidor. Seguro Saúde. Contratação anterior à vigência do CDC e à Lei 9.656/98.

          Existência de trato sucessivo. Incidência do CDC, mas não da Lei 9.656/98. Boa-fé objetiva. Prótese

          necessária à cirurgia de angioplastia. Ilega lidade da exclusão de „stents‟ da cobertura securitária. Dano

          moral configurado. Dever de reparar os danos materiais. (...) Embora o CDC não retroaja para

          alcançar efeitos presentes e futuros de contratos celebrados anteriormente a sua vigência, a legislação

          consumerista regular os efeitos presentes de contratos de trato sucessivo e que, por isso, foram

          renovados já no período de sua vigência. Dada a natureza de trato sucessivo do contrato de seguro

          saúde, o CDC rege as renovações que se deram sob sua vigência, não havendo que se falar aí em

          272 retroação da lei nova”.

            Urge destacar a figura do dependente dos planos de saúde. No plano

            273

            de saúde familiar é permitido ao beneficiário titular incluir os seus dependentes, também denominados de “agregados”. Esses dependentes ou agregados, junto com os beneficiários titulares, são considerados consumidores à luz do artigo 2º do CDC.

            274

            Nessa linha de pensamento é o ensinamento de Maria Stella Gregori que assim enfatiza:

            “Os dependentes de um contrato familiar ou coletivo de plano privado de assistência à saúde são, à luz do art. 2º do CDC, tão consumidores quanto o titular, de modo que àqueles deve ser reservado igual tratamento ao dispensado a este. Limitação de tal ordem fere os preceitos do CDC, em seus arts. 39, II, e 51, IV, XV e § 1º, I, na medida em que permite que se deixe de atender às demandas do consumidor sem justificativa aparente, como também que se estabeleça cláusula contratual incompatível com a boa-fé e equidade do contrato, ofendendo, assim, os princípios fundamentais do sistema de proteção contratual ao consumidor”.

          4.3.3. As operadoras e hospitais como fornecedores de serviços Os consumidores e fornecedores formam a relação de consumo.

            Assim, ao tratarmos dos planos de saúde, de um lado temos os beneficiários dos planos (titulares e dependentes) e de outro, as operadoras de planos de saúde. Assim, as operadoras de planos de saúde enquadram-se no conceito de fornecedores, conforme art. 3º, parágrafo 2º do CDC, pois prestam serviço de assistência à saúde de 273 forma reiterada ao mercado de consumo e mediante remuneração.

            

          As distinções entre plano familiar, individual, coletivo ou empresarial serão explanadas no capítulo

            275

            Na lição de Maria Stella Gregori “pode-se afirmar, com tranquilidade, que as empresas que prestam serviços de assistência à saúde, mediante remuneração, são consideradas típicas fornecedoras”. As operadoras de planos de saúde são, assim, fornecedoras nessa cadeia de consumo. Da mesma forma, os hospitais que prestam serviço de assistência à saúde aos consumidores, por meio de credenciada ou não, também são fornecedores de serviços.

          4.3.4. A prestação de assistência médico-hospitalar como serviço

            Verificados os sujeitos da relação de consumo (consumidor e fornecedor), interessa caracterizar o objeto da relação, qual seja, o produto ou serviço. O CDC define no artigo 3º, parágrafo 2º, produto como sendo

            “qualquer bem, móvel ou imóvel, material ou imaterial

            ” e, no art. 3º, parágrafo 3º, serviço como “qualquer atividade fornecida no mercado de consumo, mediante

            

          remuneração, inclusive as de natureza bancária, financeira, de crédito e securitária,

          salvo as decorrentes das relações de caráter trabalhista

            ”. No presente trabalho interessa-nos a definição e caracterização de serviço. Para tanto, faz-se necessário que a atividade exercida seja remunerada.

            Assim, Roberto Senise Lisboa ensina que “ao fixar como serviço „qualquer atividade remunerada‟, o legislador pretendeu fazer com que a norma jurídica consumerista incidisse sobre a mais variada gama de relações, pouco importando a área tradicional do direito na qual elas se formavam, exceção expressa feita às relações

            276 trabalhistas”.

            Ser viço pode ser definido segundo dois critérios: “critério da natureza

            da atividade

            ”, ou seja, aquele que exerce atividade típica de prestação de serviços; ou

            

          “critério legal”, em que o fornecedor é aquele que desempenha, por força de lei,

            atividade profissi onal considerada como “serviço” para fins do CDC, pouco importando, neste caso, a natureza da relação jurídica (ex.: atividades bancárias,

            277 securitárias, creditícias, expressamente consideradas como “serviços” pelo CDC). 278

            Maria Stella Gregori acrescenta que o serviço pode ser privado, público, durável, não durável, ou seja, que sobrevive no decorrer dos anos ou é consumido logo após o uso. Entende a autora que o legislador foi abrangente ao prever serviço como qualquer atividade prestada no mercado de consumo, por meio de remuneração, sem especificar os serviços sujeitos ao CDC.

            O atendimento médico-hospitalar prestado por operadora de planos de saúde , por meio de seus hospitais credenciados, é “serviço” enquadrado no art. 3º, parágrafo 3º, do CDC, pois estão presentes os elementos que o caracterizam: serviço relativo à prevenção e à cura da saúde, mediante remuneração previamente

            279 estabelecida com o consumidor.

          4.4. Os princípios do CDC aplicáveis aos contratos de planos de saúde

            Os princípios são a base para o sistema jurídico e é por meio deles que 276 as relações consumeristas devem se pautar; daí a importância de trazê-los à baila no 277 LISBOA, Roberto Senise, op. cit., p. 175. 278 LISBOA, Roberto Senise, op. cit., p. 177.

            280

            presente trabalho. Heloísa Carpena ensina que “o Código do Consumidor, já se afirmou em doutrina, é uma legislação principiológica e, como tal, representativo da evolução dos princípios no sistema jurídico brasileiro”. Acrescenta a autora que, no atual estágio da ciência jurídica, é destacado o papel dos princípios, identificando a doutrina as diversas funções que possuem”.

            Os princípios norteadores do direito do consumidor aplicam-se às relações contratuais dos planos de saúde, destacando-se os princípios da boa-fé, equidade e equilíbrio, vulnerabilidade, hipossuficiência do consumidor e transparência. Nelson Nery Júnior ensina que “um dos pilares fundamentais das relações de consumo é o princípio da boa-fé, equidade e equilíbrio, que deve presidir

            281 toda e qualquer relação de consumo (art. 4º, III, CDC)”. 282

            O art. 51, IV, do CDC , prevê, ainda, que são nulas as cláusulas incompatíveis com a boa-fé e equidade. Conforme as regras do CDC e também do CC (art. 422), a boa-fé objetiva deve estar presente nas relações de consumo, como

            283 280 regra de conduta para ambas as partes: fornecedor e consumidor. Um dos mais

          CARPENA, Heloísa. Afinal, quem é consumidor? Campo de aplicação do CDC à luz do princípio

          da vulnerabilidade. Revista Trimestral de Direito Civil vol. 19, São Paulo, julho-setembro de 2004. 281

          NERY JÚNIOR, Nelson. Os princípios gerais do Código Brasileiro de Defesa do Consumidor.

          282 Revista de Direito do Consumidor vol. 3, São Paulo, 1992, p. 44-77.

            “Art. 51. São nulas de pleno direito, entre outras, as cláusulas contratuais relativas ao fornecimento de produtos serviços que: (...)

            

          IV. estabeleçam obrigações consideradas iníquas, abusivas, que coloquem o consumidor em

          desvantagem exagerada, ou sejam incompatíveis com a boa- 283 fé ou a equidade”.

            

          A doutrina alienígena enfatiza a proteção do consumidor na relação de consumo. Nesse sentido,

          doutrinadores argentinos, Graciela Lovece e Alejandro Garcia Ocio, ensinam que a relação entre

          consumidor e fornecedor é desequilibrada, pois de um lado há uma pessoa sem capacidade econômica

          e carente de informação necessária e, de outro lado, há uma empresa com superioridade econômica. Vejam-se os ensinamentos:

          “O jogo entabulado entre ambos os agentes econômicos é altamente desequilibrado, pois se trata de

          um consumidor, sem organização, sem capacidade econômica e carente de informação necessária em

          relação a um profissional (empresa), com superioridade econômica, de organização e dentro do plano

          de informação para o qual foi treinado. Esta assimetria genético-funcional da relação apenas pode ser importantes princípios, o dever de boa-fé, implica atuar de forma leal, dentro dos preceitos legais, e ter a expectativa de que o outro contratante agirá da mesma

            284

            forma. A boa-fé prevista no CDC é objetiva, ou seja, pressupõe respeito e lealdade com o outro, no dever de correção, de agir com fidelidade, de atender às expectativas

            285

            legítimas do outro. Deve ser observada na fase pré-contratual, durante o contrato e após sua celebração.

            286

            Na lição de Frederico da Costa Carvalho Neto , a “boa-fé deve presidir todas as relações, principalmente a de consumo em razão da diversidade de objetivos de seus participantes, da vulnerabilidade e da hipossuficiência”.

            Além da boa-fé objetiva, também está presente nos contratos de planos de saúde o princípio da vulnerabilidade do consumidor, conforme previsto no

            287 288

            artigo 4º, inciso I, do CDC. Na lição de Heloísa Carpena , referido princípio merece atenção, acrescentando que vulnerável é o cidadão em situação de inferioridade, sujeito às ameaças ou violações. Como consequência da vulnerabilidade do consumidor, parte mais fraca da relação contratual, não há como negar a interpretação mais favorável que se dá ao consumidor de planos de seguro na defesa de seus interesses, em especial quando há dúvidas de interpretação ou

            Texto original: “El juego entablado entre ambos agentes económicos, est altamente desequilibrado

          pues se trata de um profano (consumidor) sin organización, sin capacidade económica y carente de la

          información necessária em relación con um professional (empresa) que juega para el cual se encuentra

          entrenado com superioridad económica, de organización e informativa. Esta asimetría genético-

          funcional de la relación sólo puede soslayarse a partir de la protección del más débil, la norma

          reforzando su carácter protectivo, se asienta sobre el princípio general „in dubio pro consumidor‟”

          (OCIO, Alejandro Mario García; LOVECE, Graciela Isabel. Derechos del consumidor. Buenos Aires:

          La Ley, 2005, p. 7). 284 285 SODRÉ, Marcelo Gomes, op. cit., p. 44. 286 MIRAGEM, Bruno, op. cit., p. 72. 287 CARVALHO NETO, Frederico da Costa, op. cit., p. 92.

            “Art. 4º A Política Nacional das Relações de Consumo tem por objetivo o atendimento das

          necessidades dos consumidores, o respeito à sua dignidade, saúde e segurança, a proteção de seus

          interesses econômicos, a melhoria da sua qualidade de vida, bem como a transparência e harmonia das relações de consumo, atendidos os seguintes princípios: cláusulas insuficientemente claras.

            289

            Marcelo Gomes Sodré enfatiza que o reconhecimento da vulnerabilidade do consumidor é que justifica as normas que lhe dão proteção.

            Acrescenta que a “vulnerabilidade é uma constatação genérica. A desigualdade na relação entre fornecedores e consumidores nas relações de consumo é um fato construído historicamente e é da própria essência desta relação”.

            290

            Na lição de Maria Stella Gregori o legislador considerou o consumidor a parte mais fraca da relação e, pelo princípio da vulnerabilidade, objetivou alcançar a igualdade real entre fornecedor e consumidor, atendendo ao princípio constitucional da isonomia. Como consequência, positivou as regras de proteção do consumidor, com intuito de buscar equilíbrio nas relações.

            291

            Luiz Antônio Rizzatto Nunes ensina que a vulnerabilidade do consumidor pode ser técnica ou econômica. Descreve a vulnerabilidade técnica como sendo a falta de conhecimento do consumidor quanto aos aspectos técnicos do produto ou serviço; e a vulnerabilidade econômica como aquela em que o fornecedor impõe seu poder econômico pela essencialidade do serviço, deixando o consumidor sem condições de discutir ou contratar senão nos termos ditados pelo fornecedor.

            Interessante tema que merece exploração é a vulnerabilidade do

            292

            consumidor idoso. A esse respeito, Bruno Miragem ensina que dois aspectos colocam o consumidor idoso numa situação indiscutivelmente mais vulnerável: (a) a 289 perda de certas aptidões físicas e intelectuais e (b) a necessidade de manter-se cativo 290 SODRÉ, Marcelo Gomes, op. cit., p. 42. 291 GREGORI, Maria Stella, op. cit., p. 106.

            

          NUNES, Luiz Antônio Rizzatto. Comentários ao Código de Defesa do Consumidor: direito a determinados serviços. Ambas as situações o colocam numa relação de maior dependência e exposição junto ao fornecedor do serviço. O contrato de plano de saúde é exemplo típico, também citado pelo autor:

            Note-se que nestes contratos, ao lado de uma catividade e

            “

            dependência extrema (os consumidores por vezes desenvolvem relações contratuais de longa duração, justamente para [poderem usufruir] dos serviços quando se tornem idosos, e estes, por sua vez, se tornem mais necessários), o descumprimento do contrato e a frustração do consumidor idoso envolverão, quase sempre, danos ou temor de dano à integridade física e psíquica do paciente e a

            293

          perda ou diminuição da cura de doenças

          ”.

            O CDC consagrou, ainda, a hipossuficiência do consumidor, assegurando a inversão do ônus da prova, conforme artigo 6º, inciso VIII. Assim, o juiz poderá inverter o ônus da prova, facilitando a defesa do consumidor em juízo. Alguns fatos, num primeiro momento, deveriam ser provados pelo próprio consumidor; no entanto, em razão da sua hipossuficiência ou vulnerabilidade, pode o juiz inverter o ônus da prova, recaindo tal obrigação para o fornecedor, não constituindo tal inversão em cerceamento de defesa para o fornecedor, pois tal possibilidade está inserida em norma, obedecidos o devido processo legal e a defesa

            294 do consumidor.

            293 294 MIRAGEM, Bruno, op. cit., p. 66.

            

          CARVALHO NETO, Frederico da Costa. Direitos Básicos: comentários ao artigo 6º, do CDC. In:

            Por fim, o princípio da transparência (art. 4º do CDC), o qual tem

            295

            como reflexo o dever de informação (art. 46 do CDC ), está presente nas relações contratuais aqui tratadas. O fornecedor deve dar conhecimento prévio aos consumidores sobre o conteúdo do contrato, com todas as explicações sobre seus direitos e deveres, sob pena de o contrato não obrigar o consumidor. Frederico da

            296

            Costa Carvalho Neto ensina que a informação deve ser clara, acessível, expressa em linguagem simples e adequada, ou seja, é a quela que “aborda todos os aspectos relevantes para a decisão relativa à contratação

            ”. A respeito do dever de informação, vale observar que a Lei nº

            9.656/98 prevê expressamente a obrigatoriedade de a operadora fornecer ao consumidor, quando de sua inscrição no plano, cópia do contrato, do regulamento ou das condições gerais do serviço, além de material explicativo que descreva, em linguagem simples e precisa, todas as suas características, direitos e obrigações (art.

            297 295 16, parágrafo único, da Lei nº 9.656/98 ). Trata-se, na verdade, de regra básica do “Art. 46. Os contratos que regulam as relações de consumo não obrigarão os consumidores, se não

          lhes for dada a oportunidade de tomar conhecimento prévio de seu conteúdo, ou se os respectivos

          296 instrumentos forem redigidos de modo a dificultar a compreensão de seu sentido e alcance”. 297 CARVALHO NETO, Frederico da Costa, op. cit., p. 61-73.

            “Art. 16. Dos contratos, regulamentos ou condições gerais dos produtos de que tratam o inciso I e o § 1º do art. 1º desta Lei devem constar dispositivos que indiquem com clareza: I - as condições de admissão;

            II - o início da vigência;

            III - os períodos de carência para consultas, internações, procedimentos e exames;

            IV - as faixas etárias e os percentuais a que alude o caput do art. 15; V - as condições de perda da qualidade de beneficiário;

            VI - os eventos cobertos e excluídos;

            VII - o regime, ou tipo de contratação:

            a) individual ou familiar;

            b) coletivo empresarial; ou

            c) coletivo por adesão;

            

          VIII - a franquia, os limites financeiros ou o percentual de co-participação do consumidor ou

          beneficiário, contratualmente previstos nas despesas com assistência médica, hospitalar e

          odontológica;

            IX - os bônus, os descontos ou os agravamentos da contraprestação pecuniária; X - a área geográfica de abrangência;

            298

            direito do consumidor prevista no art. 6º, III, do CDC e que, nos contratos de planos de saúde, deve ser respeitada com rigor.

            

          Parágrafo único. A todo consumidor titular de plano individual ou familiar será obrigatoriamente

          entregue, quando de sua inscrição, cópia do contrato, do regulamento ou das condições gerais dos

          produtos de que tratam o inciso I e o § 1º do art. 1º, além de material explicativo que descreva, em

          linguagem simples e precisa, todas as suas características, direitos e obrigações 298 ”.

            “Art. 6º São direitos básicos do consumidor: (...)

            III

          • – a informação adequada e clara sobre os diferentes produtos e serviços, com especificação correta

            

          5. A ABRANGÊNCIA DA LEI DE PLANOS DE SAÚDE (Lei nº

          9.656/98)

          5.1. Classificação das operadoras

          5.1.1. Operadoras de planos de saúde

            De acordo com a Lei nº 9.656/98, artigo 1º, inciso II, está sujeita à sua abrangência qualquer pessoa jurídica que opere plano de saúde, sob a modalidade de sociedade civil, cooperativa ou entidade de autogestão. A classificação das

            o

            operadoras está contida na regulamentação da ANS (RN n 39, de 27.10.2000) e é possível dividi-las, basicamente, em (a) administradoras; (b) cooperativas médicas ou odontológicas; (c) autogestão e (d) medicina e odontologia de grupo. Incluem-se na classificação, ainda, as seguradoras especializadas em saúde, definidas na Lei nº 10.185, de 12.02.2001.

            As administradoras são empresas que apenas administram o plano, mas não assumem o risco decorrente da operação, nem possuem rede própria, credenciada ou contratada.

            As cooperativas médicas são sociedades constituídas sem finalidade lucrativa, conforme a Lei nº 5.764, de 16.12.1971, que operam exclusivamente planos médicos e odontológicos. Geralmente são formadas por organização de

            299

            médicos e clínicas. Na lição de Maury Ângelo Bottesini e Mauro Conti Machado , “as cooperativas médicas foram a vestimenta encontrada para que os médicos se organizassem sob pessoa jurídica com estrutura suficiente para operar os convênios com as empresas, transformando esses profissionais, a um só tempo, em sócios dos resultados financeiros da cooperativa e em prestadores de serviços à empresa de que são sócios”.

            As autogestões são pessoas jurídicas constituídas sem finalidade lucrativa que, geralmente vinculadas a um patrocinador ou mantenedor, operam planos de assistência à saúde a um grupo fechado de pessoas. Os beneficiários devem manter um vínculo jurídico com os patrocinadores ou mantenedores (empregados, ex-empregados, pensionistas, aposentados ou associados). As autogestões também podem operar serviços de assistência à saúde por intermédio de departamento de

            300

            recursos humanos de empresas. Na lição de Aurisvaldo Sampaio “o elemento caracterizador do plano de saúde na modalidade de autogestão é constituir sistema fechado, não disponível para qualquer interessado

            (...)”. Em seguida, acrescenta que “o que anima a autogestão é prover os interessados de mecanismos de acesso aos

            301 serviços de saúde por preços mais módicos”.

            A ANS, por meio da RN nº 137/06, posteriormente alterada pela RN nº 148/07, regulamentou a autogestão, revogando, assim, a anterior Resolução que tratava do tema (Resolução CONSU nº 05, de 03.11.1998). As operadoras de autogestão podem ou não estar vinculadas a um mantenedor; havendo o mantenedor, este pode assumir o risco da operação; do contrário, deve a própria entidade de 300 autogestão constituir garantias financeiras próprias para prover a solvência da

            

          SAMPAIO, Aurisvaldo. Contratos de plano de saúde. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 301 2010, p. 219-220.

          O fato de os planos de autogestão serem destinados a um grupo fechado de pessoas, e não abertos

          ao mercado de consumo, traz discussão sobre a aplicabilidade ou não do CDC às suas relações. No

          entanto, com a Súmula nº 469, do STJ, tal discussão parece inócua, pois o STJ não fez qualquer entidade.

            As empresas de medicina e de odontologia de grupo são constituídas com finalidade lucrativa e operam planos na forma de pré ou pós-pagamento,

            302 mediante rede própria ou credenciada.

          5.1.2. Seguradoras especializadas em saúde

            Incluem-se na abrangência da Lei as seguradoras especializadas em saúde. Ao alterar a Lei nº 9.656/98, a MP nº 2.177-44 (que teve origem na MP nº 1.908-18, de 24.09.

            1999) passou a prever apenas a figura da “operadora de plano de

            assistência à saúde

            ” e do “plano privado de assistência à saúde”. Com isso, suscitou dúvidas quanto à sua aplicação também ao “seguro-saúde”.

