UNIVERSIDADE FEDERAL DO CEARÁ DEPARTAMENTO DE DIREITO PÚBLICO FACULDADE DE DIREITO ANA JÚLIA DANTAS MENEZES

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UNIVERSIDADE FEDERAL DO CEARÁ

DEPARTAMENTO DE DIREITO PÚBLICO

  

ANA JÚLIA DANTAS MENEZES

A APLICABILIDADE E EFETIVIDADE DO DIREITO FUNDAMENTAL À

EDUCAđấO

  

FORTALEZA

2011 ANA JÚLIA DANTAS MENEZES A APLICABILIDADE E EFETIVIDADE DO DIREITO FUNDAMENTAL ầ EDUCAđấO

  Trabalho de Conclusão de Curso submetido à Coordenação do Curso de Direito da Universidade Federal do Ceará, como requisito para obtenção do título de Bacharel em Direito. Área de concentração: Direito Constitucional. Direito fundamental à educação. Orientador: Professor Fernando Luiz Ximenes Rocha.

  F ORTALEZA - C EARÁ

  ANA JÚLIA DANTAS MENEZES A APLICABILIDADE E EFETIVIDADE DO DIREITO FUNDAMENTAL ầ EDUCAđấO

  Curso de Graduação em Direito Faculdade de Direito da Universidade Federal do Ceará

  Aprovada em ____/_____/ 2011 BANCA EXAMINADORA

  ___________________________________________ Prof. Fernando Luiz Ximenes Rocha (Orientador)

  Universidade Federal do Ceará-UFC ___________________________________________

  Prof. Daniel Miranda Universidade Federal do Ceará-UFC

  ___________________________________________ Janaína Sena

  Mestranda da Universidade Federal do Ceará-UFC

  A Deus, meus pais, familiares e amigos: a todos que, de alguma forma, contribuíram para a minha formação acadêmica e, acima de tudo, de ser humano.

  

AGRADECIMENTOS

  Agradeço a Deus por fazer parte de uma minoria privilegiada que tem a oportunidade de, através da formação acadêmica, realizar sonhos e vislumbrar um futuro melhor para si e para os seus.

  A meus pais, Evany e Cizé, por toda a luta e esforço. Sem eles e sem seus direcionamentos, conselhos e transmissão de valores, dificilmente vivenciaria este momento de realização e tamanha importância para nós.

  A meus irmãos, Juliana e Igor, pelo espelho que foram e continuam sendo à irmã caçula. Ao meu cunhado, Gontran, figura imprescindível no cenário da primeira conquista: o vestibular. Um irmão trazido pelos caminhos da vida. À Mairlany Guedes, professora em tempos de escola; enviada por

  Deus para abrir muitas portas na minha vida, apresentando-me a oportunidades que me fizessem crescer. Certamente, um grande apoio. Hoje, mais uma irmã.

  A Ruany Andrade, pela compreensão e apoio, ainda quando não podia se fazer presente. Aos meus colegas de faculdade, que, durante cinco anos, compartilharam as alegrias, as angústias, os problemas e os prazeres de ser universitário.

  Ao professor Fernando Ximenes, por ter-se disponibilizado como orientador deste trabalho. À Janaína Sena, pela ajuda na escolha do tema bem como na contribuição com material de pesquisa para a realização deste trabalho.

  “Não se igualam os homens com a supressão das palavras ‘conde’ ou ‘barão’. Educando os ignorantes e melhorando as condições econômicas das classes menos favorecidas é que se suprime boa parte das desigualdades mais injustas.”

   Paolo Mantegazza “Nada mais perigoso do que fazer-se Constituição sem o propósito de cumpri-la.” Pontes de Miranda

  

RESUMO

  Após uma breve explanação acerca dos direitos fundamentais, analisam-se as questões relevantes envolvendo o direito à educação como um direito social fundamental, sua trajetória nas constituições brasileiras, bem como sua aplicabilidade e efetividade através das políticas públicas nacionais e discute-se, ainda, o papel da educação no desenvolvimento nacional. Com o presente estudo, tem-se o objetivo de elaborar uma análise crítica e realista sobre o acesso ao direito à educação no país, evidenciando a importância de sua aplicabilidade e efetividade para o desenvolvimento nacional. A metodologia a ser utilizada caracteriza-se por ser um estudo descritivo-analítico, desenvolvido através de pesquisa bibliográfica, pura - à medida que terá como único fim a ampliação dos conhecimentos – e qualitativa, buscando apreciar a realidade do tema no ordenamento jurídico pátrio. Analisam-se as questões do mínimo existencial e da “reserva do possível” no que tange à efetivação e aplicabilidade do direito à educação, elucidando o papel do Poder Judiciário e os meios de garantia de efetivação do direito em questão.

  

PALAVRAS-CHAVE: direito à educação; mínimo existencial; reserva do possível;

direito à educação e desenvolvimento nacional.

  ABSTRACT

  After a brief explanation about fundamental rights, the relevant issues concerning the right to education as a fundamental social right are examined, its history in the Brazilian constitutions, as its applicability and effectiveness of public policies through national and discussions are also the role of education in national development. The present study has the objective of developing a critical and realistic about the right to access to education in the country, highlighting the importance of their applicability and effectiveness for national improvement. The methodology to be used is characterized by being a descriptive-analytic study, based in literature, pure - as we have the only aim of expanding knowledge - and qualitatively, seeking to appreciate the reality of the theme in Brazilian law. It examines the issues the existential minimum and the possible reserves in regard to the effectiveness and applicability of the right to education, clarifying the role of the judiciary and the means of ensuring realization of the right in question.

  

KEYWORDS: the right to education; existential minimum; possible reserves; right

to education and national development.

  

SUMÁRIO

  

INTRODUđấO............................................................................................................ 9

CAPÍTULO I: DIREITOS FUNDAMENTAIS ............................................................. 11

  1. Conceito de direitos fundamentais ....................................................................... 11

  2. As “gerações” ou “dimensões” dos direitos fundamentais ................................... 14

  3. Os direitos fundamentais e a constituição federal de 1988................................... 17

  

CAPễTULO II: DIREITO ầ EDUCAđấO................................................................... 20

  1. O direito à educação nas constituições brasileiras............................................... 21

  2. O direito à educação na Constituição de 1988...................................................... 22

  3. O direito à educação como um direito fundamental social.................................... 26

  4. Aplicabilidade e efetividade do direito à educação............................................... 27

  

CAPễTULO III: DIREITO ầ EDUCAđấO, MễNIMO EXISTENCIAL E RESERVA DO

  POSSÍVEL................................................................................................................. 35

  1. Direito à educação e o mínimo existencial............................................................ 35

  2. Reserva do possível.............................................................................................. 40

  

CAPễTULO IV: O PODER JUDICIÁRIO E A EFETIVAđấO DO DIREITO ầ

  EDUCAđấO.............................................................................................................. 48

  1. Competência e Legitimidade passiva.................................................................... 50

  2. Execução das ordens judiciais em face do Poder Público.................................... 51

  

CAPễTULO V: ACESSO ầ EDUCAđấO E O DESENVOLVIMENTO DA

  SOCIEDADE............................................................................................................. 56

  

CONCLUSÃO........................................................................................................... 61

REFERÊCIAS........................................................................................................... 63

  

INTRODUđấO

  O substantivo educação, que deriva do latim educatio, educationis, indica a ação de criar, de alimentar, de gerar um arcabouço cultural. A educação, longe de ser um adorno ou o resultado de uma frívola vaidade, possibilita o pleno desenvolvimento da personalidade humana e é um requisito indispensável à concreção da própria cidadania. Com ela, o indivíduo compreende o alcance de suas liberdades, a forma de exercício de seus direitos e a importância de seus deveres, permitindo a sua integração em uma democracia efetivamente participativa. Em essência, educação é o passaporte para a cidadania. Além disso, é pressuposto necessário à evolução de qualquer Estado de Direito, pois a qualificação para o trabalho e a capacidade crítica dos indivíduos mostram-se imprescindíveis ao alcance desse objetivo.

  Em linhas gerais, o presente estudo busca analisar o enquadramento do direito à educação sob a epígrafe dos direitos fundamentais e como parcela indissociável do denominado mínimo existencial. Demonstrada a essencialidade dos direitos sociais, dentre os quais se inclui a educação, discorre-se sobre a sua imutabilidade, tratando-se de um exemplo característico de limite material ao exercício do poder de reforma constitucional.

  Os contornos básicos do direito à educação são identificados a partir de uma breve enumeração com o estudo dos textos constitucionais, atual e pretéritos, além de algumas normas infraconstitucionais. Esse singelo apanhado normativo almeja sedimentar uma visão do direito à educação, o que em muito contribuirá para a sua definitiva inclusão nos fluidos limites do mínimo existencial.

  Ainda sob a ótica da efetividade do direito à educação, são tecidas algumas considerações sobre o princípio da divisão das funções estatais, não raras vezes a pedra angular do entendimento que tenta obstar o poder de coerção a ser exercido pelos órgãos jurisdicionais, bem como a prestigiada tese da reserva do possível, que busca legitimar a postura abstencionista do Poder Público com a constante alegação de insuficiência de recursos para o atendimento de todos os direitos consagrados no texto constitucional.

  Após a discussão acerca do papel do Poder Judiciário na efetivação do direito à educação, concluímos o trabalho evidenciando a importância do direito à pode buscar em outro caminho o seu crescimento: a educação é a chave para o desenvolvimento digno de cada cidadão e, por consequência, da sociedade.

  

CAPÍTULO I: DIREITOS FUNDAMENTAIS

  1. CONCEITO

  Os direitos fundamentais são um assunto de inegável relevância e, portanto, alvo de constantes pesquisas e estudos no mundo jurídico. Com natureza extremamente dinâmica, acompanhando os acontecimentos da sociedade, há sempre uma necessidade de reanálise do ponto de vista que permite considerar um direito como fundamental.

  Ressalte-se que, classificar um direito como fundamental não gera consequências somente no plano teórico, há importância prática nessa caracterização, haja vista esses direitos serem dotados de peculiaridades as quais têm a finalidade de melhor viabilizar sua proteção e efetivação judicial.

  Segundo Uadi Lammêgo Bulos, “direitos fundamentais são um conjunto de normas, princípios e prerrogativas, deveres e institutos, inerentes à soberania

  

popular, que garantem a convivência pacífica, digna, livre e igualitária,

  independentemente do credo, raça, origem, cor, condição econômica ou status

  1 social”.

  Conforme o entendimento de Gilmar Mendes, “a expressão direitos

  

fundamentais é utilizada para designar os direitos relacionados às pessoas, inscritos

  em textos normativos de cada Estado. São direitos que vigoram numa determinada ordem jurídica, sendo, por isso, garantidos e limitados no espaço e no tempo, pois

  2 são assegurados na medida em que cada Estado os estabelece”.

  Por fim, em uma conceituação sábia e pertinente, trazida em seu Curso

  

de Direitos Fundamentais, o professor George Marmelstein leciona que “os direitos

  fundamentais são normas jurídicas, intimamente ligadas à ideia de dignidade da pessoa humana e de limitação do poder, positivadas no plano constitucional de determinado Estado Democrático de Direito, que por sua importância axiológica,

  3 fundamentam e legitimam todo o ordenamento jurídico”.

  1 BULOS, Uadi Lammêgo. Curso de Direito Constituicional. São Paulo: Saraiva. 5ª Edição. 2010. p. 2 512

COELHO, Inocêncio Mártires; BRANCO, Paulo Gustavo Gonet; MENDES, Gilmar Ferreira. Curso

3 de Direito Constitucional. São Paulo: Saraiva. 2007. p.234.

  Através desta última e clara delimitação teórica, podemos perceber a característica restritiva do conceito de direitos fundamentais, na medida em que elenca cinco elementos que o compõem, quais sejam, norma jurídica, dignidade da pessoa humana, limitação de poder, Constituição e democracia.

  Dizer que os direitos fundamentais são normas constitucionais, significa ratificar sua supremacia formal e material (princípio da supremacia da constituição) bem como realçar a sua força normativa (princípio da máxima efetividade).

  Reconhecer a relevância axiológica presente nos direitos fundamentais, capaz de fundamentar e legitimar todo o ordenamento jurídico, significa colocar em evidência o “sistema de valores” que esses direitos representam e sua capacidade de afetar a interpretação de qualquer norma jurídica.

  A vinculação dos direitos fundamentais à ideia de Estado de democrático de direito, o qual se caracteriza pela submissão do Estado, assim como dos cidadãos, às leis; limitação do poder; dever do Estado de abster-se em determinadas situações, significa que só há sentido em se falar de direitos fundamentais em um Estado que, assim como a sociedade, está submetido ao seu ordenamento jurídico e valoriza o respeito à igualdade e à liberdade.

  O elemento Estado democrático de direito está intimamente ligado à dignidade da pessoa humana e esta, como não poderia deixar de ser, é intrínseca ao conceito de direitos fundamentais. É impossível que um comportamento contrário à dignidade da pessoa humana não vá de encontro, conseguintemente, aos direitos fundamentais.

  A dignidade da pessoa humana é o grande nascedouro dos direitos fundamentais. É a dignidade humana que valora os direitos fundamentais, que lhes dá um conteúdo ético. Onde há respeito à dignidade humana e limitação de poder, é possível, então, a existência de vida digna em sociedade.

  Para Ingo Sarlet, dignidade da pessoa humana é:

  a qualidade intrínseca e distintiva de cada ser humano que o faz merecedor do mesmo respeito e consideração por parte do Estado e da comunidade, implicando neste sentido, um complexo de direitos e deveres fundamentais que assegurem a pessoa tanto contra todo e qualquer ato de cunho degradante e desumano, como venham a lhe garantir as condições existenciais mínimas para uma vida saudável, além de propiciar e promover a sua participação ativa e co-responsável nos destinos da própria existência 4 4 e da vida em comunhão com os demais seres humanos.

  

SARLET, Ingo Wolfgang. Dignidade da pessoa humana e direitos fundamentais na

  E complementa Marmelstein:

  onde não houver respeito pela vida e pela integridade física e moral do ser humano, onde as condições mínimas para uma existência digna não forem asseguradas, onde não houver uma limitação de poder, enfim, onde a liberdade e a autonomia, a igualdade em direitos e dignidade e os direitos fundamentais não forem reconhecidos e assegurados, não haverá espaço 5 para a dignidade da pessoa humana.

  Além do aspecto material (dignidade da pessoa humana), os direitos fundamentais são também dotados de aspecto formal. Nem todos os direitos são categorizados como fundamentais. São direitos formalmente reconhecidos e sobre eles recaem uma proteção normativa especial, ainda que implicitamente. Não podem ser criados por leis. Estas poderão, em determinados casos, regulamentar exercício dos direitos fundamentais, contudo, estes nunca decorrerão daquelas. Serão, portanto, considerados como direitos fundamentais aqueles valores incorporados ao ordenamento constitucional, sendo a Constituição sua fonte primária.

