Meios alternativos de resolução de conflitos urbanos e justiciabilidade do direito fundamental social à moradia MESTRADO EM DIREITO

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PONTIFÍCIA UNIVERSIDADE CATÓLICA DE SÃO PAULO

PUC-SP

Felipe Pires Pereira

  

Meios alternativos de resolução de conflitos urbanos e justiciabilidade do

direito fundamental social à moradia

MESTRADO EM DIREITO

  

SÃO PAULO

  

PONTIFÍCIA UNIVERSIDADE CATÓLICA DE SÃO PAULO

PUC-SP

Felipe Pires Pereira

  

Meios alternativos de resolução de conflitos urbanos e justiciabilidade do

direito fundamental social à moradia

Dissertação apresentada à Banca Examinadora da Pontifícia Universidade Católica de São Paulo, como exigência parcial para obtenção do título de MESTRE em Direito do Estado, área de concentração de Direito Urbanístico, sob a orientação do Prof. Dr. Nelson Saule Junior

  

SÃO PAULO

  Banca Examinadora __________________________________ __________________________________ __________________________________

  

Se as coisas são inatingíveis...ora!

Não é motivo para não querê-las...

Que tristes os caminhos, se não fora

A presença distante das estrelas! Das utopias, Mário Quintana

  

AGRADECIMENTOS

  Agradeço a Deus, por tudo. Agradeço a minha querida mãe, Helena, por me dar todo amor que há nessa vida. Ao meu irmão Thiago, pelo amor fraterno e exemplo de advocacia competente e apaixonada, que fez nascer em mim o sonho de ser um defensor público. Ao meu sobrinho, Bruno Santiago, agradeço a amizade, a alegria e os momentos juntos. A Laís, minha Lala, agradeço o amor, o carinho, a compreensão e o apoio em todas as horas.

  Agradeço ao meu orientador, Prof. Nelson Saule, por me proporcionar a honra de ser seu orientando e pelo inestimável aprendizado nas aulas e reuniões de orientação. Agradeço aos professores Celso Campilongo, Daniela Libório e Marcos Porta pela oportunidade de tê- los na banca de qualificação, cujas valorosas observações em muito contribuíram ao desfecho desta dissertação. Aos professores Celso Campilongo e Edson Saleme, por aceitarem o convite para compor a banca de defesa.

  Agradeço aos meus amigos Guto, Rodrigo, Felipe, Luisinho, Rafael e Adriano, entre tantos outros, por estarem sempre ao meu lado. Aos amigos Tiago Fensterseifer e Carlos Eduardo, meu agradecimento especial por também auxiliarem nas minhas dúvidas, compartilharem o conhecimento que possuem e por terem incentivado o meu ingresso no curso de mestrado.

  Agradeço aos amigos defensores públicos da Regional de Santos, do Núcleo de Habitação e Urbanismo e da Administração Superior, pelo apoio e suporte no decorrer desses últimos anos de muita dedicação aos estudos. Às minhas estagiárias Alice, Adriana e Camila, e aos ex-estagiários Lucas, Rafael, Renato, Elaine, Tatiane, Carlos e Sidney, agradeço por acreditarem todos os dias em que trabalhamos juntos que é possível democratizar o acesso à justiça na defesa dos cidadãos hipossuficientes, por mais dignidade, cidadania e igualdade.

  Dedico este estudo à memória do meu pai, Nelson, cujo maior objetivo em vida era propiciar aos filhos tudo aquilo de que nunca pôde desfrutar, a começar pelo ensino superior. Mais uma etapa foi cumprida pai, o que você me ensinou é o que me faz feliz. Obrigado!

  Dedico esta dissertação, por fim, à memória da minha irmã, Camila, sempre presente no céu das noites reluzentes de luar. A presença distante das estrelas e a certeza de te encontrar um dia, é o que torna alegre o meu caminho e me faz alcançar as coisas que antes

  

RESUMO

  PEREIRA, Felipe Pires. Meios alternativos de resolução de conflitos urbanos e

justiciabilidade do direito fundamental social à moradia. São Paulo, 2011. 225 f.

Dissertação de Mestrado

  • – Faculdade de Direito, Pontifícia Universidade Católica de São Paulo.

  O principal objetivo desta dissertação é demonstrar que a previsão do direito à moradia na normativa internacional de Direitos Humanos e a sua inclusão de forma expressa no rol dos direitos sociais da Constituição Federal brasileira impõe aos Estados e aos particulares a obrigação de proteger e promover esse direito aos cidadãos social e economicamente vulneráveis.

  Essa investigação teórica encontra solidez nos princípios constitucionais fundamentais da política urbana e na compreensão do direito à moradia como direito fundamental social de raízes nos princípios da dignidade da pessoa humana, da cidadania, da igualdade e não- discriminação e da solidariedade, e na releitura dos institutos jurídicos da posse e da propriedade à luz da função social.

  O novo enfoque de acesso à Justiça consiste no elo instrumental para reivindicação do direito à moradia perante o Poder Público, especialmente pelo exercício das atribuições conferidas à Defensoria Pública pelo legislador constituinte.

  Os resultados propostos são a efetivação do direito fundamental social à moradia através da educação em direitos, da mediação e dos mecanismos internacionais de proteção, bem como a propositura de ações judiciais individuais e coletivas para justiciabilidade desse direito social na perspectiva defensiva e prestacional dos direitos fundamentais.

  

Palavras-chave: Princípios constitucionais. Política urbana. Direito fundamental social à

moradia. Acesso à Justiça. Meios alternativos. Justiciabilidade.

  

ABSTRACT

  PEREIRA, Felipe Pires. Alternative means of resolution of urban conflicts and

  

justiciability of the fundamental social right to housing. São Paulo, 2011. 225 f. Master

  Thesis – College of Law, Pontifícia Universidade Católica de São Paulo.

  The main objective of this dissertation is to demonstrate that the prediction of housing rights in International Human Rights norms and their explicit inclusion on the list of the social rights of the Brazilian Federal Constitution imposes on states and individuals the obligation to protect and promote this right to socially and economically vulnerable citizens.

  This theoretical research finds strength in fundamental constitutional principles of urban policy and understanding of the right to housing as a fundamental social right rooted in the principles of human dignity, citizenship, equality, non-discrimination, solidarity, and the review of legal institutions and property ownership in the light of social function.

  The new approach to access to Justice is the instrumental bond for claiming the right to housing before Government, especially through the exercise of the powers conferred to the Public Defender by the constitutional legislator.

  The proposed results are the implementation of the fundamental social right to housing through a rights education, mediation and international mechanisms of protection, as well as the bringing of legal individual and collective actions for social protection of this right in a defensive and comprehensive perspective of fundamental rights.

  Keywords: Constitutional Principles. Urban Policy. Fundamental Social Right to Housing. Access to Justice. Alternative Means. Justiciability.

  

Sumário

Introdução........................................................................................................................

  53

  75 1.5.5. Direito ao meio ambiente.....................................................................................

  74 1.5.4. Direito ao lazer.....................................................................................................

  74 1.5.3. Direito ao trabalho................................................................................................

  71 1.5.2. Direito ao transporte público e mobilidade urbana..............................................

  69 1.5.1. Direito à água e ao acesso aos serviços públicos domiciliares e urbanos............

  68 1.5. Funções sociais da cidade..................................................................................

  67 1.4.3. Bens públicos dominicais.....................................................................................

  64 1.4.2. Bens públicos de uso especial..............................................................................

  

1.4. Função social da propriedade pública.............................................................. 61

1.4.1. Bens públicos de uso comum do povo.................................................................

  54

  1.3.2. Distinção entre propriedade como direito fundamental e propriedade como direito patrimonial................................................................................................

  53 1.3.1. A função social da propriedade nas Constituições brasileiras.............................

  10 Capítulo I - Princípios fundamentais da política urbana na Constituição Federal 1.1. Breve histórico sobre evolução da teoria dos princípios constitucionais......

  51 1.3. Função social da propriedade privada.............................................................

  44 1.2.4. Princípio da solidariedade....................................................................................

  38 1.2.3. Princípio da igualdade e da não-discriminação....................................................

  32 1.2.2. Pleno exercício da cidadania................................................................................

  29 1.2.1.2. Princípio da dignidade da pessoa humana e mínimo existencial.........

  1.2.1.1. Eficácia interpretativa, negativa, vedativa do retrocesso e positiva do princípio da dignidade da pessoa humana......................................

  27

  27 1.2.1. Princípio da dignidade da pessoa humana............................................................

  23 1.2. Princípios constitucionais fundamentais da política urbana.........................

  1.1.1. Diferenciação entre princípios e regras e critérios para resolução de conflitos... 20 1.1.2. Força normativa da Constituição..........................................................................

  15

  76

  Capítulo II - Direito fundamental social à moradia

  2.1. Direito à moradia nas Constituições e nos Tratados Internacionais de Direitos Humanos...............................................................................................................

  82 2.2. Direito à moradia como direito fundamental social.............................................

  92

  2.3. A posse como garantia de efetividade do direito fundamental social à moradia 100

  2.4. O direito à moradia na perspectiva dos direitos da personalidade....................... 107

  2.5. A moradia como elemento do conteúdo de mínimo existencial.......................... 115

  2.6. Acesso à Justiça na política urbana como elemento instrumental do mínimo existencial e de justiciabilidade do direito à moradia.......................................... 121

  Capítulo III – Justiciabilidade do direito fundamental social à moradia

  

3.1. Meios alternativos de resolução de conflitos urbanos..................................... 128

  3.1.1. A educação em direitos como forma de difusão de cidadania no processo urbano................................................................................................................... 128

  3.1.2. Meios para resolução de conflitos coletivos urbanos........................................... 131 Mecanismos de proteção do direito à moradia no Sistema Interamericano de 3.1.3. Direitos Humanos................................................................................................. 137

  3.2. A justiciabilidade do direito à moradia na perspectiva defensiva e prestacional dos direitos fundamenta............................................................... 138

  3.2.1. Gestão democrática das cidades........................................................................... 139

  3.2.2. Funções sociais da cidade.................................................................................... 144

  3.3.3. ZEIS - Zona de Especial Interesse Social............................................................ 148

  3.3.4. Defesa em ações possessórias.............................................................................. 157

  3.3.5. Defesa em ações reivindicatórias......................................................................... 175

  3.3.6. Proibição de despejos forçados sem prévia alternativa de moradia..................... 185

  3.3.7. Locação Social..................................................................................................... 192

  3.3.8. Inscrição em programas habitacionais de interesse social................................... 199

  

Conclusão.......................................................................................................................... 202

  Referências ........................................................................................................................ 211

  

Introdução

  O último estudo do Governo Federal brasileiro sobre o déficit habitacional no país foi elaborado pelo Centro de Estatística e Informações da Fundação João Pinheiro (CEI/FJP), em parceria com o Programa das Nações Unidas para o Desenvolvimento (PNUD), por meio do Projeto e ―Apoio à Implementação do Programa Habitar Brasil-BID‖, cujo resultado foi

  1 publicado pela Secretaria Nacional de Habitação do Ministério das Cidades, em 2009.

  Esse estudo considerou como déficit habitacional a necessidade imediata de construção de novas moradias para solucionar problemas sociais de habitação, bem como das moradias inadequadas, entendidas como aquelas que geram distorções na qualidade de vida dos moradores.

  Estima-se, assim, que o déficit habitacional em 2007 era de 6,273 milhões de domicílios, sendo que 5,180 milhões, ou 82,6% (oitenta e dois, seis por cento) estavam localizados em áreas urbanas. O maior déficit localizava-se na região Sudeste: 2,335 milhões, 37,2% do total, seguido da região Nordeste, onde o déficit atingia 2,144 milhões de moradias, o equivalente a 34,2% do total.

  A estimativa de déficit habitacional conforme a faixa de renda da população em salários mínimos aponta que 89,4% das pessoas que demandam uma nova moradia auferem rendimentos mensais de até três salários mínimos. Na faixa imediatamente superior, de três a cinco salários mínimos, o déficit representa 6,5% das famílias, totalizando um déficit habitacional de 95,9% na faixa de rendimentos até cinco salários mínimos mensais.

  No segundo semestre de 2010, o Ministério das Cidades divulgou a atualização do indicador habitacional com base na Pesquisa Nacional por Amostra de Domicílios (PNAD) de 2008, desenvolvido pelo IBGE, confirmando a redução do déficit de moradias entre 2007 e 2008. Conforme a pesquisa realizada pela Fundação João Pinheiro, o déficit habitacional

  2 sofreu uma queda e estaria, à época, em torno de 5,572 milhões de moradias.

1 Brasil. Ministério das Cidades. Secretaria Nacional de Habitação. Déficit habitacional no Brasil 2007/Ministério das Cidades, Secretaria Nacional de Habitação.

  Desse total, 83% dos domicílios localizavam-se em áreas urbanas. A maior concentração do déficit habitacional

  • – 96,6% do total – continuava abrangendo as famílias com renda inferior a cinco salários mínimos. A maior parte do déficit habitacional também continuava concentrada na região Sudeste com 36,9% do total, ou seja, 2,1 milhões de moradias. A região Nordeste permaneceu com o segundo maior déficit habitacional do país: 2 milhões de domicílios ou 35,1% do total.

  Ainda de acordo com o referido estudo, havia, em 2008, cerca de 7,2 milhões de domicílios vagos em condições de serem ocupados ou em construção no Brasil, sendo que desse total 5,2 milhões estavam localizados em área urbana.

  Pela análise dos dados lançados acima, verifica-se que a redução do déficit habitacional depende, em geral, da construção de novas unidades habitacionais em quantidade suficiente para absorver a demanda dos problemas sociais de habitação e das moradias consideradas em situação inadequada à qualidade de vida dos moradores.

  Não resta dúvida de que esse é o caminho a ser trilhado pela União, Estado, Distrito Federal e Municípios no exercício da competência comum de promover programas de construção de moradias e de melhoria das condições habitacionais e de saneamento básico, em obediência ao mandamento constitucional contido no artigo 23, inciso IX, da Constituição Federal.

  O maior exemplo de política pública nessa seara foi a edição da Medida Provisória nº

  • – 459/2009, convertida na Lei nº 11.977, de 07 de julho de 2009, que instituiu o PMCMV Programa Minha Casa Minha Vida, de autoria do Governo Federal. Esse programa prevê o investimento de R$ 34.000.000.000,00 (bilhões de reais) para construção de um milhão de moradias em todo país.

  Entre as principais finalidades do PMCMV está a criação de mecanismos de incentivo à produção e à aquisição de novas unidades habitacionais pelas famílias com renda mensal de até dez salários mínimos, que residam em qualquer dos Municípios brasileiros.