            Esta incerteza foi dissipada com a publicação da MP nº 2.122-2, de 26.01.2001 (originada na MP nº 2.064-00), posteriormente convertida na Lei nº 10.185, de 12.02.2001, que dispôs sobre a especialização das sociedades seguradoras em planos privados de assistência à saúde. Referida norma tratou expressamente da aplicação da Lei nº 9.656/98 também às sociedades seguradoras.

            Nesse sentido, é a conclusão que se extrai do artigo 1º da Lei nº 10.185/01:

            “Art. 1º As sociedades seguradoras poderão operar o seguro enquadrado no art. 1º, inciso I e parágrafo 1º da Lei 9.656/98, de 3 de junho de 1998, desde que estejam constituídas como seguradoras especializadas nesse seguro, devendo seu estatuto social vedar a situação em quaisquer outros ramos ou modalidad es”.

            O art. 2º evidenciou a aplicação da Lei nº 9.656/98 às seguradoras, como se vê do seu teor:

            Art. 2º Para efeito da Lei 9.656/98, de 1998, e da Lei 9.961, de 2000, enquadra-se o seguro saúde como plano privado de assistência à saúde e a sociedade seguradora especializada em saúde como operadora de plano privado de assistência à saúde”.

            Observa-se que, com a publicação da Lei nº 10.185/01, as seguradoras foram obrigadas a se especializar, sendo-lhes vedado operar outros ramos ou modalidades de seguro. Durante o prazo que tiveram para se especializar, as seguradoras ficaram sujeitas às normas da Superintendência de Seguros Privados (SUSEP) e da ANS, no âmbito de suas respectivas competências (art. 1º, parágrafo 4º, da Lei nº 9.656/98).

            303 303

            

          Com o advento da Lei nº 10.185/01, a ANS publicou a Resolução da Diretoria Colegiada nº 65 e

          tratou especificamente das Seguradoras Especializadas em Saúde, deixando claro que somente seriam

          aplicadas às sociedades seguradoras especializadas em saúde as normas da SUSEP e CNSP publicadas

            Não se descarta a discussão de que o Decreto-Lei nº 73/66, após a CF de 1988, como tem força de lei complementar, não poderia ser alterado por diploma legal de hierarquia inferior (por lei ordinária - Lei nº 9.656/98). Porém, em razão das profundas mudanças que a Lei nº 9.656/98 e suas diversas medidas provisórias trouxeram aos planos de saúde, o STF entendeu

          • – ao analisar a Ação Direta de Inconstitucionalidade (ADIN) nº 1931
          • – que não haveria necessidade de lei complementar para alteração do referido decreto-lei, pois o art. 197 da CF autoriza o Poder Público a baixar lei regulamentar para tratar das ações de saúde.

            Nesse sentido, foi o voto do Ministro Maurício Correa no acórdão proferido na medida cautelar da ADIN nº 1931 em referência:

            “Essa modificação radical no sistema de planos de medicina de grupo, desligando-os geneticamente da definição de seguro, fê-los perder a pretendida identificação, pela mesma natureza jurídica, porque o novo conceito harmoniza-se com o disposto no artigo 197 da Constituição Federal, media nte o qual „são de relevância pública as ações e serviços de saúde, cabendo ao poder público dispor nos termos da lei sobre a sua regulamentação, fiscalização e controle, devendo sua execução ser feita diretamente ou através de terceiros

            e, também, por pessoa física ou jurídica de direito privado ‟. Com essa inovação, não há mais como buscar fundamento no pressuposto de lei complementar, visto que as normas objeto desta parte do pedido, em face da última edição da medida provisória encontram pleno respaldo no art. 197 da Constituição, que autoriza a edição de lei regulamentadora, como se deu na espécie. Assim sendo, não conheço da ação quanto aos vícios de inconstitucionalidade formais pertinentes à autorização, funcionamento e fiscalização dos agentes da req uerente”. (trecho do voto do Ministro Mauricio Correa, na ADIN nº 1931) Com isso, pode-se dizer que as seguradoras especializadas em saúde passaram a ter tratamento igualitário ao das demais operadoras de planos de saúde, todas sujeitas à Lei nº 9.656/98 e sua regulamentação. Nesse sentido, conclui José Luiz Toro da Silva que a lei acabou por estabelecer tratamento jurídico igual para

            304 todas as modalidades de operadoras.

          5.2. As formas de contratação e os tipos de planos de assistência à saúde

          5.2.1. As formas de contratação: planos individuais e coletivos

            Os planos de saúde são postos ao mercado de consumo como planos individuais e familiares ou coletivos. Os planos individuais ou familiares, na definição prevista na Resolução nº 195, de 2009, são aqueles oferecidos para a livre adesão de beneficiários, pessoas naturais, com ou sem seu grupo familiar.

            Os planos coletivos dividem-se em coletivos empresariais e coletivos

            

          por adesão. Planos coletivos empresariais são aqueles oferecidos para população

            delimitada e vinculada a uma pessoa jurídica. O vínculo pode ser empregatício ou estatutário (cf. art. 5º, caput, da RN nº 195/2009). Os planos coletivos por adesão são aqueles oferecidos à população que mantenha vínculo com pessoas jurídicas de caráter classista, profissional ou setorial (como, por exemplo, associações, sindicatos, entidade de classe, caixas de assistência, cooperativas, etc.). Há, também, opção de inclusão do grupo familiar (art. 9º da RN nº 195, de 2009).

            

          5.2.2. Os tipos de planos e as coberturas básicas (regras para os contratos

          firmados após a Lei nº 9.656/98)

            Conforme art. 1º, I, da Lei nº 9.656/98, plano

            305

            de assistência à saúde é assim definido:

            “I – Plano Privado de Assistência à Saúde: prestação continuada de serviços ou cobertura de custos assistenciais a preço pré ou pós- estabelecido, por prazo indeterminado, com a finalidade de garantir, sem limite financeiro, a assistência à saúde, pela faculdade de acesso e atendimento por profissionais ou serviços de saúde, livremente escolhidos, integrantes ou não de rede credenciada, contratada ou referenciada, visando a assistência médica, hospitalar e odontológica, a ser paga integral ou parcialmente às expensas da operadora contratada, mediante reembolso ou pagamento direto ao prestador, por conta e ordem do consumidor”.

            Deste conceito, se extraem as seguintes características básicas de “plano de assistência à saúde”: (a) prestação continuada de serviços ou cobertura de custos assistenciais; (b) garantia sem limite financeiro; (c) por prazo indeterminado (cf. art. 13, I, da Lei nº 9.656/98); e (d) prestação por meio de rede credenciada, contratada, referenciada ou por livre escolha, mediante reembolso ou pagamento direto ao prestador, por conta e ordem do consumidor.

            305

            306

            O parágrafo 1º do art. 1º da Lei nº 9.656/98 estabelece, ainda, que também está subordinada às normas e fiscalização da ANS qualquer modalidade de produto, serviço e contrato que apresente, além da garantia de cobertura financeira de riscos de assistência médica, hospitalar e odontológica, outras características que o diferenciem de atividade exclusivamente financeira, tais como: (a) custeio de despesas; (b) oferecimento de rede credenciada ou referenciada; (c) reembolso de despesas; (d) mecanismos de regulação; (e) qualquer restrição contratual para a cobertura de procedimentos solicitados por prestador e (f) vinculação de cobertura financeira à aplicação de conceitos ou critérios médico-hospitalares.

            As operadoras de planos de saúde, portanto, na formatação de seus planos de saúde, devem obedecer aos parâmetros da Lei nº 9.656/98. Maury Ângelo

            307

            Bottesini e Mauro Conti Machado , ao comentarem sobre a definição de produto contida na Lei nº 9.656/98, assim tratam do tema:

            Aqui é possível afirmar que a disposição do inciso I do art. 1º da

            “

            Lei 9.656/98 é uma conceituação do que seja o produto cuja criação e comercialização a lei pretende disciplinar. No conceito de produto há inúmeros aspectos que podem ser acrescidos, modificados ou suprimidos, sem que ele perca o caráter que o

          dispositivo estabeleceu ao conceituá- lo”.

            306 § 1º da Lei nº 9.656/98:

          “Está subordinada às normas e à fiscalização da Agência Nacional de Saúde Suplementar – ANS

          qualquer modalidade de produto, serviço e contrato que apresente, além da garantia de cobertura

          financeira de riscos de assistência médica, hospitalar e odontológica, outras características que o

          diferenciem de atividades exclusivamente financeiras, tais como:

            a) Custeio de despesas; b) Oferecimento de rede credenciada ou referenciada; c) Mecanismos de regulação; d) Qualquer restrição contratual, técnica ou operacional para a cobertura de procedimentos solicitados por prestador escolhido pelo consumidor;

            e) Vinculação de cobertura financeira à aplicação de conceitos ou critérios médico-

            308

            Silvio Luís Ferreira da Rocha deixa claro que “citada lei objetivou coibir abusos e garantir ao beneficiário um conjunto mínimo de serviços que deve ser posto à sua disposição”. Os planos de assistência à saúde devem, portanto, seguir as exigências mínimas estabelecidas pela Lei nº 9.656/98 e podem ser oferecidos aos consumidores de forma segmentada. As coberturas mínimas exigidas pela Lei nº 9.656/98 para os planos de saúde estão elencadas nos artigos 10 e 12 da Lei nº 9.656/98 e sua regulamentação.

            O art. 10, caput, da Lei nº 9.656/98, trata especificamente do Plano- Referência de assistência à saúde. Referido plano é considerado o plano básico (plano mínimo e de oferta obrigatória) e deve compreender: (a) cobertura ambulatorial, hospitalar e obstétrica; (b) procedimentos realizados exclusivamente no Brasil; (c) partos e tratamentos com padrão de enfermaria e Unidade de Terapia Intensiva (UTI), ou similar, quando necessária; (d) e a garantia de todas as doenças listadas na Classificação Estatística Internacional de Doenças e Problemas relacionados com a Saúde, da Organização Mundial de Saúde (OMC).

            Não obstante a obrigatoriedade do Plano-Referência há, ainda, os planos segmentados, classificados como ambulatorial, hospitalar, obstétrico e . Para os planos segmentados, além das exigências do art. 10, caput, da

            odontológico

            Lei nº 9.656/98, as operadoras de planos de saúde devem respeitar as exigências mínimas estabelecidas no art. 12, as quais são as esclarecidas a seguir:

            308

            I) O Plano ambulatorial deve garantir, no mínimo, a cobertura de: (a) consultas médicas, em número ilimitado e; (b) serviços de apoio diagnóstico, tratamentos e demais procedimentos ambulatoriais, solicitados pelo médico assistente (art. 12, incisos I, “a” e “b”, da Lei nº 9.656/98).

            II) O Plano hospitalar (sem obstetrícia) deve garantir, no mínimo, as seguintes coberturas: (a) cobertura de internações hospitalares, vedada a limitação de prazo, valor máximo e quantidade, em clínicas básicas e especializadas (admite-se a exclusão de procedimento obstétrico); (b) cobertura de internações em UTI ou similar, vedada a limitação de prazo, valor máximo e quantidade; (c) cobertura de despesas referentes a honorários médicos, serviços gerais de enfermagem e alimentação; (d) cobertura de exames complementares indispensáveis para o controle da doença e elucidação diagnóstica, fornecimento de medicamentos, anestésicos, gases medicinais, transfusões e sessões de quimioterapia e radioterapia, conforme prescrição do médico assistente, realizados ou ministrados durante o período de internação; (e) a cobertura de toda e qualquer taxa, incluindo materiais, assim como remoção do paciente comprovadamente necessária, para outro estabelecimento hospitalar, dentro dos limites de abrangência geográfica previstos no contrato, em território brasileiro; (f) a cobertura de despesas de

            309

            acompanhante, nos casos de pacientes menores de 18 anos (art. 12, II, “a” a f”, da Lei nº 9.656/98).

            309

          O direito a acompanhante deve ser interpretado à luz do Estatuto do Idoso (Lei nº 10.741,

            III) O Plano hospitalar com obstetrícia deve garantir, além de todas as coberturas previstas para o plano hospitalar, no mínimo, as seguintes coberturas: (a) cobertura assistencial ao filho recém-nascido, natural ou adotivo, do consumidor ou de seu dependente, durante os primeiros 30 dias após o parto; (b) inscrição assegurada ao recém-nascido, filho natural ou adotivo do consumidor, como dependente, isento do cumprimento dos prazos de carência, desde que a inscrição ocorra no prazo máximo de 30 dias do nascimento ou da adoção (art. 12, II, “a” a “f”, c/c inciso III, “a” e “b”, da Lei nº 9.656/98).

            IV) O Plano odontológico deve assegurar, no mínimo, as seguintes coberturas: (a) consultas e exames auxiliares ou complementares, solicitados pelo odontólogo assistente; (b) cirurgias orais menores, assim compreendidas as realizadas em ambiente ambulatorial e sem anestesia geral; (c) procedimentos preventivos, de dentística e endodontia (art. 12, IV, “a” a “c”, da Lei nº 9.656/98).

            Com o objetivo de regulamentar a Lei nº 9.656/98, a ANS trata de todos esses itens de forma detalhada e estabelece o Rol de Procedimentos Cobertos, conforme RN nº 262/2011, em que prevê todos os procedimentos médico- hospitalares que devem ser cobertos pelos planos. Em razão dos constantes avanços da medicina, este rol tem sido atualizado regularmente ao longo dos anos. Há quem discuta que a ANS deveria deixar claro que o rol não é exaustivo, mas meramente indicativo. A esse respeito, Aurisvaldo Sampaio ensina que:

            A dinâmica da medicina atual, em constante e vertiginosa

            “

            evolução, com cotidianas descobertas científicas, é absolutamente incompatível com a existência de um rol fechado de procedimentos, em numerus clausus, fora dos quais não seria

            310 obrigatória a cobertura assistencial pelos planos de saúde”.

            A ANS também regulamentou, por meio da RN nº 259/11, a obrigatoriedade de garantia de atendimento médico-hospitalar em determinados prazos. Assim é que também à operadora caberá estabelecer com os seus credenciados o prazo de atendimento de consultas, exames, cirurgias, etc., não cabendo se eximir de tal responsabilidade com o pretexto de que tal garantia foge ao escopo de sua atividade. Tem a operadora o dever de exigir do credenciado que os atendimentos médico-hospitalares ocorram dentro dos prazos exigidos pela ANS. Trata-se, conforme melhor se explorará neste trabalho, de relação tripartite, ou seja, Operadora/Beneficiário/Credenciado e, portanto, cabe à operadora, em conjunto com o credenciado, fazer valer prazos razoáveis para o atendimento à saúde do consumidor. Isto porque nesta relação contratual o bem jurídico tutelado é a saúde do paciente, e todos os fornecedores são responsáveis de alguma maneira para que tal atendimento atenda às expectativas legítimas do beneficiário.

          5.3. Das exclusões de cobertura previstas na Lei nº 9.656/98

            As operadoras de planos de saúde buscam limitar seus riscos; para tanto, delimitam os procedimentos que estão cobertos, observando o que é permitido pela legislação. Assim, os planos não garantem a cobertura de determinados procedimentos médico-hospitalares, o que se inscreve na chamada

            “exclusão de cobertura”. Assim é que a própria lei prevê a possibilidade de exclusão dos seguintes procedimentos (art. 10, incisos I a X, da Lei nº 9.656/98):

            I

          • – tratamento clínico ou cirúrgico experimental;

            II – procedimentos clínicos ou cirúrgicos para fins estéticos, bem como órteses e próteses para o mesmo fim; 311

            III

          • – inseminação artificial;

            IV – tratamento de rejuvenescimento ou de emagrecimento com finalidade estética;

            V

          • – fornecimento de medicamentos importados não nacionalizados;

            VI

          • – fornecimento de medicamentos para tratamento domiciliar;

            VII

          • – fornecimento de próteses, órteses e seus acessórios não ligados ao ato cirúrgico;

            VIII

          • – procedimentos odontológicos, salvo o conjunto de serviços voltados à prevenção e manutenção básica da saúde dentária, assim compreendidos a pesquisa, o tratamento e a remoção de focos de infecção dentária, profilaxia de cárie dentária, cirurgia e traumatologia bucomaxilar;

            IX – tratamentos ilícitos ou antiéticos, assim definidos sob o aspecto médico ou não reconhecidos pelas autoridades competentes;

            X

          • – casos de cataclismos, guerras e comoções internas, quando declarados pela autoridade competente.

            311 Na lição de Ednara Pontes Avelar, inseminação artificial é “um dos procedimentos mais simples de

          procriação artificial, pois não exige tantos recursos tecnológicos, e por essa razão pode ser classificada

          como de baixa complexidade”. Há outras formas de tratamento de reprodução assistida, conforme

          estudo da autora, dentre elas, por exemplo, Fertilização in vitro (FIV); transferência intratubária de

          gametas (GIFT); transferência intratubária de zigotos (ZIFT). (AVELAR, Ednara Pontes.

            

          Responsabilidade civil médica em face das técnicas de reprodução humana assistida . Dissertação de

          Mestrado. São Paulo, Pontifícia Universidade Católica, 2008, p. 32-32). Assim, a interpretação que

          parece mais correta para referido inciso do artigo 10 da Lei nº 9.656/98 é a de que o legislador

            A ANS, no âmbito de sua competência, pode regulamentar tais exclusões, desde que não ultrapasse os limites estabelecidos por lei. Nesse diapasão, Luiz Antônio Rizzatto Nunes ensina:

            “Duas observações são necessárias relativamente a essas exclusões de coberturas. Em primeiro lugar, as exclusões são prerrogativas das operadoras. Assim, para terem validade devem constar expressamente do contrato e ser indicadas previamente e de forma ostensiva, posto que essa é a fórmula prevista no Código de Defesa do Consumidor, especialmente em seus arts. 30, 31, 46 e 54, parágrafos 3º e 4º Em segundo lugar, com ou sem regulamentação da ANS, ou tendo esta sido bem ou mal feita, as exclusões são permitidas, desde que respeitadas as condições que indicamos

            312 acima”.

            Conclui-se, portanto, que, ainda que as exclusões de cobertura tenham respaldo na legislação federal, não há como negar que somente serão consideradas válidas e obrigarão o consumidor se o fornecedor atentar para os dispositivos do CDC, em especial o disposto nos artigos 46 e 54, parágrafos 3º e 4º. Tem a operadora, dessa forma, o dever de informar, previamente e de forma destacada, quais os procedimentos médico-hospitalares a que o consumidor não terá direito em

            313 seu contrato, sob pena de tornar “letra morta” as exclusões previstas em lei.

            312

          NUNES, Luiz Antônio Rizzatto. Comentários à Lei de Plano Privado de Assistência à Saúde. São

          313 Paulo: Saraiva, s/d, p. 29.

            

          A esse respeito, vale citar a ementa abaixo que bem esclarece a necessidade de o contrato prever

          cláusulas restritivas claras, de modo a permitir a imediata e fácil compreensão por parte do

          consumidor, sob pena de ser considerada como abusiva, in verbis:

          “SEGURO – Saúde – Cobertura – Cirrose hepática – Doença crônica alegada – Exclusão – Cláusula –

          • – Necessidade de clareza na redação de modo a permitir sua imediata e fácil compreensão Inocorrência
          • – Contrato realizado em desconformidade com o Código de Defesa do Consumidor – Nulidade – Ação procedente – Recurso não provido.

            SEGURO- Saúde

          • – Cobertura – Cláusula restritiva – Utilização de linguagem de caráter médico desconhecido da maior parte das pessoas
          • – Nulidade de pleno direito – Artigo 54, parágrafo 4º, do Código de Defesa do Consumidor – Recurso não provido. O Código de Defesa do Consumidor, em

          5.4. Outras coberturas importantes previstas na Lei nº 9.656/98

            A Lei de planos de saúde trouxe muitos avanços no sentido de garantir aos consumidores proteção mínima para os seus direitos relativos aos contratos de saúde. Nesse sentido, é válido registrar outras importantes garantias previstas na legislação e que merecem destaque. O assunto é muito amplo e não será possível esgotar todas as questões e trazer para o presente estudo toda a regulamentação da ANS que esmiúça as possibilidades de coberturas, impõe múltiplas condições e regras por meio do rol de procedimentos cobertos; no entanto, ao menos, é possível

            314 colacionar os pontos cruciais da Lei nº 9.656/98 para o presente estudo.

          5.4.1. Carências, urgência, emergência e inscrição dos filhos

            O artigo 2º, V, “a” a “c”, da Lei nº 9.656/98, prevê os prazos máximos de carência, quais sejam: (a) 300 dias para partos a termo; (b) 180 dias para os demais casos; e (c) 24 horas para os casos de urgência e emergência. Também é vedada a recontagem de carências quando da renovação do contrato (art. 13, 314 parágrafo único, inciso I, da Lei nº 9.656/98).