  A Constituição Federal de 1988 elenca um rol bastante extenso de direitos fundamentais em seu Título II (“Dos Direitos e Garantias Fundamentais), do art. 5º ao art.17. E, apesar de o conceito supra estudado restringir a caracterização de um direito como fundamental, tentando assim considerar apenas direitos verdadeiramente fundamentais, a Magna Carta traz alguns direitos no bojo desse rol que podem ser de grande importância, mas não chegam a ser essenciais, portanto, fundamentais (como, por exemplo, o direito à marca). Todavia, em nome da segurança jurídica, devemos considerá-los como tais, a fim de que não sejam apagados, contrariamente à vontade do constituinte originário, direitos os quais quis classificá-los como fundamentais.

  Definir um direito como fundamental vai além de dar-lhe uma nomenclatura diferenciada. Os direitos fundamentais possuem aplicação imediata, são plenamente exigíveis, porquanto prescindem de regulamentação para que sejam efetivados (art. 5º, §1º, da CF/88).

  São cláusulas pétreas (art. 60, §4º, IV, da CF/88) não podendo ser abolidos, ainda que por via de emenda à Constituição. Quanto a este aspecto, faz-se mister frisar que a imutabilidade refere-se à impossibilidade de castração de um direito considerado como fundamental. A partir do momento que um direito recebe 5 essa concepção, não a perderá. Podendo ocorrer apenas uma relativização, um sopesamento em face de outro direito fundamental e, de acordo com a situação, aplicar-se-á um em detrimento de outro, não havendo exclusão do ordenamento jurídico daquele que não foi aplicado no caso concreto.

  O rol dos direitos fundamentais constante na Carta Magna pode, ainda, ser estendido, como ocorreu, por exemplo, com a Emenda 64, que acrescentou ao art. 6º caput da Constituição Federal, o direito à moradia, positivando-o, pois, como um direito social (direito fundamental de segunda dimensão).

  São dotados de hierarquia constitucional, portanto, caso alguma lei dificulte ou impeça, de maneira desproporcional, a efetivação de um direito fundamental, a aplicação dessa lei poderá ser afastada por inconstitucionalidade; normas infraconstitucionais anteriores à promulgação da Constituição Federal de 1988 não serão por esta recepcionadas em caso de incompatibilidade com o espírito dos direitos fundamentais; as leis anteriores, por conseguinte, serão necessariamente reinterpretadas a fim de que se tornem adequadas aos novos parâmetros valorativos trazidos com a Constituição de 1988.

  De acordo com o que mencionamos nas primeiras linhas do presente capítulo, os direitos fundamentais não representam valores imutáveis e eternos. São dinâmicos e, naturalmente, seu conteúdo ético (aspecto material) passa por modificações ao longo do tempo. Há um processo de evolução.

  Classificando os direitos fundamentais, costuma-se identificar três gerações ou dimensões que, apesar de sucessivas, não são excludentes uma da outra, possibilitando plenamente sua coexistência harmoniosa. É a “teoria das gerações dos direitos”, elaborada pelo tcheco Karel Vazak, inspirada na bandeira francesa, cujas cores simbolizam a liberdade, a igualdade e a fraternidade, inicialmente, as três gerações de direitos fundamentais.

  É um ponto controverso na doutrina o uso da nomenclatura “gerações” ou “dimensões”. O primeiro termo, apesar de utilizado pelo mentor da “teoria das gerações dos direitos”, é alvo de críticas por ser considerado inadequado e transmitir uma idéia errônea da teoria. De acordo com o mencionado anteriormente, as gerações, apesar de sucessivas, não se substituem entre si, ou seja, o surgimento ultrapassada. Todas, e as que possivelmente venham a existir, coexistem de maneira harmoniosa e, o termo “gerações”, não elucidaria de forma satisfatória esse significado, podendo fazer com que se pensasse que o surgimento de uma aniquilasse a(s) anterior(es), recaindo maior clareza sobre o termo “dimensões”, utilizado pela doutrina mais moderna. Na verdade, o importante é considerar que todos os direitos fundamentais podem ser analisados em múltiplas dimensões, entre estas não havendo qualquer tipo de hierarquia e todas fazendo parte da mesma realidade dinâmica inerente aos direitos fundamentais. Neste trabalho, por ser consagrado na doutrina pátria, utilizaremos o termo “gerações”.

  No Brasil, o grande doutrinador que difundiu a “teoria das gerações dos direitos” foi Paulo Bonavides, defendendo, inclusive, a existência de mais gerações de direitos fundamentais além das três incitadas inicialmente por Karel.

  A primeira geração é representada pelos direitos civis e políticos, reconhecidos na Revolução Francesa e Americana, fundamentados na liberdade. Podemos enxergá-la como uma consequência da evolução da sociedade para o Estado democrático de Direito, pois essa dimensão de direitos fundamentais é caracterizada pelo posicionamento de abstenção do Estado perante o indivíduo, é o não fazer, a não interferência, o respeito à autodeterminação. Por esse motivo são também denominados de direitos negativos, liberdades negativas ou direitos de defesa do indivíduo frente ao Estado. São as chamadas liberdades individuais, cujo foco é a liberdade do homem individualmente considerado, surgidas no final do século XVIII como uma resposta ao Estado absoluto.

  Como primorosamente leciona Paulo Bonavides,

  os direitos da primeira geração ou direitos da liberdade têm por titular o indivíduo, são oponíveis ao Estado, traduzem-se como faculdades ou atributos da pessoa e ostentam uma subjetividade que é o seu traço mais característico; enfim, são direitos de resistência ou de oposição perante o 6 Estado.

  São exemplos de direitos fundamentais de primeira dimensão o direito à vida, à liberdade, à propriedade, à liberdade de expressão, à participação política e religiosa, à inviolabilidade de domicílio, à liberdade de reunião, entre outros.

  Sabemos que o fim do Absolutismo se deu com surgimento do Estado Liberal (marcado pela primeira geração de direitos fundamentais), de cunho 6 extremamente individualista, primando por resguardar, acima de tudo, a liberdade do cidadão, como forma de “compensar” toda a opressão vivida durante o período de Estado Absoluto. A segunda geração de direitos fundamentais foi responsável pela passagem gradual desse liberalismo extremado para o Estado Social, passando a priorizar não só o indivíduo, mas a sociedade como um todo, visando à proteção dos hipossuficientes e buscando a igualdade material entre os homens (e não a meramente formal, característica do Liberalismo).

  Os direitos fundamentais de segunda geração fundamentam-se na igualdade, fruto dos movimentos sociais do século XIX (principalmente a Revolução Industrial), e são representados pelos direitos econômicos, sociais e culturais. É nessa dimensão de direitos fundamentais que encontramos o direito fundamental apreciado pelo tema deste trabalho: o direito à educação.

  Diferentemente do que acontece com os direitos de primeira geração, a segunda geração é marcada pela atividade positiva do Estado, pelo dever de agir, pelo dever prestacional positivo do Estado perante o cidadão.

  Além do direito à educação, são também exemplos de direitos fundamentais de segunda geração o direito ao trabalho, à saúde, à habitação, à previdência social, entre outros, devendo realizar-se por intermédio das políticas e serviços públicos, sendo, por isso, denominados direitos positivos, liberdades positivas, direitos do bem-estar ou direitos dos desamparados. Façamos um destaque no sentido de que, nem todos os direitos fundamentais de segunda geração consubstanciam direitos positivos, ou seja, prestações positivas. Dentre as exceções, temos o direito à liberdade sindical e o de liberdade de greve, classificados como direitos sociais negativos.

  Por fim, a terceira geração consagra os princípios da solidariedade e fraternidade, os quais ganharam força após a Segunda Guerra Mundial, especialmente após a Declaração Universal dos Direitos Humanos, de 1948. Findas as duas grandes guerras, o saldo era um mundo dividido em países desenvolvidos e subdesenvolvidos e a humanidade obrigada a repensar o modo de garantir seus direitos. Evidenciou-se que não bastava proteger e garantir os direitos do indivíduo. As liberdades positivas e negativas não foram suficientes para proteger o mundo de genocídios, holocaustos e outros males que assolaram, acima de tudo, a dignidade da pessoa humana.

  Como consequência do cenário mundial pós-guerra, os direitos universalidade, visando não mais à proteção somente do indivíduo, mas do gênero humano. A humanidade encontrava-se frágil e debilitada, tendo que reagir rápida e eficientemente. Não seria possível, mais especificamente diante das proporções e potencialidades de destruição da Segunda Guerra, prosseguir sem que alguma providência fosse tomada a fim de garantir a vida e a perduração da espécie humana.

  Fortaleceu-se, então, o movimento mundial a favor da internacionalização dos direitos fundamentais, acreditando serem esses valores universais. Tratados Internacionais tornaram-se cada vez mais freqüentes, com um número significante de países signatários, defendendo a proteção internacional dos valores ligados à dignidade da pessoa humana e buscando a construção de um padrão ético global.

  Desta feita, a titularidade dos direitos de terceira geração é difusa ou coletiva, haja vista que têm por alvo a coletividade e não o homem individualizado. Há uma notória preocupação com as gerações humanas, presentes e futuras, tendo, tanto o Estado como a própria coletividade, o dever de defender e preservar, em benefício daquelas, esses direitos de titularidade coletiva e de caráter transindividual.

  São exemplos de direitos fundamentais de terceira geração: direito ao desenvolvimento, o direito à paz, o direito ao meio ambiente, o direito de comunicação e o direito de propriedade sobre o patrimônio comum da humanidade.

  Atualmente, discute-se o reconhecimento de uma quarta geração. Paulo Bonavides, por exemplo, considera que os direitos à democracia (direta), ao pluralismo e à informação fazem parte dessa geração. Há, ainda, autores que mencionam o surgimento de uma quinta geração de direitos fundamentais, que seria o direito à paz universal. O fato é que, obviamente, os direitos fundamentais não cessaram sua evolução na terceira geração. Possuem um caráter extremamente dinâmico e é natural que continuem surgindo outras gerações para acompanhar o avanço e as necessidades da sociedade.

  A Segunda Guerra Mundial é um marco bastante significativo para a teoria dos direitos fundamentais. A partir do pós-guerra, paulatinamente, a dignidade comunidade jurídica internacional, partindo da premissa de que aquela é um valor que deve legitimar, fundamentar e orientar o exercício do poder.

  No caso do Brasil, a Constituição de 1988 é a grande responsável pela consagração dos direitos fundamentais no ordenamento jurídico. Fruto de uma sociedade que se desvencilhava das amarras vividas durante o período da ditadura, a Constituição Federal de 1988, diferente das anteriores, traz os direitos fundamentais em seus primeiros artigos, deixando transparecer a intenção de enaltecê-los, sendo, portanto, um divisor de águas.

  Após trinta anos de repressão, a CF/88 nasceu do clamor popular e, por isso, ficou conhecida como “Constituição cidadã”. No dia 5 de outubro de 1988, data em que foi promulgada a CF/88, Ulisses Guimarães, Presidente da Assembleia Constituinte, pronunciou-se acerca da nova Constituição. Eis um trecho do discurso:

  O Homem é o problema da sociedade brasileira: sem salário, analfabeto, sem saúde, sem casa, portanto, sem cidadania. A Constituição luta contra os bolsões da miséria que envergonham o país. Diferentemente das sete constituições anteriores, começa com o homem. Graficamente testemunha a primazia do homem, que foi escrita para o homem, que o homem é seu 7 fim e sua esperança. É a Constituição cidadã.

  A CF/88 assumiu claramente uma postura de defesa dos direitos fundamentais, buscando reduzir as desigualdades sociais e colocando a dignidade da pessoa humana como valor central de seu texto.

  No preâmbulo, ainda que destituído de natureza jurídica, são transmitidas as orientações e diretrizes de interpretação do texto constitucional. Nele, define-se que a República Federativa do Brasil tem como finalidade a instituição de um Estado Democrático, destinado a assegurar o exercício dos direitos sociais e individuais, a liberdade, a segurança, o bem-estar, o desenvolvimento, a igualdade e a justiça como valores supremos de uma sociedade fraterna, pluralista e sem preconceitos.

  Outra amostra de que a CF/88 adotou uma postura corajosa e inovadora em relação ao passado opressor do país, foi a consagração de inúmeros instrumentos jurídico-processuais de proteção contra o abuso de poder, também conhecidos como remédios constitucionais, quais sejam, o habbeas data, habbeas corpus, mandado de segurança (individual e coletivo), ação popular, ação civil pública, ações diretas de in/constitucionalidade, argüição de descumprimento de 7 preceito fundamental, além das tradicionais vias ordinárias.

  Infelizmente, por uma infinidade de razões, a mais significativa delas pode-se dizer a falta de vontade política, a realidade socioeconômica brasileira ainda está bastante aquém do que prevê o texto constitucional, apesar de avanços em matéria de direitos fundamentais desde que a Constituição entrou em vigor.

  Ainda há uma abissal distância entre o texto constitucional e a prática. Mais importante do que enunciar e positivar os direitos, para que sejam efetivamente protegidos, eles precisam ser concretizados: retirados do papel e transformados em realidade. Não há sentido algum em texto constitucional que não se transforma em elemento concreto na sociedade.

  A falta de concretização do texto constitucional culminou por fazer brotar um enorme sentimento de “frustração constitucional”, enfraquecendo o sentimento de luta em favor da concretização dos valores constitucionais. Não há um verdadeiro “sentimento constitucional”, nem mesmo em relação aos direitos fundamentais: falta aquilo que Konrad Hesse intitulou de “vontade de Constituição”, capaz de gerar ampla e popular adesão social em prol da luta consciente e mobilizada pela efetivação das normas constitucionais.

  

CAPễTULO II: DIREITO ầ EDUCAđấO

  Após as pontuações elaboradas no capítulo anterior, a fim de chegarmos gradativamente ao foco deste trabalho, passamos a discorrer sobre um dos pontos chave do tema em questão: o direito à educação.

  Indubitavelmente, a efetividade do direito à educação é um dos instrumentos necessários à construção de uma sociedade livre, justa e solidária; à garantia do desenvolvimento nacional; à erradicação da pobreza e da marginalização, com a redução das desigualdades sociais e regionais; e à promoção do bem de todos, sem preconceitos de origem, raça, sexo, cor, idade e quaisquer outras formas de discriminação. É, portanto, indispensável à persecução dos objetivos fundamentais da República Federativa do Brasil, acima elencados e constantes nos incisos do art. 4º da Constituição Federal de 1988.

  Ainda que concebido como um direito social, ocupando a segunda geração acima enunciada, a efetividade do direito à educação é imprescindível à própria salvaguarda do direito à livre determinação, consagrada como fundamento dos direitos de primeira geração. A educação, assim, não obstante considerada um direito social, é forçosa à garantia de um direito que, sob um prisma lógico-evolutivo, o antecede na formação do Estado de Direito: a liberdade. Ratificando afirmações anteriormente feitas neste trabalho, direitos de primeira e de segunda gerações, como se constata, convivem de forma harmônica e indissociável.