  Atento aos indicadores fornecidos pelas últimas pesquisas habitacionais, o PMCMV autoriza a União a conceder subvenção econômica até o montante de R$ 2.500.000.000,00 (dois bilhões e quinhentos milhões de reais) para a produção e a aquisição de imóvel para os segmentos populacionais com renda familiar mensal de até seis salários mínimos, bem como a implementação do programa em Municípios com população de até 50.000 (cinquenta mil) habitantes, e para atendimento a beneficiários com renda familiar mensal de até três salários mínimos.

  Desta forma, o PMCMV pretende alcançar as famílias cujos rendimentos estão inseridos na faixa mais atingida pelo déficit habitacional, conforme demonstraram os resultados das pesquisas anteriores.

  Todavia, a par da intensificação dos programas habitacionais de interesse social, que constituem a principal via de redução do déficit habitacional brasileiro, o direito social à moradia inserido no artigo 6º, da Constituição Federal, pela Emenda Constitucional nº 26/2000, ainda suplica por maior aplicabilidade na resolução dos conflitos urbanos.

  A constatação de que o déficit habitacional deve ser enfrentado prioritariamente pela implementação de políticas de iniciativa do Poder Público, não exclui a proteção do direito social à moradia em situações concretas, e tampouco desautoriza os cidadãos a buscarem a satisfação desse direito perante o Poder Judiciário, consideradas as circunstâncias do caso concreto.

  O direito social à moradia

  • – assim como os direitos sociais em geral – não pode continuar a ser visto como norma constitucional que apenas indica um programa político a ser seguido pelo Poder Público, cuja execução, contudo, depende única e exclusivamente da vontade do legislador e da discricionariedade do administrador, a começar pelo próprio Poder Judiciário.

  Do mesmo modo, a tradicional noção liberal de posse e de propriedade arraigada no ordenamento jurídico brasileiro deve perder espaço em favor de uma concepção baseada na função social desses institutos jurídicos, em prol do acesso as pessoas de baixa renda à moradia, decorrente da segurança na posse e da situação jurídica de propriedade. A funcionalização da posse e da propriedade é necessária, inclusive, com finalidade de diminuir as desigualdades sociais na origem da propriedade privada em solo brasileiro.

  A verdade demonstra que o déficit habitacional de 5,6 milhões de moradias deve ser minorado pelas políticas públicas de habitação, mas é igualmente verdadeiro que, em 2008, havia 5,2 milhões de domicílios vagos em condições de serem ocupados ou em construção em área urbana no Brasil. Com essa afirmação, não se quer aqui afirmar que o déficit habitacional a ruptura revolucionária do sistema jurídico de propriedade imobiliária, mas afirmar-se que a destinação social e econômica desses bens já não está mais vinculada única e exclusivamente à liberalidade do titular e, sim, ao bem-estar da coletividade.

  A concretude do direito social à moradia à população de baixa renda, em especial, está sujeita a maior justiciabilidade desse direito em face do Poder Público ou de particulares.

  A ausência de uma moradia adequada impede o gozo de qualquer outro direito inerente ao ser humano. Sustentar que pode haver uma vida digna, com respeito aos direitos fundamentais do direito à vida, à liberdade, à intimidade, à saúde, à educação e à convivência familiar, sem desfrutar do direito à moradia, em igual patamar de relevância dentro do sistema, é fazer letra morta do princípio da dignidade da pessoa humana.

  Todos, sem exceção, precisam de um lar digno, um lugar para onde voltar e descansar após o trabalho. Um lugar em que a convivência familiar seja harmoniosa, um lugar em que o direito à saúde seja uma preocupação comum, decorrente das mazelas cotidianas, e não uma luta contra a insalubridade e contra a falta de saneamento básico. Um lugar em que as crianças possam brincar e estudar, sem que os pais precisem se preocupar com a elevação da água das chuvas, com o escorregamento do barranco ou com o rompimento do chão da palafita.

  Um lugar melhor, maior e mais belo que uma calçada no centro da cidade ou um espaço embaixo do viaduto. Na verdade, essas pessoas estão à margem da natureza humana, vivendo ao relento bem debaixo dos olhos descompromissados do Estado e da sociedade. Sustentar alguma dignidade, sustentar que essas pessoas são livres, com o mínimo acesso à saúde, à educação e ao trabalho, sem possuir sequer um endereço fixo, é minimizar e enfraquecer a própria noção de ser humano.

  E, para que tudo isso não fique apenas no ideário comum de justiça social

  • – afinal quem não acha que todos os cidadãos têm direito à moradia adequada
  • – instiga-se encontrar uma construção jurídica que torne o direito social à moradia mais concreto e efetivo à população de baixa renda, seja através dos meios alternativos de resolução de conflitos ou da justiciabilidade concreta do direito frente ao Poder Judiciário, enquanto o Poder Público não se desincumbir de maneira minimamente razoável da obrigação constitucional que lhe foi conferida em matéria habitacional.

  Por isso, o grande norte desta dissertação é reunir argumentos a favor do direito à analisando, a partir de determinados instrumentos à disposição nas normas de proteção aos direitos humanos e no ordenamento jurídico interno, casos concretos de justiciabilidade do direito social à moradia.

  Doravante, essa missão será perseguida através do estudo dos princípios fundamentais da política urbana na Constituição Federal, elencados no Capítulo I, que fornecerão a fundamentação necessária ao enquadramento do direito à moradia no rol dos direitos fundamentais sociais, tema do Capítulo II, para posterior exposição de alguns meios alternativos de resolução de conflitos urbanos e de justiciabilidade do direito à moradia na perspectiva defensiva e prestacional dos direitos fundamentais no Capítulo III, apoiada em precedentes jurisprudenciais sobre o assunto.

  

Capítulo I

Princípios fundamentais da política urbana na Constituição Federal

1.1. Breve histórico sobre evolução da teoria dos princípios constitucionais

  A expressão ―princípio‖ pode assumir diversos significados, dentre eles a indicação de

  3

  início, começo, origem, fundamento, fonte, causa, idéia ou até mesmo finalidade . Apoiado em autores estrangeiros, José Afonso da SILVA afirma que

  os princípios são ordenações que se irradiam e imantam o sistema de normas, são como ‗núcleos de condensações‘ nos quais confluem valores e bens constitucionais. Os princípios, que começam por ser a base de normas jurídicas, podem estar positivamente incorporados, transformando-se em normas-princípio e constituindo preceitos básicos dessa organização

  4 constitucional‖.

  Ainda segundo o referido autor, os princípios constitucionais dividem-se basicamente em duas categorias: a primeira delas é formada pelos princípios político-constitucionais, entendidos como as decisões políticas fundamentais sobre a forma de existência política das nações, e que constituem a matéria do artigo 1º ao 4º, da Constituição Federal, ao passo que a segunda é composta pelos princípios jurídico-constitucionais, que são os pilares da ordem jurídica nacional, como o princípio da isonomia, o princípio da declaração dos direitos

  5 sociais, e do devido processo legal, dentre outros.

  A partir desses significados, pode-se indagar em que medida os princípios constitucionais

  • – e não apenas os princípios fundamentais contidos no artigo 1º ao 4º, da Constituição Federal brasileira
  • – contribuem para resolução dos conflitos urbanos e justiciabilidade do direito à moradia. Para tanto, é preciso acompanhar a evolução da teoria dos princípios, ou seja, a juridicidade dos princípios ao longo da história até alcançar as doutrinas contemporâneas, que pregam a aplicação direta e efetiva dos princípios
  • 3 constitucionais aos casos concretos.

      

    Sérgio Sérvulo da CUNHA identifica onze acepções possíveis para o termo ―princípio‖, como, por exemplo, indicativo de

    começo, de início, de proposição, de causa natural para o movimento dos corpos, de elemento ativo ou de composição das

    coisas, de matriz fenomênica que compõe a realidade, de fator de existência e funcionamento do sistema e de finalidade de

    uma instituição correspondente a sua natureza, essência ou espírito (Princípios Constitucionais. - São Paulo: Saraiva, 2006, p.

    5/6).

      Durante toda a evolução humana, o direito foi concebido como técnica de solução de conflitos e instrumento de pacificação social. No período romano, o Código Civil era o núcleo de todo o sistema jurídico. Já ao final da Idade Média no século XVI, o surgimento do Estado moderno faz o direito perder a conotação de dogma divino por força das construções

      6 filosóficas da natureza humana.

      Na escalada de juridicidade dos princípios constitucionais, essa fase é conhecida como jusnaturalista, vez que eram considerados como princípios gerais de direito a partir da lei divina e da razão humana. Não eram programáticos, tampouco aplicáveis ao ordenamento jurídico, sendo encarados apenas como o ideal de justiça, como axiomas jurídicos

      7

      estabelecidos pela razão . Os princípios extraídos do ordenamento jurídico eram insuficientes para preencher as lacunas da lei, invocando-se a consequente complementação pelo direito natural.

      Esse mesmo período foi marcado pela ideia de constitucionalismo liberal, surgida no final do século XVIII, na Constituição Norte-Americana (1787) e na Declaração dos Direitos do Homem e do Cidadão (1789), editada após a Revolução Francesa, pondo fim ao absolutismo reinante e colocando o povo como titular legítimo do poder político-estatal.

      Aos poucos, o movimento liberal e individualista reinante nesse período impulsionou a codificação do direito, muito em virtude da oposição ao regime absolutista, e, ato contínuo, deu origem à decadência do direito natural e à expansão do positivismo jurídico, a partir do

      8 século XIX.

      Sob a ótica positivista, os princípios são considerados uma fonte normativa subsidiária à lei. Os princípios não eram superiores às demais normas do ordenamento jurídico, pois caracterizavam meras pautas programáticas supra legais, com carência de normatividade e irrelevância jurídica, e tinham como função primordial estender sua eficácia para impedir o

      9 vazio normativo decorrente de eventual falta de regulamentação legal .

      De certa maneira, o direito foi reduzido à aplicação da norma imperativa e coativa 6 emanada pelo poder competente, sem qualquer espaço para valoração baseada em critérios de

      

    BARROSO, Luís Roberto. Interpretação e aplicação da Constituição: fundamentos de uma dogmática constitucional

    7 transformadora. 6ª Edição. - São Paulo: Saraiva, 2004, p. 312. 8 BONAVIDES, Paulo. Curso de Direito Constitucional. 24ª Edição. - Malheiros Editores, 2009, p. 260/262.

      

    Nas palavras de Luís Roberto BARROSO, ―os direitos naturais, cultivados e desenvolvidos ao longo de mais de dois

    milênios, haviam se incorporado de forma generalizada aos ordenamentos positivos. Já não traziam a revolução, mas a

    conservação. Considerado metafísico e anticientífico, o direito natural é empurrado para a margem da história pela justiça e equidade para aplicação ao caso concreto. Os propulsores do positivismo jurídico defendiam que toda norma jurídica tinha em si um valor, já mensurado no ato de sua edição, e por isso não poderia ser valorada novamente pelo aplicador do direito, justificando o pensamento na validade da norma e não em critérios de justiça ou moral. Segundo Luís Roberto BARROSO:

      O positivismo pretendeu ser uma teoria do Direito, na qual o estudioso assumisse uma atitude cognoscitiva (de conhecimento), fundada em juízo de fatos. Mas resultou sendo uma ideologia, movida por juízos de valor, por ter se tornado não apenas um modo de entender o Direito, como também de querer o Direito. O fetiche da lei e o legalismo acrítico, subprodutos do positivismo jurídico, serviram de disfarce para autoritarismos de matizes variados. A idéia de que o debate acerca da justiça se encerrava quando da

      10 positivação da norma tinha um caráter legitimador da ordem estabelecida.

      A extrema obediência aos preceitos positivados, independentemente dos resultados produzidos no mundo empírico, provocou a decadência do positivismo jurídico na primeira metade do século XX, que ao final acabou associado à queda do fascismo na Itália e do nazismo na Alemanha, movimentos político-ideológicos de caráter militar criados na égide da

      11 legalidade e que promoveram barbáries em nome da lei.

      Por essas razões, a partir da segunda década do século XX, os princípios passam a integrar o sistema jurídico não apenas como fonte subsidiária, mas com ―hegemonia axiológica convertidos em pedestal normativo sobre o qual se assenta todo o edifício jurídico

    12 Esse raciocínio é precedido de um longo traçado teórico dos novos sistemas constitucionais‖.

      de desconstrução da teoria positivista que reconheceu os princípios como parte integrante do sistema jurídico, com normatividade e status de ponto de partida para a resolução dos

      13 conflitos postos em juízo.

      Em síntese, Ronald DWORKIN apontou três argumentos estruturantes do positivismo

      e, em seguida, identificou as falhas do referido pensamento, demonstrando a viabilidade da 10 teoria que ao final autoriza o emprego dos princípios aos casos concretos. Segundo o referido 11 BARROSO, Luís Roberto. Op. Cit., p. 324.

      Idem, p. 324.

    Celso Fernandes CAMPILONGO, ao analisar a relação do positivismo e o ensino jurídico no Brasil durante a ditadura

    brasileira, reconhece como desmesuradas as críticas européias ao positivismo, que geraram eco no país, e rechaça a

    correlação direta do positivismo como teoria jurídica legitimadora do Estado de exceção. O autor refere que o formalismo, o

    fundamento de validade da norma e na sistematização racional da ordem jurídica impedem, na essência, a politização do

    Direito, utilizada a partir de um critério teleológico de legitimação (o ―princípio do Führer‖ na Europa, e o ―milagre

    econômico‖, no Brasil), que impulsionava a hostilidade da ditadura ao direito, vez que o relativismo típico do positivismo e a

    validade formal sempre foram diametralmente opostos ao arbítrio dos regimes ditatoriais. (Kelsen, o positivismo e o ensino

    12 do direito nos anos 70. In: Direito e diferenciação social. - São Paulo: Saraiva, 2011, p. 32/45).

      BONAVIDES, Paulo. Op. Cit., p. 264. autor: a) a estrutura e os limites do positivismo originaram uma concepção de direito debruçada em regras identificadas pelo critério da origem, e não pelo critério do conteúdo, distintas de regras sociais ou morais; b) a eventual vagueza das regras quanto ao critério de origem para solução de casos concretos de alta complexidade autorizam o julgador a buscar soluções fora do ordenamento jurídico, o que caracteriza discricionariedade judicial, ante a não-vinculação da decisão ao ordenamento positivo; e c) o conceito de obrigação jurídica (dever/direito) depende de uma regra que declare tal relação. Portanto, em casos difíceis, o julgador cria uma regra, e por conseqüência um dever/obrigação não existente antes do

      14 julgamento.

      Esses argumentos, em especial os critérios solucionadores de casos não previstos pelo legislador, levam o autor a reconhecer que os indivíduos possuem direitos antes mesmo da positivação das regras, sendo que a tarefa do julgador é descobrir esses direitos em vez de criá-los, cujo acerto da decisão aplicada aos casos difíceis é condicionado apenas pela melhor justificação, pela melhor fundamentação no caso concreto. É justamente nesse ponto que os princípios ganham relevância no sistema, pois a melhor fundamentação será sempre aquela que considerar os postulados constitucionais, as regras fixadas e os precedentes judiciais. Disso resulta a conclusão de que os princípios devem integrar o ordenamento jurídico, que por essas razões não é composto exclusivamente de regras, e que a aplicação concreta dos

      15 princípios pressupões critérios morais.