            

          Maria Stella Gregori entende que, não obstante os avanços relativos à proteção do consumidor

          inseridos na Lei nº 9.656/98, ainda assim há determinados dispositivos da lei e da regulamentação da

          ANS que não atendem ao CDC e são frágeis sob a ótica de proteção do consumidor. Alguns exemplos

          citados pela autora: (i) a não obrigatoriedade de entrega do contrato aos titulares de planos coletivos

          (obrigação para os titulares de planos individuais está inserida no artigo 16 da Lei nº 9.656/98); (ii) o

          descredenciamento de prestadores de serviços: a Lei somente trouxe obrigação de substituição de

          entidade hospitalar, estando fora da regra clínicas, laboratórios, consultórios, etc.; (iii) a possibilidade

          de revisão técnica, mediante aprovação da ANS, e que tem como consequência a alteração unilateral

          do contrato firmado entre operadora e beneficiário, modificando as cláusulas de preço, em afronta ao

          dispositivo consumerista que veda colocar o consumidor em desvantagem exagerada; (iv) a não

            Deve ser garantido, ainda, aos beneficiários, o reembolso, nos limites das obrigações contratadas, das despesas efetuadas, em casos de urgência e emergência, quando não for possível a utilização da rede própria, contratada, credenciada ou referenciada pelas operadoras (art. 12, inciso VI, da Lei nº 9.656/98).

            A respeito, o art. 35-C da Lei nº 9.656/98 define atendimento de

            

          urgência como aquele procedimento resultante de acidentes pessoais ou

            complicações no processo gestacional; por outro lado, define emergência, como sendo aquele que implicar risco imediato de vida ou de lesão irreparável para o paciente.

            A ANS regulamentou o artigo 12 da Lei nº 9.656/98, ao prever regras e condições para a portabilidade de carências (RN nº 186, de 14.01.2009), em que o consumidor passa a ter a possibilidade de mudar de plano de saúde na mesma operadora ou em outra, em tipo compatível de plano, sem que tenha que cumprir novos prazos de carência ou cobertura parcial temporária. Além disso, a ANS recentemente inovou e estendeu o direto, anteriormente concedido apenas aos titulares de planos individuais/familiares, também aos beneficiários de planos

            315 coletivos por adesão.

            Outra questão importante refere-se à inscrição do filho adotivo sem exigência do prazo de carência. Embora, de acordo com a CF, não haja qualquer distinção entre os filhos adotivos e naturais, tendo o constituinte considerado todos legítimos, a Lei nº 9.656/98 fez alguma distinção, talvez até mesmo com o intuito de 315 proteger o filho em processo de adoção, que não seja recém-nascido. Explica-se.

            

          A ANS tratou da portabilidade de carências somente para o consumidor de plano

          individual/familiar ou coletivo por adesão, desde que em dia com a mensalidade. Na primeira

          portabilidade, deverá o consumidor estar há pelo menos dois anos na operadora de origem ou há três

            Aos filhos, sejam naturais ou adotivos, é assegurada a inscrição no plano de saúde na qualidade de dependentes, sem cumprimento do prazo de carência, se sua inclusão ocorrer nos primeiros 30 dias após o parto. Portanto, da leitura da lei, observa-se quanto ao filho adotivo que, se a adoção ocorre em relação ao neonato,

            316

            este será equiparado ao filho natural recém-nascido. Se o filho adotivo não for recém-nascido, sua inscrição com o aproveitamento dos períodos de carência do titular será assegurada até a idade de 12 anos. (art. 12, inciso VII, da Lei nº 9.656/98).

            Diante da inexistência de distinção jurídica no nosso ordenamento entre o filho natural e o filho adotivo, a interpretação mais apropriada, neste caso, é também aplicar tal regra ao filho natural (inscrição dos filhos até 12 anos com aproveitamento do prazo de carência, sejam eles naturais ou adotivos), com

            317

            fundamento constitucional (art. 227, parágrafo 6º, da CF) , pois ambos são iguais

            318 perante a CF.

          5.4.2. Cirurgia plástica reconstrutiva de mama

            A legislação de planos de saúde garante aos consumidores a cobertura de cirurgia plástica reconstrutiva de mama, mediante a utilização de todos os meios e 316 técnicas necessárias para a recuperação da mutilação decorrente do tratamento de

            

          FIGUEIREDO, Leonardo Vizeu. Curso de Direito de Saúde Suplementar, Manual Jurídico de

          317 Planos e Seguros de Saúde . São Paulo: MP, 2006, p. 205. Art. 227, § 6º : “Os filhos, havidos ou não da relação do casamento, ou por adoção, terão os

          mesmos direitos e qualificações, proibidas quaisquer designações discriminatórias relativas à

          318 filiação”.

            Utilizou-se neste traba lho a nomenclatura “adotivo” e “natural” apenas para explicar tais distinções câncer, conforme previsto no art. 10-A da Lei nº 9.656/98, introduzido pela Lei nº 10.223, de 15.05.2001.

            Certamente o legislador constatou que a cirurgia reconstrutiva de mama não é apenas estética, por si só, mas essencial para recompor os danos físicos e psíquicos que esta cirurgia causa à consumidora. Assim, verifica-se avanço do legislador ao estabelecer a cobertura obrigatória de tais procedimentos cirúrgicos nos planos de saúde. Ensinam a respeito Maury Ângelo Bottesini e Mauro Conti Machado:

            “A inclusão desta cobertura compulsória confirma aquilo que se disse a respeito de qualquer cirurgia plástica, que nem sempre tem finalidade exclusivamente estética e que deve ser de obrigatória cobertura pelos planos e seguros privados de assistência à saúde, desde que vinculada a tratamento anterior, coberto por eles. (...) O efeito psicológico causado em qualquer mulher vítima de câncer, que venha a perder uma ou ambas as mamas, ou mesmo parte de um desses órgãos, é de óbvia compreensão a quem quer que medite

            

          319

          a respeito do fato”

          5.4.3. Cobertura de doenças e lesões preexistentes

            É vedada a exclusão de cobertura de doenças e lesões preexistentes à data da contratação após 24 meses de vigência do aludido instrumento contratual (art.

            11, caput, da Lei nº 9.656/98). Nesses casos, porém, a Regulamentação prevê a possibilidade de cobertura parcial temporária ou estipulação de agravo (aumento no preço da mensalidade).

            Isto significa que as doenças já diagnosticadas pelo consumidor devem ser declaradas no momento da contratação do plano de saúde e, com base na boa-fé objetiva, informadas à operadora de planos de saúde. Como consequência, há algumas alternativas que podem ser dadas para a situação, cabendo tal escolha ao consumidor, quais sejam:

            (a) cobertura parcial temporária, com a restrição às despesas relativas às doenças preexistentes pelo prazo de 24 meses; nesse caso, apenas durante este prazo, o consumidor não terá a cobertura do tratamento para aquela doença já diagnosticada antes da contratação do plano de saúde; esgotado tal prazo, o consumidor terá direito ao tratamento respectivo; ou (b) agravo, em que o consumidor tem direito à cobertura da doença preexistente a partir do momento da contratação do plano, mas tendo como contrapartida a majoração do valor da mensalidade.

            Se o consumidor optar pela cobertura parcial temporária deverá arcar, por sua conta, com o tratamento das doenças preexistentes, pelo prazo de 24 meses contados da assinatura do contrato. No caso de doença e lesão preexistentes, cabe à operadora o ônus da prova, conforme parte final do caput do artigo 11 da Lei nº 9.656/98, c/c com o art. 6º, inciso VIII, do CDC.

            Roberto Augusto Castellanos Pfeiffer

            320

            discorre a respeito afirmando que, “se, antes dos dois anos, o consumidor apresentar doença que a empresa entende que existia antes da contratação e que o consumidor não mencionou ao aderir ao plano: a) à operadora caberá demonstrar ser tal doença efetivamente preexistente; b) a empresa deverá pr ovar ainda que o segurado tinha conhecimento da preexistência”.

          5.4.4. Impossibilidade de denúncia unilateral pelo fornecedor

            O art. 13 da Lei nº 9.656/98 prevê expressamente que os contratos individuais têm renovação automática, com vigência mínima de 1 (um) ano, sendo vedada ao fornecedor a denúncia unilateral dos contratos, salvo nas hipóteses de: (a) fraude ou (b) não pagamento da mensalidade por período superior a 60 dias, consecutivos ou não, nos últimos dozes meses de vigência do contrato, e desde que o

            321 consumidor seja comprovadamente notificado até o 50º dia de inadimplência.

            Embora o legislador tenha previsto prazo anual dos contratos individuais, tratou os contratos como sucessivos, de longa duração, sem possibilidade de denúncia unilateral. Assim, o legislador trouxe maior garantia ao consumidor de planos de saúde, pois somente em casos excepcionais poderá a operadora de planos

            322

            de saúde pôr fim à relação contratual. Antônio Joaquim Fernandes Neto entende que “o objetivo do contrato é a cobertura de riscos futuros com assistência à saúde.

            Daí o interesse em que a relação contratual dure muitos anos; se possível, toda a vida”.

            321

          A lei é clara no sentido de que tal regra somente deve ser observada nos contratos individuais, não

            Em contrapartida, apresentam Maury Ângelo Bottesini e Mauro Conti

            323

            Machado outra questão importante, qual seja: o legislador pretendeu proteger o consumidor, mas restringiu a liberdade de contratar do fornecedor, garantida constitucionalmente:

            “Aparentemente a lei brasileira dos planos e seguros privados de assistência à saúde alijou desse tipo de contrato a denúncia imotivada pela operadora, fazendo desaparecer a liberdade de dar por resolvido o contrato, o que pode ser havido com disposição legal de duvidosa constitucionalidade, diante da liberdade de contratar e da inexistência de contrato perpétuo (...).

            ”.

            De qualquer forma, o legislador deixou claro que a denúncia imotivada não é permitida nas relações contratuais individuais.

            

          5.4.5. Reajustes do valor dos planos de saúde: financeiro, técnico e por faixa

          etária

            A operadora de planos de saúde não está livre para estipular os seus reajustes. O órgão regulador e fiscalizador

          • – ANS – autoriza, em determinados casos, os aumentos das contraprestações pecuniárias, conforme competência que lhe é dada pelo art. 4º, inciso XVII, da Lei nº 9.961, de 28.01.2000. Três são as possibilidades de reajuste dos valores das mensalidades dos planos de saúde: (a) reajuste por sinistralidade (revisão técnica); (b) reajuste financeiro e (c) reajuste por faixa etária.
          O reajuste por sinistralidade, ou reajuste técnico, precede de processo junto à ANS, denominado de revisão técnica; geralmente ocorre a pedido da própria operadora que se encontre em extrema dificuldade financeira. A revisão técnica dependerá de análise e autorização prévia e expressa da ANS e somente se justifica caso se verifique desequilíbrio na carteira de planos de saúde, que signifique ameaça

            324 325

            à continuidade da prestação do serviço. Maria Stella Gregori , a esse respeito, observa que a revisão técnica está “condicionada à autorização prévia da ANS, que se traduz por um conjunto de medidas adotadas pela operadora para corrigir desequilíbrios em seus planos, quando ameaçada a continuidade da prestação dos serviços”.

            O reajuste financeiro é aquele decorrente do aumento dos custos médico-hospitalares (inflação médico-hospitalar) e, portanto, pode ser aplicado

            326

            anualmente. . A ANS também controla e monitora respectivo reajuste financeiro, especialmente nos planos individuais e familiares, em que é exigida autorização prévia e expressa da Agência Reguladora para sua cobrança.

            Na hipótese de planos coletivos, a operadora deve informar à ANS sobre o reajuste praticado, mas não necessita de autorização da Agência, podendo a operadora estipular o reajuste de forma livre, desde que, evidentemente, referido reajuste não se caracterize como abusivo à luz do CDC. Deve o fornecedor ter 324 cautela quanto à estipulação de tal reajuste, respeitando os princípios da boa-fé e 325 SILVA, José Luiz Toro da, op. cit., p. 108. 326 GREGORI, Maria Stella, op. cit., p. 172.

            Respeitado o reajuste anual, conforme Lei nº 9.069/95 (lei do plano real):

          “Art. 28. Nos contratos celebrados ou convertidos em REAL com cláusula de correção monetária por

          índices de preço ou por índice que reflita a variação ponderada dos custos dos insumos utilizados, a periodicidade de aplicação dessas cláusulas será anual.

          § 1º É nula de pleno direito e não surtirá nenhum efeito cláusula de correção monetária cuja equilíbrio contratual, ainda que tal reajuste, em regra, seja negociado com o contratante ou estipulante do plano coletivo. Eventualmente o reajuste solicitado, se aplicado em proporções ou em critérios injustificáveis, pode vir a ser considerado abusivo, à luz do disposto no art. 39, inciso V (exigir do consumidor vantagem manifestamente excessiva) ou inciso X (elevar sem justa causa o preço de produtos ou serviços), ambos do CDC.

            327

            Conforme José Luiz Toro da Silva , o reajuste financeiro reflete a variação da contraprestação pecuniária em razão da inflação ocorrida em determinado período e se sujeita, no caso dos planos individuais, a autorização prévia da ANS. Nos últimos anos, a ANS tem autorizado os percentuais máximos de reajuste mediante publicação de Resolução específica.

            Algumas questões merecem ser observadas quanto aos aumentos das contraprestações pecuniárias em razão da idade do consumidor. O art. 15 da Lei nº 9.656/98 esclarece sobre a aplicação de reajuste por faixa etária aos contratos firmados após a sua edição e as condições necessárias para tanto, in verbis:

            “Art. 15. A variação das contraprestações pecuniárias estabelecidas nos contratos de produtos de que tratam o inciso I e o parágrafo 1º do art. 1º desta Lei, em razão da idade do consumidor, somente poderá ocorrer caso estejam previstas no contrato inicial as faixas etárias e os percentuais de reajustes incidentes em cada uma delas, conforme normas expedidas pela ANS, ressalvado o disposto no art. 35-E. Parágrafo único. É vedada a variação a que alude o caput para consumidores com mais de sessenta anos de idade, que participarem dos produtos de que tratam o inciso I e o parágrafo 1º do art. 1º, ou sucessores, há mais de dez anos”. De acordo com o dispositivo legal, para os contratos firmados após a vigência da Lei nº 9.656/98, que prevejam as faixas etárias e seus respectivos percentuais, é permitido o reajuste em razão da idade do consumidor. O artigo remete

            o

            para a regulamentação, a qual foi tratada inicialmente pela Resolução CONSU n 06,

            328 de 04.11.1998, a qual estabeleceu divisão de faixas etárias em 7 (sete) grupos. o

            De acordo com o art. 2º da Resolução CONSU n 06 foi determinado que o valor da última faixa não pode ser superior a seis vezes o valor da primeira faixa etária. Para os consumidores com mais de 60 (sessenta) anos e que já participavam do plano, ou seu sucessor, há mais de dez, a legislação de planos de saúde já vedava a aplicação do reajuste por faixa etária, como se viu na transcrição do parágrafo único do art. 15 da Lei nº 9.656/98.

            O Estatuto do Idoso (Lei nº 10.741, de 01.10.2003), por sua vez, passou a vedar o reajuste por mudança de faixa etária a todos os consumidores com 60 anos ou mais, independentemente do tempo de permanência do beneficiário no plano de saúde. É o que se depreende do disposto no art. 15, parágrafo 3º, da referida Lei: “É vedada a discriminação do idoso nos planos de saúde pela cobrança de valores diferenciados em razão da idade”.

            328 Previa a Resolução CONSU nº 06:

          “Art. 1º Para efeito do disposto no art. 15 da Lei nº 9.656/98, as variações das contraprestações

          pecuniárias em razão da idade do beneficiário e de seus dependentes, obrigatoriamente, deverão ser

          estabelecidas nos contratos de planos ou seguros privados a assistência à saúde, observando-se as 7

          (sete) faixas etárias discriminadas abaixo (...).

            I

          • – 0 (zero) a 17 (dezessete) anos de idade;

            II

          • – 18 (dezoito) a 29 (vinte e nove) anos de idade;

            III

          • – 30 (trinta) a 39 (trinta e nove) e nove anos de idade;

            IV

          • – 40 (quarenta) a 49 (quarenta e nove) anos de idade;

            V

          • – 50 (cinquenta) a 59 (cinquenta e nove) anos de idade;

            VI

          • – 60 (sessenta) a 69 (sessenta e nove) anos de idade;

            Tendo em vista esta nova legislação protetiva do consumidor idoso, a ANS, mais uma vez, regulamentou a questão, passando a prever novas faixas etárias aplicáveis aos contratos firmados após o advento do Estatuto. Assim, em 23.11.2003, a ANS publicou a Resolução Normativa (RN) nº 63, que alterou a divisão das faixas etárias para 10 (dez), limitada até os 59 (cinquenta e nove anos). Veja-se a tabela:

            “I – 0 (zero) a 18 (dezoito) anos;

            II

          • – 19 (dezenove) a 23 (vinte e três) anos;

            III

          • – 24 (vinte e quatro) a 28 (vinte e oito) anos;

            IV

          • – 29 (vinte e nove) a 33 (trinta e três) anos;

            V

          • – 34 (trinta e quatro) a 38 (trinta e oito) anos;

            VI

          • – 39 (trinta e nove) a 43 (quarenta e três) anos;

            VII

          • – 44 (quarenta e quatro) a 48 (quarenta e oito) anos;

            VIII

          • – 49 (quarenta e nove) a 53 (cinquenta e três) anos;

            IX

          • – 54 (cinquenta e quatro) a 58 (cinquenta e oito) anos;

            X – 59 (cinquenta e nove) anos ou mais”.

            O valor fixado para a última faixa etária não poderá ser superior a seis vezes o valor da primeira faixa etária (art. 3º, I, da RN 63). Portanto, os contratos de planos de assistência à saúde firmados após a vigência da Lei nº 9.656/98, no que tange ao reajuste por faixa etária, passam a ter duas regras, conforme bem definidas por José Luiz Toro da Silva:

            “(...) b) para os contratos firmados entre o advento da Lei 9.656/98 e o Estatuto do Idoso, observa-se a variação das sete faixas etárias na Resolução CONSU 6 e o benefício previsto para aqueles com mais de sessenta anos de idade e dez anos de plano de saúde;

            (c) após o advento do Estatuto do Idoso, devem ser observadas as variações previstas na Resolução Normativa 63, de 23 de dezembro de 2003, sendo vedada a variação de faixa etária a partir dos

            329 sessenta anos”.

            330

            Luiz Antônio Rizzatto Nunes , ao comentar os aumentos por faixa etária, entende que “o art. 15 somente não entra em choque com o Código de Defesa do Consumidor porque não está permitindo verdadeiramente aumento de preço, mas sim mudança de preço por faixa etária, prevista previamente no contrato a ser firmado. É fato que a norma fala em „percentuais de reajustes‟ por faixa etária. Contudo, não se trata propriamente de reajuste, no que errou o legislador”.

            Por fim, vale observar que os critérios e percentuais de reajustes por faixa etária, além de obedecerem ao disposto nas normas legais, devem estar previstos em contrato de maneira clara e adequada, conforme prevê o art. 16, inciso

            331

            IV, da Lei nº 9.656/98 ; ademais, devem estar em consonância com o disposto no art. 6º, inciso III, do CDC (direito do consumidor à informação adequada e clara sobre o produto e serviço, inclusive preço), sob pena de tal reajuste vir a ser considerado abusivo à luz das normas consumeristas.

            329 330 SILVA, José Luiz Toro da, op. cit., p. 109. 331 NUNES, Luiz Antônio Rizzatto, op. cit., p. 57.

            Prevê o art. 16, incisos VI e XI:

          “Art. 16. Dos contratos, regulamentos ou condições gerais dos produtos de que tratam o inciso I e

          parágrafo 1º do art. 1º desta Lei devem constar dispositivos que indiquem com clareza: (...)

          5.5. Das garantias previstas nos artigos 30 e 31 (ex-empregados e aposentados)

            A Lei nº 9.656/98 trouxe importantes avanços para os beneficiários de planos de saúde oriundos das relações de trabalho. Em geral, nesses contratos, o empregador do beneficiário figura como estipulante de um contrato coletivo e a operadora é a garantidora do risco de assistência médica. Os artigos 30 e 31 da Lei preveem alguns direitos mínimos para o funcionário que tem o plano de saúde coletivo e se desliga da empresa ou vem a romper vínculo em razão de aposentadoria.

            332

            Assim, o artigo 30 da Lei concede ao ex-funcionário alguns direitos mínimos. Para tanto, faz-se necessário o cumprimento de certos requisitos: (i) que o ex-funcionário tenha se desligado da empresa sem justa causa; (ii) que tenha contribuído para o custeio do plano de saúde durante o vínculo de trabalho, ainda que

            333

            parte deste custeio tenha sido compartilhada com a empresa/empregadora ; (iii) que 332 passe a assumir o custeio integral do plano após o rompimento do vínculo; e (iv) que

            “Art. 30. Ao consumidor que contribuir para produtos de que tratam o inciso I e o § 1º do art. 1º

          desta Lei, em decorrência de vínculo empregatício, no caso de rescisão ou exoneração do contrato de

          trabalho sem justa causa, é assegurado o direito de manter sua condição de beneficiário, nas mesmas

          condições de cobertura assistencial de que gozava quando da vigência do contrato de trabalho, desde que assuma o seu pagamento integral.

          § 1º O período de manutenção da condição de beneficiário a que se refere o caput será de um terço do

          tempo de permanência nos produtos de que tratam o inciso I e o § 1º do art. 1º, ou sucessores, com um mínimo assegurado de seis meses e um máximo de vinte e quatro meses.

          § 2º A manutenção de que trata este artigo é extensiva, obrigatoriamente, a todo o grupo familiar inscrito quando da vigência do contrato de trabalho.