  A educação, em seu conceito amplo, é essencial ao pleno desenvolvimento humano, como pressuposto básico ao reconhecimento dos direitos, dos deveres, das responsabilidades, em todos os setores, perante qualquer ordem social estabelecida. Por meio dela a pessoa transforma-se, cria valores, qualifica-se para o trabalho e exerce e instrumentaliza sua cidadania. E cidadania vem a ser não só o conhecimento, mas a busca das formas de instrumentalização dos direitos, dos deveres, das obrigações, das responsabilidades, das garantias dadas pela Constituição, dos direitos políticos, da seguridade social, da educação, da cultura, das atribuições dos Poderes Executivo, Legislativo e Judiciário, entre tantas outras coisas. Assim, a educação não pode ser vista como um privilégio de poucos, mas como um direito de todos e, em nosso país, esse direito é assegurado pela Carta Magna, principalmente em seus artigos 6º, que prevê os direitos sociais, e 205.

  Vejamos, a seguir, como se deu a trajetória do direito à educação nas Constituições pátrias.

  A Constituição outorgada de 1824, em seu art. 179, dispunha que:

  a inviolabilidade dos direitos civis e políticos dos cidadãos brasileiros, que tem por base a liberdade, a segurança individual e a propriedade, é garantida pela Constituição do Império, pela maneira seguinte: (...) 32. A

instrução primária é gratuita a todos os cidadãos.

  Aqui já é possível visualizar a estreita vinculação entre a educação - representada no dispositivo por instrução primária - e a concretização de outros direitos de natureza constitucional, como os direitos políticos e a liberdade.

  A primeira Constituição republicana, de 1891, fez referência ao direito à educação em seus arts. 35 e 72, § 6º. Em suma, dispôs sobre a obrigação do Congresso em "animar no país o desenvolvimento das letras, artes e ciências", em "criar instituições de ensino superior e secundário nos Estados" e em "prover a instrução secundária no Distrito Federal". Além disso, em sua Declaração de Direitos, dispôs que "será leigo o ensino ministrado nos estabelecimentos públicos".

  A Constituição Brasileira de 1934 foi a primeira, em âmbito nacional, a dar o amparo constitucional à educação como sendo um direito de todos. Assim estabelecia:

  Art. 149 - A educação é direito de todos e deve ser ministrada pela família e pelos poderes públicos, cumprindo a estes proporcioná-la a brasileiros e a estrangeiros domiciliados no país, de modo que possibilite eficientes fatores da vida moral e econômica da Nação e desenvolva no espírito brasileiro a consciência da solidariedade humana.

  A Constituição de 1934 dedicou todo um capítulo (arts. 148 ao 158) à educação e à cultura. Enumeremos as mudanças trazidas pelo texto constitucional: a) foi estabelecida uma divisão de competências entre os entes federativos; b) assegurada a isenção de tributos aos estabelecimentos particulares de ensino que oferecessem gratuidade em seus serviços e fossem oficialmente considerados idôneos; c) garantida a liberdade de cátedra; d) previsto um percentual mínimo dos impostos a ser aplicado no sistema educativo e; e) criada a obrigação de se manter fundos de educação, inclusive com o oferecimento gratuito, aos alunos necessitados, de "material escolar, bolsas de estudo, assistência alimentar, dentária

  A Carta outorgada de 1937, consagrando um capítulo dedicado à educação e à cultura, reservou à matéria os arts. 128 usque 134. Foram mantidos alguns preceitos da Carta anterior e acrescidos outros. Garantiu-se à infância e à juventude o acesso ao ensino em todos os seus graus, priorizou-se o ensino pré- vocacional e profissional e se manteve a obrigatoriedade e a gratuidade do ensino primário - mas foi prevista uma "contribuição módica e mensal" para aqueles que não alegassem escassez de recursos.

  A Constituição de 1946, em suma, retomou e aperfeiçoou o sistema adotado em 1934, tendo surgido sob a sua égide a Lei nº 4.024, de 20 de dezembro de 1961 (Lei de Diretrizes e Bases da Educação Nacional). Dentre outras disposições, consagrou a educação como direito de todos, assegurou a obrigatoriedade do ensino primário e acresceu que "o ensino oficial ulterior ao primário sê-lo-á para quantos comprovarem falta ou insuficiência de recursos".

  A Constituição de 1967 disciplinou a matéria em capítulo intitulado "Da Família, da Educação e da Cultura", que abrangia os arts. 167 usque 172, não tendo introduzido modificações substanciais. A Emenda Constitucional nº 1/69 manteve as características do sistema anterior e acrescentou a possibilidade de intervenção dos Estados nos Municípios no caso de não aplicação anual, no ensino primário, de 20% da receita tributária municipal. Esse percentual, aliás, terminou por ser alterado pela Emenda Constitucional nº 24/83, que o fixou em 13% para a União e 25% para os Estados, o Distrito Federal e os Municípios.

  A Constituição de 1988 dedicou a Seção I, do Capítulo III, do Título VIII, ao direito à educação, sendo integrada pelos arts. 205 a 214. Vejamos o que leciona o artigo 205:

  Art. 205 – A educação, direito de todos e dever do Estado e da família, será promovida e incentivada com a colaboração da sociedade, visando ao pleno desenvolvimento da pessoa, seu preparo para o exercício da cidadania e sua qualificação para o seu trabalho.

  O legislador constituinte estabeleceu neste artigo dois importantes preceitos: o direito e o dever. Determinou que o direito à educação fosse de todos. Assim, podemos afirmar que foi atribuído a todo indivíduo brasileiro uma prerrogativa direito está incorporado ao patrimônio do indivíduo, sem possibilidade de reversão, por força de lei. Desse modo, todos podem exigir do Estado e da família o referido direito, pois o legislador incumbiu-lhes tal dever, ou seja, tal obrigação refere-se à regra imposta por lei. Resumindo: o legislador incumbiu ao Estado e à família o dever de prestar educação a todos. Caberá ao Estado a complementação da educação recebida em casa pelas pessoas.

  A Carta Magna de 1988 apresentou um grande avanço na área educacional, e a partir daí surgem novas leis para regulamentar os artigos constitucionais e estabelecer diretrizes para a educação no Brasil. A título de exemplo podemos citar: a) A Lei de Diretrizes e Bases da Educação – LDB (Lei nº 9.394/96), que promoveu a descentralização e a autonomia das escolas e das universidades, criou um processo regular de avaliação do ensino, entre outras inovações; b) a Lei nº 10.172, que aprovou o Plano Nacional de Educação – PNE, sancionada em janeiro de 2001 e considerada por muitos profissionais do ensino e da sociedade civil como mera carta de intenções.

  O art. 206 elenca os princípios que orientarão o ensino a ser ministrado no país. Esses princípios dever nortear o papel do Estado no fornecimento dos serviços educacionais, sendo enunciados básicos que compreendem a base de toda a estrutura jurídico-normativa da educação brasileira. Cumpre salientar que o ensino é um serviço público essencial. Os objetivos enumerados no artigo 205 somente serão atingidos mediante os princípios constantes nos incisos do art. 206, são eles: a igualdade de condições para o acesso e permanência na escola; liberdade de aprender, ensinar, pesquisar e divulgar o pensamento, a arte e o saber; pluralismo de idéias e de concepções pedagógicas, e coexistência de instituições públicas e privadas de ensino; gratuidade do ensino público em estabelecimentos oficiais; valorização dos profissionais da educação escolar, garantidos, na forma da lei, planos de carreira, com ingresso exclusivamente por concurso público de provas e títulos, aos das redes públicas; gestão democrática do ensino público, na forma da lei; garantia de padrão de qualidade; piso salarial para os profissionais da educação escolar pública, nos termos de lei federal.

  Cada um dos entes federativos deve comprometer, anualmente, um percentual mínimo da receita resultante de impostos, compreendida a proveniente de transferências, na manutenção e desenvolvimento do ensino: a União dezoito por sistema atual atribuiu aos Municípios a atuação prioritária no ensino fundamental e infantil e aos Estados e ao Distrito Federal, também de forma prioritária, a manutenção do ensino fundamental e médio. Com isto, é possível afirmar que inexiste qualquer óbice a que tais entes federativos atuem em outros níveis de educação, o que, por óbvio, pressupõe o atendimento satisfatório nos níveis em que sua atuação seja prioritária.

  Sendo a federação a forma de Estado adotada no Brasil, era necessário que, além das atribuições de ordem material, também a competência legislativa fosse disciplinada pela Constituição da República. Consoante o art. 22, XXIV, à União compete legislar, de forma privativa, sobre diretrizes e bases da educação nacional. De forma concorrente com os Estados e o Distrito Federal também lhe cabe, a teor do art. 24, IX, legislar sobre educação, cultura, ensino e desporto. Neste caso, o parágrafo primeiro do referido preceito restringe sua competência à edição de normas gerais, que serão de observância obrigatória pelos demais entes federativos. Os Estados e o Distrito Federal também poderão exercer a competência legislativa plena, situação que perdurará até a superveniência da lei nacional, ocasião em que a eficácia da lei estadual será suspensa: é esse o conteúdo dos parágrafos do art. 24 da Constituição da República.

  Ainda sob a ótica da produção normativa, podem os Estados dispor sobre a matéria em suas respectivas Constituições. Devem, no entanto, observar os princípios constantes da Constituição da República (v.g.: aqueles previstos nos arts. 1º e 34). Daí se dizer que as Cartas Estaduais devem apresentar uma relação de simetria para com ela. As obrigações do Estado em busca da concretização do direito à educação estão concentradas no art. 208 da Carta de 1988, in verbis:

  Art. 208 - O dever do Estado com a educação será efetivado mediante a garantia de: I - ensino fundamental obrigatório e gratuito, assegurada, inclusive, sua oferta gratuita para todos os que a ele não tiveram acesso na idade própria;

  II - progressiva universalização do ensino médio gratuito;

  III - atendimento educacional especializado aos portadores de deficiência, preferencialmente na rede regular de ensino;

  IV - atendimento em creche e pré-escola às crianças de zero a seis anos de idade; V - acesso aos níveis mais elevados do ensino, da pesquisa e da criação artística, segundo a capacidade de cada um;

  VI - oferta de ensino noturno regular, adequado às condições do educando;

  VII - atendimento ao educando, no ensino fundamental, através de programas suplementares de material didático-escolar, transporte, alimentação e assistência à saúde. § 1º - O acesso ao ensino obrigatório e gratuito é direito público subjetivo. § 2º - O não-oferecimento do ensino obrigatório pelo Poder Público, ou sua oferta irregular, importa responsabilidade da autoridade competente.

  § 3º - Compete ao Poder Público recensear os educandos no ensino fundamental, fazer-lhes a chamada e zelar, junto aos pais ou responsáveis, pela freqüência à escola

  Como se constata, o constituinte dispensou um tratamento nitidamente diferenciado ao ensino obrigatório, realçando que, além de dever do Estado, o que poderia soar como mera enunciação de uma norma programática, configura, independentemente de qualquer requisito etário, direito subjetivo da pessoa humana. Com isto, torna-se exigível a sua ampla e irrestrita efetividade. Essa norma indica, de modo insofismável, que, dentre as opções políticas estruturantes contempladas na Carta de 1988, o direito à educação fundamental foi considerado uma parcela indissociável de uma existência digna de tantos quantos vivam em território brasileiro, integrando o que se convencionou chamar de mínimo existencial.

  As opções políticas do Constituinte, no entanto, não têm o condão de engessar o evolver de uma sociedade democrática e nitidamente pluralista. Respeitadas as decisões fundamentais consagradas na Constituição da República, nada impede a constante renovação da vontade popular, com a consequente expansão das concepções ideológicas outrora prevalecentes.

  Nessa linha, foi editada a Lei nº 8.069, de 13 de julho de 1990, que dispõe sobre o Estatuto da Criança e do Adolescente e dá outras providências. Trata-se de diploma avançado e que substituiu os antigos dogmas da doutrina da situação

  

irregular pelo princípio da proteção integral da infância e da adolescência. Afastando

  quaisquer dúvidas sobre o alcance do Estatuto, dispõe o seu art. 3º que

  a criança e o adolescente gozam de todos os direitos fundamentais inerentes à pessoa humana, sem prejuízo da proteção integral de que trata esta lei, assegurando-se-lhes, por lei ou por outros meios, todas as oportunidades e facilidades, a fim de lhes facultar o desenvolvimento físico, mental, moral, espiritual e social, em condições de liberdade e de dignidade.

  Como se vê, o objetivo foi ampliar, em relação às crianças e aos adolescentes, o rol de direitos previsto no texto constitucional. Especificamente em relação ao direito à educação, o art. 54 do Estatuto repetiu, com pequenas alterações redacionais, os termos do art. 208 da Constituição da República.

  Além da proteção integral, o art. 227, caput, da Constituição de 1988, assegurou às crianças e aos adolescentes, com absoluta prioridade, o gozo de inúmeros direitos, dentre os quais o direito à educação.

   A Constituição Brasileira de 1988 consagra a Educação como um

  direito – fundamental social – de todos e dever compartilhado pelo Estado, família e sociedade. Consoante explanado em oportunidade anterior, os direitos sociais como direitos fundamentais que são, revestem-se de peculiaridades que visam a facilitar a sua efetiva proteção e concretização. A seguir, dentro dessa perspectiva de direito fundamental social, analisaremos as características do direito à educação.

  Com base nessa premissa, partindo-se do status de Direito Fundamental Social conferido pela Constituição, a educação, merece o reconhecimento das características teóricas que, a priori, impregnam esse elenco de direitos, quais sejam, a petrificação (status de cláusulas pétreas a esses direitos), historicidade (evolução de seu reconhecimento), a inalienabilidade (intransferibilidade por seus legítimos titulares), a imprescritibilidade (a exigibilidade independe da constância de seu exercício), a relatividade (por mais axiológica a justificativa desses direitos, quando em eventual conflito, não se admite a supressão de um por outro, por mais privilegiado que se o considere, devendo os mesmos ser exercidos de forma harmônica) e, dentre outras tantas, modus in rebus, a tão discutida universalidade, que permite concluir, pela possibilidade de se sustentar a noção de sujeitos universais, quando se trata do direito à educação.

  O constituinte originário incluiu o direito à educação no núcleo imutável da Constituição Federal ao defini-lo como um direito social. Não se admite a reforma e, ainda que não mencionados expressamente pelo art. 60, § 4º da Constituição, os direitos sociais se amalgamam aos direitos individuais (liberdades individuais) para usufruir a proteção pétrea, não se podendo cogitar de restringir a proteção constitucional ao rol de direitos do art. 5º. Ao contrário, a referida proteção prima por expandir-se, conforme teor do § 2º do citado dispositivo, assim formulado:

  Os direitos e garantias expressos nesta Constituição não excluem outros, decorrentes do regime e dos princípios por ela adotados, ou dos tratados internacionais em que a República Federativa do Brasil seja parte. Segundo a melhor doutrina, quando, além de fundamentais, forem direitos sociais, fazem-se insuscetíveis de qualquer modificação que possa reduzir – qualitativa ou quantitativamente –, a abrangência de seu conteúdo, na esteira do Princípio da Proibição do Retrocesso Social.