      Tal raciocínio desconstrói os argumentos positivistas elencados anteriormente, visto que os critérios morais importam para aplicação das normas (e não apenas critérios de origem); que os princípios sempre oferecem apoio ao julgador, circunstância que elimina a necessidade de buscar soluções não compreendidas no ordenamento jurídico, desbancando, nessa seara, a discricionariedade do julgador e, por fim, a conclusão de que o juiz não cria o

      16 direito, mas apenas encontra a fundamentação nos princípios que lhe são oferecidos por ele.

      A evolução da teoria da juridicidade dos princípios influenciou filosoficamente na trajetória do novo constitucionalismo, em crescimento ao longo do século XX, após o que a Constituição ganhou normatividade, com caráter de norma jurídica e aplicabilidade imediata.

      14 DWORKIN, Ronald. Levando os direitos a sério. Tradução Nelson Boeira. 3ª Edição. - São Paulo: Editora WMF Martins 15 Fontes, 2010, p. 27/28.

      Idem, p. 35/72. Luis Roberto BARROSO aponta três marcos fundamentais nessa trajetória: o histórico, o

      17 filosófico e o teórico.

      Na lição do autor, o marco histórico caracteriza-se pelo surgimento do Estado Constitucional de Direito, que teve como principais referências a reconstitucionalização da Europa, a Constituição italiana (1947) e a alemã (1949), elaboradas ao término da 2ª Guerra Mundial, bem como a jurisprudência do Tribunal Constitucional Federal alemão, criado em 1951. No Brasil, o renascimento do direito constitucional deu-se na redemocratização do país

      18 após a ditadura militar que culminou na promulgação da Constituição Federal de 1988.

      O marco filosófico encontrou lugar no pós-positivismo, que aproximou a ciência do direito e a filosofia, inspirado na revalorização da razão prática, da teoria da justiça e na legitimação democrática. Assim, a normatividade dos princípios, a teoria dos direitos fundamentais e a elevação da dignidade da pessoa humana para o núcleo axiológico do

      19 ordenamento jurídico são aspectos fundamentais para a nova leitura da Constituição.

      Por fim, o marco teórico reside na força normativa da Constituição, na supremacia da Constituição e na nova interpretação Constitucional, que embasam o enquadramento da norma constitucional como norma jurídica de observação obrigatória ao Estado e ao particular, na superioridade dessas normas sobre qualquer outra, condicionando a

      20 interpretação constitucional.

      Portanto, os princípios oferecem o contorno constitucional dessa nova fase com a reaproximação entre moral e direito, com intensa constitucionalização de direitos fundamentais. A Constituição mantém seu caráter de norma superior organizando o Estado e estruturando todo o ordenamento jurídico positivado e, ao mesmo tempo, reintroduz as ideais de dignidade, justiça, igualdade e paz na aplicação do direito.

      Na medida em que os princípios passaram a ser vistos também como normas jurídicas, surgiu a necessidade de diferenciar as espécies de normas em princípios e regras jurídicas. Essa diferenciação é importante para a aplicação dos princípios constitucionais ao caso concreto, principalmente com objetivo de resolver os conflitos resultantes do emprego dessas 17 normas.

      

    BARROSO, Luis Roberto. Curso de direito constitucional contemporâneo: os conceitos fundamentais e a construção do

    novo modelo. 18 – São Paulo: Saraiva, 2009, p. 245.

      Idem, p. 245/246.

    1.1.1. Diferenciação entre princípios e regras e critérios para resolução de conflitos

      A distinção entre princípios e regras foi traçada por Ronald DWORKIN e Robert ALEXY, sendo que este último estruturou a discussão na base da teoria dos direitos fundamentais. Da obra desses autores extrai-se que os princípios e as regras são espécies de normas jurídicas, vez que ambos possuem, ainda que em escala diferente, os ideais deônticos

      21 do dever, da permissão e da proibição.

      Porém, alguns critérios diferenciam as duas espécies de normas jurídicas. Dentre eles, o critério de qualidade geral na estrutura da norma é o que mais de perto importa. Para Ronald DWORKIN, a aplicação das regras segue o postulado do ―tudo ou nada‖, ou seja, ou a regra é aplicável ao caso concreto mediante subsunção do fato a norma, hipótese em que é aceita como solução válida pela decisão judicial, ou a regra não enquadra pronta solução ao fato, caso em que é inválida para influenciar o julgamento. As exceções à regra, por sua vez, não invalidam o caráter de ―tudo ou nada‖, até porque uma formulação completa de regra deve prever todas as exceções, o que em tese é possível, por mais numerosas que sejam as

      22 possibilidades de exceções à regra.

      De outro lado, os princípios não determinam coercitivamente a decisão, mas trazem consigo fundamentos aptos a sugerir a decisão num ou noutro sentido, inclusive sob a influência de outros princípios precedentes. Ao contrário das regras, a existência de um princípio em sentido antagônico não pode ser visto como exceção ao princípio em primeiro

      23

      plano, pois não é possível aplicar aos princípios o postulado do ―tudo ou nada‖.

      Quanto à diferenciação qualitativa entre regras e princípios, é de suma importância ressalvar o entendimento de Robert ALEXY, que classifica os princípios como mandamentos 21 de otimização, eis que ―ordenam que algo seja realizado na maior média possível dentro das

      

    ALEXY, Robert. Teoria dos Direitos Fundamentais. Tradução de Virgílio Afonso da Silva da 5ª Edição alemã de Theorie

    der Grundrechte, publicada pela Suhrkamp Verlag , 2006. 22 – Malheiros Editores, 2008, p. 87.

      DWORKIN, Ronald. Op. Cit., p. 39/40.

    Com apoio em diversos autores nacionais e estrangeiros, Luis Roberto BARROSO sistematiza a diferenciação entre

    princípios e regras em três critérios de distinção: a) o conteúdo; b) a estrutura normativa; e c) o modo de aplicação. O

    primeiro é traçado com base na expressão ―princípio‖, que indica as decisões políticas fundamentais, os valores e os fins

    públicos previstos na Constituição Federal e podem se referir aos direitos individuais e coletivos, ou para designar a

    importância de outras prescrições. As regras, de outra banda, são comandos objetivos que expressam um preceito, uma

    proibição ou uma permissão. O segundo critério, de estrutura normativa, aponta que os princípios são normas

    majoritariamente finalísticas, enquanto as regras são descritivas. Por último, o modo de aplicação aproxima-se do critério

    qualitativo já exposto, em que as regras seguem o ―tudo ou nada‖ e os princípios são mandamento de otimização que trazem

    os valores e as finalidades constitucionais para orientação do interprete na aplicação do direito. (Curso de direito possibilidades jurídicas e fáticas existentes‖, e são caracterizados ―por poderem ser satisfeitos em graus variados e pelo fato de que a medida devida de sua satisfação não depende somente das possibilidades fáticas, mas também das possibilidades jurídicas‖; ao passo que as regras ―são normas que são sempre ou satisfeitas ou não satisfeitas. Se uma regra vale, então, deve se

      24

      fazer exatament e aquilo que ela exige, nem mais, nem menos‖.

      Transportando esses conceitos a um exemplo prático e nuclear para os objetivos do presente estudo, pode-se elencar e diferenciar princípios e regras voltados à resolução dos conflitos urbanos. Na condição de princípios e, por isso, na qualidade de mandamentos de otimização, que devem ser realizados na maior medida possível, encontram-se as normas atinentes ao direito à moradia (artigo 6º, CF), a função social da propriedade privada e pública (artigos 5º, XXIII, 170, III, CF) e a função social das cidades (artigo 182, CF). Como exemplo de regra constitucional, cita-se o artigo 183, da Constituição Federal, que trata da usucapião especial para fins de moradia, aplicável apenas quando preenchidos os requisitos nela expostos, em clara evidência da característica típica de ―tudo ou nada‖ das regras. Essa mesma regra também contém um princípio constitucional implícito: o da função social da

      25 posse urbana, consubstanciada na moradia própria ou familiar.

      Isso leva a indagar quais princípios devem prevalecer no caso concreto na hipótese de conflito entre eles, ou entre eles e outros princípios e regras constitucionais? Há hierarquia entre princípios e regras, de forma alternada ou respectivamente (no caso de colisão entre princípios versus princípios e regras versus regras)? Essa pergunta conduz à segunda parte da teoria da diferenciação entre princípios e regras, denominada de teorema da colisão, desenvolvida pelos mesmos autores.

      Segundo ALEXY, conflitos entre regras só podem ser solucionados, se uma delas

      26 contiver uma cláusula de exceção, delineando a hipótese em que a outra regra não se aplica.

      Em caso contrário, os conflitos devem ser resolvidos pela invalidação de uma das regras, pelos conhecidos critérios de resolução de conflitos aparentes de normas: o hierárquico, o 24 cronológico e o da especialização. 25 ALEXY, Robert. Teoria dos Direitos Fundamentais, p. 90.

      

    Vale destacar o entendimento Ingo Wolfgang SARLET, que vê no referido dispositivo um direito fundamental à aquisição

    da propriedade por usucapião como forma de efetivação da função social da posse e da propriedade, baseado no conceito de

    abertura material do catálogo de direitos fundamentais, com o que concordamos integralmente e exploraremos ao tratar da

    função social da propriedade. (Dignidade da pessoa humana e direitos fundamentais na Constituição Federal de 1988. 9ª ed.

    rev. atual.

      A colisão entre princípios deve ser resolvida de forma totalmente diversa, sem invalidação de um dos princípios conflitantes. Nessas hipóteses, entra em cena o critério do

      27

      peso do princípio para solução do caso concreto , mediante a ponderação dos interesses

      28 envolvidos no julgamento.

      A técnica da ponderação de interesses é uma construção destinada à resolução de conflitos na aplicação dos princípios, normas na mesma posição hierárquica que não admitem subsunção ou invalidação umas das outras, cujo processo pode ser dividido em três etapas: na primeira, deve o intérprete identificar as normas relevantes para a solução do caso, bem como eventuais conflitos advindos da aplicação dessas normas; na segunda, deve o intérprete analisar os fatos e as circunstâncias envolvidas no caso em concreto, e a correspondência desses elementos com as normas identificadas; na terceira, última, e mais importante etapa, cabe ao intérprete analisar os fatos em conjunto e atribuir o peso aos elementos em disputa, chegando a solução ser aplicada através dos princípios da proporcionalidade e da

      29 razoabilidade.

      Como exemplo, pode-se identificar o constante conflito, ainda que aparente no que toca à sua solução, submetidos aos tribunais pátrios em razão da edificação de moradias em áreas de proteção ambiental ou em desconformidade com as normas de uso e ocupação do solo da localidade afetada. Em vista da multiplicidade de fatores econômicos e sociais que resultam nessas ocupações informais, que vão, em rol aberto, desde a ausência de distribuição de renda, de oferta de emprego, de programas habitacionais de interesse social até a urbanização como instrumento regulador de mercado e especulação da terra em centros urbanos, não raro há discussão judicial sobre a prevalência, no caso em concreto, do direito à moradia (artigo 6º, CF), do direito à cidade (artigo 182, CF) e do direito ao meio ambiente equilibrado e protegido (artigo 225, CF), em que a técnica da ponderação de interesses é a única solução constitucionalmente válida a fundamentar o pronunciamento judicial, o que será demonstrado ao se tratar das funções sociais da cidade.

      Em conclusão a tudo o que foi exposto sobre a evolução dos princípios constitucionais, vale aproximar toda a teoria de integração dos princípios ao núcleo do

      27 28 DWORKIN, Ronald. Op. Cit., 42/44.

      

    ―A ponderação (ou sopesamento, no original) objetiva definir qual dos interesses, abstratamente no mesmo nível, têm maior peso no caso concreto sistema jurídico para concretude em casos de difícil solução ao objetivo do estudo, que é promover a resolução alternativa e a justiciabilidade do direito à moradia.

      Isto porque a falta de normatividade usualmente atribuída ao direito à moradia, inscrito no catálogo constitucional de direitos fundamentais sociais, aliada à escassez de legislação para sua promoção ou defesa, em âmbito público ou privado

    • – este último em virtude da marca individual e patrimonialista que orienta a disciplina da posse e da propriedade no ordenamento jurídico brasileiro, que ainda encontra eco majoritário entre os aplicadores do direito
    • – deixa à mercê a concretização do direito à moradia. Nessa quadra, os princípios constitucionais ganham especial relevância para a tutela efetiva desse direito tanto na aplicação direta e imediata, quanto na orientação do intérprete para resolução de casos

      30 concretos , cujos princípios basilares serão demonstrados a seguir.

    1.1.2. Força normativa da Constituição

      Antes de se analisar os princípios ditos fundamentais para a resolução dos conflitos urbanos, cabe questionar qual a efetividade dessas normas jurídicas no ordenamento constitucional vigente. Superada a fase de subsidiariedade dos princípios dentro do sistema positivado e atento à realidade de que esses princípios integram a Constituição Federal brasileira, indaga-se se é possível fazer valer a norma constitucional do direito fundamental social à moradia com maior autonomia em relação à legislação infraconstitucional.

      Essa e outras respostas passam, inevitavelmente, pelo estudo da teoria da força normativa da Constituição, de autoria de Konrad HESSE. A partir desse estudo, o autor questiona qual a força determinante do direito constitucional como ciência da normativa

      31 jurídica e não apenas como documento de organização política do Estado.

    30 Os princípios constitucionais, portanto, explícitos ou não, passam a ser a síntese dos valores abrigados no ordenamento

      

    jurídico. Eles espelham a ideologia da sociedade, seus postulados básicos, seus fins. Os princípios dão unidade e harmonia ao

    sistema, integrando suas diferentes partes e atenuando pressões normativas. De parte isto, servem de guia para o intérprete,

    cuja atuação deve pautar-se pela identificação dos princípios maiores que regem o tema apreciado, descendo do mais

    genérico ao mais específico, até chegar à formulação da regra concreta que vai reger a espécie. Estes os papéis

    desempenhados pelos princípios: a) condensar valores; b) dar unidade ao sistema; c) condicionar a atividade do interprete.

    (BARROSO, Luís Roberto. Interpretação e aplicação da Constituição: fundamentos de uma dogmática constitucional

    transformadora, p. 327).

      Na lição do autor, a resposta é extraída de três pontos de investigação: a) a existência de um condicionamento recíproco entre a Constituição jurídica e a realidade social; b) os limites e as possibilidades de atuação da Constituição jurídica; e c) os pressupostos de eficácia

      32 da Constituição.