          § 3º Em caso de morte do titular, o direito de permanência é assegurado aos dependentes cobertos pelo plano ou seguro privado coletivo de assistência à saúde, nos termos do disposto neste artigo.

          § 4º O direito assegurado neste artigo não exclui vantagens obtidas pelos empregados decorrentes de negociações coletivas de trabalho.

          § 5º A condição prevista no caput deste artigo deixará de existir quando da admissão do consumidor titular em novo emprego.

          § 6º Nos planos coletivos custeados integralmente pela empresa, não é considerada contribuição a co-

          participação do consumidor, única e exclusivamente, em procedimentos, como fator de moderação, na 333 utilização dos serviços de assistência médica ou hospitalar”. não esteja admitido em novo emprego (§ 5º do artigo 30). Uma vez preenchidos esses requisitos, são asseguradas as seguintes garantias: a) manutenção da condição de beneficiário do plano coletivo nas mesmas condições de cobertura de que gozava quando da vigência do contrato de trabalho, pelo prazo de 1/3 do tempo de permanência, assegurado mínimo de 06 (seis) meses e máximo de 24 (vinte e quatro) meses (§ 1º do artigo 30);

            b) a manutenção extensiva a todo o grupo familiar inscrito quando da vigência do contrato de trabalho (§ 2º do artigo 30); c) em caso de morte do beneficiário titular, o direito de permanência é assegurado aos dependentes cobertos (§ 3º do artigo 30);

            d) o direito assegurado não exclui outras vantagens obtidas pelos empregados decorrentes de negociações previstas em Convenções Coletivas de Trabalho (§ 4º do artigo 30).

            De outro lado, o artigo 31

            334

            da Lei nº 9.656/98 prevê que o beneficiário de plano coletivo empresarial que romper vínculo empregatício em razão de concessão de aposentadoria, e desde que: (i) tenha contribuído para o custeio do plano; (ii) passe a assumir seu custeio de forma integral; (iii) não esteja 334

            “Art. 31. Ao aposentado que contribuir para produtos de que tratam o inciso I e o § 1º do art. 1º

          desta Lei, em decorrência de vínculo empregatício, pelo prazo mínimo de dez anos, é assegurado o

          direito de manutenção como beneficiário, nas mesmas condições de cobertura assistencial de que gozava quando da vigência do contrato de trabalho, desde que assuma o seu pagamento integral.

          § 1º Ao aposentado que contribuir para planos coletivos de assistência à saúde por período inferior ao

          estabelecido no caput é assegurado o direito de manutenção como beneficiário, à razão de um ano para cada ano de contribuição, desde que assuma o pagamento integral do mesmo. admitido em novo emprego (§ 5º do artigo 30) também terá asseguradas as seguintes garantias mínimas, observados os seguintes prazos de contribuição para o plano: a) se o aposentado permaneceu no plano coletivo pelo período

            mínimo de 10 anos : lhe será assegurado o direito de manutenção, nas

            mesmas condições de cobertura de que gozava quando da vigência do contrato de trabalho, por prazo indeterminado (caput do artigo 31); b) se o aposentado permaneceu no plano coletivo por período

            inferior a 10 anos

            : lhe será assegurado o direito de manutenção, à razão de 1 (um) ano para cada ano de contribuição (§ 1º do artigo 31).

            Os demais direitos assegurados aos ex-funcionários também se aplicam aos aposentados (extensão do direito a todo o grupo familiar inscrito; manutenção dos dependentes em caso de morte do beneficiário titular; o direito assegurado não exclui vantagens previstas em Convenções Coletivas de Trabalho).

          5.6. Os contratos firmados antes da vigência da Lei nº 9.656/98

          5.6.1. O posicionamento do Supremo Tribunal Federal (STF) – ADIN nº 1931-8

            O Supremo Tribunal Federal (STF), em sede cautelar, na Ação Direta de Inconstitucionalidade nº 1931-8, proposta pela Confederação Nacional de Saúde

          • – Hospitais, Estabelecimentos e Serviços
          • – CNS, suspendeu a vigência de alguns dispositivos da Lei nº 9.656/98, de 04.06.1998, que pretendiam determinar a
          O Supremo fundamentou sua decisão no art. 5º, inciso XXXVI, da Constituição Federal, que assegura a inviolabilidade do direito adquirido, do ato jurídico perfeito e da coisa julgada. Veja-se trecho da decisão do Relator Ministro Maurício Corrêa:

            “Os contratos assinados com os consumidores antes da nova legislação não podem ser modificados pelas regras ora impostas, sob pena de violação ao princípio do direito adquirido e também ao ato jurídico perfeito – garantias protegidas pelo mandamento constitucional (CF, artigo 5º, inciso XXVI). (...) A retroatividade determinada por esses preceitos faz incidir regras da legislação nova sobre cláusulas contratuais preexistentes firmadas sobre o regime legal anterior, que, a eu ver, afrontam o direito já consolidado das partes, de tal modo que violam o princípio consagrado no inciso XXXVI do artigo 5º da Constituição Federal e põem-se em contraste com a jurisprudência desta Corte de que é exemplo o julgamento proferido na ADI nº 493-DF, Moreira Alves, publicada na RTJ 143724”.

            Os artigos da Lei nº 9.656/98 a que a decisão se refere são:

            a) art. 10, parágrafo 2º, que assim prevê: “As pessoas jurídicas

            que comercializam produtos de que tratam o inciso I e o parágrafo 1º desta Lei oferecerão, obrigatoriamente, a partir de 03 de dezembro de 1999, o plano-referência de que trata o artigo a todos os seus atuais e futuros consumidores

            ”. (grifo nosso). A decisão do Supremo suspendeu a eficácia apenas da expressão “atuais e”. Portanto, por ora, somente para os contratos firmados após a Lei nº 9.656/98 é que se exige o oferecimento do Plano-Referência; e

            caput e parágrafos 1º e 2º do art. 35-G da Lei, com a redação

            b)

            dada pela Medida Provisória nº 1.908-18/99 (atualmente art. 35-E com a redação dada pela Medida Provisória nº 2.177-44). Referido artigo estabelecia a aplicação de diversas regras aos contratos firmados antes da entrada em vigor da Lei nº 9.656/98, tais como: (i) proibição de reajuste para consumidores com mais de 60 anos sem autorização prévia da ANS; (ii) alegação de doença ou preexistência estará sujeita à prévia regulamentação da matéria pela ANS; (iii) vedação de suspensão ou rescisão unilateral do contrato individual ou familiar pela operadora e (iv) vedação de interrupção de internação hospitalar em leito clínico ou em centro de terapia intensiva ou similar. A vigência deste artigo foi declarada suspensa até decisão final da Ação Direta de Inconstitucionalidade.

            Observe-se, no entanto, que o Ministro Nelson Jobim, em seu voto (pedido de vista), ressaltou a possibilidade de incidência nos casos concretos da aplicação das normas protetivas do consumidor, ao consignar que

            nos casos

            concretos, as situações previstas nas normas ora reconhecidas como inconstitucionais poderão ser tratadas validamente, a partir de outras normas eventualmente aplicáveis, como o Código de Defesa do Consumidor, por exemplo”.

            É certo, portanto, que os contratos anteriores são regidos pelo CDC sob a luz da nova Lei de planos privados de assistência à saúde. Nesse sentido,

            335

            ensina a Professora Cláudia Lima Marques que os contratos anteriores, embora não atingidos pela Lei de Planos de Saúde, devem ser interpretados à luz do CDC.

            Na mesma linha de pensamento proferiu o Ministro Ruy Rosado de Aguiar o acórdão citado abaixo:

            “Não é razoável que as seguradoras operadoras nesse ramo de atividade tenham como perspectiva possível a desinternação do segurado, embora ainda doente e necessitando desses serviços com risco de vida, apenas porque terminou o prazo inicialmente previsto para a cobertura. Tanto assim que a legislação hoje em vigor (Lei 9.656/98), que não se aplica ao contrato antes celebrado, mas que serve de boa orientação para interpretá-lo, proíbe tais práticas”. (REsp. 242.550/SP, Relator p/ acórdão Ministro Adir Passarinho Júnior, j. 02.03.2000, DJ 18.02.2002) (grifos nossos)

            Conforme já exposto neste trabalho, é aceitável a corrente que defende a aplicabilidade do CDC aos contratos firmados antes da Lei nº 9.656/98, em razão de se tratar de contratos cativos de longa duração. Portanto, os planos de saúde firmados antes da Lei nº 9.656/98 a ela não se subordinam.

            Aos consumidores destes contratos, no entanto, é assegurada a adaptação de seus contratos, nos termos do art. 35 da Lei nº 9.656/98 e

            336

            regulamentação. A esse respeito, com o intuito de dar alternativa aos consumidores de planos antigos, a ANS publicou nova Resolução para tratar da migração e adaptação dos contratos não regulamentos. Trata-se de RN nº 254, de 2011, a qual prevê a obrigatoriedade das operadoras de planos de saúde ofertarem aos seus consumidores a opção de adaptação ou migração para contrato com todas as coberturas do rol de procedimentos da ANS.

            336 “Art. 35. Aplicam-se as disposições desta Lei a todos os contratos celebrados a partir de sua

          vigência, assegurada aos consumidores com contratos anteriores, bem como àqueles com contratos

            

          5.6.2. As cláusulas abusivas nos contratos firmados antes da Lei nº 9.656/98 e a

          jurisprudência sobre a matéria

            O CDC enumerou, de forma exemplificativa, as cláusulas abusivas em seu art. 51 e, uma vez constatadas tais cláusulas em contratos de consumo, serão elas consideradas nulas de pleno direito. Como exemplo, são consideradas nulas aquelas que estabelecem obrigações iníquas, abusivas, que coloquem o consumidor em desvantagem exagerada, ou seja, incompatíveis com a boa-fé ou a equidade.

            Nos contratos firmados antes da Lei nº 9.656/98 e não adaptados, não raras vezes constatam-se cláusulas abusivas, desfavoráveis aos consumidores e

            337

            enquadradas no art. 51 do CDC. Com base na interpretação da própria Lei de Planos de Saúde, a jurisprudência tem se consolidado no sentido de não admitir determinadas condições previstas nos contratos firmados antes de sua vigência, por considerá-las abusivas à luz do CDC.

            Nesse sentido, foi publicada pela Secretaria de Direito Econômico a Portaria SDE nº 3, de 19.03.1999, a qual elencou como abusivas as seguintes cláusulas previstas em contratos de planos de saúde firmados antes da Lei nº 9.656/98:

            a) cláusulas que determinem aumentos de prestações por mudanças de faixas etárias sem previsão expressa e definida; e

            337

          Não se diga que nos contratos firmados sob a égide da Lei nº 9.656/98 estas cláusulas também não b) cláusulas que imponham limites ou restrições a procedimentos médicos (consultas, exames médicos, laboratoriais e internações hospitalares, UTI e similares) contrariando prescrição médica.

            Ainda como exemplos de cláusulas consideradas abusivas nos contratos anteriores à Lei nº 9.656/98, citamos as cláusulas que limitam a internação; que excluem tratamento de AIDS, órteses e próteses, transplantes, quimioterapia e radioterapia, entre outras.

            A jurisprudência dos Tribunais pátrios tem considerado abusivas tais exclusões, conforme decisões abaixo colacionadas:

            “Plano de Saúde. Quimioterapia e radioterapia. Negativa de cobertura. Aplicação do Código de Defesa do Consumidor aos contratos de seguro. Contrato realizado antes da vigência da Lei 9.656/98, com periódicas renovações. Necessidade de adaptação do contrato à legislação pertinente à matéria, segundo a qual não pode ser excluída da cobertura para se ssões de quimioterapia e radioterapia”. (Apelação Cível nº 70012886123, 6ª Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Ney Wiedemann Neto, 21.09.2006) “Contrato. Adesão – Plano de Saúde – Cobertura – Exclusão de doença infectocontagiosa de notificação compulsória. Cláusula abusiva

          • – Ação procedente – Recurso provido para esse fim”. (Apelação Cível nº 270.070-2-SP, 4ª Câmara Cível, Relator Des. Aguilar Cortez, j. 05.12.1996) “Convênio de Assistência Médico-hospitalar – Cláusula contratual que prevê o limite de cinco dias para internação em UTI
          • – Inadmissibilidade – Criação de
          vantagem exagerada para o convênio com restrição do direito do conveniado. Decretada a nulidade da restrição”. (Apelação Cível. nº 265.470-2/5, 9ª Câmara, de 26.10.1995, Relator Des. Celso Bonilha) “Plano de Saúde. Stent. Abusividade da cláusula de exclusão. Stent não pode ser considerado uma prótese, vez que visa dar suporte ao vaso dilatado. A definição e a utilização do stent não se enquadram na definição de prótese. Contrato realizado antes da vigência da Lei. 9.656/98, com periódicas renovações”. (Apelação Cível nº 70014508204-RS, Relator Ney Wiedemann Netto)

            O Superior Tribunal de Justiça também teve a oportunidade de examinar a matéria e assim decidiu sobre os referidos temas:

            “Seguro saúde. Cobertura. Câncer de pulmão. Tratamento com quimioterapia. Cláusula abusiva. O plano de saúde pode estabelecer quais doenças estão sendo cobertas, mas não que tipo de tratamento está alcançado para a respectiva cura. Se a patologia está coberta, no caso, o câncer, é inviável vedar a quimioterapia pelo simples fato de ser esta uma das alternativas possíveis para a cura. A abusividade da cláusula reside exatamente nesse preciso aspecto, qual seja, não pode o paciente, em razão de cláusula limitativa, ser impedido de receber tratamento com o método mais moderno disponível no momento em que instalada a doença coberta”. (REsp. 668.216-SP, 3ª Turma, STJ, Relator Ministro Carlos Alberto Menezes Direito, 15.03.2007) “Contrato de Seguro-Saúde. Transplante. Cobertura do Tratamento. Cláusula dúbia e mal redigida. Interpretação favorável ao consumidor. Art. 54, parágrafo 4º, CDC.

            Recurso Especial. Súmula/STJ. Enunciado. Precedentes. Recurso não conhecido.

            (REsp. 311.509-SP, STJ, 4ª Turma, Relator Ministro Ruy Rosado de Aguiar) “PLANO DE SAÚDE. UNIMED. Limite de internação. Cláusula inválida.

            

          É inválida a cláusula do plano de saúde que limita o tempo de internação hospitalar e

          exclui os exames que nesse tempo se fizerem necessários ao tratamento do

          p aciente”. (REsp. 434.699- RS, STJ, Ministro Ruy Rosado de Aguiar)

          “AGRAVO REGIMENTAL. PROCESSUAL CIVIL. PLANO DE SAÚDE.

            

          COBERTURA SECURITÁRIA. PRÓTESE NECESSÁRIA AO SUCESSO DA

          CIRURGIA COBERTA PELO CONTRATO. IMPOSSIBILIDADE DE RECUSA.

            INCIDÊNCIA CDC. SÚMULA 83/STJ.

            

          1. A jurisprudência desta Corte é pacífica em repudiar a recusa de fornecimento de

          instrumental cirúrgico ou fisioterápico, quando este se encontrar proporcionalmente

          interligado à prestação contratada, como é o caso de próteses essenciais ao sucesso

          das cirurgias ou tratamento hospitalar decorrente da própria intervenção cirúrgica.

            

          2. Encontrando-se o acórdão recorrido em harmonia com o entendimento firmado

          nesta Corte Superior de Justiça, incide à hipótese o enunciado da Súmula 83/STJ,

          aplicável também ao recurso interposto com fundamento na alínea "a" do permissivo

          constitucional.

            

          3. Não tendo o agravante trazido qualquer razão jurídica capaz de alterar o

          entendimento sobre a causa, mantenho a decisão agravada pelos seus próprios

          fundamentos.

            4

          . Agravo regimental não provido”. (Agravo Regimental nº 1226643, 4ª Turma,

          Ministro Luis Felipe Salomão)

            

          “DIREITO CIVIL E CONSUMIDOR. PLANO DE SAÚDE. INCIDÊNCIA DO

          CDC.

            

          PRÓTESE NECESSÁRIA À CIRURGIA DE ANGIOPLASTIA. ILEGALIDADE

          DA EXCLUSÃO DE “STENTS” DA COBERTURA SECURITÁRIA. DANO MORAL CONFIGURADO. MAJORAđấO DOS DANOS MORAIS.

          • - Conquanto geralmente nos contratos o mero inadimplemento não seja causa para

            ocorrência de danos morais, a jurisprudência desta Corte vem reconhecendo o direito

            ao ressarcimento dos danos morais advindos da injusta recusa de cobertura de seguro

            saúde, pois tal fato agrava a situação de aflição psicológica e de angústia no espírito

            do segurado, uma vez que, ao pedir a autorização da seguradora, já se encontra em

            condição de dor, de abalo psicológico e com a saúde debilitada.
          • - A quantia de R$ 5.000,00, considerando os contornos específicos do litígio, em que

            se discute a ilegalidade da recusa de cobrir o valor de “stents” utilizados em

            angioplastia, não compensam de forma adequada os danos morais. Condenação

            majorada. Recurso especial não conhecido e recurso especial adesivo conhecido e

            provido”. (REsp. 986947/RN, 3ª Turma, Ministra Nancy Andrigui)

            ỀDIREITO CIVIIL E DO CONSUMIDOR. PLANO DE SAÚDE, LIMITAđấO

            TEMPORAL DE INTERNAđấO. CLÁUSULA ABUSIVA. CốDIGO DE

            DEFESA DO CONSUMIDOR. ART. 51,

            IV, UNIFORMIZAđấO

          INTERPRETATIVA. PREQUESTIONAMENTO

            IMPLÍCITO. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO.

            

          „(...) Ensejei a subida do recurso em razão da controvérsia existente na matéria,

          inclusive no âmbito das Turmas desta Segunda Seção. Fortes os fundamentos de

          ambas as correntes. De um lado, a liberdade de contratar, a regra do art. 1.460 do

          Código Civil („quando a apólice limitar ou particularizar os riscos do seguro, não

          responderá por outros o segurado‟) e a obrigação do Estado, e não da iniciativa privada, de garantir a saúde da população. De outro, a hipossuficiência do consumidor, o fato de o contrato ser de adesão, a nulidade de cláusula que restringe direitos e a necessidade de preservar-se maior dos valores humanos, que é a vida. Ponderando as duas correntes, tenho que mais acertada a segunda, notadamente por não encontrar justificativa na limitação de internação imposta pelas seguradoras. Se a doença é coberta pelo contrato de seguro (e isso a recorrida não nega), não se mostra razoável a limitação a seu tratamento. Até porque o consumidor não tem como prever quanto tempo durará sua reabilitação)”. (REsp. 251.024/SP,

            338 27.09.2000)

            Pelo que se observa, portanto, os planos de saúde firmados antes da Lei nº 9.656/98, embora não estejam a ela subordinados, estão sujeitos à aplicação do CDC, o que abre discussão para inúmeras hipóteses de pretensão de exclusão de coberturas que acabam sendo consideradas abusivas pelo Poder Judiciário.

            

          6. RESPONSABILIDADE CIVIL PELO FATO DO SERVIÇO NO

          CDC E OS AGENTES RESPONSÁVEIS PELA REPARAđấO

          6.1. Conceito e pressupostos para a reparação dos danos pelo fato do serviço

            O Código de Defesa do Consumidor tratou da responsabilidade pelos vícios de adequação nos artigos 18 a 25. De outro lado, disciplinou sobre os vícios de segurança ou acidentes de consumo nos artigos 12 a 17 sob a denominação de “responsabilidade pelo fato do produto ou serviços”. Pretendeu o legislador proteger o consumidor pelos eventuais danos sofridos em virtude de vício ou defeito do produto ou serviço colocado no mercado de consumo, atribuindo ao fornecedor a responsabilidade objetiva para tanto e concedendo ao consumidor direito à reparação moral e material.

            339

            O CDC tratou dos Vícios do serviço no artigo 20 , definindo-os como aqueles que tornam o serviço impróprio ao consumo, que lhe diminuam o valor ou decorrentes da disparidade das características dos serviços com aquelas veiculadas na oferta e publicidade. Pode o fornecedor de serviço responder pelo vício 339 de qualidade e de quantidade, os quais podem ser ocultos ou aparentes.

            “Art. 20. O fornecedor de serviços responde pelos vícios de qualidade que os tornem impróprios ao

          consumo ou lhes diminuam o valor, assim como por aqueles decorrentes da disparidade com as

          indicações constantes da oferta ou mensagem publicitária, podendo o consumidor exigir,

          alternativamente e à sua escolha:

            I

          • – a reexecução dos serviços, sem custo adicional e quando cabível;

            II

          • – a restituição imediata da quantia paga, monetariamente atualizada, sem prejuízo de eventuais

            perdas e danos;

            III – o abatimento proporcional do preço.

          § 1º A reexecução dos serviços poderá ser confiada a terceiros devidamente capacitados, por conta e

          risco do fornecedor.

            Fato do serviço , por sua vez, é o acontecimento externo que causa

            dano material ou moral ao consumidor, em razão de defeito do serviço. São os denominados acidentes de consumo.

            340

            Na lição de Antônio Herman Benjamin fato do serviço é o dano provocado (fato) por um serviço.