  Contudo, no trato da universalidade, persiste séria controvérsia entre duas visões extremadas, desde a linha teórica que peremptoriamente não lhe reconhece concretude imediata, sob o argumento de que o exercício dos direitos sofre influência e, portanto, limites impostos pelo contexto sócio-político ideológico e cultural, que, em algumas situações, impedem sua “universalização” – completa e irrestrita.

  De forma específica, a segunda perspectiva, embora não-antagônica à primeira, por sua complexidade, deriva de duas outras vertentes: a um, a universalidade ampla e irrestrita quanto ao objeto pleno acesso e gozo de direitos humanos a todos, em função da condição humana. Os adeptos dessa corrente pregam a máxima efetividade de todo e qualquer direito humano a todos os homens; a dois, a universalidade quanto aos destinatários: que prevê a legitimidade de todos os seres humanos à titularidade de direitos humanos, mas sem a noção abrangente de rol infinito de direitos. Nessa linha de pensamento, propõe um rol mínimo inafastável, comum a todos, independentemente do Estado-nação a que pertençam, sob o inarredável argumento de proteger sua dignidade como pessoa, em concepção de “mínimo existencial”, assunto sobre o qual faremos uma abordagem mais aprofundada no próximo capítulo.

  A sociedade brasileira, assim como praticamente todas as sociedades do mundo, atribuiu à educação grande importância, porque por intermédio dela é possível um desenvolvimento com respeito ao ser humano. A educação é mecanismo de preservação da dignidade da pessoa humana e base para a democracia, pois quanto mais educado for um povo, mais facilmente exercitará os postulados democráticos da igualdade e da liberdade. Desse modo, o Estado tem que se aparelhar para atender ao mandamento constitucional, isto é, fornecer o ensino a todos. Não é demais afirmar que é por meio da educação que os da República Federativa do Brasil atingidos, postulados básicos estabelecidos respectivamente nos artigos 1º e 3º de nossa Carta Constitucional.

  O inciso I do artigo 206 da Constituição da República traz o princípio da “igualdade de condições para o acesso e permanência na escola”. Igualdade: um dos fundamentos básicos da República (art. 1º da CF) e, portanto, do Estado Democrático de Direito, pois não é possível falar em dignidade da pessoa humana sem o respeito à igualdade e liberdade. Nesse dispositivo, a igualdade vem a ser a relação de paridade, ou uniformidade, a relação de igualdade entre todas as pessoas para que possam usufruir as mesmas condições de ensino. Trata-se de igualdade perante o direito, estabelecida no art. 5º da Carta Magna.

  Incumbe ao Estado, na figura de seus dirigentes, em respeito ao princípio da dignidade da pessoa humana, reconhecer, por exemplo, que as crianças marginalizadas social e economicamente são, sob aspecto jurídico, portadoras dos direitos relacionados ao acesso à educação e à permanência na escola.

  Cumpre salientar que o legislador constituinte destacou neste inciso não só o princípio do acesso, mas, enfatize-se, o da permanência na escola. Poderíamos afirmar que o acesso, representado pela matrícula escolar, vem a ser tão somente o ponto de partida para a formação do aluno, enquanto o princípio da permanência será o garantidor da saída do educando do sistema devidamente apto física, moral e intelectualmente.

  Os princípios do acesso e da permanência exigem que o Estado mantenha uma prática material, concreta e efetiva para viabilizá-los. Ademais, de acordo com o artigo 208, VII, foi imposto ao Estado o dever de promover ações que garantam, no ensino fundamental, de forma suplementar, o material didático-escolar, o transporte, a alimentação e a assistência à saúde dos educandos. Infelizmente, não é essa a realidade em que vive a sociedade brasileira.

  A CF/88, inegavelmente, trouxe relevantes e significantes inovações as quais valorizaram a importância do direito à educação. Após essa valorização, a fim de concretizar o que se encontrava no texto constitucional, era preciso elaborar políticas públicas capazes de fazer com que o cidadão brasileiro tivesse acesso à educação. Essa seria a primeira meta. Em seguida, como forma de também concretizar o preconizado no inciso I do art. 206 da CF, além de facilitar o acesso, era necessário incentivar o estudante a permanecer estudando, galgando os

  Consoante já afirmado no presente trabalho, um dos atributos do direito à educação, como direito fundamental social, é a sua aplicabilidade imediata. Não se deve tolerar lapso temporal de regulamentação desse direito. Estando em vigor a Constituição Federal de 1988, todo cidadão é titular do direito à educação. Contudo, apesar de não podermos esgotar o tema por ser uma questão de grande complexidade, façamos um apanhado de como se encontra o quadro educacional do nosso país.

  Primeiramente, analisemos o perfil do Ensino Fundamental na rede pública do país. Um diagnóstico preciso da situação do ensino fundamental no Brasil tem como pressuposto verificar se os direitos constitucionais, garantidos na Constituição Federal de 1988, em especial nos artigos 205 a 208, estão sendo perseguidos pelas políticas educacionais implementadas no país pelo Poder Público.

  A CF/88 estabelece a educação como direito de todos e dever do Estado, e declara como princípios do ensino não só a igualdade de condições de acesso e permanência, mas a correspondente obrigação de oferta de uma escola com um padrão de qualidade, que possibilite a todos os brasileiros e brasileiras – pobres ou ricos, do sul ou do norte, negro ou branco, homem ou mulher – cursar uma escola com boas condições de funcionamento e de competência educacional, em termos de pessoal, material, recursos financeiros e projeto pedagógico, que lhes permita identificar e reivindicar a “escola de qualidade comum” de direito de todos os cidadãos.

  Por essa razão, a gratuidade do ensino nos estabelecimentos oficiais (IV, art. 206) deve ser entendida não só como a matrícula “potencial” – a vaga em “alguma” escola –, mas como a tradução do oferecimento das condições “plenas” que permitam a todos os alunos a sua freqüência regular à escola, o que exige por parte das esferas públicas – pela desigualdade social extrema mantida intacta no país – recursos materiais e financeiros “compensatórios”, colocados à disposição para que a igualdade-desigual seja estabelecida e a “permanência” dos mais pobres e marginalizados seja possível, com mínimas – mas insubstituíveis – condições de igualdade pedagógica e social.

  A obrigatoriedade do ensino fundamental, em contrapartida, para além de impor que os pais ou responsáveis – pobres, na totalidade das vezes – matriculem seus filhos nas escolas, exige que o Poder Público – pela 1ª vez, na história por sua oferta irregular, imputando-se a responsabilidade à autoridade competente, seja do âmbito estadual ou municipal. Este é o significado de “direito público subjetivo” previsto na Lei Maior (§§ 1º e 2º, VII, art. 208). Não por acaso a educação passa a ter, no Ministério Público, um atento observador (em geral) do cumprimento constitucional, e que pode, caso constate relutância do Poder Público em cumpri-lo, processá-lo, por meio de ação civil, por desobediência, com poder de “mando” para exigir o cumprimento desse direito social.

  O ensino fundamental é obrigatório para crianças e jovens com idade entre 6 e 14 anos. Essa etapa da educação básica deve desenvolver a capacidade de aprendizado do aluno, por meio do domínio da leitura, escrita e do cálculo. Após a conclusão do ciclo, o aluno deve ser também capaz de compreender o ambiente natural e social, o sistema político, a tecnologia, as artes e os valores básicos da sociedade e da família.

  Desde 2005, a lei nº 11.114 determinou a duração de nove anos para o ensino fundamental. Desta forma, a criança entra na escola aos 6 anos de idade, e não mais aos 7, e conclui aos 14 anos, ou seja, no 9º ano.

  Segundo o Censo Escolar de 2010, pouco mais de 31 milhões de alunos estão matriculados no Ensino Fundamental Regular. A grande maioria (54,6%) na rede municipal com aproximadamente 17 milhões de matrículas. As redes estaduais correspondem a 32,6% dos matriculados, as privadas atendem a 12,7% e as federais a 0,1%. Como se vê, cerca de 90% do atendimento fundamental escolar é feito pelo Poder Público. Esse dado, independentemente de outras considerações, precisa ser destacado – e quiçá, comemorado – pois traduz que, em termos de política educacional, a opção republicana do dever do Estado para com o ensino fundamental vem sendo mantida.

  No entanto, conforme se detalham esses dados, a “desigualdade” na permanência volta a aparecer. Entre os anos de 2007 e 2010 – último ano de fornecimento dos dados -, o número de alunos que abandonam as salas de aula caiu de aproximadamente 3 para 2 milhões. O número, apesar da redução, ainda é alto, numa etapa do ensino em que, constitucionalmente, os totais de entrada e saída de estudantes deveriam ser semelhantes. E esta situação não é homogênea nas regiões brasileiras e, portanto, nas regiões mais pobres – no caso, as regiões Norte e Nordeste –, essa defasagem aumenta.

  Quanto ao ensino médio, dados publicados recentemente pelo Instituto Brasileiro de Geografia e Estatística (IBGE) sobre os indicadores sociais da população brasileira demonstram como o ensino médio no país ainda enfrenta amplos desafios para sua real universalização e democratização. São 8,3 milhões de alunos matriculados no ensino médio, sendo cerca de 90% na rede pública e 10% em instituições privadas. É extremamente preocupante a evasão escolar que ocorre do ensino fundamental para o ensino médio.

  Como grande parte dos estudantes da rede pública tem origem em famílias de baixa renda, é mais ou menos nessa faixa etária de transição para o ensino médio que os adolescentes começam a exercer atividades laborais, refletindo, portanto, no alto índice de abandono das salas de aula.

  Sobre esta questão, a análise realizada por este órgão é de que as dificuldades encontradas em relação a este nível estão no acesso, na permanência, no desempenho e na conclusão do curso, atualmente considerado essencial, para quase todas as funções produtivas.

  O ensino médio no Brasil, após a promulgação da Lei nº 9.394/96 (LDB) figura como a terceira e última etapa da escolarização básica garantida e ofertada pelo Estado. Decorrente tanto das tendências regionais de outros países latino- americanos e das pressões de organismos internacionais (notadamente o UNICEF), como da necessidade de um país competitivo no cenário econômico internacional e das demandas resultantes das políticas de priorização do ensino fundamental, este processo de “universalização” e “democratização” iniciado durante a década de 1990, gerou a expansão deste setor de ensino. Consequentemente, aparecem novos desafios (dilemas) para o ensino médio em conjugação aos persistentes problemas de acesso, da qualidade e da sua própria identidade.

  Talvez, a questão essencial que se coloca sobre os atuais problemas do ensino médio, que permeia desde a política de formação docente às formas de financiamento e gestão do sistema educacional, é como construir um projeto democrático de educação pública e de verdadeira inclusão educacional frente os graves processos de exclusão social, aumento do individualismo, dos interesses privados e do consumo na vigente ordem social, econômica e cultural brasileira.

  Não podemos ser econômicos em ideias, nem em ações, nas mudanças, na formação e no orçamento. As exigências colocadas pela configuração de renda, somada à grave situação educacional do ensino médio, nos apresentam um conjunto enorme de desafios que, com certeza, não se esgotam neste texto. A construção da escola média, no Brasil, passa pela adoção de políticas que visam reverter o quadro de desigualdade educacional.

  Em se tratando de Ensino Superior, existe uma significativa mudança nas estatísticas. Há uma inversão de dados: o grande crescimento, especialmente na última década, do número faculdades particulares fez com que, nesse setor da educação, a maioria dos alunos esteja matriculada na rede particular, em detrimento de uma minoria que consegue ter seu estudo acadêmico bancado pelo Estado. O número de faculdades se multiplicou pelo país. O de universitários triplicou em apenas 15 anos e quem alimentou essa expansão foram particulares, donas, hoje, de 70% das matrículas. Há quem chame essa expansão de “mercantilização do ensino”, um verdadeiro clima de liquidação, pois o valor das mensalidades caiu muito na última década.

  Estamos diante do reflexo da má qualidade do ensino básico da rede pública no Brasil, compreendido pelos ensinos fundamental e médio. Tanto é que o quadro de alunos das universidades públicas tem, em sua esmagadora maioria, estudantes provenientes da rede de ensino particular. Pessoas que, por terem maior poder aquisitivo, tiveram o privilégio de estudar em instituições as quais lhes proporcionaram ferramentas capazes de prepará-los melhor, dando-lhes suporte para ingressar na concorrida universidade pública. E, assim, vai-se perdurando e fortalecendo o crescimento das desigualdades sociais.

  É na análise do ensino superior que encontramos as deficiências provenientes do ensino básico. Empiricamente comprova-se que, tão importante quanto fornecer o ensino básico, é proporcionar a todo cidadão acesso à educação de qualidade. Caso contrário, assistiremos o desenvolvimento de uma sociedade cada vez mais segregadora, onde as desigualdades sempre tenderão a crescer.

  E as deficiências no Ensino Superior não param por aí. As 252 (duzentas e cinqüenta e duas) universidades públicas brasileiras possuem problemas nos três pilares do tripé “professor – aluno – estrutura”. São professores concursados, com “emprego garantido”, desestimulados pela falta de suporte, de material adequado, instalações precárias, salários que não condizem com a sua qualificação profissional, alunos muitas vezes despreparados intelectualmente por conseqüência

  São 5 (cinco) milhões de brasileiros nas universidades, mas apenas 11% das pessoas entre 25 e 60 anos possuem um diploma. Na Rússia, país emergente como o Brasil, esse percentual é de 54%. Não há economia avançada que tenha um sistema universitário com tantas deficiências. Além disso, o número de universitários em relação ao número de pessoas que concluem o ensino médio ainda está em números desproporcionais.

  Mas está dando certo? Os diplomados estão saindo preparados? No setor industrial, por exemplo, 69% das empresas têm dificuldade para encontrar profissionais qualificados e se for comparar o Brasil com uma indústria, é como se máquinas estivessem à espera de alguém que saiba usá-las para multiplicar a produção. E se os universitários não preenchem as vagas é por falta de qualidade no ensino superior.

  Há sete anos, o Ministério da Educação reforçou o controle de qualidade com a criação do Exame Nacional de Desempenho dos Estudantes - o Enade. Mas os resultados ainda estão longe do ideal. Como acontece na escola, as instituições de ensino superior no Brasil passam por uma prova anual. A escala vai de um a cinco. As notas um e dois são como médias vermelhas no boletim escolar. E é o nível alcançado por quase metade das faculdades particulares, avaliadas em 2009. As melhores notas ficam com as públicas, mais de 30% delas tiveram boa avaliação, contra menos de 5% das privadas.

  É uma situação de inércia de baixíssima qualidade. Se não há uma educação de bom nível, o país jamais vai terá uma economia desenvolvida e isso precisa ser tanto na educação básica como cada vez mais, hoje, no ensino superior.