      Com relação ao primeiro ponto, Konrad HESSE afirma que a realidade política não pode ser analisada de forma dissociada da ordenação jurídica ou vice-versa. A norma constitucional não possui autonomia em relação à realidade e encontra sua essência ao regular a situação que pretende ser concretizada no mundo fático, devendo contemplar as condições históricas para a sua realização, tais como as naturais, técnicas, econômicas e sociais, como também o substrato espiritual do povo, ou seja, os valores que ensejam a conformação, o

      33

      entendimento e a autoridade da norma. Nas palavras do próprio autor:

      A Constituição não configura, portanto, apenas uma expressão de um ser, mas também de um dever ser; ela significa mais do que um simples reflexo das condições fáticas de sua vigência, particularmente as sociais e políticas. Graças à pretensão de eficácia, a Constituição procura imprimir ordem e

      34 conformação à realidade política e social.

      Em contrapartida, a normatividade da Constituição reside na elaboração de normas para construção do Estado de forma objetiva, ao invés de abstrata e teórica, baseadas não só na vontade do poder, mas também na vontade de Constituição. Essa última surge da 32 necessidade de uma ordem inquebrável, que proteja o Estado contra o arbítrio; na 33 HESSE, Konrad. Idem, p. 13.

      Idem, p. 15.

    O discurso proferido pelo Presidente da Assembléia Nacional Constituinte brasileira, Deputado Ulysses Guimarães, no dia de

    sua instalação (02/02/1987), demonstra o substrato espiritual do povo brasileiro, que clamava por uma Constituição

    democrática e comprometida com a justiça social, conforme trechos a seguir transcritos: ―Srs. Constituintes, esta assembléia

    reúne-se sob um mandato imperativo: o de promover a grande mudança exigida pelo nosso povo. Ecoam nesta sala as

    reivindicações das ruas. A Nação quer mudar, a Nação deve mudar, a Nação vai mudar. (...) Nosso povo cresceu, assumiu o

    seu destino, juntou-se em multidões, reclamou a restauração democrática, a justiça social e a dignidade do Estado. Estamos

    aqui para dar essa vontade indomável ao sacramento da lei. A Constituição deve ser

    • – e será – o instrumento jurídico para o

      exercício da liberdade e da plena realização do homem brasileiro. (...) Todos os nossos problemas procedem da injustiça. O

      privilégio foi o estigma deixado pelas circunstâncias do povoamento e da colonização, e de sua perversidade não nos

      livraremos sem a mobilização da consciência nacional. O privilégio começa na posse da terra, no início repartida, pelos

      favores reais, entre as oligarquias imigradas. Essas mesmas oligarquias acostumaram-se ao trabalho escravo e dele não

      querem abrir mão. Como bem nos apontou mestre Afonso Arinos de Melo Franco, as senzalas do século passado estão hoje

      nas favelas. Nas favelas os subúrbios que amontoam os trabalhadores modernos, brancos, pretos, mestiços
    • – mas todos

      legatários da condenação de servir e sofrer. (...) Para sentir-se melhor de si mesmo, cada homem necessita de chão e teto, e a

      razão natural não admite que sobrem tetos e glebas a uns, quando milhões e milhões de outros nascem e morrem entre

      paredes alheias ou ao relento. Não podemos pensar no liberalismo clássico, que deixa às livres forças do mercado o papel

      regulador de preços e salários, em uma época de economia internacionalizada e cartéis poderosos. (...) Temos, em nossas

      mãos, a soberania do povo. Ele nos confiou a tarefa de construir, com a lei, o Estado democrático, moderno, justo para todos

      os seus filhos. Um Estado que sirva ao homem e não um Estado que o submeta, em nome de projetos totalitários de grandeza.

      (...) Haveremos de elaborar uma Constituição contemporânea do futuro, digna de nossa pátria e de nossa gente. Para isso,

      iremos vencer os desafios econômicos, políticos e sociais. Seremos os profetas do amanhã. A voz do povo é a voz de Deus.

      Com Deus e com o povo venceremos, a serviço da Pátria, e o nome político da Pátria será uma Constituição que perpetue a

      unidade de sua geografia, com a subsistência de sua história, a esperança de seu futuro e exorcize a maldição da injustiça

      compreensão de que a ordem constituída não é só legitimada pelos fatos, mas depende de um constante processo de legitimação; e no entendimento de que a efetividade dessa ordem

      35 constitucional depende do concurso da vontade humana.

      Por fim, os pressupostos de eficácia da Constituição encontram respaldo na correspondência do conteúdo do texto normativo com o estado espírito do seu tempo, o que lhe assegura o apoio e a defesa da consciência geral, sujeito a adaptações por eventuais

      36 alterações, bem como na observância e estabilidade do texto constitucional.

      Sintetizando o pensamento exposto acima, a força normativa da Constituição está relacionada à soma de elementos políticos, sociais e culturais que reflitam o espírito do povo à época de sua elaboração a partir de um consenso democrático, que garante estabilidade política ao Estado e aos indivíduos, e cuja efetividade em concreto depende do concurso da vontade humana.

      Apesar de ainda carecer de maior estabilidade, vez que constantemente sujeita a seguidas emendas constitucionais, a Constituição Federal brasileira enquadra-se, em geral, nas características que atribuem força normativa aos seus preceitos. Como visto, o espírito sob o qual o texto constitucional foi redigido no Brasil apontava para a ruptura do Estado autoritário e à transição ao Estado Democrático e Social de Direito, com redução das desigualdades em

      37 busca da justiça social.

      O consenso democrático que originou a redemocratização nacional também incluiu no texto constitucional um extenso catálogo de direitos fundamentais e sociais de observância e implementação obrigatória pelo Estado. O direito à fundamental social à moradia, ponto fulcral desse estudo, goza da defendida normatividade das normas constitucionais e, como princípio que é, traz em si o mandamento de concretização contínua pelo Estado na maior medida possível, o que deve orientar a atuação política do Estado, a função legislativa e o intérprete na aplicação do direito ao caso concreto.

      Por essa razão, entende-se que é possível, sim, dar maior efetividade ao princípio 35 constitucional que veicula o direito fundamental social à moradia, principalmente através da 36 HESSE, Konrad. Idem, p. 18/20. 37 Idem, p. 20/22.

      

    ―A Constituição de 1988 é basicamente em muitas de suas dimensões essenciais uma Constituição do Estado social.

    Portanto, os problemas constitucionais referentes a relações de poderes e exercício de direitos subjetivos têm que ser

    examinados e resolvidos à luz dos conceitos derivados daquela modalidade de ordenamento. Uma coisa é a Constituição do

    Estado liberal, outra a Constituição do Estado social. A primeira é uma Constituição antigoverno e anti-Estado; a segunda maximização das políticas públicas pelos instrumentos postos à disposição do Estado, em especial no Estatuto da Cidade (Lei nº 10.257/2001) e pela interpretação constitucional a ser realizada pelo Poder Judiciário. Sobre esta última, confiram-se os ensinamentos de Konrad HESSE:

      a interpretação tem significado decisivo para a consolidação e preservação da força normativa da Constituição. A interpretação constitucional está submetida aos princípios da ótima concretização da norma (Gebot optimaler Verwirklichung der Norm). Evidentemente, esse princípio não pode ser aplicado com base nos meios fornecidos pela subsunção lógica e pela construção conceitual. Se o direito e, sobretudo, a Constituição, têm a eficácia condicionada pelos fatos concretos da vida, não se afigura possível que a interpretação faça deles tabula rasa. Ela há de contemplar essas condicionantes, correlacionando-as com as proposições normativas da Constituição. A interpretação adequada é aquela que consegue concretizar, de forma excelente, o sentido (Sinn) da proposição normativa dentro das

      38 condições reais dominantes numa determinada situação.

      Por alguns caminhos que serão demonstrados adiante, pode-se dar maior sentido e amplitude ao direito fundamental social à moradia, enquanto princípio constitucional, inclusive nas relações privadas, também em atendimento aos princípios fundamentais da República e aos princípios constitucionais endereçados à política urbana. Nesses princípios repousa o arcabouço constitucional apto ao desenvolvimento de um raciocínio que visa propiciar aos cidadãos em situação de vulnerabilidade social e econômica meios de acesso e de defesa do direito à moradia.

      O primeiro deles, por mais importante, é o princípio da dignidade da pessoa humana, que embasa o conceito da própria expressão de ―moradia digna‖. Sem qualquer pretensão de esgotar o tema, os fins desta dissertação reclamam maior análise sobre o referido princípio, em especial no tocante ao conteúdo, ao significado, à densidade normativa e à relação com os direitos fundamentais no ordenamento constitucional, que emprestarão fundamento teórico à pretendida exposição das formas de justiciabilidade do direito à moradia.

      Essa análise permitirá responder algumas questões viscerais para o desenvolvimento do tema, tais como o elo de ligação entre a dignidade da pessoa humana e o direito fundamental social à moradia, a existência de vinculação do Estado e dos particulares na defesa e promoção da dignidade humana e a justiciabilidade desses direitos em casos concretos.

    1.2. Princípios constitucionais fundamentais da política urbana

    1.2.1. Princípio da dignidade da pessoa humana

      No reino dos fins tudo tem ou um preço ou uma dignidade. Quando a coisa tem um preço, pode-se pôr em vez dela qualquer outra como equivalente; mas quando uma coisa está acima de todo o preço, e portanto não permite

      39 equivalente, então ela tem dignidade.

      Em síntese, duas vertentes de pensamento, elaboradas em períodos diversos da evolução humana, cristalizam a origem e o significado do princípio da dignidade da pessoa humana. A primeira encontra raízes na tradição cristã, doutrina responsável pela ideia de dignidade da pessoa humana no mundo ocidental. Segundo o Cristianismo, os homens são criados à imagem e semelhança de Deus e, por essa razão, são iguais entre si. Já a segunda, construída pelo pensamento jurídico-filosófico kantiano, baseia-se na diferenciação do homem pela dignidade, isto é, o que diferencia o ser humano dos demais seres é a dignidade; é o fato de o ser humano nunca poder ser tratado como objeto, mas, sim, como fim em si mesmo, vez que dotado racionalmente de autonomia da vontade. Portanto, o homem não pode

      40 ser tido como objeto, como meio, mas como finalidade.

      Não obstante a formulação kantiana possuir maior destaque entre todas que pretenderam delinear a origem e o conteúdo do princípio da dignidade da pessoa humana, inclusive com forte influência na proclamação da Declaração Universal dos Direitos

    41 Humanos, em 1948 , e a par das divergências que cada teoria guarda em relação às outras, há

      um aparente consenso de que o elemento nuclear da dignidade da pessoa humana reside na autonomia e no direito de autodeterminação, sem prejuízo de um constante processo de desenvolvimento do conceito no plano jurídico-normativo, reclamando, assim como qualquer

      42 outra norma valorativa aberta, constante delimitação pelo intérprete.

      Essa ―flexibilidade‖ ou ―elasticidade‖ também decorre da influência de um sentido histórico-cultural de dignidade da pessoa humana e não apenas de algo inerente à natureza humana, que se completam e interagem mutuamente, impedindo uma concepção que 39 KANT, Immanuel. Fundamentação da metafísica dos costumes. Tradução Paulo Quintela. Edições 70.

    • – Lisboa, Portugal:
    • 40 2008, p. 81.

        

      CAMARGO, Marcelo Novelino. O conteúdo jurídico da dignidade de pessoa humana. Direito Constitucional: Leituras

      Complementares. Marcelo Novelino CAMARGO (organizador). 41 – Salvador: Juspodivm, 2006, p. 46/47.

        

      Artigo 1º, DUDH - Todos os seres humanos nascem livres e iguais em dignidade e direitos. São dotados de razão e represente um único olhar de mundo e de moral, mas que contribui para permanente repactuação quanto ao conteúdo e significado de dignidade humana. Todavia, isso não pode conduzir a dignidade da pessoa humana a um mero apelo ético, determinando-se o seu conteúdo na situação concreta da conduta estatal e do comportamento de cada pessoa

        43 humana.

        Daí se extraí a consagração do princípio da dignidade da pessoa humana como princípio fundamental na Constituição Federal de 1988 pela primeira vez na trajetória constitucional do país, fruto da intenção de clarificar o anseio por novos tempos após a redemocratização nacional, a exemplo do que aconteceu na Europa após a primeira metade do século XX. Nesse panorama, os princípios fundamentais (artigo 1º/4º) e as normas definidoras de direitos e garantias fundamentais constituem o núcleo essencial formal e material da

      44 Constituição brasileira.

        Ainda que haja divergência sobre a vinculação direta entre a dignidade humana e os demais princípios fundamentais, ou seja, se todos os direitos e garantias fundamentais decorrem diretamente da dignidade da pessoa humana, representando concretizações desse princípio, ou se não há vinculação direta e específica entre eles, vez que a dignidade também pode ser realizada em diferentes graus e intensidade, pode-se exaltar o caráter informador, hermenêutico e normativo da dignidade da pessoa humana enquanto princípio e regra constitucional, em face não só dos direitos civis, mas também dos direitos sociais,

        45

        econômicos e culturais , costurando e unificando o sistema de direitos fundamentais como epicentro axiológico do sistema, bem como servindo de baliza dos atos estatais e das relações

        46 privadas.

        Esse entendimento leva à conclusão de que o princípio da dignidade da pessoa humana possui qualificação de norma jurídica fundamental da ordem jurídico-constitucional brasileira e, de acordo com SARLET:

        não contém apenas (embora também e acima de tudo) uma declaração de 43 conteúdo ético moral, mas que constitui norma jurídica-positiva dotada, em 44 SARLET, Ingo Wolfgang. Op. Cit., p. 58. 45 Idem, p. 75.

        

      ―Em suma, o que se pretende sustentar de modo mais enfático é que a dignidade da pessoa humana, na condição de valor (e

      princípio normativo) fundamental, exige e pressupõe o reconhecimento e proteção dos direitos fundamentais de todas as

      dimensões (ou gerações, se assim preferirmos), muito embora

      • – importa repisar – nem todos os direitos fundamentais (pelo

        menos não no que diz com os direitos expressamente positivados na Constituição Federal de 1988) tenham um fundamento

      sua plenitude, de status constitucional formal e material e, como tal, inequivocamente carregado de eficácia, alcançando, portanto

      • – tal como

        47 sinalou Benda - a condição de valor jurídico fundamental da comunidade.

        Mais que isso, na qualidade de norma condutora de um valor jurídico fundamental do Estado Democrático de Direito (artigo 1º, III, CF), a dignidade da pessoa humana possui uma dupla dimensão jurídica: objetiva e subjetiva. Na primeira dimensão, a dignidade guarda relação com os valores fundamentais da ordem comunitária, inseridos no direito positivo como princípios e direitos fundamentais, enquanto na segunda dimensão constitui uma regra

        48 de posições jurídico-subjetivas, definidora de direitos, garantias e deveres fundamentais.