            341

            A responsabilidade ora estudada envolve a operadora de planos de saúde pelos serviços prestados pelos hospitais credenciados; portanto, interessa aqui a responsabilidade pelo fato do serviço, ou seja, pelos acidentes de consumo causados aos consumidores (beneficiários-pacientes) dos planos, colocando em risco sua saúde, razão pela qual apenas tratar-se-á doravante da responsabilidade pelo fato

            

          do serviço . Assim, o artigo 14 do CDC dispôs especificamente acerca da

            responsabilidade pelo fato do serviço, in verbis:

            “Art. 14. O fornecedor de serviços responde, independentemente da existência de culpa, pela reparação dos danos causados aos consumidores por defeitos relativos à prestação dos serviços, bem como por informações insuficientes ou inadequadas sobre sua fruição e riscos. § 1º – O serviço é defeituoso quando não fornece a segurança que o consumidor dele pode esperar, levando-se em consideração as

          circunstâncias relevantes, entre as quais:

          I – o modo de seu fornecimento;

            II – o resultado e os riscos que razoavelmente dele se esperam; III – a época em que foi fornecido. § 2º – O serviço não é considerado defeituoso pela adoção de novas técnicas. § 3º – O fornecedor de serviços só não será responsabilizado quando provar: 340

            

          Bruno Miragem ensina que a doutrina brasileira entende mais adequada a utilização do termo

          “acidentes de consumo” ao invés de “responsabilidade pelo fato do serviço”, pois se considera mais

          relevante a localização humana do resultado e não a origem do fato que causou o dano. (MIRAGEM,

          Bruno, op. cit., p. 260). 341

            I

          • – que, tendo prestado o serviço, o defeito inexiste;

            II – a culpa exclusiva do consumidor ou de terceiro. § 4º

          • – A responsabilidade pessoal dos profissionais liberais será apurada median te a verificação de culpa”.

            O art. 14, ao prever a responsabilidade do fornecedor pelo fato do serviço, está se referindo à reparação dos danos materiais (danos emergentes e lucros cessantes) e morais sofridos pelo consumidor (em consonância com o artigo 6º,

            342

            inciso VI, do mesmo diploma legal). Na lição de Sérgio Cavalieri Filho , a responsabilidade do fornecedor pelo fato do serviço tem como fundamento o dever de segurança, o qual pode ser de concepção, prestação e comercialização. Acrescenta

            343

            o autor que “o campo de aplicação do Código, neste ponto, é muito vasto, abarcando, na área privada, um grande número de atividades, tais como os serviços prestados pelos estabelecimentos de ensino, hotéis, (...).

            ”. Conforme citado dispositivo, o fornecedor do serviço será responsável pela reparação dos danos causados por acidente de consumo, independentemente de comprovação de culpa. A responsabilidade é objetiva e solidária dos prestadores. Excepcionou da responsabilidade objetiva os profissionais liberais, cuja verificação será feita mediante a apuração da culpa do profissional (§º 4º do art. 14). Nos termos do parágrafo 1º do art. 14, o serviço é defeituoso quando não fornece a segurança que o consumidor dele pode esperar, levando-se em consideração as circunstâncias relevantes, entre as quais:

            a) o modo de seu fornecimento;

            b) o resultado e os riscos que razoavelmente dele se esperam; e 342 c) a época em que foi prestado.

            Veja-se que o Código adotou a responsabilidade objetiva, não havendo a necessidade de demonstração da existência de culpa do fornecedor.

            Aboliu-se, portanto, o elemento subjetivo da culpa na verificação da responsabilidade. Cabe ao consumidor demonstrar o dano e o nexo de causalidade entre o dano e o serviço, sendo possível a inversão do ônus da prova, nos termos do art. 6º, inciso VIII, se for verossímil a alegação do consumidor.

            Alguns exemplos de responsabilidade pelo fato do serviço: defeito no serviço relativo a veículos automotores; defeitos nos serviços de guarda e estacionamento de veículo; defeito nos serviços de hotelaria; defeitos nos serviços de comunicação e transmissão de energia elétrica; defeito na prestação de serviço médico e hospitalar, etc.

            Em relação ao profissional liberal (§ 4º, art. 14, do CDC), conforme observado anteriormente, o legislador tratou de forma excepcional, ao prever a responsabilidade subjetiva, mediante a verificação da culpa (negligência, imperícia e imprudência), observada, também, a necessidade de demonstração do dano e do nexo

            344

            de causalidade. Zelmo Denari expli ca a “diversidade de tratamento em razão da natureza intuitu personae dos serviços prestados por profissionais liberais”. São serviços contratados com base na confiança estabelecida entre o consumidor e o fornecedor.

          6.2. Os agentes responsáveis pela reparação no CDC

          6.2.1. Os fornecedores e a solidariedade A responsabilidade dos fornecedores é solidária, nos termos do art.

            345 346

            7º , parágrafo único, e parágrafos 1º e 2º do art. 25 , todos do CDC. Rosana Grinberg denomina referida responsabilidade de “solidariedade passiva” e assim ensina a respeito:

            O Código de Defesa do Consumidor instituiu, expressamente, o

            “

            princípio da solidariedade passiva entre os causadores do dano (par. ún. do art. 7º), de origem legal, portanto, pelo qual, havendo mais de um autor (causador) do dano, todos responderão solidariamente pela reparação (...). Significa dizer que cada um dos devedores solidários responde pela totalidade dos danos, podendo o consumidor exigir de um apenas ou de todos a indenização total ou parcial, nada havendo que impeça a propositura de outra ação, posteriormente, contra os demais coobrigados solidários, no caso

            347 de a ação ter sido ajuizada contra um dos coobrigados apenas ”.

            345 “Art. 7º Os direitos previstos neste Código não excluem outros decorrentes de tratados ou

          convenções internacionais de que o Brasil seja signatário, da legislação interna ordinária, de

          regulamentos expedidos pelas autoridades administrativas competentes, bem como dos que derivem

          dos princípios gerais do direito, analogia, costumes e equidade.

            

          Parágrafo único. Tendo mais de um autor a ofensa, todos responderão solidariamente pela reparação

          dos d 346 anos previstos nas normas de consumo”.

            “Art. 25. É vedada a estipulação contratual de cláusula que impossibilite, exonere ou atenue a obrigação de indenizar prevista nesta e nas Seções anteriores.

          Parágrafo primeiro. Havendo mais de um responsável pela causação do dano, todos responderão

          347 solidariamente pela reparação prevista nesta e nas Seções anteriores”.

            Nesse sentido, Zelmo Denari, ao comentar o parágrafo 1º do art. 25 do CDC, leciona:

            “O § reafirma a solidariedade passiva de todos aqueles que, de qualquer modo, concorreram para a causação do dano, ao mesmo tempo que o parágrafo 2º acrescenta o rol dos coobrigados solidários o fornecedor das peças ou dos componentes defeituosos que foram incorporados aos produtos ou serviços e que deram causa ao eventus damni. Trata-se, no entanto, de solidariedade pura e simples, que não comporta benefício de ordem, o que significa: o consumidor poderá fazer valer seus direitos contra qualquer dos fornecedores do produto ou serviço, inclusive contra o

            348 incorporador da peça ou componente defeituoso”.

            O conceito de solidariedade previsto no CDC é mais amplo do que

            349

            aquele previsto no CC (artigo 942 c/c 932). Na lição de José de Aguiar Dias, o CDC estendeu o conceito e buscou instituir o que se pode chamar de

            “solidariedade da cadeia de atores envolvidos, quer no fornecimento de produtos, quer na prestação

            350 351

            Na mesma linha é o entendimento de Antônio Herman Benjamim , de serviços”. para quem, na hipótese de responsabilidade pelo fato do serviço, o CDC incluiu todos os participantes da cadeia. Segundo o autor, o “dever de indenizar estatuído

            348 349 DENARI, Zelmo, op. cit., p. 231.

            “Art. 942. Os bens do responsável pela ofensa ou violação do direito de outrem ficam sujeitos à

          reparação do dano causado; e, se a ofensa tiver mais de um autor, todos responderão solidariamente

          pela reparação.

          Parágrafo único. São solidariamente responsáveis com os autores os co-autores e as pessoas

          designadas no art. 932”. “Art. 932. São também responsáveis pela reparação civil: I- os pais, pelos filhos menores que estiverem sob sua autoridade e em sua companhia;

            II- o tutor e o curador, pelos pupilos e curatelados, que se acharem nas mesmas condições;

            

          III- o empregador ou comitente, por seus empregados, serviçais e prepostos, no exercício do

          trabalho que lhes competir, ou em razão dele;

            

          IV- os donos de hotéis, hospedarias, casas ou estabelecimentos onde se albergue por dinheiro,

          mesmo para fins de educação, pelos seus hóspedes, moradores e educandos;

          V- os que gratuitamente houverem participado nos produtos do crime, até a concorrente

          350 quantia”.

            352

            pelo Código é integral ”.

            353

            Nesse diapasão, Bruno Miragem ensina que o fundamento da responsabilidade solidária dos f ornecedores é o princípio da confiança, “superando a estrita divisão entre a responsabilização dos indivíduos ligados ou não por vínculos contratuais, em vista da proteção efetiva da saúde e segurança dos consumidores”.

            354

            Acrescenta o autor que a responsabilidade objetiva do artigo 14 abrange não só o fornecedor direto do serviço, mas todos os integrantes da cadeia de determinada prestação de serviços.

          6.2.2. O direito de regresso

            O parágrafo único do art. 13 do CDC prevê a possibilidade de direito de regresso daquele que pagou a indenização contra os demais corresponsáveis pelo evento danoso causado no caso da responsabilidade pelo fato do produto. Assim, aquele que foi obrigado a satisfazer a obrigação perante o consumidor, mas, uma vez verificada sua ausência de culpa pelo evento danoso, poderá, via ação regressiva, obter do responsável direto o valor que desembolsou.

            No caso da responsabilidade pelo fato do serviço, aplica-se a mesma

            355

            faculdade. Na lição de Bruno Miragem , neste caso, a ação regressiva “parece estar abrangida pela extensão dos efeitos do artigo 13, parágrafo único, do CDC”. 352 Acrescenta o autor que, “ainda que não fosse, mesmo sem expressa previsão legal no

            

          O legislador foi até mais abrangente do que na responsabilidade pelo fato do produto, hipótese em

          que delimitou os responsáveis pela reparação (fabricante, produto, construtor e importador, sendo a 353 responsabilidade do comerciante subsidiária), conforme artigos 12 e 13 do CDC. 354 MIRAGEM, Bruno, op. cit., p. 293. CDC, a possibilidade da demanda regressiva seria deduzida das regras gerais ordinárias sobre solidariedade passiva, pelas quais quem responde em nome de outrem pode reaver deste o que pagou”.

            356

            Na mesma linha, Sérgio Cavalieri ensina que:

            “O fato de ter o legislador, talvez por desatenção, inserido o dispositivo que trata do direito de regresso como parágrafo único do artigo que cuida da responsabilidade subsidiária do comerciante (art. 13) não deve levar ao entendimento de que a sua aplicação fica limitada aos casos de solidariedade entre o comerciante e o fabricante, produtor ou importador. (...) Na realidade, é ele aplicável a qualquer caso de solidariedade, possibilitando ao

          devedor que satisfaz a obrigação voltar-

          se contra os coobrigados”.

            O direito de regresso poderá ser exercido nos mesmos autos da ação

            357

            de responsabilidade ou em processo autônomo, nos termos do art. 88 do CDC , sendo vedada a denunciação da lide.

          6.3. As causas excludentes de responsabilidade

            O CDC prevê as cláusulas de excludente no caso de responsabilidade pelo fato do serviço em seu artigo 14, parágrafo 3º. Muito embora o CDC tenha adotado a responsabilidade objetiva, elencou as hipóteses que mitigam aquela responsabilidade, denominadas de “causas excludentes” de responsabilidade. Assim, para elidir sua responsabilidade, o fornecedor do serviço deve provar que:

            356 357 CAVALIERI FILHO, Sérgio, op. cit., p. 492-493.

            Art. 88: “Na hipótese do art. 13, parágrafo único deste Código, a ação de regresso poderá ser

          ajuizada em processo autônomo, facultada a possibilidade de prosseguir-se nos mesmos autos, vedada a) embora haja prestado o serviço, o defeito inexiste; ou b) a culpa é exclusiva do consumidor ou de terceiro.

            Os acidentes de consumo supõem, de início, a manifestação de um defeito do serviço e, posteriormente, a configuração do evento danoso. Portanto, o defeito do serviço é um dos pressupostos da responsabilidade por danos na relação de consumo. Ausente o defeito ocorrerá a ruptura da relação causal que determina o dano, ficando afastada a obrigação de reparação pelo fornecedor.

            No caso da excludente em razão da culpa exclusiva da vítima, cabe ao fornecedor demonstrar a culpa do consumidor. Havendo a responsabilidade exclusiva do consumidor, rompe-se o nexo de causalidade entre o defeito do serviço e o evento danoso, desaparecendo, por conseguinte, a responsabilidade do fornecedor.

            358

            A este respeito, Antônio Herman Benjamin , ao comentar a exoneração da responsabilidade do fornecedor pelo fato do produto, cuja abordagem também se aplica ao fato do serviço, ensina que, “se o comportamento do consumidor é o único causador do acidente de consumo, não há como falar em nexo de causalidade entre a atividade do fabricante, do produtor, do construtor ou do importador e o fato danoso”.

            359

            Sérgio Cavalieri Filho faz crítica ao legislador, que, em sua visão, não foi técnico ao falar em culpa exclusiva da vítima ou do terceiro. Assim veja-se seu entendimento:

            “A culpa exclusiva do consumidor ou de terceiro – já vimos em inúmeras oportunidades

          • – é igualmente, causa de exclusão do nexo causal equiparável à força maior. Lamenta-se que o Código, que tão técnico foi ao falar em fato do produto e fato do serviço, tenha aqui falado em culpa exclusiva do consumidor ou de terceiro, em luga

            r de fato exclusivo dos mesmos”.

            Outra discussão que se tem a respeito das excludentes de

            360

            responsabilidade refere-se ao caso fortuito e à força maior. Zelmo Denari esclarece que as hipóteses de caso fortuito e força maior como excludentes de responsabilidade não estão elencadas entre as causas excludentes de responsabilidade pelo fato do serviço. No entanto, entende que a doutrina tem admitido que tais hipóteses sejam sim causas de exclusão, pois há rompimento do nexo de causalidade.

            

          361

            Antônio Herman Benjamin também leciona que a regra geral do nosso Direito admite a exclusão de responsabilidade nas hipóteses de caso fortuito e força maior; o CDC, por sua vez, foi omisso, mas também negou tal possibilidade. Assim, no seu entender, o sistema tradicional que admite tais hipóteses como excludentes de responsabilidade não foi negado pelo CDC, sendo aplicável às relações de consumo para eximir a responsabilidade do fornecedor.

            359

          CAVALIERI FILHO, Sérgio. Responsabilidade civil por danos causados por remédio. Revista de

          Direito do Consumidor vol. 29, São Paulo, Editora Revista dos Tribunais, janeiro-março de 1999, p.

          360 483.

            362

            Bruno Miragem distingue o fortuito interno do fortuito externo, sendo o primeiro aquele fato inevitável e imprevisível ligado à atividade do agente, enquanto o fortuito externo seria aquele estranho à atividade do fornecedor. Defende o autor, ademais, que somente considera como causa excludente da responsabilidade do fornecedor o fortuito externo, pois, para o autor, “apenas nesta condição estará apta a promover o rompimento do nexo de causalidade, afastando totalmente a

            363 conduta do fornecedor como causadora do dano sofrido pelo consumidor”.

            362

            

          7. RESPONSABILIDADE DOS HOSPITAIS CREDENCIADOS

          E DAS OPERADORAS

            Analisamos os planos de saúde, sua abrangência, principais direitos dos consumidores e a responsabilidade do fornecedor do serviço pelos acidentes de (fato do serviço). Passemos ao estudo do credenciamento dos hospitais, sua

            consumo

            relação com as operadoras e com os consumidores, a modalidade de atendimento médico-hospitalar prestada pelas operadoras e as obrigações da própria Lei nº 9.656/98 e da regulamentação. Posteriormente, analisaremos a responsabilidade dos hospitais e da operadora.

          7.1. Planos com rede credenciada e planos com livre escolha de hospitais

            Na definição de plano de saúde prevista no artigo 1º da Lei nº 9.656/98 verificam-se algumas possibilidades de atendimento médico-hospitalar: por

            , por rede credenciada, referenciada e/ou por meio de livre

            rede própria de hospitais

          escolha . Há operadoras que mantêm sua própria rede, ou seja, são hospitais que

            pertencem à operadora. Outras operadoras não têm rede própria e credenciam hospitais. Outras operadoras trabalham com o sistema de livre escolha e podem, eventualmente, referenciar hospitais.

            Nesse sentido, importante esclarecer a distinção de planos com rede credenciada e planos com livre escolha, conforme facultado pela lei. Tal distinção teve origem essencialmente na diferença entre planos e seguros-saúde. Nos planos de assistência à saúde há a típica prestação de serviço, em que a operadora de planos de saúde se obriga a colocar à disposição do usuário rede de profissionais ou estabelecimentos de saúde (rede própria ou contratada).

            364

            Marilise Kostelnaki Baú assim se manifesta sobre a definição dos planos de assistência à saúde e bem evidencia a prestação de serviços e a relação com os estabelecimentos de saúde:

            “Os convênios, também chamados de planos de saúde, são empresas comumentes da iniciativa privada, organizadoras de medicina pré-paga, que travam, pelo menos, dois contratos: um com o paciente, outro com o médico/hospital/clínica. São contratos revestidos de características especiais que envolvem um feixe de relações, com prestação de serviços contínuos, massificados, prestados por pequeno grupo de empresas, no geral, com a utilização de terceiros para a realização do verdadeiro objetivo contratual, ou seja, a prestação direta do serviço ao consumidor”.

            Por outro lado, no seguro-saúde há a prestação de garantia ao reembolso das despesas médicas gastas pelo segurado, ou seja, o consumidor, em tese, tem direito à livre escolha de médicos e hospitais e, posteriormente, se reembolsa com a seguradora dos valores despendidos com tais gastos.

            Essa é a distinção entre tais contratos. Na sua essência, porém, referidos planos têm similaridades significativas, pois ambos garantem a cobertura de assistência médico-hospitalar, ainda que de forma distinta (seja por meio de reembolso ou por meio de disponibilização de rede de profissionais e hospitais).

            Tanto é assim que o legislador brasileiro e o próprio órgão regulador têm dado o mesmo tratamento para ambas as operadoras de planos de saúde (operadoras de planos e seguradoras especializadas em saúde). Para efeito da Lei nº 9.656/98, praticamente inexiste distinção entre as operadoras de planos de saúde e as

            365 seguradoras especializadas em saúde.

            O fato importante é que nos planos de saúde sempre houve contratação de hospitais, por meio de rede própria ou rede credenciada. O seguro- saúde foi concebido sob a forma de reembolso, não havendo, em regra, credenciamento de hospitais. Eventualmente as seguradoras que operam com reembolso possuem rede referenciada. Tal rede visa apenas facilitar o pagamento pelo consumidor. Significa dizer que o segurado atendido na rede referenciada não necessita desembolsar o valor das despesas ao hospital e posteriormente se habilitar para receber o valor da seguradora. A seguradora, mediante relação que estabelece com o hospital referenciado, paga o valor da despesa médico-hospitalar gasta pelo segurado, por conta e ordem deste, diretamente ao hospital.

            Há distinção entre a rede credenciada e referenciada. Nesta última não há negociação de preços entre hospital e operadora. Trata-se de mera facilidade dada ao segurado para não necessitar desembolsar o valor da despesa médico-hospitalar. Além disso, mesmo utilizando-se de rede referenciada, o segurado poderá ir a qualquer outro hospital de sua livre escolha, e receberá o mesmo valor de

            366

            reembolso. Nesse sentido, é o entendimento de Maury Ângelo Bottesini e Mauro Conti Machado:

            365

          Exemplificativamente, o regulador passou a exigir também das operadoras de planos de saúde a

          constituição de garantias financeiras para preservar os riscos da operação (conforme Resolução

          366 Normativa da ANS nº 209/09).

            “A rede referenciada é mais utilizada pelas seguradoras que mantêm planos de seguro-saúde, embora existam planos de saúde que também admitem o sistema chamado de livre escolha, com o reembolso tarifado dos gastos. A lei impõe limitações severas às companhias seguradoras, impedindo-as de manter até mesmo sob a forma de subsidiárias integrais, clínicas e instituições médico- hospitalares. (...) As seguradoras, em razão da especialidade de sua atuação, apenas reembolsam o valor das despesas médico-hospitalares necessárias aos tratamentos de seus segurados

            ”.

            367

            No entanto, atualmente, a maioria das operadoras de planos como de seguro-saúde (seguradoras especializadas em saúde) trabalha com o sistema de contratação de hospitais (rede credenciada), mantendo o reembolso com limite de valores e apenas em casos excepcionais. Portanto, independentemente da modalidade de operadora, as conclusões aqui tratadas se referem aos planos de saúde que contratam hospitais credenciados e que não se utilizam apenas do sistema exclusivo de reembolso. As operadoras de planos de saúde (seja qual for a modalidade) contratam hospitais credenciados, com o objetivo de estabelecer relações obrigacionais diretas, deixando tal “rede” credenciada à disposição de seus clientes- consumidores. Dessa relação nascerá a responsabilidade a qual trataremos nesse estudo e que melhor será explanada nos itens seguintes.