  Como conseqüência dessa disparidade entre a realidade do ensino superior brasileiro e o que seria ideal, a produção acadêmica das universidades brasileiras, apesar de contribuir para o desenvolvimento e avanços do país, é uma contribuição muito aquém do que deveria ocorrer se comparada às universidades de países de primeiro mundo. Cada estudante da rede pública de ensino superior custa cerca de R$ 15.542,00 (quinze mil, quinhentos e quarenta e dois reais) por ano aos cofres públicos. É um investimento da sociedade cujo retorno deve acontecer em produção científica, em avanços tecnológicos e melhorias para a população.

  Diante dos dados fornecidos, podemos aferir que o panorama da educação brasileira sofre nos dois aspectos: em quantidade e qualidade.

  é considerado satisfatório, ainda que não atinja a todos, ainda há um número pequeno de estudantes nas escolas, principalmente no ensino médio e superior, bem como o número de escolas ainda não é suficiente para atender à demanda da população. A situação é agravada pelo fato de que, dentro das salas de aula a qualidade do ensino não tem se mostrado satisfatória, é o que se constata através de avaliações periódicas. A maioria dos alunos não é considerada analfabeta - por saber ler e escrever -, mas as escolas estão repletas de analfabetos funcionais, que são aqueles alunos que não são capazes de interpretar o que acabara, de ler. Sabem decifrar o código da linguagem, porém são incapazes de traduzir o que a mensagem quer dizer: não sabem interpretar.

  Após essa breve e superficial explanação, haja vista o tema ser por demais complexo, chegamos à conclusão de que estamos longe de ver uma concretização satisfatória do direito à educação no Brasil. Toda essa deficiência na formação básica do cidadão se reflete não só em cada um individualmente considerado. Por falta de qualificação da mão de obra o trabalhador se submete a salários baixos, não consegue melhorar o padrão de vida e, como uma bola de neve, dificilmente poderá oferecer aos seus filhos condições melhores de sobrevivência. Isso também gera reflexos no desenvolvimento do país. Quanto maior o poder aquisitivo da população, quanto mais educada ela for, maior será o desenvolvimento econômico. Assim como as deficiências geram reações em cadeia, uma melhoria na educação certamente desencadearia um avanço considerável a médio e longo prazo na sociedade brasileira. Afinal, população instruída é sinônimo de menos gastos com políticas públicas no âmbito da saúde, menos programas assistencialistas, mais produção industrial etc..

  

CAPễTULO III: O DIREITO ầ EDUCAđấO, O MễNIMO EXISTENCIAL E A

RESERVA DO POSSÍVEL

  A possibilidade de o Judiciário vir a efetivar direitos a prestações materiais é vista com bastante desconfiança, pois se entende que a escassez dos recursos necessários à concretização de direitos prestacionais demandaria escolhas políticas, que deveriam ser tomadas preferencialmente por órgãos politicamente responsáveis e não pelos juízes.

  Tradicionalmente se entende pela ausência de interferência do Poder Judiciário no controle dos atos administrativos. O novo Estado Democrático e Social de Direito requer uma judicatura engajada e comprometida com os valores e princípios consagrados em nível constitucional, em especial nos direitos fundamentais sociais. Hodiernamente não mais se admite a ausência de controle jurisdicional sobre a atuação do Poder Executivo. Como corolário de tal constatação, tem-se a necessidade crescente de uma análise das políticas públicas de direitos sociais pelo Poder Judiciário o que o torna proativo e compromissado com tais metas estatais.

  Entende-se que o Estado é obrigado a assegurar aos cidadãos as condições mínimas para uma existência digna, principalmente pelo fato de essas condições mínimas estarem asseguradas na Constituição Federal de 1988, no rol dos direitos sociais. É a chamada “teoria do mínimo existencial”.

  De acordo com essa teoria, apenas o conteúdo essencial dos direitos sociais teria um grau de fundamentalidade capaz de gerar, por si só, direitos subjetivos aos respectivos titulares. Se a pretensão estiver fora do mínimo existencial, o reconhecimento de direitos subjetivos ficaria na dependência de legislação infraconstitucional regulamentando a matéria, não podendo o Judiciário agir além da previsão legal.

  Eis as palavras de Ricardo Lobo Torres, um dos principais defensores da teoria do mínimo existencial no Brasil:

  A jusfundamentalidade dos direitos sociais se reduz ao mínimo existencial, em seu duplo aspecto de proteção negativa contra a incidência de tributos sobre os direitos sociais mínimos de todas as pessoas e de proteção positiva, consubstanciada na entrega de prestações estatais materiais em favor dos pobres. Os direitos sociais máximos devem ser obtidos na via do exercício da cidadania reivindicatória e da prática orçamentária, a partir do processo democrático. Esse é o caminho que leva à superação do primado dos direitos sociais prestacionais ( ou direitos a prestações positivas do Estado, ou direitos de crédito – droit créance – ou Theilhaberechte) sobre os direitos direitos da liberdade, que inviabilizou o Estado Social de Direito, e ao desfazimento da confusão entre direitos fundamentais e direitos sociais, que não permite a eficácia desses últimos 8 sequer na sua dimensão mínima.

  Também denominado de “núcleo duro” ou “núcleo comum dos direitos fundamentais”, o mínimo existencial indica o conteúdo mínimo e inderrogável desses direitos. A “teoria do núcleo essencial dos direitos fundamentais” foi desenvolvida a partir dos estudos de Rudolf Smend, em sua obra Teoria de los Derechos

  

Fundamentales (1970), que proporcionou a base de uma interpretação mais

profunda dos direitos fundamentais a partir da sua teoria da integração.

  A teoria do “núcleo essencial” preconiza que há um direito às condições mínimas de existência humana digna que não pode ser objeto de intervenção estatal negativa, muito pelo contrário: exige prestações estatais positivas. Nesse sentido, citamos novamente Ricardo Lobo Torres:

  Sem o mínimo necessário à existência cessa a possibilidade de sobrevivência do homem e desaparecem as condições iniciais da liberdade. A dignidade humana e as condições materiais da existência não podem retroceder aquém de um mínimo, do qual nem os prisioneiros, os doentes 9 mentais e os indigentes podem ser privados.

  Logo, se assim é, nem mesmo a atividade legislativa pode romper a barreira do núcleo essencial, sob pena de incorrer em flagrante inconstitucionalidade. Nesse viés é que a garantia do conteúdo essencial surgiu, amparado basicamente na idéia de limitar os abusos normativos da atividade reguladora do legislador ordinário em matéria de direitos fundamentais. Com efeito, por núcleo essencial há de se compreender ser também aquela parcela mínima do direito em questão que não pode ser suprimida por meio de uma lei; é um sinônimo de “núcleo duro”, ou seja, há no direito uma parcela indisponível, igualmente, para o legislador.

  Tratando-se de um conteúdo mínimo, que atua como elemento aglutinador da essência dos direitos fundamentais, é vedado ao Estado a adoção de 8 quaisquer medidas, de ordem legislativa ou material, comissivas ou omissivas, que

  

TORRES, Ricardo Lobo. A metamorfose dos direitos sociais em mínimo existencial. p. 1-2. In:

SARLET, Ingo Wolfgang (org.). Direitos fundamentais sociais: estudos de direito constitucional,

9 internacional e comparado. São Paulo. Renovar, 2003, p. 1-46.

  

TORRES, Ricardo Lobo. O Mínimo Existencial, os Direitos Sociais e a Reserva do Possível. Rio busquem frustrar a sua concreção. Tanto atentará contra o mínimo existencial a ação concreta, como a omissão deliberada em concretizar uma previsão normativa ou mesmo em editar um ato normativo que viabilize o alcance de um status jurídico favorável ao indivíduo. A sua observância, assim, independe de qualquer medida de intervenção legislativa, derivando diretamente da própria Constituição.

  Em países subdesenvolvidos como o Brasil, nos quais o mínimo existencial é historicamente ignorado pelos poderes constituídos, a questão assume perspectivas dramáticas e que certamente não seriam vistas em países do denominado primeiro mundo. Nestes, o contingente populacional que depende do intervencionismo estatal para sobreviver é sensivelmente reduzido, o que, face à reconhecida possibilidade de o Estado assegurar a observância do mínimo existencial, em muito suaviza qualquer polêmica sobre a matéria.

  Ainda que o mínimo existencial seja tradicionalmente integrado por zonas interditas à atuação estatal, vale dizer, pelo imperativo reconhecimento de um rol mínimo de liberdades, intangíveis por excelência, merecem igual proteção os direitos conexos, por imprescindíveis ao usufruto dessas liberdades, estando a elas umbilicalmente ligados.

  Em relação ao direito à educação fundamental, nos parece incontroverso tratar-se de uma parcela integrante do mínimo existencial, não só por suas características intrínsecas, mas também em razão de sua importância para a concreção de outros direitos necessários a uma existência digna.

  Como vimos, há muito a educação fundamental foi incorporada aos tratados e convenções internacionais, isto sem olvidar a sua inserção nos ordenamentos de inúmeros países, inclusive o Brasil. Os textos constitucionais, a contar do primeiro, sempre lhe fizeram certa deferência, como analisamos no segundo capítulo deste trabalho. Além dos prismas da universalidade e do historicismo, a Carta de 1988 a erigiu à condição de direito subjetivo público, o que em muito reduz a abstração que sempre circunda os limites do mínimo existencial e afasta a possibilidade de que sua oferta seja postergada ou negada.

  Do mesmo modo, ante a reconhecida miserabilidade da população brasileira, também os programas suplementares de oferta de material escolar, transporte, saúde e alimentação são indissociáveis do direito à educação: uma pessoa que não possua livros não poderá acompanhar as lições que lhe são poderá comparecer à escola; estando doente, não poderá estudar e entrar em contato com outros estudantes; e, ainda, sem alimentação não haverá como assimilar as mais comezinhas lições.

  Identificados os lineamentos básicos do mínimo existencial, com a consequente integração do princípio da dignidade da pessoa humana, nos parece que destoa dos valores por ele condensados qualquer iniciativa dos poderes constituídos, de cunho material ou normativo, que procure suprimir direitos, liberdades e garantias já alçados a essa condição. Os direitos fundamentais, na mesma medida em que podem impor prestações positivas ao Poder Público, impõem limites à sua atuação.

  Sendo a Constituição um sistema aberto de normas, será flagrantemente inconstitucional qualquer medida que se afaste dos valores responsáveis por sua concretização, ainda que emanados de normas infraconstitucionais. A título de ilustração, será ilegítimo o ato que determine o fechamento de uma escola sem que existam outras em condições de atender à demanda, a extinção de cargos de professor, com a consequente colocação em disponibilidade de seus ocupantes, enquanto flagrante a carência de pessoal nessa seara etc. É indiscutível que um estudo responsável da denominada proibição de retrocesso social exige maiores reflexões.

  Tradicionalmente, a eficácia das políticas públicas de direitos sociais realiza-se ou não a depender da conveniência ou oportunidade executiva e parlamentar. Em outras palavras, condiciona-se ao alvedrio presente na discricionariedade administrativa e legislativa.

  Mediante leis parlamentares, atos administrativos e a criação real de instalações de serviços públicos, deve-se definir, executar e implementar, conforme as circunstâncias socioeconômicas, as chamadas “políticas públicas sociais” (de educação, saúde, assistência, previdência, trabalho, habitação, moradia) que facultem o gozo efetivo dos direitos constitucionalmente protegidos.

  Em princípio, o Poder Judiciário não deve intervir em esfera reservada a outro poder para substituí-lo em juízos de conveniência e oportunidade, querendo controlar as opções legislativas de organização e prestação, a não ser, excepcionalmente, quando haja uma violação evidente e arbitrária, pelo legislador, da incumbência constitucional. No entanto, cada vez mais se torna necessária a gastos públicos e da prestação dos serviços básicos no Estado Social, visto que os Poderes Legislativo e Executivo no Brasil se mostraram incapazes de garantir um cumprimento racional dos respectivos preceitos constitucionais.

  A simples previsão em texto constitucional não realiza o direito fundamental social, ou seja, o reconhecimento empírico não implica necessariamente em aplicabilidade prática, em especial no Brasil, país com um passado despótico e tradicionalmente excludente no acesso à educação.

  Argumentos surgem no sentido de aplicação da teoria da reserva do possível (limitação orçamentária do Estado), com vistas a configurar limite fático à concretização dos direitos fundamentais, especialmente no que tange aos direitos sociais que reclamam prestações positivas do Estado. Deste modo, a efetivação das políticas públicas encontra limites na “reserva do possível”, na medida em que ao Estado cumpre a responsabilidade pela justiça social, dentro de suas limitações e reservas orçamentárias.

  Nesse sentido, impõe-se a análise da não-aplicação das verbas orçamentárias destinadas à concretização dos direitos sociais, com a finalidade de investigar se a “reserva do possível” permite ser, no caso do direito constitucional brasileiro, um argumento que se apresenta como obstáculo a essa concretização.

  Como vimos, o direito à educação na vertente aqui analisada, enseja a correlata obrigação do Estado em prestá-la, implicando a necessária observância dos princípios regentes da atividade estatal, quer sejam expressos, como a impessoalidade e a eficiência, quer sejam implícitos, como o princípio da continuidade dos serviços públicos. Especificamente em relação à continuidade ou permanência do serviço, é ela mera derivação de sua utilidade e essencialidade, ambas de matiz constitucional. Tratando-se de serviço público essencial, é imperativa a sua manutenção em caráter contínuo e regular, vedando-se a interrupção ou mesmo a disponibilização em nível inferior ao exigido.

  Não bastasse isto, é vedado ao Poder Público, inclusive, desafetá-lo e transferi-lo à responsabilidade da iniciativa privada. Ainda que seja admissível e aconselhável a participação da sociedade na concreção desse direito fundamental, o que representa mera projeção da horizontalidade dessa categoria de direitos, optou o Constituinte por tornar inarredável a participação estatal, recaindo sobre o Poder Público o dever jurídico de prestá-lo.

  Em suma, mesmo diante da baixa carga de concretização dos direitos fundamentais sociais no Brasil, urge discutirmos frente o caso concreto se, em se tratando de núcleo essencial, a indisponibilidade financeira do Estado, pode (ou não) ser usada para justificar a não concretização ou, se é possível aferir qual o mínimo em conteúdo que pode ser exigido do Estado no tocante à realização do direito social à educação, já que são direitos que reclamam “mandamentos de otimização”, no correto conceito formulado por Robert Alexy.

  A reserva do possível, também chamada de “cláusula da reserva do possível”, refere-se àquilo que o indivíduo pode esperar de maneira racional da sociedade, ou seja, diz respeito à razoabilidade da pretensão pleiteada. Embora a teoria da reserva do possível não se refira direta e unicamente à existência de recursos materiais suficientes para a concretização do direito social, no Brasil ela se tornou uma teoria da reserva do financeiramente possível, ou reserva dos cofres públicos, ao alegar a insuficiência de recursos públicos e a falta de previsão orçamentária da respectiva despesa como limite absoluto à intervenção judicial nas políticas públicas. A reserva do possível refuta a interferência judicial porque, na prática, se traduz na capacidade financeira do Estado de implementar determinada política pública.