        Forte nesse pensamento de proteção dos direitos fundamentais de todas as dimensões a

        49

        partir da norma jurídica da dignidade da pessoa humana , o direito fundamental social à moradia

      • – fórmula que carrega a noção de fundamentalidade dos direitos sociais – constitui

        50

        exigência e concretização da dignidade pessoa humana. Nesse sentido, concorda-se com os vários autores que estabelecem estreito vínculo entre o direito fundamental social à moradia como expressão do princípio da dignidade da pessoa humana, o que será amplamente abordado, quando se discutir tratarmos especificamente o direito à moradia.

        

      1.2.1.1. Eficácia interpretativa, negativa, vedativa do retrocesso e positiva do princípio

      da dignidade da pessoa humana

        Por agora, limitar-se-á ao estudo da eficácia da dignidade da pessoa humana e dos respectivos canais de aplicação aos casos concretos. Com o foco nessa propalada eficácia, é produtiva a classificação das modalidades de eficácia trazida por Ana Paula de BARCELLOS, dentre as quais passam a interessar a eficácia interpretativa (indireta), a negativa, a vedativa do retrocesso e a positiva (direta). As três primeiras funcionam na esfera política do Estado, como um limite último das ações estatais que violem ou restrinjam a dignidade da pessoa humana e pressupõem a prática de atos pelo Poder Público. A quarta e última, denominada 47 pela autora de positiva ou simétrica, reside no consenso social mínimo assegurado na 48 SARLET, Ingo Wolfgang. Op. Cit., p. 84/85. 49 Idem, p. 81/86.

        

      Para maior compreensão sobre o tema recomendamos a leitura da obra de Paulo BONAVIDES, principalmente no tocante

      à crescente tendência de justiciabilidade dos direitos sociais em função da cláusula de aplicabilidade imediata dos direitos Constituição, transformado em matéria jurídica pela criação de regra constitucional específica

        51 para combater a omissão do Poder Público que viole essa realização mínima da dignidade.

        No tocante à eficácia interpretativa, viu-se na lição de SARLET que o princípio da dignidade humana:

        serve de parâmetro para aplicação, interpretação e integração não apenas dos direitos fundamentais e das demais normas constitucionais, mas de todo o ordenamento jurídico. De modo todo especial, o princípio da dignidade da pessoa humana

      • – como, de resto, os demais princípios fundamentais insculpidos em nossa Carta Magna – acaba por operar como critério material no âmbito especialmente da hierarquização que costuma ser levada a efeito na esfera do processo hermenêutico, notadamente quando se trata de uma

        

      52

      interpretação sistemática.

        Seguindo a ordem de indagações a elucidar, ainda que de forma sucinta, cabe verificar o papel do Estado e dos particulares no respeito e na promoção da dignidade da pessoa humana, de forma autônoma, ou por meio dos direitos fundamentais. Para tanto, cabe aqui, inicialmente, invocar a noção da dignidade da pessoa humana como limite (do Estado e dos particulares) e como tarefa (do Estado), o que implica reconhecer que tal princípio possui uma

        53 dupla dimensão: uma defensiva (ou negativa) e outra prestacional (ou positiva).

        A dimensão defensiva, negativa ou de resistência - esta última expressão também é utilizada por Dimitri DIMOULIS e Leonardo MARTINS em aplicação aos direitos fundamentais - consiste na defesa ou na resistência frente à atuação do Estado, o que, na essência, significa a proibição ao Estado de interferir injustificadamente na esfera de liberdade

        54 do indivíduo .

        Quanto aos particulares, a dignidade da pessoa humana, por transferir uma ideia de igualdade e solidariedade social , impõe deveres de proteção e respeito, já ―que o Estado nunca foi (e cada vez menos o é) o único e maior inimigo das liberdades e dos direitos fundamentais‖, seja de modo autônomo, através do reconhecimento de direitos fundamentais

        55 51 ou pela existência de um dever geral de respeito.

        

      BARCELLOS, Ana Paula de. A eficácia jurídica dos princípios constitucionais: O princípio da dignidade da pessoa

      humana. 3ª ed. revista e atualizada. 52

      – Rio de Janeiro: Renovar, 2011, p. 75/106, 295/296.

      53 Op. Cit., p. 95. 54 SARLET, Ingo Wolfgang. Op. Cit., p. 108.

        DIMOULIS, Dimitri; MARTINS, Leonardo. Teoria geral dos direitos fundamentais.

      • – São Paulo: Editora Revista dos
      • 55 Tribunais, 2007, p. 63/66.

          SARLET, Ingo Wolfgang. Op. Cit., p. 133/136.

        Entendemos que esse é, em síntese, o fundamento do princípio geral de respeito recíproco, de Karl LARENZ, a seguir

          Como derivação da dignidade da pessoa humana no viés defensivo, a eficácia vedativa do retrocesso (conhecida por vedação do retrocesso ou proibição do retrocesso) apresenta-se como uma construção jurídico-constitucional que visa impedir o regresso estatal na realização de direitos sociais, econômicos e culturais. Essa edificação doutrinária pressupõe que boa parte dos princípios constitucionais que versam sobre direitos fundamentais dependem, a princípio, de concretização pela legislação infraconstitucional e a aplicação direta e imediata

          56 dos princípios que versam sobre direitos fundamentais.

          A vedação do retrocesso tem, ainda, como princípio subjacente ―o de que se o Pacto Internacional de Direitos Econômicos, Sociais e Culturais requer a progressiva realização dos direitos ali incluídos

        • – reconhecendo caráter necessariamente gradual de seu gozo pleno –

          57 também proíbe que os Estados tomem medidas que piorem a sua realização‖.

          A vedação (ou proibição) do retrocesso configura um princípio implícito da ordem constitucional brasileira nascido, em síntese, dentre outros tantos fundamentos, do princípio do Estado Social, que impõe a manutenção de um patamar mínimo de proteção social e segurança jurídica, que englobam a proteção da confiança na manutenção da continuidade da ordem jurídica, do consenso social mínimo e da dignidade da pessoa humana. Inobstante a dignidade da pessoa humana não poder ser equiparada diretamente ao conteúdo fundamental dos direitos fundamentais, como já exposto, tem por finalidade blindar a própria dignidade

          

        como persona (libertad, prestigio personal). Desde este punto se proyecta uma nueva luz sobre la paz jurídica: es aquel

        estado em el cual lãs relaciones entre los hombres no se rigen por el derecho del más fuerte, sino por el principio del

        respecto recíproco cuyo cumplimento queda assegurado.

          ‖(Derecho justo: fundamentos de etica jurídica. Tradução de Luis 56 Díez-Picazo. Madrid: Civitas, 2001, p. 57). 57 BARCELLOS, Ana Paula de. Op. Cit., p. 85/86.

          

        COURTIS, Christian. Critérios de justiciabilidade dos Direitos Econômicos, Sociais e Culturais: uma breve exploração. In:

        Direitos sociais. Fundamentos, judicialização e direitos sociais em espécie. Coordenadores: NETO, Cláudio Pereira de Souza;

        SARMENTO, Daniel. 2ª Tiragem.

        • – Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2010, p. 509/510. O Pacto Internacional de Direitos Sociais, Econômicos e Culturais – PIDESC (1966), estabelece que cada estado-parte

          ―compromete-se a adotar medida, tanto por esforço próprio como pela assistência e cooperação internacionais,

          principalmente nos planos econômico e técnico, até o máximo de seus recursos disponíveis, que visem assegurar,

          progressivamente, por todos os meios apropriados, o pleno exercício dos direitos reconhecidos no presente Pacto, incluindo,

          em particular, a adoção de medias legislativas‖ (artigo 2º, 1), bem como que os estados –partes ―reconhecem que, no

          exercício dos direitos assegurados em conformidade com o presente Pacto pelo Estado, este poderá submeter tais direitos

          unicamente às limitações estabelecidas em lei, somente na medida compatível com a natureza desses direitos e

          exclusivamente com o objetivo de favorecer o bem- estar geral em uma sociedade democrática‖ (artigo 4º).

          

        No sistema interamericano, a Convenção Americana de Direitos Humanos (Pacto São José da Costa Rica, de 1969), dispõe

        que ―Os Estados-partes comprometem-se a adotar providências, tanto no âmbito interno, como medida de cooperação

        internacional, especialmente econômica e técnica, a fim de conseguir progressivamente a plena efetividade dos direitos que

        decorrem das normas econômicas, sociais e sobre educação, ciência e cultura, constantes da Carta da Organização dos

        Estados Americanos, reformada pelo Protocolo de Buenos Aires, na medida dos recursos disponíveis, por via legislativa ou

        por outros meios apropriados‖ (artigo 26). Da mesma forma, o Protocolo Adicional à Convenção Americana de Direitos

        Humanos (Protocolo de SanSalvador), reproduz esse o teor desse dispositivo no artigo 1º, consignando ainda que ―Os

        Estados-partes só poderão estabelecer restrições e limitações ao gozo e exercício dos direitos estabelecidos neste Protocolo e/ou núcleo essencial dos direitos fundamentais

        • – pertencentes ou não a noção de mínimo

          58 existencial - em face de medidas restritivas aos direitos sociais e direitos fundamentais.

          Apesar disso, a proibição do retrocesso não impede a restrição ou supressão dos direitos sociais e a diminuição da legislação positivada, desde que haja justificação consistente por parte do Poder Público, demonstrando a necessidade do ajuste e a ausência de meios alternativos menos gravosos para aferição da proporcionalidade (na dupla acepção vedação do excesso e proibição da proteção insuficiente), bem como a razoabilidade da atuação nos motivos que determinaram a medida restritiva, pelo que a dignidade da pessoa humana, o mínimo existencial e o núcleo essencial dos direitos fundamentais constituem óbice à liberdade de conformação do legislador e da discricionariedade administrativa, que

          59 devem ser devidamente avaliadas no caso concreto.

          Por fim, e em breves notas, a dimensão prestacional (ou positiva) do princípio da dignidade assume duas facetas diversas, sobretudo nos direitos sociais: uma normativa e outra material. Pela faceta normativa, cabe ao legislador, em cumprimento ao princípio normativo da dignidade da pessoa humana, criar as condições jurídicas necessárias para plena consecução da vida humana com dignidade. Já na faceta material, cabe ao Estado assegurar a igualdade material e as necessidades básicas a um mínimo existencial, que não represente

          60 apenas a garantia da vida (mínimo vital), mas a garantia de uma vida com dignidade.

        1.2.1.2. Princípio da dignidade da pessoa humana e mínimo existencial

          De maneira muito simplista, pode-se iniciar dizendo que por mínimo existencial entende-se o atendimento aos direitos sociais que implique as condições materiais mínimas para uma vida digna. Todavia, a importância do tema

        • – inclusive para a segunda parte desta discussão
        • – requer maior digressão sobre o seu significado, conteúdo e justiciabilidade, a fim de se estabelecer os rumos teóricos para uma eficiente defesa e promoção do direito fundamental social à moradia em casos concretos, por si e por reflexo do valor maior da
        • 58 dignidade da pessoa humana.

            

          SARLET, Ingo Wolfgang. Segurança social, dignidade da pessoa humana e proibição do retrocesso: revistando o problema

          da proteção dos direitos fundamentais sociais. In: Direitos Fundamentais sociais. Coordenadores: CANOTILHO, J.J. Gomes;

          CORREIRA, Marcus Orione Gonçalves; CORREIA, Érica Paula Barcha. 59 – São Paulo: Saraiva, 2010, p. 88/89.

            Idem, p. 107/108.

            Para alcançar a premissa de que o mínimo existencial corresponde às condições materiais mínimas para uma vida digna, é preciso assinalar que a Constituição Federal brasileira dispõe das condições mínimas de existência dos indivíduos através de normas jurídicas (princípios e regras), traçando como direitos sociais aquelas voltadas designadamente às condições materiais dessa existência. Decerto, a realização dessas normas no plano fático não pode ficar a critério exclusivo do administrador e do legislador, sob pena de submissão da ordem constitucional a esses atores políticos em vez de sujeição deles à

          61 Constituição Federal.

            Contudo, diante da impossibilidade fática de planejar, em termos de justiciabilidade, toda a dimensão do enunciado das normas jurídicas constitucionais que tratam de direitos sociais há de se fazê-lo pela eleição de um conteúdo mínimo do direito, fundado em consenso social e histórico formado no debate público, que irá propiciar na prática a certeza de que houve violação da norma jurídica e, portanto, da dignidade da pessoa humana, seja por ação ou por omissão estatal. Nas palavras de Ana Paula de BARCELLOS:

            A conclusão, portanto, é que há um núcleo de condições materiais mínimas que compõe a noção de dignidade da pessoa humana de maneira tão fundamental que sua existência impõe-se como uma regra, um comando biunívoco, e não como um princípio. Ou seja: se tais condições não existirem, não há o que ponderar ou otimizar, ao modo dos princípios; a dignidade terá sido violada, da mesma forma como as regras o são. Para além desse núcleo, o enunciado mantém a sua natureza de princípio, estabelecendo os fins relativamente indeterminados, que podem ser atingidos por meios diversos, dependendo das opções constitucionalmente legítimas 62 do Legislativo e Executivo em cada momento histórico.

            Em enfrentamento às questões sobre a subjetividade do intérprete na definição de um consenso social, ou mesmo sobre a hipotética inexistência de tal consenso, a autora afirma que o consenso social é atingido no sentido do que razoavelmente se extrai de expressões e ideias em dado meio social, sem que a subjetividade dessa interpretação avance além do que já é comum na atividade interpretativa e decisória do julgador, ao passo que a hipotética inexistência dessa noção de consenso levaria a uma crise ética e moral apta a esvaziar de

            63 conteúdo valorativo o princípio da dignidade da pessoa humana.

            61 62 BARCELLOS, Ana Paula de. Op. Cit., p. 241/243. 63 Idem, p. 243/244.

            

          ―Ao utilizar a expressão genérica de dignidade da pessoa humana a Constituição recorre exatamente ao consenso social

          para preenchê-la de significado; e ao concretizá-la por meio de um conjunto de outras disposições, mais específicas, o

            Esse mesmo consenso social democrático e constitucional embasa a teoria da justiciabilidade dos direitos fundamentais sociais, a partir da promoção da dignidade da pessoa e da força normativa da Constituição, que não encontra maiores resistências na perspectiva de defesa dos direitos fundamentais. De outra sorte, a dimensão prestacional dos direitos fundamentais sociais, em que se pretende conferir eficácia positiva aos princípios constitucionais veiculadores desses direitos, quase sempre enfrentou resistência na doutrina e na jurisprudência brasileira, pela alegada ilegitimidade do Poder Judiciário na concretização de políticas públicas sociais em face dos fortes argumentos da separação de poderes e do princípio majoritário, pelos quais apenas os poderes constituídos pela maioria do povo possuem legitimidade para efetuar escolhas vistas como políticas.

            Ao contrário do que possa parecer, a legitimidade do judiciário para controle das políticas públicas dialoga e emana em larga medida desses argumentos, estabelecendo-se justamente na convivência harmônica desses pressupostos.