            

          7.1.1. A forma de contratação dos hospitais credenciados pelas operadoras de

          planos de saúde

            Para disponibilizar sua rede credenciada aos seus consumidores, as operadoras de planos de saúde firmam contratos de prestação de serviços de assistência médico-hospitalar com os hospitais, para que estes prestem a assistência médica aos usuários dos planos. São contratos de prestação de serviços, em que uma parte (hospital) se obriga a prestar serviço (assistência médico-hospitalar) a um terceiro (consumidor), designado pelo contratante (operadora), mediante remuneração. O serviço é prestado, em tese, com independência técnica e sem subordinação hierárquica.

            Há na verdade relação tripartite: “Hospital, Consumidor e

            Operadora

            ”. Os hospitais, como prestadores de serviços contratados pelas operadoras, passam a integrar o plano de saúde (contrato principal) firmado com o

            368

            consumidor. Tanto é que as operadoras são obrigadas a manter os hospitais credenciados durante a vigência do plano de saúde. O contrato de prestação de serviços mantido entre operadoras e hospitais contém as regras do serviço e atendimento prestados aos usuários dos planos. A rede é colocada à disposição dos consumidores, cabendo às operadoras avaliar a qualidade dos hospitais, sua capacidade técnica e de atendimento. A esse respeito, vale observar ensinamento de Fernanda Shaefer:

            “Assim, se há pré-verificação da qualidade dos nosocômios e da capacidade dos profissionais por meio de documentos, entrevistas, análise de currículos, etc., acredita-se que a operadora esteja oferecendo serviços de excelência, seguros e de qualidade, cujo credenciamento não se deu apenas em razão de uma adequação

            369 financeira ”.

            Acrescenta a autora que o pagamento das mensalidades coloca à operadora de planos de saúde a obrigação de garantir o tratamento adequado e a qualidade dos serviços prestados.

          7.1.2. Das obrigações decorrentes expressamente da Lei e sua regulamentação acerca da contratação e substituição de hospitais credenciados

            Os artigos 17 e 18 da Lei nº 9.656/98 tratam especificamente da forma como os hospitais são contratados e das obrigações da operadora e dos hospitais

            370

            perante o consumidor. De início, verifica-se que o objetivo da lei foi vincular os

            369 370 SCHAEFER, Fernanda, op. cit., p. 90.

            “Art. 17 A inclusão como contratados, referenciados ou credenciados dos produtos de que tratam o

          inciso I e o § 1º do art. 1º desta Lei, de qualquer entidade hospitalar, implica compromisso para com os consumidores quanto à sua manutenção ao longo da vigência dos contratos.

          § 1º É facultada a substituição de entidade hospitalar, a que se refere o caput deste artigo, desde que

          por outro equivalente e mediante comunicação aos consumidores e à ANS com trinta dias de

          antecedência, ressalvados desse prazo mínimo os casos decorrentes de rescisão por fraude ou infração das normas sanitárias e fiscais em vigor.

          § 2º Na hipótese de a substituição do estabelecimento hospitalar a que se refere o § 1º ocorrer por

          vontade da operadora durante período de internação do consumidor, o estabelecimento obriga-se a

          manter a internação e a operadora, a pagar as despesas até a alta hospitalar, a critério médico, na forma do contrato.

          § 3º Excetuam-se do previsto no § 2º os casos de substituição do estabelecimento hospitalar por

          infração às normas sanitárias em vigor, durante período de internação, quando a operadora arcará com

          a responsabilidade pela transferência imediata para outro estabelecimento equivalente, garantindo a continuação da assistência, sem ônus adicional para o consumidor.

          § 4º Em caso de redimensionamento da rede hospitalar por redução, as empresas deverão solicitar à ANS autorização expressa para tanto, informando: estabelecimentos de saúde ao atendimento médico-hospitalar do consumidor.

            Portanto, uma vez informada a rede credenciada ao usuário no momento em que este adere ao contrato, a operadora somente poderá alterá-la mediante algumas condições. São elas:

            a) substituição de rede hospitalar: só é possível se houver substituição por outro estabelecimento equivalente e desde que o consumidor seja comunicado com 30 (trinta) dias de antecedência (parágrafo 1º do art. 17 da Lei nº 9.656/98);

            b) substituição de rede durante o período de internação: se a substituição ocorrer por vontade da operadora e durante o período em que o consumidor esteja internado, o hospital obriga-se a manter a internação e a operadora a pagar as despesas até alta hospitalar, a critério do médico (parágrafo 2º do art. 17 da Lei nº 9.656/98);

            

          III - impacto sobre a massa assistida, a partir de parâmetros definidos pela ANS, correlacionando a

          necessidade de leitos e a capacidade operacional restante; e

            

          IV - justificativa para a decisão, observando a obrigatoriedade de manter cobertura com padrões de

          qualidade equivalente e s em ônus adicional para o consumidor”.

          “Art. 18 A aceitação, por parte de qualquer prestador de serviço ou profissional de saúde, da condição

          de contratado, credenciado ou cooperado de uma operadora de produtos de que tratam o inciso I e o §

          1º do art. 1º desta Lei, implicará as seguintes obrigações e direitos:

          I - o consumidor de determinada operadora, em nenhuma hipótese e sob nenhum pretexto ou alegação,

          pode ser discriminado ou atendido de forma distinta daquela dispensada aos clientes vinculados a

          outra operadora ou plano;

            

          II - a marcação de consultas, exames e quaisquer outros procedimentos deve ser feita de forma a

          atender às necessidades dos consumidores, privilegiando os casos de emergência ou urgência, assim

          como as pessoas com mais de sessenta e cinco anos de idade, as gestantes, lactantes, lactentes e

          crianças até cinco anos;

            

          III - a manutenção de relacionamento de contratação, credenciamento ou referenciamento com

          número ilimitado de operadoras, sendo expressamente vedado às operadoras, independente de sua

          natureza jurídica constitutiva, impor contratos de exclusividade ou de restrição à atividade profissional.

          Parágrafo único. A partir de 3 de dezembro de 1999, os prestadores de serviço ou profissionais de

          saúde não poderão manter contrato, credenciamento ou referenciamento com operadoras que não c) redimensionamento de rede por redução: se a operadora decidir reduzir a rede, deverá solicitar autorização expressa à ANS justificando a decisão e demonstrando que a exclusão de determinado hospital não afeta a massa de usuários assistidos, ou seja, que a rede remanescente é suficiente para atender a todos os consumidores, sem prejuízo da qualidade de atendimento (parágrafo 4º do art. 17 da Lei nº 9.656/98).

            As obrigações decorrentes desse artigo estão embasadas no dever de informar, nos princípios da transparência e da boa-fé do fornecedor. Nesse sentido,

            371

            Maury Ângelo Bottesini e Mauro Conti Machado assim ensinam:

            “A operadora está obrigada a dar conhecimento prévio aos usuários, e com 30 dias de antecedência segundo disposição do parágrafo 1º deste art. 17, das modificações do rol de credenciados, referenciados e estabelecimentos aptos a atender os seus clientes. (...) É no Dever de Informar que tem origem essa obrigação, cujo fundamento está na boa-fé objetiva que deve estar presente na conduta das partes desde a contratação, durante a execução, no momento das alterações legalmente permitidas das estipulações e por ocasião do distrato, o que está consagrado no Código de Defesa do Consumidor, e de forma mais enfática, nos contratos por adesão, segundo se pode ler no art. 47 do CDC, arts. 113 e 423 do CC de 2003

            ”. A Lei nº 9.656/98 (art. 18 e seus incisos) também garante que: (a) o consumidor não seja discriminado ou atendido de forma distinta de outros clientes vinculados a outras operadoras; (b) tenham prioridade no atendimento os casos de

            372

            urgência e emergência, os idosos , as gestantes, lactantes, lactentes e crianças de até 05 anos; e (c) as operadoras não firmem contratos de exclusividade com determinados hospitais ou imponham restrição à atividade profissional.

            A ANS trata especificamente das regras que devem constar do contrato de prestação de serviços firmado entre operadora e hospital. A esse respeito, a Resolução Normativa nº 42, de 2003, estabelece os requisitos para a celebração dos instrumentos jurídicos firmados entre as operadoras de planos de assistência à saúde e prestadores de serviços hospitalares, e assim especifica:

            “Art. 1° As operadoras de planos privados de assistência à saúde e as seguradoras especializadas em saúde deverão ajustar as condições de prestação de serviços pelas entidades hospitalares, vinculadas aos planos privados de assistência à saúde que operam, mediante instrumentos formais nos termos e condições estabelecidos por esta Resolução Normativa. Art. 2º Os instrumentos jurídicos de que trata esta Resolução Normativa devem estabelecer com clareza as condições para a sua execução, expressas em cláusulas que definam os direitos, obrigações e responsabilidades das partes, aplicando-se-lhes os

          princípios da teoria geral dos contratos.

          Parágrafo único - São cláusulas obrigatórias em todo instrumento jurídico as que estabeleçam: I – qualificação específica:

            a) registro da operadora na ANS; e 372

            

          b) registro da entidade hospitalar no Cadastro Nacional de

          Estabelecimentos de Saúde, instituído pela Portaria SAS n° 376, de

          3 de outubro de 2000, e pela Portaria SAS nº 511, de 2000;

            II

          • – objeto e natureza do ajuste, bem como descrição de todos os serviços contratados ou seja:

            a) definição detalhada do objeto;

            

          b) perfil assistencial e especialidade contratada, serviços

          contratados, inclusive o Apoio ao Diagnóstico e Terapia;

          c) procedimento para o qual a entidade hospitalar é indicada,

          quando a prestação do serviço não for integral;

          d) regime de atendimento oferecido pela entidade: hospitalar,

          ambulatorial, médico-hospitalar e urgência 24h; e e) padrão de acomodação.

            III

          • – prazos e procedimentos para faturamento e pagamento dos serviços contratados com:

            

          a) definição de prazos e procedimentos para faturamento e

          pagamento do serviço prestado;

          b) definição dos valores dos serviços contratados e insumos

          utilizados; c) rotina para auditoria técnica e administrativa, quando houver;

            

          d) rotina para habilitação do beneficiário junto à entidade

          hospitalar; e

          e) atos ou eventos médico-odontológicos, clínicos ou cirúrgicos

          que necessitam de autorização administrativa da operadora.

            IV - vigência dos instrumentos jurídicos:

            a) prazo de início e de duração do acordado; e b) regras para prorrogação ou renovação.

          V – critérios e procedimentos para rescisão ou não renovação, com

          vistas ao atendimento do disposto no art. 17 da Lei n° 9.656, de

          1998, em especial:

            

          a) o prazo mínimo para a notificação da data pretendida para a

          rescisão do instrumento jurídico ou do encerramento da prestação

          de serviço; e

            

          b) a identificação por parte da entidade hospitalar dos pacientes em

          tratamento continuado, pré-natal, pré-operatório ou que necessitam

            VI

          • – informação da produção assistencial, com a obrigação da entidade hospitalar disponibilizar às operadoras contratantes os dados assistenciais dos atendimentos prestados aos beneficiários, observadas as questões éticas e o sigilo profissional, quando requisitados pela ANS, em atendimento ao disposto no inciso

            

          XXXI do art. 4° da Lei n° 9.961, de 2000; e

            VII

          • – direitos e obrigações, relativos às condições gerais da Lei 9.656, de 1998, e às estabelecidas pelo CONSU e pela ANS, contemplando: a) a fixação de rotinas para pleno atendimento ao disposto no art. 18 da lei acima citada;

            b) a prioridade no atendimento para os casos de urgência ou emergência, assim como às pessoas com mais de sessenta e cinco anos de idade, as gestantes, lactantes, lactentes e crianças até cinco anos de idade; c) os critérios para reajuste, contendo forma e periodicidade;

            d) a autorização para divulgação do nome da entidade hospitalar contratada; e) penalidades pelo não cumprimento das obrigações estabelecidas; e f) não discriminação dos pacientes e da vedação de exclusividade na relação contratual ”.

            Verificadas as regras previstas na Lei e sua regulamentação acerca das obrigações estabelecidas entre operadoras e hospitais credenciados, passemos à análise das características das respectivas relações contratuais e suas responsabilidades.

            

          7.2. Da responsabilidade civil dos hospitais pelo fato do serviço sob a ótica do

          CDC

            

          7.2.1. Dos serviços médicos e da sua natureza: obrigação de meio ou de

          resultado

            Conforme enfatizado na introdução, não é foco deste trabalho a responsabilidade do médico como profissional liberal, nem tampouco do médico credenciado da operadora. Focamos na responsabilidade do hospital e da operadora que o credencia.

            No entanto, importante tecer algumas considerações sobre a obrigação médica e sua responsabilidade, pois, no âmbito da atividade hospitalar, também está inserida a atividade médica, cujas responsabilidades estão interligadas. Assim, trataremos da responsabilidade médica neste estudo apenas no contexto daquela exercida no âmbito hospitalar, sendo relevante, portanto, trazer os conceitos básicos que envolvem a atividade médica em si.

            De início, observa-se que a relação jurídica estabelecida entre paciente e médico é de natureza contratual. Há discussão se tal obrigação é de meio ou de resultado e, por consequência, se a culpa é presumida (obrigação de resultado) ou se há de ser provada (obrigação de meio).

            A distinção entre a obrigação de meio e de resultado foi trazida por

            373

            René Demogue ao enfatizar que a obrigação será de meio quando a prestação exige do devedor apenas o emprego de determinado meio, sem haver preocupação com o resultado e citando o serviço médico como exemplo típico. Já na obrigação de resultado, o devedor estaria obrigado a alcançar determinado fim, sob pena de não ter cumprido a obrigação, como, por exemplo, o contrato de transporte.

            374

            Muito já se discutiu na doutrina e jurisprudência sobre a natureza da obrigação da atividade médica, sendo hoje majoritário o entendimento de que se trata de obrigação de meio, salvo para as cirurgias plásticas em que se espera determinado resultado.

            375

            Sérgio Cavalieri Filho ensina que “nenhum médico, por mais competente que seja, pode assumir a obrigação de curar o doente ou de salvá-lo, mormente quando em estado grave ou terminal”. Acrescenta, assim, que a obrigação assumida pelo médico não é compromisso de cura, mas sim de prestação de cuidados com o paciente. Portanto, haverá de ser provada a culpa do médico, diante da sua

            376 responsabilidade subjetiva.

            Nesta esteira sobre a obrigação de meio do profissional médico, Bruno

            377

            Miragem ensina:

            “(...) resta claro que, como regra, a obrigação médica, no que diz respeito à prestação de serviço com a qual se compromete o profissional, trata-se de uma obrigação de meio. Isto porque, não há

          • – e não pode haver – comprometimento do profissional com a cura da enfermidade, a salvação da vida ou quaisquer outros resultados cujo alcance depende de fatores orgânicos do próprio paciente ou demais fatores (ação de medicamentos, e.g.), cujo 374 resultado é completamente alheio ao domínio técnico do médico”.

            

          Nesse sentido: REsp. 81101-PR; REsp. 1216424-MT; REsp. 1078057-MG; REsp. 594962-RJ;

          375 AgRg no REsp. 256174-DF e REsp. 81101-PR. 376 CAVALIERI FILHO, Sérgio, op. cit., p. 369. 377 CAVALIERI FILHO, Sérgio, op. cit., p. 369.

          MIRAGEM, Bruno. Responsabilidade civil médica no direito brasileiro. In: NERY JÚNIOR,

            378

            Rui Stoco , ao tratar da cirurgia estética, afirma que, nesta hipótese, o médico contrata um resultado previsto. Já na atividade regular, o médico apenas se compromete a prestar serviços corretos e eficazes, sem garantia de cura.

            379

            Cavalieri observa, ademais, que, com o advento do Código de Defesa do Consumidor, tal discussão já não tem mais relevância e, sendo a atividade médica estabelecida direta e pessoalmente entre o próprio médico e o paciente, estar- se-á diante da atividade do profissional liberal, portanto, há de ser observada a responsabilidade subjetiva, com fundamento no parágrafo 4º, art. 14, do CDC.

            Assim, a prestação dos serviços médicos pelo profissional liberal subordina-se ao CDC e pressupõe, no que tange à responsabilidade pelo fato do serviço, a existência do defeito no serviço, sua vinculação com o dano sofrido pelo consumidor e a averiguação da conduta culposa do médico. A seguir, verificaremos a responsabilidade do hospital pelos amplos serviços que oferece e a responsabilidade deste no que tange ao serviço médico prestado em suas dependências.

            

          7.2.2. Dos serviços prestados pelos hospitais, da natureza da relação contratual

          com o paciente e da responsabilidade em face do CDC

            Obriga-se o hospital a realizar diversos serviços, formando, na lição

            380

            de Ruy Rosado de Aguiar Júnior , uma “universalidade de fato”, formada por conjunto de instalações, aparelhos, instrumentos cirúrgicos, atendimento médico e de 378 hospedagem, destinados ao tratamento de saúde do paciente. São atividades médicas 379 STOCO, Rui, op. cit., p. 399. 380 CAVALIERI FILHO, Sérgio, op. cit., p. 368-369. propriamente ditas, supervisão do médico, atos derivados do contrato de hospedagem (alimentação, disponibilização de leito, etc.) e atos de tratamento. A relação entre o hospital e o paciente é de natureza contratual.

            A doutrina discute se tais atividades caracterizam obrigação de meio ou de resultado do hospital. Tal conceito, como se observou, poderia ser relevante, pois a depender da definição estamos diante ou não de presunção de culpa para fins

            381

            de classificação da responsabilidade. Roberto Godoy entende que tais atividades estão mais atreladas às obrigações de resultado do que obrigações de meio. Nesse sentido, exemplifica o autor:

            “(...) um paciente que não recebesse alimentação durante sua internação, e que, por isso, sofresse dano, arcaria com o ônus da prova; adotando-se, porém, o conceito de resultado possível, bastaria ao paciente demonstrar que o fornecimento de alimento era um resultado possível, demonstração quase que desnecessária

            382 dada sua obviedade, e que este resultado não foi alcançado ”.

            383

            Ruy Rosado de Aguiar Júnior enfatiza que “o hospital firma um contrato com o paciente internado, assumindo uma obrigação de meio, consistente em fornecer hospedagem (alojamento, alimentação) e serviços paramédicos (medicamentos, instalações, instrumentos, pessoal de enfermagem, etc.

            )”.

            381

          GODOY, Roberto. A responsabilidade civil no atendimento médico e hospitalar. In: NERY

          JÚNIOR, Nelson; NERY, Rosa Maria de Andrade (orgs.). Doutrinas essenciais

          • responsabilidade 382 civil , vol. 5. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2010, p. 827-868. 383 GODOY, Roberto, op. cit., p. 853.
          Sérgio Cavalieri

            384

            , por sua vez, entende que tal distinção não é relevante, em face do CDC, que passou a prever a responsabilidade objetiva do fornecedor de serviços. Assim, sendo o hospital fornecedor de serviços hospitalares, responderá independentemente de culpa, de forma objetiva, nos termos do artigo 14 do CDC. Esclarece o autor que:

            “Doutrina e jurisprudência tradicionalmente enquadravam a responsabilidade dos estabelecimentos hospitalares no art. 1.521,

            IV, do Código Civil de 1916 (art. 932, IV, do novo Código), aquele que disciplinava a responsabilidade dos hotéis e das hospedarias. Sustentava-se que a instituição hospitalar, além da obrigação de curar, de dar tratamento médico ao paciente, assumia com ele uma obrigação de hospedagem da qual lhe resultava uma presunção de responsabilidade que a tornava responsável por tudo aquilo que viesse a ocorrer ao paciente. Tenho pra mim que essa fundamentação perdeu a sua razão de ser em face do art. 14 do Código de Defesa do Consumidor. Os estabelecimentos hospitalares são fornecedores de serviços, e, como tais, respondem objetivamente pelos danos causados aos seus pacientes”.

            A relação do hospital com o paciente, diferentemente da relação com o médico, não é intuito personae, devendo o hospital, com base no CDC, responder de forma objetiva perante o consumidor-paciente por todos os serviços que presta no exercício de sua atividade. Responde pelo fato do serviço (acidente de consumo/defeito na prestação), caso algum acontecimento externo cause danos materiais ou morais ao consumidor.

            385 384 Há, porém, discussão sobre a responsabilidade do hospital frente à atividade médica propriamente dita, considerando que o serviço médico pode acarretar a responsabilidade subjetiva do profissional liberal, fundada na culpa. Como já enfatizado, não se pode deixar de esclarecer no presente trabalho a discussão acerca da atividade médica exercida no âmbito do hospital, e a consequente responsabilidade deste último pelo fato do serviço do médico que presta atendimento no âmbito de suas dependências.

            Assim, há de ser avaliada qual a extensão da responsabilidade do hospital frente ao atendimento feito em suas dependências. Haverá responsabilidade do hospital caso o médico faça parte de seu corpo clínico, seja seu empregado ou preposto? E qual a responsabilidade do hospital frente ao médico que apenas utiliza suas dependências, mas sem estabelecer qualquer vínculo com o nosocômio? Como responderá o hospital pelo serviço prestado pelo médico, considerando que a responsabilidade do profissional liberal é subjetiva e a responsabilidade do hospital é objetiva? Haverá solidariedade?