  A cláusula de reserva entende que não seria o caso de o Judiciário obrigar o Poder Público a se auto-onerar de forma desmedida para dispor daquilo que não possui (será?). A escassez de recursos constitui-se, portanto, limite fático à prestação de direitos que necessariamente exigem, para sua efetivação, disponibilidade de verbas por parte do Estado. Ana Paula Barcellos sintetiza a reserva do possível numa visão fática ao ponderar que:

  A expressão reserva do possível procura identificar o fenômeno econômico da limitação dos recursos disponíveis diante das necessidades quase sempre infinitas a serem por eles supridas. No que importa ao estudo aqui empreendido, a reserva do possível significa que, para além das discussões jurídicas sobre o que se pode exigir judicialmente do Estado – e em última análise da sociedade, já que esta que o sustenta –, é importante lembrar 10 10 que há um limite de possibilidades materiais para esse direito.

  BARCELLOS, Ana Paula. A eficácia jurídica dos princípios constitucionais. Rio de Janeiro:

  A doutrina se divide diante dessa concepção fática da reserva do possível. Sob a ótica de parte dela (proteção plena), todos os direitos classificados pela Constituição como fundamentais são passíveis de tutela jurídica imediata (como são direitos garantidos pela lei máxima de um país, devem ser sempre observados e garantidos por possuírem aplicação imediata. Sob uma segunda visão (obstáculo absoluto), tem-se que apenas os direitos negativos são passíveis dessa tutela, pois os direitos positivos, por demandarem recursos, estariam sujeitos à reversa do possível (recursos financeiros). Uma terceira posição (obstáculo relativizado – mínimo em conteúdo) defende a idéia do chamado “mínimo existencial”, segundo o qual, existiriam direitos positivos ligados ao núcleo essencial que seria sempre e imediatamente tutelável, ficando os demais sob a órbita da reserva do possível.

  José Joaquim Gomes Canotilho vê a limitação de recursos públicos como um verdadeiro limite fático à efetivação dos direitos sociais prestacionais. Ele vê a efetivação desses direitos, da mesma forma, dentro de uma “reserva do possível”, onde condiciona essa efetividade à existência de recursos econômicos. Dessa controversa, muito se tem debatido que um dos limites jurídicos que se pretende impor ao controle judicial e que tem relação com o aspecto fático material apresentado, é o argumento de que os gastos públicos dependem de prévia disposição orçamentária.

  De fato, a Constituição Federal (art. 165 e seguintes) ordena que o orçamento público deva ser previsto em leis – plano plurianual, diretrizes orçamentárias e orçamentos anuais. Assim, inquestionavelmente, impõe-se certo limite à atuação judicial, uma vez que se alega que o Judiciário não pode obrigar a Administração Pública a agir em desconformidade com a determinação constitucional, pois, não havendo previsão orçamentária para efetivar o direito à educação, não haverá, por conseguinte, capacidade jurídica de dispor do recurso.

  A Emenda Constitucional nº 14, de 12 de setembro de 1996, que alterou o art. 60 do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias, dispôs sobre a vinculação de verbas específicas do orçamento para a implementação do direito à educação. Além disso, criou o Fundo de Manutenção e Desenvolvimento do Ensino Fundamental e de Valorização do Magistério (FUNDEF), que tem por fim universalizar o ensino fundamental e remunerar condignamente o magistério.

  o

  O FUNDEF foi regulamentado pela Lei n 9.424, de 24 de dezembro de

  o alterações na forma de desenvolvimento do ensino fundamental no âmbito dos diferentes entes da Federação, implementando uma partilha de recursos cuja intensidade e frequência variam em conformidade com o número de alunos matriculados no ensino fundamental. Além destes diplomas legais, deve ser

  o observada a Lei n 9.394/96 – Lei de Diretrizes e Bases da Educação Nacional.

  Para a integração das receitas do Fundo, serão utilizados 15% das seguintes fontes: Fundo de Participação dos Estados – FPE, Fundo de Participação dos Municípios – FPM, Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços – ICMS, Imposto sobre Produtos Industrializados, proporcional às exportações – IPIexp e

  o

  Desoneração de exportações, de que trata a Lei Complementar n 87/96. A estas receitas serão acrescidas verbas complementares da União, destinadas aos Estados em que a receita originariamente gerada não é suficiente à garantia de determinado valor individual por aluno, valor este que será fixado pelo Presidente da República através de decreto. E ainda, quanto à destinação, os recursos do Fundo serão utilizados da seguinte forma: 60% para a remuneração dos profissionais do magistério em exercício no ensino fundamental e 40% em outras ações de manutenção e desenvolvimento do ensino fundamental, conforme o disposto no art.

  o 70 da Lei n 9.394/96.

  Entendemos que a vedação a que se lança a cláusula da reserva do possível não é uma vedação plena. Prevalecerá aqui a ponderação de princípios que deverá levar em conta o pressuposto econômico de que as necessidades são ilimitadas e de que os recursos são escassos, em embate com o pressuposto do direito fundamental à educação, enquanto direito pertencente ao “núcleo essencial”.

  De toda ordem, a teoria da reserva do possível é limite à intervenção judicial nas políticas públicas, porém deve-se levar em consideração que há direitos positivos ligados à dignidade humana que implicam leitura relativizada da cláusula financeira. Além disso, para se valer da teoria da reserva do possível, o Poder Público precisa provar que a carência de recursos impede a efetivação do direito social, no caso em apreço, à educação.

  Vejamos acórdão do REsp 1185474 / SC, proferido pelo Ministro Relator Humberto Martins, da Segunda Turma, do Superior Tribunal de Justiça, julgamento ocorrido em 20 de abril de 2010:

  

ADMINISTRATIVO E CONSTITUCIONAL - ACESSO À CRECHE AOS

MENORES DE ZERO A SEIS ANOS - DIREITO SUBJETIVO - RESERVA

DO POSSễVEL - TEORIZAđấO E CABIMENTO - IMPOSSIBILIDADE DE

ARGUIđấO COMO TESE ABSTRATA DE DEFESA - ESCASSEZ DE

RECURSOS COMO O RESULTADO DE UMA DECISÃO POLÍTICA -

PRIORIDADE DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS – CONTEÚDO DO

MễNIMO EXISTENCIAL - ESSENCIALIDADE DO DIREITO ầ EDUCAđấO

- PRECEDENTES DO STF E STJ.

  

1. A tese da reserva do possível assenta-se em ideia que, desde os

romanos, está incorporada na tradição ocidental, no sentido de que a

obrigação impossível não pode ser exigida (Impossibilium nulla obligatio est

  • - Celso, D. 50, 17, 185). Por tal motivo, a insuficiência de recursos

    orçamentários não pode ser considerada uma mera falácia. 2. Todavia,

    observa-se que a dimensão fática da reserva do possível é questão

    intrinsecamente vinculada ao problema da escassez. Esta pode ser

    compreendida como "sinônimo" de desigualdade. Bens escassos são bens

    que não podem ser usufruídos por todos e, justamente por isso, devem ser

    distribuídos segundo regras que pressupõe o direito igual ao bem e a

    impossibilidade do uso igual e simultâneo. 3. Esse estado de escassez,

    muitas vezes, é resultado de um processo de escolha, de uma decisão.

    Quando não há recursos suficientes para prover todas as necessidades, a

    decisão do administrador de investir em determinada área implica escassez

    de recursos para outra que não foi contemplada. A título de exemplo, o

    gasto com festividades ou propagandas governamentais pode ser traduzido

    na ausência de dinheiro para a prestação de uma educação de qualidade.

    4. É por esse motivo que, em um primeiro momento, a reserva do possível

    não pode ser oposta à efetivação dos Direitos Fundamentais, já que, quanto

    a estes, não cabe ao administrador público preteri-los em suas escolhas.

    Nem mesmo a vontade da maioria pode tratar tais direitos como

    secundários. Isso, porque a democracia não se restringe na vontade da

    maioria. O princípio do majoritário é apenas um instrumento no processo

    democrático, mas este não se resume àquele. Democracia é, além da

    vontade da maioria, a realização dos direitos fundamentais. Só haverá

    democracia real onde houver liberdade de expressão, pluralismo político,

    acesso à informação, à educação, inviolabilidade da intimidade, o respeito

    às minorias e às ideias minoritárias etc. Tais valores não podem ser

    malferidos, ainda que seja a vontade da maioria. Caso contrário, se estará

    usando da "democracia" para extinguir a Democracia. 5. Com isso, observa-

    se que a realização dos Direitos Fundamentais não é opção do governante,

    não é resultado de um juízo discricionário nem pode ser encarada como

    tema que depende unicamente da vontade política. Aqueles direitos que

    estão intimamente ligados à dignidade humana não podem ser limitados em

    razão da escassez quando esta é fruto das escolhas do administrador. Não

    é por outra razão que se afirma que a reserva do possível não é oponível à

  

realização do mínimo existencial. 6. O mínimo existencial não se resume ao

mínimo vital, ou seja, o mínimo para se viver. O conteúdo daquilo que seja o

mínimo existencial abrange também as condições socioculturais, que, para

além da questão da mera sobrevivência, asseguram ao indivíduo um

mínimo de inserção na "vida" social. 7. Sendo assim, não fica difícil

perceber que dentre os direitos considerados prioritários encontra-se o

direito à educação. O que distingue o homem dos demais seres vivos não é

a sua condição de animal social, mas sim de ser um animal político. É a sua

capacidade de relacionar-se com os demais e, através da ação e do

discurso, programar a vida em sociedade. 8. A consciência de que é da

essência do ser humano, inclusive sendo o seu traço característico, o

relacionamento com os demais em um espaço público - onde todos são, in

abstrato, iguais, e cuja diferenciação se dá mais em razão da capacidade

para a ação e o discurso do que em virtude de atributos biológicos - é que

torna a educação um valor ímpar. No espaço público - onde se travam as relações comerciais, profissionais, trabalhistas, bem como onde se exerce a cidadania - a ausência de educação, de conhecimento, em regra, relega o indivíduo a posições subalternas, o torna dependente das forças físicas para continuar a sobreviver e, ainda assim, em condições precárias. 9. Eis a razão pela qual o art. 227 da CF e o art. 4º da Lei n. 8.069/90 dispõem que a educação deve ser tratada pelo Estado com absoluta prioridade. No mesmo sentido, o art. 54 do Estatuto da Criança e do Adolescente prescreve que é dever do Estado assegurar às crianças de zero a seis anos de idade o atendimento em creche e pré-escola. Portanto, o pleito do Ministério Público encontra respaldo legal e jurisprudencial. Precedentes: REsp 511.645/SP, Rel. Min. Herman Benjamin, Segunda Turma, julgado em 18.8.2009, DJe 27.8.2009; RE 410.715 AgR / SP - Rel. Min. Celso de Mello, julgado em 22.11.2005, DJ 3.2.2006, p. 76. 10. Porém é preciso fazer uma ressalva no sentido de que mesmo com a alocação dos recursos no atendimento do mínimo existencial persista a carência orçamentária para atender a todas as demandas. Nesse caso, a escassez não seria fruto da escolha de atividades não prioritárias, mas sim da real insuficiência orçamentária. Em situações limítrofes como essa, não há como o Poder Judiciário imiscuir-se nos planos governamentais, pois estes, dentro do que é possível, estão de acordo com a Constituição, não havendo omissão injustificável. 11. Todavia, a real insuficiência de recursos deve ser demonstrada pelo Poder Público, não sendo admitido que a tese seja utilizada como uma desculpa genérica para a omissão estatal no campo da efetivação dos direitos fundamentais, principalmente os de cunho social. No caso dos autos, não houve essa demonstração. Precedente: REsp 764.085/PR, Rel. Min. Humberto Martins, Segunda Turma, julgado em 1º.12.2009, DJe 10.12.2009. Recurso especial improvido.

  A partir do referencial fático sob estudo, entendemos que o Judiciário deve determinar o fornecimento do “mínimo existencial” independentemente de qualquer fundamento, não só em razão das forças das normas constitucionais sob o valor axiológico do princípio da dignidade da pessoa humana, como também no fito de zelar por exegese vedativa de retrocesso do dever estatal de cumprimento ao núcleo essencial.

  O “mínimo existencial” é um conjunto de direitos básicos que integram o núcleo da dignidade da pessoa humana, formado pela seleção dos direitos sociais, econômicos e culturais, e, por terem efetividade imediata, deveriam ser sempre garantidos pelo poder público, independentemente de recursos orçamentários (obstáculo financeiro relativizado).

  Esse, inclusive, foi o posicionamento firmado no Supremo Tribunal Federal, na decisão prolatada pelo Min. Celso de Mello na Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental nº 45:

  Não se mostrará lícito, no entanto, ao Poder Público, em tal hipótese - mediante indevida manipulação de sua atividade financeira e/ou político- administrativa - criar obstáculo artificial que revele o ilegítimo, arbitrário e censurável propósito de fraudar, de frustrar e de inviabilizar o estabelecimento e a preservação, em favor da pessoa e dos cidadãos, de condições materiais mínimas de existência. Cumpre advertir, desse modo, que a cláusula da “reserva do possível” - ressalvada a ocorrência de justo motivo objetivamente aferível - não pode ser invocada, pelo Estado, com a finalidade de exonerar-se do cumprimento de suas obrigações constitucionais, notadamente quando, dessa conduta governamental negativa, puder resultar nulificação ou, até mesmo, aniquilação de direitos constitucionais impregnados de um sentido de essencial fundamentalidade.

  Importante salientar, que mesmo que se aceite a teoria do “mínimo existencial”, deve-se tentar ampliar ao máximo o núcleo essencial do direito, de modo a não reduzir o conceito de “mínimo existencial” à noção de “mínimo vital”. Afinal, se o “mínimo existencial” fosse apenas o mínimo necessário à sobrevivência, não seria preciso constitucionalizar os direitos sociais, bastando reconhecer o direito à vida. Hoje se deve buscar a idéia da máxima efetividade, ou seja, devemos lutar não pelo padrão mínimo de existência, e sim o padrão máximo possível dentro do que o Estado possa cumprir!

  É certo, porém, que a discussão em torno da efetividade dos direitos sociais prestacionais não poderá escapar da análise dos elementos e condições financeiras do Estado para que se atenda aos preceitos fundamentais da Constituição Federal. Porém, a escassez de recursos orçamentários jamais poderá se tornar óbice à garantia das condições mínimas de existência humana, sob pena de sacrifício do princípio basilar do constitucionalismo moderno, qual seja, o princípio da dignidade da pessoa humana.

  Somos partidários da tese de que a reserva do possível pode contribuir para uma maior racionalidade das decisões judiciais, tendo em conta que exige do intérprete a observância das circunstâncias e dos efeitos da decisão, evitando sentenças de impossível execução. É evidente que a efetivação dos direitos sociais só ocorrerá à luz das coordenadas sociais e econômicas do espaço-tempo. Mas a reserva do possível não pode, num país como o nosso, especialmente em relação ao mínimo existencial, ser compreendidas como uma cláusula obstaculizadora, mas, antes, como uma cláusula que imponha cuidado, prudência e responsabilidade no campo da atividade judicial.