            Veja-se, a propósito, que a separação de poderes é fruto da necessidade de distribuição do poder político, a fim de evitar a constituição de um poder absoluto e concentrado, tendente ao exercício arbitrário e abusivo, com objetivo final de proteger os direitos fundamentais dos indivíduos e da necessidade de estabelecer um controle da atuação do Estado (e dos poderes

            64 entre si) pela divisão das funções.

            A regra majoritária, por sua vez, possui raízes diretas no princípio da igualdade, já que no fundo a soberania popular democrática é resultado da opinião dos cidadãos iguais que formam a coletividade e é aferida pela regra da maioria. A democracia não é corolário direto da regra majoritária, vez que pressupõe o respeito aos direitos fundamentais de todos os indivíduos, sejam maioria ou minoria, encontrando na Constituição Federal o consenso mínimo da sociedade que deve ser respeitado independentemente da ideologia da maioria

            65 temporária no poder.

            Para concluir, trazem-se de volta as expressões de Ana Paula de BARCELLOS sobre o tema:

            64 65 BARCELLOS, Ana Paula. Idem, p. 254/265.

            Idem, p. 265/273. Nos dizeres de Mô nica de MELO, ―O critério da maioria não pode ser entendido como forma absoluta e nem como sinônimo

          da democracia. O poder da maioria tem que ser limitado, para que se possa respeitar os direitos das minorias, a quem deverá

            Nem a separação de poderes nem o princípio majoritário são absolutos em si mesmos, sendo possível restringir sua iniciativa em determinadas hipóteses, especialmente quando se tratar da garantia dos direitos fundamentais e da dignidade da pessoa humana que eles, direta ou indiretamente, buscam também promover. Mais que isso, não haveria sentido algum em interpretar esses dois princípios contra o seu próprio fim, mantendo, a pretexto de respeitá-los, situações de reconhecida e indisputada indignidade dos indivíduos. Em suma: esses dois subsistemas constitucionais

          • – a separação de poderes e o princípio majoritário
          • – não justificam a divulgada impossibilidade de atribuir-se qualquer eficácia positiva ou simétrica aos enunciados normativos pertencentes à dignidade em seu aspecto material, de modo que é possível reconhecer ao Judiciário a legitimidade de sindicar

            66

          algum efeito mediante provocação dos interessados.‖

            Dessa forma, está-se convencido de que as políticas públicas representadas por atos administrativos e legislativos não podem e nem devem ser substituídas pelos atos jurisdicionais. Isso, todavia, não afasta o dever do Poder Judiciário

          • – independente, imparcial e pró-ativo - em relação às omissões estatais na concretização dos direitos sociais

            67 fundamentais, para obtenção da igualdade material entre os cidadãos e da democracia social.

            A extensão e ao mesmo tempo o limite da possibilidade de atribuir-se eficácia jurídica ao núcleo da dignidade da pessoa humana, de tal forma que o Poder Judiciário possa legitimamente e em harmonia com os postulados constitucionais da separação de poderes e dos princípios majoritário intervir no mérito da política estatal, é a justiciabilidade direta e concreta dos direitos contidos na noção de mínimo existencial, sem prejuízo das demais

            68 eficácias conferidas às normas definidoras de direitos fundamentais sociais.

            69 De resto, a alegação de reserva do possível

          • – argumento econômico imposto pelo Estado contra justiciabilidade de políticas públicas com base na limitação dos recursos disponíveis para satisfazer as infinitas demandas sociais
          • – seja na perspectiva fática (exaustão
          • 66 de recursos) ou na perspectiva jurídica (ausência de previsão orçamentária para realização da 67 BARCELLOS, Ana Paula de. Op. Cit., p. 254.

              CANELA JUNIOR, Oswaldo. Controle judicial de políticas públicas. 68 – São Paulo: Saraiva, 2011, p. 89/121.

              

            ―O chamado mínimo existencial, formado pelas condições básicas para a existência, corresponde a uma fração nuclear da

            dignidade da pessoa humana à qual se deve reconhecer a eficácia jurídica positiva ou simétrica. Para além desse núcleo,

            ingressa-se em um terreno no qual se desenvolvem primordialmente outras modalidades de eficácia jurídica, decorrência da

            necessidade de manter- se o espaço próprio da política e das deliberações majoritárias.‖ (BARCELLOS, Ana Paula de. Op. 69 Cit., p. 273).

              

            ―A reserva do possível não é um princípio jurídico, nem um limite dos limites, mas um conceito heurístico aplicável aos

            direitos sociais, que na Alemanha não se consideram direitos fundamentais. Equivale a ―reserva democrática‖, no sentido de

            que as prestações sociais se legitimem pelo princípio democrático da maioria e pela sua concessão discricionária do

            legislador. Não se confunde com a expressão ―reserva do orçamento‖, à qual pode incorporar-se se a pretensão ao direito

            social vier a ser concedida pelo Legislativo. (...) As prestações positivas para a proteção dos direitos sociais e econômicos

            implicam sempre em despesa para o ente público, insuscetível de ser imputada a arrecadação dos impostos ou, sem lei

            específica, aos ingressos não-contraprestacionais. Subordinada à chamada reserva do possível, a implementação de direitos

            sociais depende de reserva da lei instituidora das políticas públicas, da reserva da lei orçamentária e do empenho da despesa respectiva despesa), não é oponível à satisfação dos direitos sociais inseridos na noção de mínimo existencial, já que, em termos constitucionais, garantir a prioridade das condições

              70 materiais mínimas à dignidade da pessoa humana constitui a prioridade absoluta do Estado.

              Os direitos que integram o conteúdo de mínimo existencial e, portanto, constituem direito subjetivo exigível perante o Poder Judiciário, variam em pequena escala entre os autores que se dedicam ao tema, que normalmente elegem a educação, a saúde e a assistência social aos desamparados, nesse contexto. Alguns enxergam ainda o acesso à Justiça como

              71 elemento instrumental desse mínimo, com o que é peremptório concordar.

              Sem embargo desses posicionamentos, na segunda parte desta dissertação buscar-se-á enquadrar o direito social fundamental à moradia aos indivíduos em situação de hipervulnerabilidade dentro da noção de mínimo existencial, visando a emprestar-lhe a eficácia positiva para justiciabilidade direta desse direito pela via de ação judicial.

              Interessante, nesse ponto, traçar um paralelo de vital importância ao conteúdo de prestação integrante da noção de mínimo existencial que se pretende atribuir ao direito à moradia. Trata-se da próxima vinculação entre a pobreza, a exclusão social e os direitos sociais ao respeito pela proteção da dignidade da pessoa humana. Isto porque, ainda que a pobreza não seja indicativo direto de violação a dignidade dos indivíduos, essa violação ocorrerá nas hipóteses em que a exclusão social é impossibilidade concreta de autodeterminação, ou seja, sempre que alguém for forçado a viver na pobreza por força das decisões tomadas no âmbito político, social e econômico, sendo privado do mínimo existencial. Mais que isso, a conexão entre a pobreza e a dignidade da pessoa humana

              72 encontra expressão no processo de humilhação a que está sujeito o pobre e o excluído.

              Com base nessa correlação, e sem a menor pretensão de assumir uma postura caótica em relação ao consenso subjugado no conteúdo mínimo do direito fundamental social à moradia correspondente ao núcleo da dignidade da pessoa humana, parece que se está vivenciando uma crise ética e moral na atual realidade, não pela inexistência hipotética de consenso social, mas em vista da relutância da sociedade em reconhecer o direito à moradia, ao menos para as pessoas em situação de hipervulnerabilidade, como condição material mínima para o exercício de uma vida digna, em virtude de u 70 m ―aparente consenso social‖ ao BARCELLOS, Ana Paula de. Op. Cit., p. 258/275. redor do padrão de normalidade da total exclusão de parcela significativa da sociedade brasileira.

              Não é preciso um esforço sociológico para compreender que a estrutura política e social brasileira, principalmente no tocante ao histórico de aquisição da propriedade imobiliária, da ocupação dos espaços urbanos, do exercício da atividade industrial e da atividade política, conduziu ao papel de protagonistas do processo político-decisório aqueles que detêm interesse, ao menos em tese, na perpetuação da pobreza e da exclusão social. Da mesma forma, o indivíduo privado do direito fundamental social à moradia, seja por inexistência de um lugar para morar ou por total precariedade das condições mínimas de moradia

            • – cujo padrão também será delineado adiante – está sujeito a um processo de deficiência em sua autodeterminação e de um constante processo de humilhação no seio da

              73 sociedade brasileira.

              Por essas razões é que se pretende efetuar uma releitura do conteúdo de mínimo existencial, com vistas à inclusão do direito à moradia aos cidadãos relegados a extrema

              74

              vulnerabilidade social e econômica , propondo algumas formas de justiciabilidade desse direito como forma de atendimento ao núcleo da dignidade da pessoa humana nessa seara. Antes disso, porém, é preciso analisar outros princípios fundamentais, como a cidadania, a igualdade e solidariedade, que, em conjunto com a dignidade da pessoa humana, formam o arcabouço jurídico-constitucional para promoção do direito fundamental social à moradia.

              Desta forma ultimamos, por aqui, a análise da dignidade da pessoa humana no contexto constitucional político e jurídico brasileiro, na certeza de tratar-se de um imperativo filosófico de exaltação do ser humano como único dotado de autonomia e autodeterminação, consubstanciada em norma jurídico-fundamental do Estado Social e Democrático de Direito 73 positivada como fundamento da República Federativa do Brasil pela Constituição Federal de

              

            Esse panorama faz lembrar a lição de Mônica de MELO, atribuindo à crise de legitimidade de consenso a constatação de

            que na democracia indireta (ou representativa) nem sempre a maioria parlamentar exprime os anseios da maioria do povo, e

            na medida em que ocorre esse distanciamento há uma quebra da estabilidade social, criando-se leis carentes de efetividade e

            sistemas paralelos de resolução de conflitos. A autora afirma que apenas o fortalecimento dos mecanismos de participação

            direta, em conjunto com as formas de democracia representativa, possibilita uma autêntica participação política popular e

            reforça o ideal de sistema democrático. (Op. Cit., p. 35/36).

            A propósito, Celso Fernandes CAMPILONGO identifica que a crise econômica e a deterioração social provocam a

            deformidade e a adaptação da democracia representativa

            • – entre cidadão iguais, independentes e capazes de se fazerem representar
            • – em democracia delegativa – entre cidadãos desiguais, dependentes e incapazes de se fazerem representar – onde

              a ordem constitucional define-se pelo padrão representativo, mas o comportamento da população e da liderança é delegativo:

              quem vence a eleição governa como quiser. (Crise do Estado, mudança social e transformação do direito no Brasil. In: O

              direito na sociedade complexa. Apresentação e ensaio de Raffaele De Giorgi. 2ª Edição.
            • 74 – São Paulo: Saraiva, 2011, p. 55).

                

              Na orientação de Ricardo Lobo TORRES, pobreza absoluta corresponde a miséria, que deve ser combatida pelo Estado

              através do fortalecimento dos instrumentos de garantia do mínimo existencial, ao passo que a pobreza relativa está ligada às

                1988 (artigo 1º, III CF), cujo núcleo essencial informa praticamente todos os direitos fundamentais (incluídos os sociais), assumindo uma dupla dimensão objetiva e subjetiva, de princípio e regra jurídica, que geram, em especial, as eficácias interpretativa, negativa, vedativa do retrocesso e positiva, e permitem a justiciabilidade dos direitos fundamentais na perspectiva defensiva e prestacional, esta última através da concretização direta do conteúdo do mínimo existencial em face do Estado, como resposta à omissão do legislativo e do executivo na priorização desses direitos e de forma desvinculada das opções orçamentárias estatais.

              1.2.2. Pleno exercício da cidadania

                A Constituição Federal de 1988 constituiu entre os brasileiros o Estado Democrático de Direito, em que todo o poder emana do povo mediante exercício direto ou indireto, e destacou a soberania, a cidadania, a dignidade da pessoa humana, os valores sociais do trabalho e da livre iniciativa e o pluralismo político como fundamentos do regime democrático (artigo 1º, CF). O objetivo deste tópico é explorar os conceitos de democracia, soberania popular e cidadania, de forma a estabelecer íntima vinculação do exercício da cidadania

              • – principalmente no que toca aos mecanismos diretos de participação popular – com o estabelecimento de políticas públicas sociais no contexto urbano para concretização do direito social fundamental à moradia.

                Sendo assim, inicia-se lembrando que a expressão Estado Democrático de Direito carrega em si a intenção de provocar uma quebra do paradigma no que se refere à forma de Estado vigente até a promulgação da Carta Federal de 1988. Com isso, pretendeu o constituinte, a exemplo de outros países, transformar o conceito de Estado de Direito, de concepção nitidamente liberal, e de Estado Social de Direito, que pretendia opor-se ao liberalismo clássico pelo Estado do bem-estar social sem maior democratização do poder e com o modelo arraigado no socialismo, para instituir um Estado Democrático (como Estado de Justiça material), fundado na soberania e participação popular, com a efetiva participação do povo nos mecanismos de controle das decisões e rendimentos da produção, e como

                75

                garantia geral dos direitos fundamentais da pessoa humana , assegurando aos cidadãos o exercício efetivo não somente dos direitos civis e políticos, mas também e sobretudo dos

                76 direitos econômicos, sociais e culturais.

                Sobre o tema, vale a transcrição de trecho da obra de José Afonso da SILVA:

                A democracia que o Estado Democrático e Direito realiza há de ser um processo de convivência social numa sociedade livre, justa e solidária (art. 3º, I), em que o poder emana do povo, e deve ser exercido em proveito do povo, diretamente ou por representantes eleitos (art. 1º, parágrafo único); participativa, porque envolve a participação crescente do povo no processo decisório e na formação dos atos de governo; pluralista, porque respeita a pluralidade de idéias, culturas e etnias e pressupõe assim o diálogo entre opiniões e pensamentos divergentes e a possibilidade de convivência de formas de organização e interesses diferentes da sociedade; há de ser um processo de liberação da pessoa humana das formas de opressão que não depende apenas do reconhecimento formal de certos direitos individuais, políticos e sociais, mas especialmente da vigência de condições econômicas

                77 suscetíveis de favorecer o seu pleno exercício.

                Constata-se, ademais, que a democracia repousa sobre dois princípios fundamentais ou primários, a dizer, o da soberania popular e o da cidadania, além dos postulados da igualdade

                78 e da liberdade.

                A soberania popular revela-se no artigo 1º, parágrafo único, da Constituição Federal, ao perpetuar que todo poder emana do povo, colocando como única fonte de poder legítimo no Estado Democrático de Direito. A segunda parte desse mesmo dispositivo constitucional atribui ao povo o exercício desse poder por meio de representantes eleitos (democracia indireta ou representativa) ou através de mecanismos de participação popular (democracia direta), tais como o plebiscito, o referendo e a iniciativa popular, mas não só estes.