            Para bem elucidar a questão, exploramos interessante distinção sobre a

            386

            responsabilidade do hospital feita por José Alfredo Guimarães , partindo de três situações distintas na prestação do serviço do hospital e que podem ou não envolver o serviço médico. Vejamos:

            386

          GUIMARÃES, José Alfredo. Responsabilidade médico-hospitalar. In: NERY JÚNIOR, Nelson; a) prestação e serviços tipicamente hospitalares, sem vínculo com o trabalho do médico; b) o trabalho do médico que atua no hospital, sem qualquer

            relação de dependência ou ligação com o mesmo;

            c) o trabalho dos médicos vinculados ao hospital, como empregados e membros do seu corpo clínico.

            387

            Na primeira situação, ensina José Alfredo Guimarães , “o hospital dedica ao paciente serviços de hospedagem, bem como lhe ministra tratamento através de atividades diversas, como a de enfermagem, a de nutrição, a de exames clínicos, a de aplicação de rem

            édios, etc.” Conclui que, nestas situações, a responsabilidade é objetiva, bastando a demonstração do defeito do serviço.

            Na segunda situação, em que o médico utiliza a estrutura hospitalar, mas sem qualquer vínculo de preposição com o hospital, não há que se falar de

            388

            responsabilidade do hospital. Nessa linha, José Alfredo Guimarães enfatiza que, se o médico atende ao seu cliente particular no hospital, não pode a casa de saúde ser responsabilizada por eventuais atos culposos do médico. No mesmo sentido é o

            389

            entendimento de Roberto Godoy , para quem o hospital não responderá solidariamente com o médico pelo defeito do serviço, caso o paciente tenha procurado primariamente o médico e tenha sido por este levado ao hospital; a escolha do médico, neste caso, não foi do hospital, mas sim do próprio paciente.

            387 388 GUIMARÃES, José Alfredo, op. cit., p. 876-877.

            390

            Ruy Rosado de Aguiar Júnior da mesma forma entende não ser o hospital responsável quando o médico apenas faz uso das suas instalações para

            391

            tratamento e internação dos seus próprios pacientes. Carlos Roberto Gonçalves afirma que se o profissional apenas utiliza o hospital para internar pacientes particulares, responde com exclusividade e de forma subjetiva, não sendo responsável o hospital.

            Quanto à terceira situação, ou seja, serviços médicos prestados pelo hospital por meio de médicos empregados ou integrantes de seu corpo clínico, haverá

            392

            responsabilidade solidária e objetiva do hospital. Sérgio Cavalieri entende que a atividade médica prestada no âmbito hospitalar é atividade empresarial, ou seja, atividade hospitalar e, portanto, sujeita à responsabilidade objetiva.

            

          393

            Fernando Facury Scaff esclarece que, nesta hipótese, a responsabilidade do hospital perante o consumidor será objetiva e a responsabilidade do profissional liberal perante o paciente (ainda que empregado assalariado da instituição) será subjetiva fundada na culpa. Ao hospital caberá o direito de regresso em face do profissional. Todavia, perante o paciente, responderá de forma objetiva, com fundamento no artigo 14, caput, do CDC.

            390

          AGUIAR JÚNIOR, Ruy Rosado de. Responsabilidade civil do médico. In: NERY JÚNIOR,

          Nelson; NERY, Rosa Maria de Andrade (orgs.). Doutrinas Essenciais – Responsabilidade civil, vol.

          391 5. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2010, p. 509-541. 392 GONÇALVES, Carlos Roberto, op. cit., p. 370. 393 CAVALIERI FILHO, Sérgio, op. cit., p. 368-369.

            

          SCAFF, Fernando Facury. Da Responsabilidade das instituições médicas. In: NERY JÚNIOR,

            Dessa forma, uma vez constatados o dano ao paciente e o nexo de causalidade com o atendimento prestado no hospital, responderá o hospital objetiva e

            394 solidariamente, nos termos do art. 7º, parágrafo único e artigo 14, ambos do CDC.

            Somente se eximirá de tal responsabilidade se demonstrar ausência de dano, ausência de nexo de causalidade ou culpa exclusiva da vítima.

            José de Aguiar Dias, em obra citada, enfatiza que “com relação aos hospitais, a sua responsabilidade é objetiva, não apenas porque não estão eles abrangidos no art. 14, parágrafo 4º, como também porque a sua responsabilidade

            395 396

            Na mesma linha, Roberto Godoy decorre do defeito do serviço”. conclui que “a instituição hospitalar responde solidariamente pelo dano causado por ação de seus funcionários e, também, do profissional médico, exceto, neste último caso, se o paciente procura primariamente o médico e é por este encaminhado à internação”.

            397

            Na lição de Bruno Miragem , a responsabilidade do hospital é objetiva, na medida em que oferece serviço defeituoso, e independe da responsabilidade subjetiva do profissional liberal. A respeito ensina o autor que:

            Neste particular, muito se discute sobre a eventual dependência da

            “

            responsabilidade objetiva do hospital ou clínica em relação a verificação da culpa do profissional médico que nelas atua, sobretudo em vista da exigência de que este seja demandado para que se possa alcançar a responsabilidade da instituição. (...). Este raciocínio, contudo, parece confundir os pressupostos de ambas as 394 relações de responsabilidade, do profissional que é subjetiva e,

            

          Há quem defenda que, neste caso, responderá o hospital objetivamente pelo ato de seu preposto,

          com fundamento no Código Civil, prevalecendo a regra do CC (art. 932, III) sobre a regra do art. 14

          do CDC. Nesse sentido: STOCO, Rui. Responsabilidade civil dos hospitais, sanatórios, clínicas, casas

          de saúde e similares em face do Código de Defesa do Consumidor. In: NERY JÚNIOR, Nelson;

          NERY, Rosa Maria de Andrade (orgs.). Doutrinas Essenciais – responsabilidade civil, vol. 5. São 395 Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2010, p. 815-826. 396 DIAS, José de Aguiar, op. cit., p. 307. portanto, dependente da verificação da culpa, e a do hospital ou clínica que é a objetiva, neste caso exigindo a presença de defeito na prestação do serviço. (...) Trata-se, pois, de uma questão circunscrita ao reconhecimento do nexo de causalidade, para o que se deverá examinar a conduta do profissional e do hospital, e não uma vinculação lógica obrigatória entre a culpa do profissional e o defeito na prestação do serviço pela instituição”.

            

          7.3. Da responsabilidade das operadoras pelo fato do serviço prestado pelo

          hospital credenciado

            Conforme exposto anteriormente, a aplicação do Código de Defesa do Consumidor aos contratos de planos de saúde é indiscutível. Operadoras de planos de saúde, como se verificou, são fornecedores de serviços, assim como também são os hospitais por ela credenciados. Como consequência, a responsabilidade solidária entre as operadoras de planos de saúde e os hospitais também se evidencia, em razão

            398 399

            do disposto nos artigos 7º, parágrafo único , 14 e 25, parágrafo 1º , todos do CDC.

            398 “Art. 7º Os direitos previstos neste Código não excluem outros decorrentes de tratados ou

          convenções internacionais de que o Brasil seja signatário, da legislação interna ordinária, de

          regulamentos expedidos pelas autoridades administrativas competentes, bem como dos que derivem

          dos princípios gerais do direito, analogia, costumes e equidade.

            

          Parágrafo único. Tendo mais de um autor a ofensa, todos responderão solidariamente pela reparação

          399 dos danos previstos nas normas de consumo”.

            “Art. 25. É vedada a estipulação contratual de cláusula que impossibilite, exonere ou atenue a obrigação de indenizar prevista nesta e nas Seções anteriores.

            Pode-se entender que as operadoras e os hospitais respondem, perante o consumidor, pelo fato do serviço, ou seja, pela má prestação do serviço e acidentes de consumo, incluindo erros médicos e hospitalares que recaiam ao consumidor. Trata-se de responsabilização solidária e objetiva, independentemente da apuração de

            400 culpa, nos termos do art. 14 do CDC.

            O consumidor deve ter assegurada a reparação por danos morais e materiais decorrentes dos acidentes de consumo, caso fique demonstrada a responsabilidade do hospital pelo serviço, e desde que presentes os requisitos para tanto, quais sejam: o dano e o nexo de causalidade entre o dano e a conduta do hospital. Não há que ser verificada a culpa. Trata-se de responsabilidade objetiva, como já apontado.

            400

          Esse entendimento tem sido majoritário na jurisprudência brasileira. Vejam-se algumas ementas:

          “Direito Civil. Erro Médico. Operação de períneo. Morte da paciente por hipersensibilidade a

          penicilina constatada no pré-operatório e descuidada na cirurgia. Responsabilidade da equipe médica,

          do hospital e do plano de saúde. Evidenciado o erro médico que causou a morte da vítima, impõe-se

          solidariamente o dever de indenizar entre a equipe médica que realizou a cirurgia, o hospital e a

          empresa responsável pelo plano de saúde. Assim, podem os familiares da vítima fatal optar por

          demandar todos ou apenas um dos responsáveis pela defeituosa prestação de serviço” (Apelação cível

          nº 4824898-DF, 24.08.1998, 1ª Turma Cível, Relator Waldir Leôncio Júnior).

            

          ỀCIVIL. RESPONSABILIDADE CIVIL. PRESTAđấO DE SERVIđOS MÉDICOS. Quem se

          compromete a prestar assistência médica por meio de profissionais que indica, é responsável pelos

          serviços que estes prestam. Recurso especial não conhecido” (REsp. 138.059/MG, 3ª Turma STJ,

          Ministro Ari Pardengler, de 13.03.2001).

            

          “RESPONSABILIDADE CIVIL. Indenização. Danos Morais. Cesariana. Perfuração na bexiga.

          Negligência. Prova. Médico. Hospital. Operadora de Plano de Saúde – Responsabilidade solidária.

          Resta configurada a legitimidade passiva do hospital para as ações de indenização propostas em face

          de suposto erro de médico integrante do seu corpo clínico, tendo em vista que cabe ao hospital zelar

          pela eficiência dos serviços prestados, principalmente, considerando-se a confiança depositada pelo

          paciente no hospital. As fornecedoras de plano de saúde são parte legitimadas passivas para responder

          por erros médicos atribuídos a médicos vinculados a ela, mormente em ocorrendo a suposta conduta

          antijurídica no hospital por ela credenciado, tendo em vista a sua obrigação de zelar pela qualidade e

          eficiência dos serviços médicos contratados e colocados à disposição do paciente.

            (...).” (Apelação Neste contexto, com fundamento no CDC, também responderá a operadora, caso o serviço prestado pelo hospital e que causou dano ao consumidor seja decorrente da relação tripartite estabelecida em decorrência do contrato de plano de saúde, na hipótese de ser o hospital credenciado da operadora.

            401

            Aurisvaldo Sampaio assim se manifesta a respeito das relações entre hospital e operadoras de planos de saúde:

            Não resta dúvida de que o plano de saúde integra uma rede

            “

            contratual de prestação de serviços. Com efeito, há, nesse sistema contratual, por um lado, certo número de consumidores, destinatários da atividade prestada por determinada operadora, que compartilham e diluem entre si os riscos de assistência à saúde e, do outro, além da operadora, uma série de pessoas, físicas e jurídicas

          • – profissionais liberais da área de saúde, clínicas, laboratórios, hospitais etc.
          • – cuja atividade consiste em exercer, por conta da operadora, os serviços contratados”.

            Sobre o tema, Fernanda Schaefer assim discorre:

            Assim, se há pré-verificação da qualidade dos nosocômios e da

            “

            capacidade dos profissionais por meio de documentos, entrevistas, análise de currículos, etc., acredita-se que a operadora esteja oferecendo serviços de excelência, seguros e de qualidade, cujo credenciamento não se deu apenas em razão de uma adequação financeira. Portanto, o pagamento de mensalidades pela disponibilização do serviço impõe à operadora de planos de saúde a obrigação de garantir o tratamento adequado e a qualidade dos serviços prestados, pois, no ato de credenciamento do médico e do hospital, está a operadora emitindo o seu aval de excelência do

            402 serviço ”.

            401

            Nos casos de seguradoras especializadas em saúde, em que a operadora apenas garante o reembolso das despesas médico-hospitalares e oferece sistema exclusivo de livre escolha, sem a indicação de hospitais, justifica-se a ausência de responsabilidade solidária pelo erro do hospital ou do médico na prestação do serviço ao beneficiário, pois não indicou ou credenciou o

            403 estabelecimento.

            O serviço do fornecedor (segurador), neste caso, é a garantia ao reembolso das despesas médico-hospitalares. O fornecedor não coloca à disposição do consumidor rede de profissionais ou hospitais predeterminados, sendo razoável que também não responda pelos serviços prestados por tais médicos ou

            404 estabelecimentos, escolhidos livremente e por iniciativa do próprio segurado.

            De outro lado, quando há credenciamento dos hospitais, haverá a responsabilidade objetiva e solidária da operadora de planos de saúde. Ruy Rosado

            405

            de Aguiar Júnior é enfático ao afirmar que a entidade privada de assistência à saúde que credencia hospitais ou tenha rede própria responde de forma solidária pelos danos causados pelos médicos e hospitais que são por ela credenciados.

            No mesmo sentido é a lição de Sérgio Cavalieri:

            “Com efeito, médicos e hospitais credenciados formam uma rede de serviços médicos hospitalares eficientes, atrativa e competitiva para atender à cativa clientela dos planos de saúde. Na verdade, há 403 um pacto proveitoso para ambas as partes, médicos e hospitais 404 Desde que a seguradora atue exclusivamente com o sistema de livre escolha.

            No mesmo sentido, Fernanda Schaefer: “O plano de saúde, caracterizada a responsabilidade

          objetiva, responde pela escolha de seus profissionais, independentemente da constatação de culpa. A

          lei consumerista determina que o fornecedor é responsável pela qualidade do serviço que coloca à

          disposição do mercado de consumo. Portanto, a operadora de plano de saúde é responsável pela

          qualidade dos serviços, do atendimento e dos profissionais que põe à disposição de seus consumidores aumentam a clientela e a empresa credenciada, além de tornar os seus serviços mais eficientes, suportará menor encargo financeiro pagando despesas de hospitalização e honorários médicos

            406 previamente estabelecidos numa ta bela”.

            Assim, na hipótese de acidente de consumo ocorrido em hospital credenciado de operadora de planos de saúde, responderá esta de forma objetiva e solidária com o hospital, com fundamento na cadeia de fornecedores estabelecida no CDC e no risco de sua atividade.

            Como exposto neste trabalho, o CDC trouxe como modelo predominante a responsabilidade objetiva, fundada na teoria do risco. Houve a transformação do Direito na sociedade pós-moderna e, por consequência, mudança da concepção da teoria clássica do contrato, a qual culminou com a positivação da proteção do consumidor.

            Alguns fatores políticos influenciaram o questionamento do modelo tradicional e a sociedade mais esclarecida buscou em outros valores (e não apenas na lei) resposta para os seus anseios. Em diversos países o pensamento crítico teve sua expansão com o questionamento da teoria positivista e da separação entre ciência e ética. Alguns filósofos contribuíram com essa nova visão, colocando em debate o pensamento complexo e demonstrando a necessidade de interdisciplinaridade do Direito com outras áreas do conhecimento, assim como contribuíram com a aceitação

            407 de que estamos a viver na sociedade pós-moderna de risco.

            406

            Tem-se, portanto, nova visão do Direito e a existência de sistema jurídico mais aberto, com ênfase nos valores e nos princípios constitucionais. Diante dessa nova sociedade e desse novo fornecedor de serviços, a responsabilidade civil pelos danos causados aos consumidores também tem novo paradigma. Faz-se necessária a responsabilização mais eficaz, com objetivo de proteger o consumidor vulnerável em razão do risco da atividade do fornecedor.

            408

            Na lição de Maria Stella Gregori , nesse “mundo pós-moderno, não há mais fronteiras geográficas, e, portanto, também as fronteiras jurídicas devem ser menos rígidas”. Acrescenta a autora que:

            As empresas, ao praticarem alguma atividade no mercado de

            “

            consumo, devem fazê-lo no sentido de não provocar riscos à vida, à saúde, à segurança dos consumidores (...). Com efeito, quando se tratar de relação de consumo, a responsabilidade civil do fornecedor, como regra geral, será objetiva, fundada na teoria do risco da atividade. A base da responsabilidade objetiva é a teoria do risco do negócio, ou seja, quem exerce uma atividade, qualquer que seja ela, deve assumir os riscos a ela inerentes ou dela

            409 decorrentes”.

            A responsabilidade das operadoras de planos de saúde não poderia ser diferente. Ao revés. A operadora, por autorização governamental, com base no princípio da livre-iniciativa, assume a condição de fornecedora de serviço essencial à saúde do consumidor, passando a exercer atividade econômica ligada a direito social fundamental do cidadão. Assim, atua de forma suplementar ao Estado, da mesma forma que é fornecedora de serviço sujeita às regras do CDC.

            408

          GREGORI, Maria Stella. A responsabilidade das empresas nas relações de consumo. Revista de

            Os serviços de saúde prestados são considerados de massa, oferecidos por meio de contratos de adesão, com cláusulas preestabelecidas e com listas predefinidas de hospitais, estabelecimentos de saúde e médicos que atenderão ao consumidor. Esse modelo de contratação também é, sem dúvida, consequência da sociedade pós-moderna.

            O consumidor, por sua vez, efetua o pagamento da mensalidade diretamente à operadora para ter direito aos hospitais colocados à sua disposição, escolhidos e credenciados diretamente pela operadora. Diante de tudo o que se expôs, cabe à operadora, ao escolher os hospitais e estabelecer as respectivas relações contratuais e obrigacionais, pautar-se de forma a garantir qualidade e adequação do serviço médico-hospitalar a ser prestado ao paciente/beneficiário do plano.

            Tal obrigação advém da responsabilidade objetiva e solidária prevista no CDC e, mais do que isso, tem sua razão de ser na maneira pela qual tais relações se formam. O contrato de plano de saúde integra rede contratual, a qual é entendida como coordenação de contratos, que geram consequências diversas para cada pacto

            

          410

          individual e integrante desta mesma rede.

            411

            Nesse sentido, Aurisvaldo Sampaio ensina que tais relações são vistas como “verdadeiros sistemas, com vínculos ordenados para cumprir uma função prático-social, delas se servindo o mercado para satisfazer interesses sempre atendíveis, no mais das vezes, pelo encadeamento de contratos”. Ao final, confirma o autor que esse desenho de contratação é consequência da pós-modernidade e assim 410 discorre a respeito:

            Trata-se de figura jurídica introduzida pela pós-modernidade, que

            “

            demonstrou incapazes os princípios contratuais clássicos, particularmente o da relatividade dos efeitos do contrato, para resolver inúmeros problemas originados desse novo paradigma,

            412 sob pena de ocasionar prejuízos à parte mais frágil da rede”.

            A consequência dessa rede de serviços é o conjunto de direitos e obrigações que devem ser assumidos pelos seus integrantes.

            Para Fernanda Schaefer os acidentes de consumo relativos a erros

            413

            médicos devem ser ressarcidos e a responsabilidade objetiva prevalece . Segundo a autora, o defeito grave que coloque em risco a saúde ou segurança do consumidor

            414

            tem que ser punido, sob pena desequilíbrio social. Nesse diapasão, ensina a autora:

            “ Assim, a responsabilização solidária das operadoras de planos de saúde por acidentes de consumo é um avanço jurídico que visa o equilíbrio da relação de consumo conforme a política nacional das relações de consumo, atendendo à socialização dos contratos e segundo uma necessária interpretação sistemática de todo o

            415 ordenamento”.

            Assim, por tudo o que se expôs acima e em harmonia com a solidariedade imposta pelo CDC, as operadoras de planos de saúde, ao contratarem hospitais para integrar seu contrato de plano de saúde firmado com o consumidor/usuário, respondem pelos acidentes de consumo por estes causados, posto que assumiram o risco da atividade e devem responder perante o consumidor, cabendo-lhes o direito de regresso em face do responsável direto pelo causador do 412 dano. 413 SAMPAIO, Aurisvaldo, op. cit., passim. 414 SCHAEFER, Fernanda, op. cit., p. 95.

            CONSIDERAđỏES FINAIS 1.

            A dignidade da pessoa humana comporta valores jurídicos relevantes e está prevista na Declaração Universal dos Direitos do Homem, sendo considerada como princípio jurídico geral de direito internacional.

            2. O legislador brasileiro consagrou o princípio da dignidade da pessoa humana no artigo 1º, inciso III, da CF. Respeitar o beneficiário de plano de saúde mediante atendimento pleno da assistência à saúde é respeitar sua dignidade.

            3. A proteção da saúde do consumidor foi elevada à condição de direito fundamental pela CF. Como direitos fundamentais que integram a dignidade da pessoa humana na CF, tem-se o direito à saúde (art. 6, da CF) e o direito à vida (art. 5, caput, da CF).

            4. Com o objetivo de demonstrar a relevância dos direitos e garantias fundamentais, a CF atribuiu a essas garantias o princípio constitucional da aplicabilidade imediata das normas, conforme art. 5º, § 1º, da CF. Os direitos fundamentais têm efeito imediato e vinculante.