  Firmamos esta compreensão, a partir do ideal protagonizado por Robert Alexy (2008, p. 513) que afirma que “direitos individuais podem ter mais pesos que

  11

  as razões de política financeira” e complementa que podem ser encontrados 11 argumentos de ambos os lados, devendo a questão ser resolvida com base na

  

ALEXY, Robert. Teoria dos direitos fundamentais. Trad. Virgílio Afonso da Silva. São Paulo: ponderação. Com efeito, o intervencionismo substancialista não há de ser intransigente; em nosso sentir, também encontra limites. Embora o ideal constitucional seja a concretização plena do núcleo essencial, verificamos que, a partir da teoria da reserva do possível, surge o “mínimo existencial”. Devido a essa estreita dependência entre a efetividade dos direitos sociais – que impliquem prestações onerosas ao Estado– e as circunstâncias econômicas e orçamentárias do Poder Público, é que se passou a caracterizar o mínimo existencial exigível.

  Não é demais lembrar que, ao consagrar direitos, o texto constitucional implicitamente impôs o dever de que sejam alocados recursos necessários à sua efetivação. Em se tratando de direitos coletivos - que normalmente exigem um elevado montante de recursos -, apelar para a expedição de precatórios, consoante a sistemática do artigo 100 da Constituição, seria o mesmo que relegar os verdadeiros detentores da facultas agendi às intempéries da própria sorte, arcando com os efeitos deletérios e irreversíveis que o fluir do tempo causaria sobre seus direitos. Como desdobramento do que vem de ser dito, poderá o Poder Judiciário, a partir de critérios de razoabilidade e com a realização de uma ponderação responsável dos interesses envolvidos, determinar a realização dos gastos na forma preconizada, ainda que ausente a previsão orçamentária específica. Caberá ao Poder Executivo, nos limites de sua discrição política, o contingenciamento ou o remanejamento de verbas visando a tornar efetivos os direitos que ainda não o são.

  Lembre-se ainda que, em se tratando de matéria afeta à infância e à juventude, o argumento da impossibilidade jurídica jamais poderá beneficiar àqueles que a alegam, pois, como foi dito, nessa seara vige o princípio da absoluta prioridade. Se nem todos os direitos sociais, apesar da previsão normativa, se mostram plenamente operativos, é necessário determinar com que prioridade e em que medida deverão ser, e esta escolha há muito foi feita pelo Constituinte.

  Parece sensato concluir que problemas concretos deverão ser resolvidos levando-se em consideração todas as perspectivas que a questão do direito à educação envolve. Juízos de ponderação são inevitáveis nesse contexto de complexas relações conflituosas entre princípios e diretrizes políticas. Nesse ponto, verificamos que a situação fática colocada como referência de análise teórica encontra-se acobertada pela (ainda que imperfeita) preponderância substancialista da teoria do núcleo essencial sobre o argumento financeiro da reserva do possível, a qual, em última análise, também não se sustenta por razões notórias de mau uso das receitas públicas.

  

CAPễTULO IV: O PODER JUDICIÁRIO E A EFETIVAđấO DO DIREITO ầ

EDUCAđấO - ASPECTOS PROCESSUAIS.

  Delineados os contornos básicos do direito à educação e a parcela mínima a ser fornecida aos residentes no território nacional, resta aos interessados a utilização dos mecanismos de acesso à justiça sempre que seja enxergado o descumprimento do dever jurídico que recai sobre o Estado, quer seja com o seu não oferecimento ou mesmo com a sua oferta irregular. Dentre os instrumentos processuais contemplados no texto constitucional, merecem ser lembrados, em caráter meramente enunciativo, o mandado de segurança, individual e coletivo, o mandado de injunção e a ação civil pública, os quais serão manejados pelos respectivos legitimados em conformidade com as leis de regência.

  Em casos tais, não nos parece aceitável a tese de que o julgamento favorável de uma pretensão dessa natureza importaria em mácula ao princípio da divisão das funções estatais. A divisão em funções garante a sua especialização e a independência em seu exercício, o que evita os conhecidos males da concentração do poder.

  Não se trata unicamente de princípio de especificação de órgãos e funções, mas de princípio de coordenação e manutenção da unidade e organicidade do Estado. O princípio da divisão dos poderes é, em essência, um instrumento indispensável à salvaguarda das liberdades e dos direitos individuais. Acreditamos que a atuação do Judiciário não importará em qualquer ingerência externa na atividade desenvolvida, mas, tão-somente, velará para que esta mantenha uma relação de adequação com a ordem jurídica. Dessa forma, não se tratará unicamente de juízo censório ou punitivo à atividade desempenhada por outro poder, mas de aplicação de eficaz mecanismo previsto no regime democrático, sempre com o propósito final de garantir o bem-estar da coletividade.

  Do mesmo modo, não merece acolhida a tese de que o Judiciário não estaria devidamente aparelhado para levar a efeito a valoração das circunstâncias periféricas ao caso, em especial aquelas que possibilitem uma visão de conjunto do aparato administrativo, o que inclui a ponderação de toda a gama de interesses individuais e sociais a serem atendidos e a análise das possibilidades operacionais do referido aparato. Integrando a educação fundamental o mínimo existencial e sendo dever do Poder Público o atendimento prioritário às crianças e aos adolescentes, somente em situações excepcionais será possível, em um juízo de ponderação, prestigiar interesses outros, com o consequente comprometimento dos recursos existentes. Assim, a importância dos valores envolvidos confere uma relativa simplicidade a essa operação, conferindo ao juiz uma ampla possibilidade de realizá-la.

  Outro argumento, normalmente utilizado por aqueles que vêem os direitos sociais como normas meramente programáticas, reside na conhecida insuficiência de recursos para o atendimento das múltiplas necessidades da população. É a denominada reserva do possível, trazida à tona no capítulo anterior, que pode ser de ordem jurídica - ausência de previsão de gastos na lei orçamentária - ou fática - inexistência dos próprios recursos necessários à satisfação dos direitos. No caso de total insuficiência de recursos, o que deverá ser devidamente demonstrado e não simplesmente alegado, pouco espaço restará para que o Poder Público seja compelido a cumprir o seu dever jurídico. Nesse caso, o descumprimento resultará de uma total impossibilidade material, não de uma injustificável desídia.

  Tratando-se de impossibilidade jurídica, o que decorreria não da ausência de receita, mas da ausência de previsão orçamentária para a realização da despesa, deverá prevalecer o entendimento que prestigie a observância do mínimo existencial. Restando incontroverso o descompasso entre a lei orçamentária e os valores que integram a dignidade da pessoa humana, entendemos deva esta prevalecer, com o consequente afastamento do princípio da legalidade da despesa pública. Não fosse assim, seria tarefa assaz difícil compelir o Poder Público a observar os mais comezinhos direitos assegurados na Constituição da República e na legislação infraconstitucional, o que terminaria por tornar legítimo aquilo que, na essência, não o é.

  A efetivação do direito à educação também encontra entraves na esfera processual. Há muito já se chegou à conclusão de que o processo não é um fim em si mesmo, mas um instrumento de realização do direito material. Ainda assim, é freqüente encontrarmos decisões que se baseiam em argumentos meramente formais para não implementar direitos fundamentais, não sendo diferente com o direito à educação.

  Argumenta-se, por exemplo, que o Ministério Público não teria

  órgão jurisdicional não teria competência para processar e julgar a causa. Com isso, o Judiciário acaba se esquivando de cumprir sua missão constitucional em nome de um formalismo não condizente com o direcionamento que hoje é utilizado pelo direito processual. Adiante, apontaremos alguns argumentos capazes de superar esses empecilhos processuais, bem como serão apresentados alguns elementos que poderão auxiliar na busca de uma maior efetividade do processo quando estiver em jogo a implementação do direito à educação.

  Um fator que gera confusão no meio judicial e que, muitas vezes, transforma-se em óbice para a concretização de direitos socioeconômicos diz respeito à competência para implementar o direito. Em outras palavras: qual o ente federado (União, Estados, Distrito Federal ou Municípios) é o responsável pela execução de uma dada política pública de caráter educacional? Qual desses entes deverá figurar no pólo passivo de uma eventual ação judicial que pretenda obrigá-lo a cumprir o dever imposto na Constituição, nos tratados ou na lei?

  A resposta a essas perguntas, além de permitir saber qual será o ente federativo legítimo para compor o pólo passivo da ação, terá um efeito prático na definição de qual o órgão judicial competente para julgar o processo, pois, se a União for parte, a discussão deverá ser deslocada para a Justiça Federal, por força

  12 do art. 109, I, da CF/88.

  A solução dessas questões está no art. 23 da Constituição Federal de 1988, que prevê a competência comum da União, Estados, Distrito Federal e Municípios para “proporcionar os meios de acesso à educação, à cultura e à ciência” (inciso IV). Desta feita, sempre que estiver em jogo a promoção da educação, todos os entes federativos poderão ser cobrados judicialmente. A intenção da Constituição é forçar que todos os entes federativos sejam responsáveis solidários pela implementação desse direito.

  O autor da ação pode optar por demandar contra qualquer um desses entes 12 individualmente ou todos conjuntamente. Se, em uma determinada ação, a União for

  

“art. 109. Aos juízes federais compete processar e julgar: I- as causas em que a União, entidade

autárquica ou empresa pública federal forem interessadas na condição de autoras, rés, assistentes ou

oponentes, exceto as de falência, as de acidentes de trabalho e as sujeitas à Justiça Eleitoral e à também demandada, o processo deverá tramitar na Justiça Federal. Do contrário, deverá seguir pela Justiça Estadual, exceto se a União demonstrar interesse na lide, o que acarretará a competência da Justiça Federal por força do já mencionado artigo 109, I, da CF/88.

  Logicamente, em determinados casos, a Constituição ou a legislação infraconstitucional estipulam obrigações específicas para cada ente federativo. Assim, em matéria de educação, a Constituição estabelece que os Municípios deverão atuar prioritariamente no ensino fundamental e na educação infantil (art. 211, §2°, da CF/88), enquanto os Estados e o Distrito Federal deverão atuar prioritariamente no ensino fundamental e médio (art. 211, § 3°, da CF/88).

  Mesmo nesses casos, porém, não se deve excluir de plano a possibilidade de a União vir a integrar a lide, na medida em que todos os entes federativos têm a obrigação de colaborar com o sistema de ensino (art. 211, da CF/88). O princípio que deve prevalecer é o de que todos os entes são, em regra, responsáveis. Somente deverá ser afastada a responsabilidade de um determinado ente da federação nos casos em que a própria Constituição ou a legislação infraconstitucional excluam expressamente essa responsabilidade.

   A grande problemática da execução de uma ordem judicial que

  implique uma obrigação e fazer frente ao Poder Público em matéria de efetivação de direito à educação, especificamente falando, é que nada garantirá que o Poder Público, que não cumpriu o seu dever voluntariamente, passará a cumpri-lo somente porque o Judiciário emitiu uma ordem.

  Inicialmente, é preciso ter em mira que, em regra, a ordem judicial é dirigida contra o Poder Público, que possui uma infinidade de privilégios e prerrogativas processuais, o que torna ainda mais difícil a busca da efetividade do processo, especialmente quando se sabe que os agentes públicos, em sentido amplo, são contumazes em não cumprir ordens judiciais.

  Também se deve ter em vista que, geralmente as ordens judiciais que visam à concretização do direito à educação são de difícil cumprimento, especialmente quando impõem obrigações de grande complexidade, como a sempre há possibilidade de desobediência à decisão judicial, ora sem qualquer justificativa, ora com base em alegação de índole formal (burocrática).

  Com ou sem justificativa, o certo é que a ordem judicial deve ser cumprida. Afinal, como afirmou o Ministro Celso de Mello, do Supremo Tribunal Federal, o dever de cumprir decisões emanadas do Poder Judiciário, notadamente nos casos em que a condenação judicial tem por destinatário o próprio Poder Público, muito mais do que simples incumbência de ordem processual, representa uma incontornável obrigação institucional a que não se pode subtrair o aparelho de Estado, sob pena de grave comprometimento dos princípios consagrados no texto

  13 da Constituição.

  Infelizmente, a realidade forense brasileira tem demonstrado o descaso do Poder Público das ordens judiciais contra si emanadas. Em razão disso, cabe ao juiz responsável pela efetividade do processo, estabelecer medidas capazes de fazer como que o estado cumpra o que ficou determinado pelo Judiciário.

  Uma primeira sugestão que pode ser oferecida, quando for proferida uma decisão de difícil execução envolvendo aplicação do direito à educação, é a técnica de monitoramento do processo de implementação da ordem judicial, que tem sido aplicada com sucesso por diversos países. Com isso, o juiz, dentro do processo judicial, indica uma instituição com capacidade de monitorar o cumprimento da ordem. A entidade deverá relatar ao juiz o que tem sido feito pelo Poder Público para cumprir a ordem judicial, bem como deverá apresentar sugestões capazes de agilizar a efetividade do processo.

  E que entidade seria mais adequada para cumprir este papel? Acreditamos que o Ministério Público não seria uma boa instituição para exercer essa função, basicamente por duas razões: a) o Ministério Público, em muitos casos, é parte no processo, e, portanto, talvez não seja tão imparcial e b) o Ministério Público, em regra, não possui estrutura para conseguir realizar o acompanhamento de forma satisfatória. Isso não significa, contudo, que o Ministério Público não possa ajudar na fiscalização do cumprimento da ordem. Toda ajuda deve ser estimulada.

  O ideal é que seja indicada uma organização especializada e, portanto, 13 que atue na proteção aos direitos humanos. Essas organizações geralmente possuem corpo técnico especializado, boa vontade e conhecem de perto os problemas discutidos no processo. Como exemplo, podemos citar o Fundo das Nações Unidas para a Infância - UNICEF. De toda forma, na escolha de melhor instituição para exercer o monitoramento do cumprimento da decisão, o juiz deve levar em conta o prestígio da instituição, o corpo técnico, o tempo disponível e o interesse pela solução do problema.

  A instituição responsável pelo monitoramento deverá relatar periodicamente o que está sendo feito para cumprir a ordem judicial, indicando ao juiz os progressos e os retrocessos na implementação do direito social. Caso seja constatado que pouco tem sido feito para cumprir a ordem judicial, cabe ao judiciário tomar as medidas de punição, entre as quais podem ser exemplificadas:

  a) pedido de intervenção política, tal como previsto nos artigos 34 a 36 da Constituição Federal de 1988, que prevêem a hipótese de intervenção para prover a execução de ordem judicial; b) aplicação de multa para autoridade que está descumprindo a ordem, com base no artigo 14 do Código de Processo Civil, com redação dada pela Lei

  14

  10.358/2001;

  c) instauração do inquérito para apuração de crime de prevarização ou de desobediência, tal como previstos, respectivamente, nos artigos 319 (“retardar ou deixar de praticar, indevidamente, ato de ofício, ou praticá-lo contra disposição expressa de lei, para satisfazer interesse ou sentimento

  15

  pessoal”) e 330 (“desobedecer a ordem legal de funcionário público” );

  d) instauração de procedimento administrativo junto ao Ministério Público para apuração da prática de improbidade administrativa, por violação ao

  14

“art. 14. São deveres das partes e de todos aqueles que de qualquer forma participam do processo:

(...) V – cumprir com exatidão os provimentos mandamentais e não criar embaraços à efetivação de

provimentos judiciais, de natureza antecipatória ou final. Parágrafo único. Ressalvados os advogados

que se sujeitam exclusivamente aos estatutos da OAB, a violação do disposto no inciso V deste artigo

constitui ato atentatório ao exercício da jurisdição, podendo o juiz, sem prejuízo das sanções

criminais, civis e processuais cabíveis, aplicar ao responsável multa em montante a ser fixado de

acordo com a gravidade da conduta e não superior a vinte por cento do valor da causa; não sendo

paga no prazo estabelecido, contado o trânsito em julgado da decisão final da causa, a multa será

15 inscrita sempre como dívida ativa da União ou do Estado”.