                A democracia pode ser vista ainda sob um ponto de vista formal, baseado na regra da maioria, e outro material, com esteio nas finalidades perseguidas pelos fundamentos e objetivos constitucionais da República Federativa do Brasil, em especial a proteção da dignidade da pessoa humana, a liberdade e a promoção da igualdade entre os cidadãos. Como visto, a própria regra da maioria é critério de aferição da vontade coletiva e decorre de um contexto de igualdade individual no exercício da soberania popular, encontrando limites 76 claros no consenso social mínimo acerca dos direitos fundamentais dos cidadãos que

                

              MENDES, Gilmar Ferreira. Curso de direito constitucional. MENDES, Gilmar Ferreira; COELHO, Inocêncio Mártires;

              BRANCO, Paulo Gustavo Gonet. 77 – São Paulo: Saraiva, 2008, p. 149. 78 SILVA, José Afonso da. Op. Cit., p. 112/122.

                

              ―A constituição estrutura um regime democrático consubstanciando esses objetivos de igualização por via dos direitos

              sociais e da universalização das prestações sociais (seguridade, saúde, previdência e assistências sociais, educação e cultura).

              A democratização dessas prestações, ou seja, a estrutura de modos democráticos (universalização e participação popular), conferem imunidade a eventuais violações de grupos no exercício do poder (democracia representativa), sob o manto do princípio democrático.

                Da mesma forma, o limite máximo das decisões adotadas pelos mecanismos de participação popular direta nas decisões políticas do Estado é a continuidade do próprio sistema democrático, impedindo também a supressão de direitos fundamentais do alcance das decisões majoritárias diretas para garantia do jogo democrático, quando há de se proteger as

                79 minorias para que possam existir e eventualmente constituir-se em maioria.

                A cidadania, em outra quadra, é um conceito mais amplo do que a participação na vida política do país por meio da titularidade de direitos políticos (artigo 14/16, CF). Cidadania é o reconhecimento do indivíduo como pessoa integrada na sociedade estatal, bem como o funcionamento do Estado mediante a vontade popular, no que é conexo com o conceito de

                80 soberania popular, de direitos políticos e de dignidade da pessoa humana.

                Na clássica e conhecidíssima concepção de Hanna Arendt, cidadania é o direito a ter direitos. Nesse sentido, a noção de cidadania está densamente ligada à noção de dignidade da pessoa humana circunscrita no artigo 1º, da Declaração Universal dos Direitos do Homem (1948), ao estabelecer que ―Todos os homens nascem livres e iguais em dignidade e direitos‖.

                Adere-se, nesse ponto, ao entendimento de Nelson SAULE JUNIOR:

                A cidadania deve ser compreendida quanto a sua dimensão política na efetiva participação e intervenção dos sujeitos na definição de políticas que interfiram suas vidas, na garantia do exercício dos direitos fundamentais (individuais, sociais, culturais, meio ambiente ecologicamente equilibrado),

                81 como condição de respeito a dignidade da pessoa humana.

                O mesmo autor, em outra obra, estabelece estreito liame entre a cidadania e a dignidade da pessoa humana, ao afirmar que ambos os princípios produzem os mesmos comandos, vez que o exercício pleno da cidadania deve ser ―entendido como a realização de todos os direitos humanos e liberdades fundamentais, assegurando a dignidade da pessoa

                82

                humana e o bem- estar coletivo das pessoas, em condições de igualdade e justiça.‖ Portanto, a cidadania e a dignidade da pessoa humana são normas dirigentes que 79 orientam a política urbana e devem ser compreendidas em conjunto com os objetivos 80 MELO, Mônica de. Op. Cit., p. 59. 81 Idem, p. 104/105.

                

              SAULE JUNIOR, Nelson. Novas perspectivas do direito urbanístico brasileiro. Ordenamento constitucional da política urbana. Aplicações e eficácia do plano diretor. fundamentais do Estado Brasileiro, insculpidos no artigo 3º, da Constituição Federal. No âmbito da política urbana, os mecanismos de participação popular possuem relevante função

                83 para uma reforma que tenha por fundamento o direito à cidade e à moradia.

                O exercício pleno da cidadania no contexto urbano pressupõe a inclusão dos grupos sociais marginalizados que vivem nas cidades e o reconhecimento desses grupos como sujeitos do direito à cidade e, consequentemente, do acesso à moradia. O pleno exercício da cidadania no mundo contemporâneo significa muito mais que o exercício de direitos políticos

                84

                na democracia representativa , significa que os cidadãos devem ter ingerência nas decisões através dos processos de participação popular, que fortalecem a proteção dos direitos

                85 humanos, dando à democracia o seu verdadeiro sentido.

                86 O artigo II, da Carta Mundial de Direito à Cidade , baseada na Carta Européia dos

                Direitos Humanos na Cidade, de autoria do Fórum de Autoridades Locais, em Saint Dennis,

                87

                em maio de 2000 , elenca o pleno exercício da cidadania e a gestão democrática das cidades como princípios e fundamentos do direito à cidade, com o que se assegura, respectivamente, a realização de todos os direitos e liberdades fundamentais, a dignidade, o bem-estar coletivo e o respeito à produção social do habitat, bem como a participação pelas formas democráticas na elaboração, definição e fiscalização da implementação das políticas públicas e do orçamento municipal nas cidades para fortalecer a transparência, eficácia e autonomia das administrações públicas locais e das organizações populares.

                A participação popular pode e deve se dar através de outros meios que não só o plebiscito, o referendo e a iniciativa popular. Entende-se que o processo educacional em direitos, a articulação e a livre manifestação dos movimentos sociais, inclusive perante o Poder Judiciário, e os instrumentos de gestão democrática das cidades são indispensáveis à reivindicação, definição, execução e fiscalização das políticas públicas em matéria 83 urbanística.

                SANTOS, Boaventura de Souza. Para uma revolução democrática da justiça. 84 – São Paulo: Cortez, 2007, p. 107.

                

              SAULE JUNIOR, Nelson. Novas perspectivas do direito urbanístico brasileiro. Ordenamento constitucional da política

              85 urbana. Aplicações e eficácia do plano direto, p. 52.

                ROMANELLI, Luiz Claudio. Direito à moradia à luz da gestão democrática. 2ª Edição. 86 – Curitiba: Juruá, 2008, p. 33.

                

              A Carta Mundial de Direito à Cidade foi construída a partir das discussões constantes sobre o tema no Fórum Social

              Mundial de 2002, no Fórum Social das Américas, na cidade de Quito, em julho 2004, no Fórum Mundial Urbano, na cidade

              de Barcelona, em setembro de 2004, no V Fórum Social Mundial, na cidade de Porto Alegre, em janeiro 2005 e no III Fórum

              Urbano Mundial na cidade de Vancouver, em junho de 2006. Apesar de não possuir força normativa, a Carta Mundial

              representa um importante documento de consolidação de propostas dos movimentos sociais e será utilizada em alguns pontos

              dessa dissertação como referencial teórico e normativo a ser perseguido na formulação de legislação e políticas públicas

              urbanas e na justiciabilidade do direito à moradia.

                Enxerga-se o processo educacional em direitos, que vise estimular a formação de lideranças comunitárias como replicadores das noções básicas de participação no processo urbano, por exemplo, como um importante meio de difusão de direitos e inclusão dos cidadãos no processo político-reivindicatório de políticas públicas voltadas à universalização do acesso ao direito fundamental social à moradia.

                A construção da cidadania possui um caráter pedagógico, em que a educação política se dá no próprio processo de participação política, aumentando o aprendizado na medida em que aumenta a participação popular no processo de tomada de decisões. Ressalva-se, todavia, que o processo educacional ora mencionado é aquele que pressupõe conhecimento e co- responsabilidade do aprendiz por sua educação, em contínua troca de experiências, em contraposição ao estabelecimento de uma relação vertical entre o detentor de todo o saber e o

                88 sujeito do processo de aprendizado.

                Por essas razões, a educação em direitos constitui uma verdadeira ―formação em cidadania‖, funcionando, ainda, como forma alternativa de resolução de conflitos e acesso à Justiça, o que será exposto mais adiante em tópico específico.

                Acredita-se, ainda, em que os movimentos sociais possuem extrema relevância nesse caráter pedagógico de construção da cidadania e, ao mesmo, constituem a própria expressão desse aprendizado ao exercerem a representação legítima dos interesses populares nas ações e reivindicações que objetivam a apuração das violações de direitos humanos e com vistas à plena proteção e atendimento desses direitos pelo Estado Democrático de Direito.

                Foram esses movimentos sociais e segmentos da sociedade civil que solidificaram a

                89

                noção específica de direito à cidade introduzida na emenda popular da reforma urbana , consagrando, ainda que com mudança textual, a inserção de um capítulo à política urbana na

                90 88 Constituição Federal de 1988, pela primeira vez na história constitucional do País. 89 MELO, Mônica de. Op. Cit., p. 44/48.

                Texto da Emenda Popular: Artigo 1º - Todo cidadão tem direito a condições de vida urbana digna e justiça social, obrigando-se o Estado a assegurar:

                I

              • – acesso à moradia, transporte público, saneamento, energia elétrica, iluminação pública, comunicações, educação, saúde,

                lazer e segurança, assim como a preservação do patrimônio ambiental e cultural.

                II

              • – gestão democrática da cidade

                Artigo 2º - O direito a condições de vida urbana digna condiciona o exercício do direito de propriedade ao interesse social ni

                uso dos imóveis urbanos e o subordina ao princípio do estado de necessidade.

                A proposta popular de emenda sobre a reforma urbana ao projeto de Constituição foi subscrita por 131.000 eleitores e

                apresentada pela ANSUR
              • – Articulação Nacional do Solo Urbano, MDF – Movimento de Defesa do Favelado, FNA – Federação Nacional dos Arquitetos,
              • – Federação Nacional dos Engenheiros, Coordenação Nacional dos Mutuários, IAB
              Para além disso, o período de redemocratização do Estado significou a redefinição do papel dos movimentos sociais através da construção coletiva de uma noção de direito diretamente relacionada à ampliação do espaço da cidadania, constituindo novas formas de sociabilidade básica e elevando o grau de participação popular a diferentes níveis do processo

                91

                de decisão, elaboração e implementação de políticas públicas sociais. Nas palavras de Loreci NOLASCO:

                os sujeitos coletivos constituíram-se em sujeitos sociais e políticos ativos, orientando sua ação pela defesa da autonomia, da auto-organização e pela prática da democracia direta, com mobilizações populares de grande visibilidade e atuação diferenciada de uma diversidade de atores e movimentos sociais lutando pelos mais variados direitos coletivos, sociais e políticos, articulando uma nova linguagem que expressa ‗o direito a ter

                92 direitos‘.

                Concorda-se, também, para encerrar, que os movimentos sociais em defesa da moradia funcionam, em grande parte, como a mola propulsora de novos direitos e da eficácia dos direitos consignados na legislação nessa seara, visto que a luta pelo direito à moradia não

                93

                94

                pode restringir-se somente aos textos legais , mas à instituição de um pluralismo jurídico atualmente, em que a manifestação plural da sociedade funcione como fonte de direito alternativo e por vezes ―ilegal‖, não deve encontrar suporte senão em um argumento contra- hegemônico no âmbito do próprio Poder Judiciário, que, ao revés, deve abandonar o isolamento social e migrar para outro tipo de relacionamento com a sociedade civil, mais

                95 sensível e atento aos problemas sociais.

                Por fim, os instrumentos de gestão democrática das cidades visam garantir uma 91 participação política vinculante dos cidadãos nos processos decisórios sobre os assuntos de NOLASCO, Loreci Gottschalk. Direito fundamental à moradia. 92 – São Paulo: Editora Pillares, 2008, p. 69/75. 93 Idem, p. 83. 94 Idem, p. 86.

                

              Celso Fernandes CAMPILONGO explica que duas tendências cientificas tratam do fenômeno chamado de pluralismo

              jurídico, tema tão caro à sociologia jurídica: ―Primeiramente, em maior número, a corrente que vê o pluralismo jurídico como

              resultado da incapacidade de afirmação dos mecanismos da democracia representativa. A fa lência do ―Estado-enquanto-lei‖,

              de que fala O‘Donnell, desemboca na feudalização do direito. A desigualdade do contexto social transfere para os ―direitos‖

              extraestatais a violência que a caracteriza. Ao lado da legalidade estatal passam a conviver, em perigosa simbiose, as

              ―legalidades‖ dos morros controlados por traficantes, dos grupos de extermínio e de outras máfias de uma sociedade em crise.

              A segunda corrente, menos numerosa, procura encontrar no pluralismo jurídico uma forma de resistência social ao

              autoritarismo e às práticas frustrantes da democracia delegativa. Já que o Estado se mostra incapaz de institucionalizar

              eficazmente sua legalidade, buscam- se no polêmico ―direito alternativo‖ respostas às demandas sociais por justiça. Essa

              segunda corrente, apesar de não desprezar a importância da legalidade estatal, aposta no potencial transformador das práticas

              95 jurídicas não institucionalizadas.‖ (Crise do Estado, mudança social e transformação do Direito no Brasil, p. 58/59).

                SANTOS, Boaventura de Souza. Op. Cit., 79/82. O autor reconhece por contra- hegemónico o campo de atuação dos ―cidadãos que toraram consciência de que os processos de mudança constitucional lhes deram direitos significativos

              • – direitos sociais e económicos – e que, por isso, vêem no direitos e

                nos tribunais um instrumento importante para fazer reivindicar os seus direitos e as suas justas aspirações a serem incluídos

                96

                interesse local e nacional , inclusive por força de dispositivo constitucional expresso, que determina que os Municípios, entes responsáveis pelo planejamento urbano (artigo 182, CF), devem estabelecer um regime de cooperação com as associações representativas no planejamento municipal (artigo 29, XII, CF).

                Note-se que a gestão democrática da cidade é diretriz geral da política urbana brasileira, conforme expressa previsão no artigo 2º, inciso II, do Estatuto da Cidade, ―por meio da participação da população e de associações representativas dos vários segmentos da comunidade na formulação, execução e acompanhamento de planos, programas e projetos de desenvolvimento urbano‖, através dos instrumentos de participação disciplinados no artigo 43, do mesmo Estatuto: I - órgãos colegiados de política urbana, nos níveis nacional, estadual e municipal; II - debates e audiências e consultas públicas; III - conferências sobre assuntos de interesse urbano, nos níveis nacional, estadual e municipal; e IV

              • – iniciativa popular de projeto de lei e de planos, programas e projetos de desenvolvimento urbano.

                Do exposto, pode-se afirmar que a participação popular nas diretrizes e na discussão do planejamento urbano é obrigatória, sob pena de ilegalidade do ato administrativo ou da produção legislativa que não observar o referido princípio, sujeitando o ente-federativo responsável ao controle jurisdicional, tema ao qual retornaremos ao tratar da justiciabilidade das diretrizes gerais do Estatuto da Cidade.