            5. O direito ao efeito imediato de tais garantias fundamentais também deve ser observado pelos particulares, seja em razão da autorização constitucional para atuar de forma suplementar ao Estado, e, ainda, pela desigualdade estabelecida entre o particular (operadora de planos de saúde) e o indivíduo (paciente/usuário de plano de saúde).

            6. A saúde é direito social básico e integrante da seguridade social (art. 194, CF) e passou a ser considerada direito de todos e dever do Estado (art. 196 da CF). A CF de 1988 trouxe princípios constitucionais relevantes: (i) princípio do acesso universal à saúde e (ii) o princípio do acesso igualitário, em que todos devem ter tratamento sem distinção ou favorecimento.

            7. A prestação de serviços de saúde no Brasil dá-se de duas formas: a) pelo Sistema Único de Saúde (SUS), como serviço público; e (b) pela iniciativa privada, de forma suplementar.

            8. Com relação à exploração da prestação de assistência médica pela iniciativa privada (art. 199, caput, da CF), uma vez atendidos os princípios constitucionais da livre-iniciativa, da defesa do consumidor e da livre concorrência (art. 170,

            caput , incisos IV e V, da CF), as operadoras de planos de saúde privados, como

            pessoas jurídicas de direito privado que são, atuam de forma suplementar ao Estado como prestadores de serviços na área médico-hospitalar.

            9. Ao Estado, ao transferir à iniciativa privada a prestação de serviços de saúde de forma suplementar, compete regulamentar, controlar e fiscalizar os serviços (art.

            197 da CF). Essa diretriz regulatória ocorreu de forma efetiva com a regulamentação dos planos de saúde (Lei nº 9.656/98).

            10. Antes da Lei nº 9.656/98, o sistema privado de assistência à saúde estava regulamentado apenas pelo Decreto-Lei nº 73, de 21.11.1966, que instituiu o sistema nacional de seguros privados e introduziu no ordenamento jurídico o sistema de seguro-saúde, tendo, na época, a Superintendência de Seguros Privados (SUSEP) como órgão fiscalizador.

            11. A ineficiência do Estado (primeiramente pelo INAMPS – Instituto Nacional de Assistência Médica e Previdência Social e, posteriormente, pelo SUS) fez acentuar a diferença daqueles que tinham assistência médica garantida e os que dependiam da assistência pública. Houve enorme crescimento na busca pelos serviços de assistência médica privada, acarretando o surgimento de inúmeros planos de saúde no mercado, os quais continham cláusulas abusivas, genéricas e que colocavam o consumidor em desvantagem exagerada. O setor carecia de regulamentação eficiente.

            12. Muitos foram os projetos de Lei que resultaram no substitutivo da Câmara Federal ao Projeto de Lei nº 4.425-D/94, do Senado, o qual, por fim, foi aprovado e convertido na Lei nº 9.656/98. Todas as operadoras de planos de saúde, seja qual for a respectiva modalidade, ficam sujeitas às disposições da Lei de Planos de Saúde.

            13. Em 2001, cria-se a ANS – Agência Nacional de Saúde Suplementar, fruto do Estado Regulador. Algumas rupturas institucionais nas estruturas do Estado Liberal, no século XIX, e do Estado Social, no século XX, são consideradas relevantes e fortalecem o fenômeno da globalização como fator importante para a mudança do Estado. Constata-se, assim, a sociedade globalizada e o surgimento do Estado neoliberal, ou por alguns denominados de Estado pós-moderno.

            14. A ANS, ente autárquico e sob regime especial, vinculada ao Ministério da Saúde, tem competência para fiscalizar, normatizar e regular as operadoras de assistência à saúde suplementar; deve pautar suas atividades na fiscalização do mercado de saúde de forma a conciliar os princípios constitucionais da livre-iniciativa, da livre concorrência e da defesa do consumidor, sempre na busca pelo equilíbrio das relações entre usuário do plano e a operadora de planos de saúde, em atendimento ao disposto no art. 4º, III, do CDC.

            15. Verificados os aspectos regulatórios e constitucionais do direito à assistência privada no Brasil, importante estudo sobre a responsabilidade civil no Direito brasileiro foi apresentado; tal estudo demonstrou, em síntese, que o conceito de responsabilidade civil teve origem no Direito r omano, com a ideia de “vingança” privada, passando, posteriormente, para a forma de composição, em razão da intervenção da autoridade legislativa.

            16. Outro passo é dado com a Lei Aquilia, em que se efetiva a noção de princípio geral regulador da reparação do dano sofrido por alguém, e com ela surge a noção de culpa. O Direito francês, por influência dos ensinamentos de Domat e Pothier, introduziu o princípio geral da responsabilidade civil, deixando o critério de composição obrigatória, antes previsto no Direito romano e consagrando a responsabilidade fundada na culpa.

            17. Com o avanço da modernidade, do desenvolvimento industrial e, por consequência, do aumento dos danos e da dificuldade de apurar a culpa do causador da ofensa, começam a surgir outras teorias, não apenas fundadas na subjetividade. São as teorias do risco da atividade e a teoria do dano objetivo. Consagram tais teorias a ideia da responsabilidade sem culpa, ou seja, a chamada responsabilidade objetiva.

            18. No Direito brasileiro, a responsabilidade civil prevista no CC divide-se em subjetiva e objetiva. A primeira, também denominada de teoria da culpa, pressupõe culpa como seu fundamento, devendo apresentar alguns elementos para sua caracterização: (i) ação ou omissão do agente (culpa ou dolo); (ii) o e (iii) o nexo de causalidade entre a ação e o dano.

            dano 19.

            A conduta do agente pode derivar de ato doloso ou culposo. O dolo é a vontade consciente de alguém produzir resultado ilícito, com o propósito de causar dano a outrem. A culpa (stricto sensu), por sua vez, é a conduta voluntária contrária ao dever de cuidado (imprudência, negligência e imperícia). Há espécies de graus de culpa: grave, leve e levíssima.

            20. Outro pressuposto para a responsabilidade civil subjetiva é a demonstração efetiva do dano. Sem o dano, não há o que reparar. O dano pode ser patrimonial (danos emergentes e lucros cessantes) ou moral. Há, ainda, a obrigatoriedade de demonstração do nexo de causalidade entre a ação do agente (dolo ou culpa) e o dano sofrido pela vítima.

          21. Verificaram-se duas principais teorias sobre o nexo de causalidade: a teoria da

            equivalência (não difere entre causa e condição, não cabendo indagar se todas as

            condições que trouxeram o resultado são ou não adequadas ou eficazes) e a teoria

            da causalidade adequada (considera que a causa mais adequada a produzir o

            resultado deve ser levada em consideração); esta última prevalece no nosso ordenamento jurídico.

            22. O legislador brasileiro acrescentou, ainda, a caracterização do ato ilícito por

            abuso de direito

            , ampliando o conceito de ato ilícito para aquele “titular de direito que, ao exercê-lo, excede manifestamente os limites impostos pelo seu fim econômico ou social, pela boa- fé ou pelos bons costumes”. (artigo 187 do CC). A concepção adotada para o abuso de direito já está inserida na objetividade.

            23. O Código Civil distingue, ainda, a responsabilidade contratual da extracontratual.

            Concluiu-se, porém, que essa dicotomia na hipótese de responsabilidade do fornecedor de serviços não é relevante, pois o CDC equiparou o consumidor a todas as vítimas do acidente (artigo 17 do CDC), atribuiu-lhe obrigação de indenizar pelo defeito do serviço numa relação de consumo, seja ela contratual ou não.

            24. A teoria da responsabilidade objetiva, por sua vez, é fundamentada na teoria do risco, definida por alguns doutrinadores com algumas modalidades, quais sejam,

            risco-proveito, risco profissional, risco excepcional, risco criado e risco integral :

            (i) risco-proveito é aquele em que o responsável se aproveita da atividade danosa; (ii) o risco profissional é aquele em que a obrigação de indenizar ocorre quando o ato danoso é decorrente de atividade ou profissão da vítima; (iii) o risco

            excepcional se verifica quando o dano a ser reparado decorre de risco

            excepcional, ou seja, fora da atividade comum do lesado; (iv) risco criado ocorre quando há o dever de reparar um dano oriundo de uma atividade ou profissão e que gera perigo; e (v) risco integral, hipótese extrema, em que o dever de indenizar ocorre apenas pelo fato de ficar caracterizado o dano.

          25. São fatores determinantes para a responsabilidade objetiva o nexo de causalidade entre o dano sofrido pela vítima e a atividade desenvolvida pelo causador.

            26. Surge com o mercado de consumo a intenção do legislador de proteger o consumidor vulnerável e com a criação do CDC concretiza-se a responsabilidade objetiva, fundada na teoria do risco. Há a transformação do Direito na sociedade pós-moderna e a consequente mudança da concepção da teoria clássica do contrato, a qual culmina com a positivação da proteção do consumidor.

            27. O Direito baseado na teoria clássica, fundado no início do século XX, tem como base a teoria pura do direito formulada por Hans Kelsen e passa a sofrer críticas recorrentes, especialmente a de que o Direito não poderia estar fundado apenas na lei, sendo possível que fosse visto também em conjunto com outras áreas interdisciplinares.

            28. Alguns fatores políticos começam a influenciar o questionamento deste modelo, como o fim do fascismo e do nazismo, e a sociedade mais esclarecida passou a buscar em outros valores (e não apenas na lei) resposta para os seus conflitos.

            29. Em diversos países o pensamento crítico teve sua expansão com o questionamento do positivismo e da separação entre ciência e ética. Alguns em debate o pensamento complexo e demonstra a necessidade de interdisciplinaridade do Direito com outras áreas do conhecimento. Ulrich Beck também acena para a ruptura da modernidade, aceitando que estamos a viver numa sociedade de risco.

            30. Abre-se nova visão do Direito com sistema jurídico mais aberto, focado em valores e princípios. Como consequência, a autonomia da vontade existente nas relações privadas começa a perder força e passa a ter limites.

            31. Diante de uma sociedade massificada, rápida e dinâmica, o modelo tradicional e clássico de contrato também se adapta aos novos tempos. As partes deixam de ser iguais, são reconhecidamente distintas: uma é mais forte e outra vulnerável.

            32. Como consequência dessa modificação contratual, o CC de 2002 inseriu a responsabilidade objetiva em determinadas situações e o CDC também tem a responsabilidade objetiva como sua fonte principal para o dever de reparar e garantir proteção ao consumidor vulnerável, de forma a atender aos anseios da vida contemporânea e da sociedade pós-moderna.

            33. Assim, como forma de assegurar essa reparação, o CDC estabeleceu a responsabilidade pelo fato e vício do produto (artigos 12, 13 e 18) e a responsabilidade pelo fato e vício do serviço (artigos 14 e 20); em regra, referida responsabilidade é objetiva, salvo para os profissionais liberais, em relação aos quais se adotou a responsabilidade subjetiva fundada na culpa do profissional.

            34. A responsabilidade ora estudada envolve a operadora de planos de saúde pelos serviços prestados pelos hospitais credenciados; portanto, trata-se da responsabilidade pelo fato do serviço, ou seja, pelos acidentes de consumo causados aos consumidores (beneficiários-pacientes) dos planos de saúde, colocando em risco sua saúde, fundamentada no artigo 14 do CDC.

            35. O fornecedor do serviço será responsável pela reparação dos danos causados por acidente de consumo, independentemente de comprovação de culpa. A responsabilidade é objetiva e solidária dos prestadores (salvo para os profissionais liberais).

            36. Cabe ao consumidor demonstrar o dano e o nexo de causalidade entre o dano e o serviço, sendo possível a inversão do ônus da prova, nos termos do art. 6º, inciso

            VIII, se for verossímil a alegação do consumidor.

            37. Não restam dúvidas de que os planos de saúde estão sujeitos ao CDC. Suas características principais são: catividade, onerosidade, adesão, bilateralidade e aleatoriedade. A catividade é uma das características mais importante dos planos de saúde. Os planos de saúde têm a finalidade de assegurar assistência ao consumidor e a seus dependentes contra os riscos relativos à sua saúde, de forma sucessiva, ao longo dos anos.

            O consumidor fica “preso” ao contrato por extrema necessidade, tendo em vista o objeto da prestação: sua saúde e sua vida.

            38. Para a caracterização da relação de consumo, de um lado deve haver o consumidor e de outro o fornecedor. Con

            

          jurídica que adquire ou utiliza produto ou serviço como consumidor final

            ”. A doutrina divide a discussão acerca da definição de consumidor em duas teorias: teoria finalista e maximalista. A teoria finalista interpreta o CDC de forma stricto

            sensu

            , considerando consumidor como o “destinatário final” do produto ou serviço.

            39. De acordo com a teoria maximalista, o consumidor não seria apenas aquele que adquire o bem ou serviço para uso próprio ou não-profissional, mas também estaria incluído nesse conceito o profissional que se envolve na relação de consumo. A teoria maximalista mostra-se mais adequada ao objetivo do CDC, o qual visa atender a todo aquele que retira do mercado produto ou serviço para uso.

            40. O CDC considera, ainda, consumidor: (a) toda a coletividade de pessoas, mesmo de indetermináveis, que haja intervindo nas relações de consumo (parágrafo 2º do artigo 2º do CDC); (b) a vítima do fato do produto ou do serviço (artigo 17 do CDC); e (c) todo aquele que estiver exposto às práticas comerciais protegidas pelo CDC (artigo 29 do CDC).

            41. Fornecedor é todo aquele que propicia a oferta de produtos e serviços no mercado de consumo, de maneira que atenda os consumidores e suas necessidades.

            42. O Superior Tribunal de Justiça reconheceu expressamente a aplicabilidade do CDC aos contratos de planos de saúde.

            43. O CDC também se aplica aos contratos de planos de saúde firmados antes de sua vigência, pois são contratos cativos de longa duração, de prestação continuada ou diferida, e, portanto, se propagam no tempo, e devem ser atingidos pela lei nova.

            44. O beneficiário do plano de saúde recebe o serviço de assistência à saúde da operadora e dos hospitais como destinatário final, figurando como consumidor nos termos definidos pelo CDC. Seja adotando a teoria finalista ou maximalista, o usuário do plano de saúde é consumidor.

            45. As operadoras de planos de saúde enquadram-se no conceito de fornecedores, pois prestam serviço de assistência à saúde de forma reiterada ao mercado de consumo e mediante remuneração. O atendimento médico-hospitalar prestado por operadora de planos de saúde, por meio de seus hospitais credenciados, é “serviço” enquadrado no art. 3º, parágrafo 3º, do CDC.

            46. Aplicam-se aos planos de saúde os princípios norteadores do direito do consumidor destacando-se os princípios da boa-fé, equidade e equilíbrio, vulnerabilidade, hipossuficiência do consumidor e transparência.

            47. As operadoras de planos de saúde, como fornecedoras de serviços, dividem-se em diversas modalidades. Os planos de saúde podem ser contratados de forma individual ou coletiva.

            48. Os planos de saúde, como serviço enquadrado no CDC, passam a ter avanços significativos para a respectiva população assistida. A Lei nº 9.656/98 garante coberturas mínimas e importantes, como: (a) coberturas para doenças e lesões preexistentes; (b) inscrição assegurada ao filho recém-nascido durante os 30 primeiros dias após o parto; (c) manutenção do ex-funcionário e aposentado nos planos de saúde coletivos durante certo período e cumpridas certas exigências; (d) reajustes controlados pela ANS para os planos individuais; (e) limitação do reajuste por faixa etária; (f) cobertura de cirurgias reparadoras de tratamento de câncer mamário; (g) impossibilidade de denúncia unilateral nos planos individuais, salvo em caso de fraude ou inadimplemento, entre outras garantias.

            49. Os planos de saúde firmados antes da Lei nº 9.656/98 não estão a ela subordinados, conforme decidiu o STF (ADIN nº 1931). No entanto, podem ser adaptados, por opção do consumidor, além da indiscutível aplicabilidade dos princípios do CDC a essa relações.

          50. A responsabilidade dos fornecedores de serviços é solidária, nos termos do art.

            7º, parágrafo único, e parágrafos 1º e 2º do art. 25, todos do CDC, sendo possível o direito de regresso daquele que pagou a indenização contra os demais coobrigados.

            51. Muito embora o CDC tenha adotado a responsabilidade objetiva, elencou as hipóteses que mitigam referida responsabilidade, denominadas de “causas excludentes” de responsabilidade. Para elidir sua responsabilidade, o fornecedor do serviço deve provar: a) que, embora haja prestado o serviço, o defeito inexiste; ou b) a culpa exclusiva do consumidor ou de terceiro. Caso fortuito e força maior também são hipóteses de excludentes aceitas pela doutrina.

            52. As operadoras de planos de saúde disponibilizam aos seus beneficiários- consumidores rede credenciada de hospitais. São contratos de prestação de serviços, em que uma parte (hospital) se obriga a prestar serviço (assistência médico-hospitalar) a um terceiro (consumidor), designado pelo contratante (operadora), mediante remuneração.

            53. Trata-se de relação tripartite: “Hospital, Consumidor e Operadora”. Os hospitais, como prestadores de serviços contratados pelas operadoras, passam a integrar o plano de saúde (contrato principal) firmado com o consumidor.

            54. As operadoras são obrigadas a manter os hospitais credenciados durante a vigência do plano de saúde. O contrato de prestação de serviços mantido entre operadoras e hospitais contém as regras do serviço e atendimento prestados aos usuários dos planos. A rede é colocada à disposição dos consumidores, cabendo às operadoras avaliar a qualidade dos hospitais, sua capacidade técnica e de atendimento.

            55. Os artigos 17 e 18 da Lei nº 9.656/98 tratam especificamente da forma como os hospitais são contratados e das obrigações da operadora e dos hospitais perante o consumidor, demonstrando que a própria Lei teve o objetivo de vincular os estabelecimentos de saúde ao atendimento médico-hospitalar do consumidor.

          56. A operadora somente poderá alterar a rede credenciada nas seguintes condições:

            a) substituição de rede hospitalar por outro estabelecimento equivalente e desde que o consumidor seja comunicado com 30 (trinta) dias de antecedência (parágrafo 1º do art. 17 da Lei nº 9.656/98); e b) redimensionamento de rede por redução, desde que a operadora tenha autorização expressa da ANS justificando a decisão (parágrafo 4º do art. 17 da Lei nº 9.656/98).

            57. O serviço hospitalar é formado por uma “universalidade de fato”, por conjunto de instalações, aparelhos, instrumentos cirúrgicos, atendimento médico e de hospedagem, destinados ao tratamento de saúde do paciente. São atividades médicas propriamente ditas, supervisão do médico, atos derivados do contrato de hospedagem (alimentação, disponibilização de leito, etc.) e atos de tratamento. A relação estabelecida entre o hospital e o paciente é de natureza contratual.

            58. A doutrina discute se tais atividades caracterizam obrigação de meio ou de resultado do hospital. Tal distinção não é relevante em face do CDC, que passou a prever a responsabilidade objetiva do fornecedor de serviços. Assim, sendo o hospital fornecedor de serviços hospitalares, responderá independentemente de culpa, de forma objetiva, nos termos do artigo 14 do CDC.

            59. A relação do hospital com o paciente, diferentemente da relação com o médico, não é intuito personae, devendo o hospital, com base no CDC, responder de forma objetiva perante o consumidor-paciente por todos os serviços que presta no exercício de sua atividade.

            60. A prestação do serviço do hospital envolve o serviço médico. Assim, temos as seguintes divisões de atividades exercidas pelo hospital: a) prestação e serviços , sem vínculo com o trabalho do médico; b) o trabalho

            tipicamente hospitalares do médico que atua no hospital, sem qualquer relação de dependência ou ligação

            com o mesmo; e c) o trabalho dos médicos vinculados ao hospital, como empregados e membros do seu corpo clínico.

            61. As responsabilidades decorrentes de tais divisões são: na primeira situação, responsabilidade objetiva, bastando a demonstração do defeito do serviço; na segunda situação, em que o médico utiliza a estrutura hospitalar, mas sem qualquer vínculo de preposição com o hospital, não há que se falar de responsabilidade do hospital; na terceira situação, os serviços médicos prestados pelo hospital por meio de médicos empregados ou integrantes de seu corpo clínico, haverá responsabilidade solidária e objetiva do hospital (de forma independente).

            62. O contrato de plano de saúde integra rede contratual, a qual é entendida como coordenação de contratos, que geram consequências diversas para cada pacto individual e integrante desta mesma rede. Os serviços de saúde prestados são considerados de massa, oferecidos por meio de contratos de adesão, com cláusulas preestabelecidas e com listas predefinidas de hospitais. Esse modelo de contratação é consequente da sociedade pós-moderna.

            63. Operadoras de planos de saúde e seus hospitais credenciados são fornecedores de serviços. Como consequência, a responsabilidade solidária entre as operadoras de planos de saúde e os hospitais também se evidencia, em razão do disposto nos artigos 7º, parágrafo único, 14 e 25, parágrafo 1º, todos do CDC. Assim, as operadoras e os hospitais respondem, perante o consumidor, pelo fato do serviço, ou seja, pela má prestação do serviço, incluindo os acidentes de consumo que recaiam ao consumidor.

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