  

A jurisprudência majoritária é no sentido de que o servidor público não pode ser sujeito ativo de

crime de desobediência previsto no art. 330, do CP, já que o tipo está localizado no capítulo

destinado aos “crimes praticados por particulares contra a administração em geral” e, portanto,

apenas os particulares poderiam cometer o delito de desobediência. Há, porém, algumas decisões do artigo 11, II da Lei nº 8.429/92, que define como ato de improbidade administrativa retardar ou deixar de praticar, indevidamente, ato de ofício; e) representação ao Tribunal de Contas, especialmente quando houver sido paliçada multa ao órgão público; f) abertura do processo de apuração do crime de responsabilidade, junto aos

  órgãos públicos competentes, dependendo da autoridade desobediente, com base no artigo 12, II da Lei n° 1.075/50, que tipifica como crime de responsabilidade recusar o cumprimento das decisões do Poder Judiciário no que depender do exercício das funções do Poder Executivo.

  Essas medidas são chamadas de “execução indireta”, pois, a rigor, apenas forçam, indiretamente, o cumprimento da ordem judicial. Nada garantirá que mesmo depois da aplicação dessas medidas a ordem judicial será cumprida. É por isso que, esgotados todos esses meios de execução indireta e persistindo o descumprimento da ordem judicial sem motivo razoável, deverá o juiz partir para soluções mais drásticas, quais sejam: a) nomeação judicial de interventor no órgão público recalcitrante, que ficará responsável pela implementação da ordem, substituindo o administrador que não esteja obedecendo ao mandamento judicial;

  b) fiscalização intensa da razoabilidade do orçamento do órgão recalcitrante, podendo o juiz, se for o caso, determinar a transferência ou o remanejamento de recursos de rubricas orçamentárias menos importantes (propaganda institucional, contratação de shows populares etc.) para a realização do direito fundamental em jogo; c) autorização para que particulares implementem a ordem judicial, mediante a compensação fiscal dos gastos efetuados com tributos devidos ao fisco recalcitrante;

  d) substituição da obrigação de fazer (realização do direito social) por obrigação de pagar (indenização do beneficiário pela não- implementação do direito), utilizando-se, por analogia, a regra geral da responsabilidade

  16 civil do Estado, prevista no art. 37, § 6° da CF/88.

  Tais medidas, obviamente, não excluem outras que o juiz, diante do caso concreto, repute mais conveniente.

  16

“art. 37. (...) §6º - As pessoas jurídicas de direito público e as de direito privado prestadoras de

serviços públicos responderão pelos danos que seus agentes, nessa qualidade, causarem a

  

CAPễTULO V: ACESSO ầ EDUCAđấO E DESENVOLVIMENTO DA SOCIEDADE

  É imperativo o respeito aos valores da educação, como forma de produção e transmissão do conhecimento necessário ao pleno desenvolvimento da personalidade humana e ao fortalecimento dos direitos e liberdades. Levando essa premissa ao plano da prática, não restam dúvidas de que, quanto mais efetiva a garantia do acesso à educação, mais fortalecido estará o indivíduo, eis que suprido de conhecimentos e saberes diversificados que o habilitarão a usufruir os benefícios inerentes à vida mais autônoma, apta ao exercício do livre-arbítrio, o qual não se pode cogitar em um ambiente de dominação pela ignorância.

  O desenvolvimento é um tema preponderante que emerge dos próprios objetivos da educação, referindo-se tanto à promoção do indivíduo como pessoa como ao progresso da sociedade, reconhecendo-se uma interdependência entre si. Mas falar de desenvolvimento implica considerar a sua ligação dialética com a democracia e os direitos fundamentais enquanto condições que propiciam a atividade criadora dos cidadãos, mediante a qual garantem a preservação da herança cultural da humanidade.

  A educação constitui-se como condição para a construção da identidade dos indivíduos face à comunidade a que pertence, através da aquisição dos valores culturais e simbólicos em que se baseiam a democracia e a coesão social e contribui para a assimilação das práticas com as quais a sociedade constrói os seus padrões de referência que ajudam a estabelecer uma relação com o mundo. Ela se torna, assim, a base da preparação ativa para o exercício pleno da cidadania tendo em conta o comportamento que é exigível ao indivíduo enquanto cidadão e participante efetivo na construção social. O exercício da cidadania revela-se pela capacidade de agir com discernimento e respeito pelos direitos fundamentais de cada um, pela assunção da luta por interesses coletivos e pelo direito de intervir na comunidade visando valorizá-la.

  Educar, no melhor sentido da palavra, significa propiciar as condições necessárias ao pleno desenvolvimento do indivíduo, possibilitando assim a afirmação da personalidade assentada no cultivo consciente do corpo e do espírito. A educação desempenha um papel crucial no que se refere ao desenvolvimento contínuo e integral da personalidade dos indivíduos tendo em conta as características do modo de vida e os desafios para os quais terão de estar preparados.

  Não pode haver dúvida de que o bem comum é finalidade primordial da educação. E para que ela alcance seus melhores resultados, gerando desenvolvimento social duradouro, é preciso que o indivíduo que se educa possa reconhecer-se como parte ativa e representativa da coletividade em que se insere. E é só através da educação que os autênticos valores sociais cobram sentido e criam raízes em cada um de nós. É preciso que haja identificação do indivíduo com os valores da comunidade em seus vários níveis: local, regional, nacional e mundial – sem que nenhuma dessas instâncias seja negligenciada. Não sendo assim, qualquer processo de educação se vê prejudicado, pois perde muito de seu fundamento. Por isso, quando boa parte dos jovens brasileiros parece hoje interessar-se mais por costumes dominantes de países estrangeiros do que pela riqueza de sua própria cultura, tem-se um claro indício da crise da educação no país.

  O desenvolvimento social que se espera obter através da educação só pode acontecer a partir do desenvolvimento humano de cada membro que compõe a comunidade. É preciso pensar no coletivo, mas não de forma abstrata, compreendendo que esse processo, que é afinal o da conquista de uma cidadania plena, tem em cada indivíduo o seu sujeito.

  Uma compreensão menos superficial do processo educativo exige antes de tudo a clara distinção entre verdadeiro conhecimento e mera informação. A aquisição do conhecimento é um ato criativo de descobrimento pessoal e não arquivamento passivo de dados. O conhecimento pressupõe sua apreensão através da reflexão e da vontade; exige uma postura crítica, dialógica, que não prescinde da experiência própria de cada um. A informação pura e simplesmente dada tende a tornar-se objeto de memorização mecânica, ato que, em última instância, conduz à desumanização do indivíduo, uma vez que se assemelha mais ao adestramento do que propriamente ao ensino. O conhecimento não pode ser “dado” ou “transferido” simplesmente, ele tem que ser construído, ele tem que ser, de certo modo, recriado em bases pessoais.

  É preciso sempre lembrar com Paulo Freire que a educação se faz permanentemente e que não há uma separação entre indivíduos educados e não educados. Existem graus de educação, mas estes não se definem de forma absoluta: ao interagir em sociedade, de um modo ou de outro, estamos todos nos educando mutuamente.

  Lutar para elevar o nível de ensino das escolas brasileiras, em especial das escolas públicas, é lutar pelo desenvolvimento do país, lutar, se não pelo fim, pela diminuição da desigualdade social que assola nossa sociedade. A diferença educacional do pobre e do rico só faz aumentar a concentração de renda. Não há ascensão social sem educação de qualidade, inexistindo a possibilidade de empregos bem remunerados.

  Quanto à economia, nosso decadente ensino nega os recursos humanos necessitados pelas empresas em mão-de-obra qualificada. A produtividade fica inibida diante do fraco treinamento dos professores para encarar tecnologias mais avançadas no campo da produtividade. O baixo nível de escolaridade interfere, também, na competitividade internacional, quando países como o Brasil disputam a mesma parcela do mercado globalizado.

  O Índice de Desenvolvimento Humano (IDH) é um indicador que passou a ser usado pela Organização das Nações Unidas (ONU) a partir dos anos 90. Pelo

  IDH, divulgado em novembro de 2010, na comparação com 169 países, o Brasil ocupa a 73ª posição. Como neste ano o IDH sofreu mudanças metodológicas, não é possível comparar a posição do Brasil com as de anos anteriores. Mas, para se obter uma base de comparação, o Programa das Nações Unidas para o Desenvolvimento (Pnud) recalculou os dados brasileiros dos últimos dez anos com base na nova metodologia.

  Por esse recálculo, o Brasil ganharia quatro posições e registraria crescimento de 0,8% no índice. Em 2010, com a nova metodologia, o IDH brasileiro foi de 0,699, numa escala de 0 a 1. Em 2009, com a metodologia antiga, o Brasil ocupava a 75ª posição no ranking, com IDH de 0,813.

  O novo IDH é mais exigente quando se trata de educação. Foram introduzidas novas variáveis, uma nova fórmula de cálculo, e, dentro dessa nova fórmula, um padrão mais alto sobre o sistema educacional e a qualidade desse sistema. Não basta mais colocar as crianças e os jovens na escola. Agora, eles têm que estar na série adequada, na série que se espera que eles estejam para que você consiga dar a eles uma oportunidade igual. O desafio para o Brasil evoluir ficou maior.

  Com o novo IDH, há tem novos critérios mais qualitativos que nós devemos ser julgados. À medida que se levantam esses novos critérios, a ambição de ter um sistema educacional melhor, um sistema educacional mais justo, fica mais evidente do que era antes. Antigamente, analisava-se apenas taxa de matrícula e alfabetização. Hoje há um modelo dentro do qual se espera que as pessoas estudem mais e com qualidade melhor, e é isso que está sendo refletido no novo

  IDH.

  O IDH também mostra que a riqueza do país continua concentrada nas mãos de uma minoria da população. Mostra quantas vezes a renda dos 10% mais ricos no País é maior do que a dos 10% mais pobres, e o Brasil atinge 85 vezes. Vemos, então, como somos um país desigual e quanto devemos batalhar por uma educação de qualidade para as classes menos favorecidas.

  O grande caminho para enfrentar a marginalidade educacional, social e econômica é assistir melhor à escola. Investir mais no ensino, melhorar o salário dos professores, para que, estimulados, assumam maior compromisso com a educação. Para que se dediquem à reciclagem de conhecimentos, educando-se convenientemente, contribuindo qualitativamente com a escola que a época vem pedindo. Ao capacitar-se melhor, o professor, com mais possibilidades, entenderá que o maior objetivo da escola é fazer o aluno aprender; dar-lhe uma boa formação e não apenas fazê-lo passar de ano, muitas vezes, sem o mínimo necessário de conhecimento.

  Bons professores resultam em bons alunos. Os próprios professores da rede pública, quando se trata de colocar os filhos na escola, colocam-nos em escolas privadas. Uma pesquisa realizada pela UNESCO, feita com educadores brasileiros, “O Perfil dos Professores Brasileiros”, divulgada em maio de 2004, mostrou que os professores brasileiros, ganhando mal, preferem se sacrificar e pagar escolas particulares para seus filhos que deixá-los em escolas públicas. Mostrou que 54% dos 5 mil entrevistados escolheram pagar pela educação dos filhos. Querem garantir, segundo a pesquisa, uma “mobilidade social” para eles, um futuro melhor daquele que tiveram. Esses professores são a prova de que o investimento na educação tem altíssimo retorno. Esses professores buscam qualidade de ensino, garantia de evolução social, que não encontram nas escolas públicas.

  A correlação entre educação e progresso social está mais que comprovada sob qualquer ponto de vista. A mobilidade social ascendente está totalmente correlacionada com os patamares de educação atingidos por um país. Talvez a última fronteira para a consolidação da democracia no Brasil seja a qualificação da educação num país jovem, com mais de 55 milhões de brasileiros nos bancos escolares. O caminho é este: educar e incluir para alavancar o desenvolvimento e reduzir as desigualdades sociais.

  

CONCLUSÃO

  A fundamentalidade do direito à educação é imanente à sua condição de elemento indispensável ao pleno desenvolvimento da personalidade humana e à concreção da própria cidadania. Identificadas as três gerações de direitos fundamentais, as quais, não obstante sucessivas entre si, não excluem as anteriores, coexistindo harmonicamente, o direito à educação tem sido tradicionalmente incluído no rol dos direitos sociais, que se enquadram no plano da segunda geração. Apesar disso, é indiscutível a sua importância à concreção dos direitos de primeira geração, pois não se pode falar em liberdade plena sem o exato conhecimento de seu próprio alcance.

  Os direitos sociais, quer sejam enquadrados como mera variante dos direitos e garantias individuais, quer sejam considerados como projeções do princípio da dignidade humana, são cláusulas pétreas, erigindo-se como limites materiais ao exercício do poder reformador.

  A paulatina contemplação do direito à educação no cenário mundial e pátrio, com a conseqüente busca da sedimentação de sua universalidade, permitiu a integração da educação fundamental ao denominado mínimo existencial, que indica o conteúdo mínimo e inderrogável dos direitos fundamentais. Além dessa perspectiva historicista, a Constituição de 1988, em seu art. 208, § 1º, tornou incontroversa a imediata exigibilidade desse direito junto ao Poder Público, erguendo-o à condição de direito subjetivo público. Tratando-se de norma de eficácia plena e aplicabilidade imediata, a não oferta do ensino fundamental ou a sua oferta irregular autoriza a imediata sindicação junto ao Poder Judiciário.

  O provimento jurisdicional que vele pelo cumprimento da Constituição e da legislação infraconstitucional, possibilitando a concreção de direitos essenciais à dignidade da pessoa humana, em nada viola o princípio da divisão das funções estatais. Esse princípio, em essência, é um instrumento indispensável à salvaguarda das liberdades e dos direitos individuais, não sendo legítima a sua utilização como a pedra angular de um entendimento que busca justificar a sua inobservância.

  Ressalvada a total inexistência de recursos, o que depende de prova por parte do Poder Público, sendo insuficiente a mera alegação, será plenamente possível a emissão de provimento jurisdicional com o fim de determinar o dos direitos prestacionais que congregam os valores inerentes à dignidade da pessoa humana, como é o caso do direito à educação fundamental.

  

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