              1.2.3. Princípio da igualdade e da não-discriminação

                O princípio da igualdade avançou nos ordenamentos jurídicos constitucionais contemporâneos em sintonia com a transformação dos Estados de Direito em Estados Democráticos de Direito, que fincam suas raízes nos direitos fundamentais de todas as dimensões. Ainda que propagada no movimento francês revolucionário, ao lado da liberdade e da fraternidade, não há dúvidas de que a mola propulsora do período circundava com maior ênfase o anti-absolutismo estatal, enfatizando os direitos de liberdade dos indivíduos em face do Estado, do que propriamente a bandeira da igualdade entre os próprios indivíduos, sob a

                97 aspiração constitucional. Mais uma vez, essa inserção deu-se pelo reconhecimento dos direitos humanos a partir da primeira metade do século XX, em especial com a Declaração Universal dos Direitos Humanos, que trouxeram a reboque o princípio da não-discriminação. Sobre o tema, Flávia PIOVESAN ensina que a Declaração Universal afirma o direito à igualdade (artigo I) e adiciona a cláusula da proibição da discriminação de qualquer espécie (artigo II, 1), como corolário e consequência do princípio da igualdade. Esse mesmo padrão foi adotado com força normativa pelo Pacto Internacional de Direitos Civis e Políticos (1966) e pela

                98 Convenção Interamericana de Direitos Humanos (1969).

                No Brasil, o artigo 5º, caput, da Constituição Federal, consagra o princípio da igualdade, em que todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, e o artigo 3º, inciso IV, veicula a cláusula de não-discriminação pela promoção do bem de todos, sem preconceitos de origem, raça, sexo, cor, idade, e quaisquer outras formas de discriminação.

                Na doutrina constitucional, o princípio da igualdade é reconhecido como pilar do Estado Democrático de Direito, ao lado da dignidade da pessoa humana, da cidadania e da solidariedade.

                Para Paulo BONAVIDES, o princípio da igualdade é ―o centro medular do Estado social e de todo s os direitos de sua ordem jurídica‖, materializando ―um eixo ao redor do qual

                99 Na visão de José gira toda a concepção estrutural do Estado democrático contemporâneo‖.

                Afonso da SILVA, a igualdade ―constitui o signo fundamental da democracia. Não admite os

                100

                Sob o ponto de . privilégios e distinções que um regime simplesmente liberal consagra‖ vista de Carlos Roberto Siqueira de CASTRO, a regra igualitária é o ―eixo central do projeto

                101 constituinte de transformação social‖.

                

              Na filosofia, Jean-Jaques ROUSSEAU busca explicar origem da desigualdade entre os homens, a partir do critério de

              desigualdade natural ou física, que é estabelecida na natureza e reside nas diferenças físicas entre os homens, tais como idade,

              saúde, forças do corpo e qualidades do espírito e da alma, e desigualdade moral ou política, que é uma espécie de convenção

              que é estabelecida ou, pelo menos, autorizada pelos homens e consiste nos privilégios que alguns gozam sobre os outros,

              como, por exemplo, riqueza, poder e subserviência. (Discurso sobre a origem e o fundamento da desigualdade entre os

              98 homens. Editora Universidade de Brasília. - São Paulo: Editora Ática, 1989, p. 57).

                

              POVESAN, Flávia. Igualdade, diferença e Direitos Humanos. Perspectivas Global e Regional. In: Igualdade, diferença e

              Direitos Humanos. SARMENTO, Daniela; IKAWA, Daniela; PIOVESAN, Flávia (Coordenadores). 2ª Tiragem.

              • – Rio de
              • 99 Janeiro: Editora Lumen Juris, 2010, p. 54/63. 100 Op. Cit., p. 376.

                  Op. Cit., p. 211.

                  Desses conceitos extraí-se a certeza de que o princípio da igualdade entre os

                  102

                  indivíduos e perante o Estado é um fator pressuposto do pacto democrático , devendo ser

                  103

                  considerado pelo legislador e pelos aplicadores do direito em busca da justiça social . Resta, porém, saber de que forma a igualdade é alcançada no ordenamento jurídico.

                  Em resposta a essa indagação, destaca-se que o preceito contido no artigo 5º, caput, de igualdade perante a lei, não deve ser entendido como mera isonomia formal, de tratamento igual de todos os indivíduos, sem levar em consideração as distinções de grupos. Em perseguição ao sentido real da igualdade, a compreensão do alcance do princípio deve levar em conta a interpretação em conjunto com outras normas constitucionais, em especial com as

                  104 exigências da justiça social, configurando assim um sentido de isonomia material.

                  A igualdade material está eternizada no pensamento filosófico de Aristóteles, que inspirou entre nós a Oração aos Moços, de Rui Barbosa, no sentido de que o alcance do verdadeiro significado do pri ncípio está em ―tratar igualmente os iguais e desigualmente os desiguais, na medida de suas desigualdades.‖

                  Nada obstante ao viés democrático da igualdade material, o tratamento desigual entre desiguais tem de obedecer a critérios racionais, sob pena de ele mesmo revelar-se inconstitucional por afronta ao próprio princípio da isonomia. Nesse diapasão, Celso Antonio 102 Bandeira de MELLO ensina que qualquer tratamento desigual, pela via legislativa ou

                  

                Lembra-se, nesse ponto, do pensamento filosófico de justiça como equidade, de John RAWLS, em que para a formulação

                do acordo de cooperação social, exige-se a eleição de princípios fundamentais que serão seguidos pela sociedade e garantirão

                a promoção do bem maior de todos os seus integrantes, deferindo-lhes vantagens mútuas e uma vida melhor. A justiça dos

                princípios escolhidos para reger o acordo social está umbilicalmente ligada à liberdade de autodeterminação, igualdade

                política e econômica dos indivíduos que integram o consenso. Esses princípios são os princípios da justiça social; eles

                fornecem um modo de atribuir direitos e deveres às instituições básicas da sociedade e definem a distribuição apropriada dos

                benefícios e encargos da cooperação social. (Uma teoria da justiça. Nova tradução baseada na edição americana revista pelo

                autor, Jussara Simões; revisão técnica e tradição Álvaro de Vita. 103 – 3ª Edição – São Paulo: Martins Fontes, 2008, p. 5).

                  Confira-se, a respeito, o pensamento de Celso Antonio Bandeira de MELLO: ―O preceito magno da igualdade, como já

                tem sido assinalado, é norma voltada quer para o aplicador da lei quer para o próprio legislador. Deveras, não só perante a

                norma posta se nivelam os indivíduos, mas, a própria edição dela assujeita-se ao dever de dispensar tratamento equânime às

                pessoas. (...) A Lei não deve ser fonte de privilégios ou perseguições, mas o instrumento regulador da vida social que

                necessita tratar equitativamente todos os cidadãos. Este é o conteúdo político-ideológico absorvido pelo princípio da

                isonomia e juridicizado pelos textos constitucionais em geral, ou de todo modo assimilado pelos sistemas normativos

                vigentes.‖ (O conteúdo jurídico do princípio da igualdade. 3ª Edição. 18ª Tiragem. - Malheiros Editores, 2010, p. 9/10).

                  

                Veja-se, como exemplo, trecho do voto do Ministro Celso de MELLO, relator para o acórdão no julgamento do Mandado de

                Injunção nº 58: ―O princípio da isonomia, que se reveste de auto-aplicabilidade, não e - enquanto postulado fundamental de

                nossa ordem político-jurídica - suscetível de regulamentação ou de complementação normativa. Esse princípio - cuja

                observância vincula, incondicionalmente, todas as manifestações do Poder Público - deve ser considerado, em sua precípua

                função de obstar discriminações e de extinguir privilégios (RDA 55/114), sob duplo aspecto: (a) o da igualdade na lei e (b) o

                da igualdade perante a lei. A igualdade na lei - que opera numa fase de generalidade puramente abstrata - constitui exigência

                destinada ao legislador que, no processo de sua formação , nela não poderá incluir fatores de discriminação, responsáveis

                pela ruptura da ordem isonômica. A igualdade perante a lei, contudo, pressupondo lei já elaborada, traduz imposição

                destinada aos demais poderes estatais, que, na aplicação da norma legal, não poderão subordiná-la a critérios que ensejem

                tratamento seletivo ou discriminatório. A eventual inobservância desse postulado pelo legislador imporá ao ato estatal por ele interpretativa, só é constitucional se o fator de discriminação

                • – o motivo residente nas pessoas, nos objetos ou na situação escolhido como peculiaridade diferencial
                • – guardar correlação lógica e racional que justifique a diferenciação e, esta, mantenha relação de

                  105

                  harmonia com os interesses normativos constitucionais. Nas palavras do próprio autor:

                  Tem-se que investigar, de um lado, aquilo que é adotado como critério discriminatório; de outro lado, cumpre verificar se há justificativa racional, isto é, fundamento lógico, para, à vista do traço desigualador acolhido, atribuir o específico tratamento jurídico constituído em função da desigualdade proclamada. Finalmente, impende analisar se a correlação ou fundamento racional abstratamente existente é, in concreto, afinado com os

                  106 valores prestigiados no sistema normativo constitucional.

                  Desse modo, tudo o que foi visto até o momento sobre o princípio da igualdade permite, identificar três vertentes claras na concepção de igualdade, com apoio na doutrina de Flávia PIOVESAN, a seguir descritas: a) igualdade formal que, segundo a autora, é reduzida à fórmula de que todos são iguais perante a lei, mas que teve importância para abolir privilégios ao seu tempo; b) igualdade material, correspondente ao ideal de justiça social e distributiva, orientada pelo critério sócio-econômico; e c) igualdade material, correspondente ao ideal de justiça no reconhecimento de identidades, orientada pelos critérios de gênero, orientação

                  107 sexual, idade, raça, etnia, dentre outros.

                  Dessas três concepções, importa mais de perto para os objetivos desta dissertação analisar a igualdade material na perspectiva da justiça social e distributiva, em paralelo aos meios de concretização do direito fundamental social à moradia, o que inclui a já visitada dimensão negativa e positiva dos direitos fundamentais.

                  Essa tarefa é atenuada pela doutrina de Robert ALEXY, que o faz através da teoria das normas jurídicas e da jurisprudência sempre contemporânea do Tribunal Constitucional alemão em matéria de direitos fundamentais. O referido autor diferencia a igualdade jurídica da igualdade fática, que correspondem em geral e, respectivamente, à igualdade formal e

                • – material avaliadas, elencando também um critério racional para aferição da discriminação tratar igualmente os iguais e desigualmente os desiguais - a saber: a) se não houver uma razão 105 suficiente para a permissibilidade de um tratamento desigual, então, o tratamento é
                • 106 MELLO, Celso Antonio Bandeira de. Op. Cit., p. 17.

                    Op. Cit, p. 21/22.

                  O Supremo Tribunal Federal possui alguns entendimentos consolidados sobre a possibilidade de desigualção em casos

                  concretos, como, por exemplo, no tocante ao limite de idade para inscrição em concurso público (Súmula nº 683: O limite de

                  idade para a inscrição em concurso público só se legitima em face do art. 7º, XXX, da Constituição Federal, quando possa ser obrigatório; e b) se houver uma razão suficiente para o dever de um tratamento desigual,

                    108 então, o tratamento é obrigatório.

                    No primeiro caso, o princípio da igualdade fática - gerada pela permissibilidade para o tratamento desigual - desempenha o papel do ―princípio do Estado Social‖, como uma razão

                    109

                    de restrição ao direito geral de igualdade jurídica , uma vez verificado que o Estado social é um produtor de igualdade fática, cujo conceito deve iluminar sempre a interpretação

                    110

                    constitucional no estabelecimento de equivalência de direitos , vez que a igualdade deve ser tratada como técnica fundamental na instrumentalização do direito para otimização de direitos

                    111 sociais.

                    No segundo caso, o princípio da igualdade

                  • – gerada pelo dever de tratamento desigual
                  • – desempenha o papel de razão para o direito a um tratamento desigual, a serviço da promoção da igualdade fática, fundando, assim, um direito subjetivo à criação de alguma

                    112 igualdade fática.

                    Por imprescindível, ressalta-se que, sendo a igualdade fática objeto de um princípio e que princípios podem ceder em favor de outros princípios contrapostos, o princípio da igualdade fática só fundará um direito subjetivo a um tratamento desigual, se este prevalecer

                    113 sobre todos os outros princípios colidentes.

                    Em síntese, os princípios concorrentes para que o princípio da igualdade fática se constitua em um direito subjetivo é o da igualdade jurídica, cujo tratamento desigual fático sempre pressupõe sua restrição, o princípio majoritário, que carrega a legitimidade

                    114 democrática do legislador, além de outros ligados à liberdade negativa.

                    Em essência, os fundamentos invocados pelo autor para superação do segundo princípio concorrente foram delineados quando se tratou da legitimidade jurisdicional para justiciabilidade da dimensão prestacional (positiva) dos direitos fundamentais, aos quais se reportará nesse momento. Essa identificação permanece inclusive ao questionar em que casos 108 o princípio da igualdade fática poderia ter precedência sobre os demais princípios 109 ALEXY, Robert. Teoria dos Direitos Fundamentais, p. 415/422. 110 Idem, p. 422 111 BONAVIDES, Paulo. Op. Cit., p. 378.

                    

                  CORREIA, Marcus Orione Gonçalves. Interpretação dos direitos fundamentais sociais, solidariedade e consciência de

                  classe. In: Direitos fundamentais sociais. CANOTILHO, J.J. Gomes; CORREIA, Marcus Orione Gonçalves; CORREIA,

                  Érica Paula Barcha (Coordenadores). 112 – São Paulo: Saraiva, 2010, p. 158.

                    ALEXY, Robert. Teoria dos Direitos Fundamentais, p. 422. concorrentes, inclusive sob o aspecto da imposição de restrição financeira ao executivo pelo Poder Judiciário, ao ponto de gerar um direito subjetivo à criação de uma igualdade fática.

                    Foi dito que a identificação permanece, porque a resposta também reside no conceito de mínimo existencial, em relação ao qual o princípio da igualdade fática fornece uma orientação baseada no nível de vida existente

                  • – que por força de princípios colidentes pode ficar abaixo deste nível
                  • – como um programa para distribuição dos bens socialmente

                    115 distribuíveis.

                  • – Em suma, já na qualidade de um direito subjetivo, o princípio da igualdade fática como direito a não realização de um tratamento desigual
                  • – pode abarcar direitos concretos de igualdade tanto de status negativo, como positivo. Nas palavras de ALEXY:

                    Se alguém é afetado por uma proibição que desrespeita o enunciado da igualdade, então, ele pode ter um direito definitivo concreto, fundado no enunciado da igualdade, à cessação da intervenção, ou seja, um direito de status negativo. Se, ao contrário, alguém não é incluído em algum benefício, em desrespeito ao enunciado da igualdade, então, ele pode ter um direito definitivo concreto ao benefício, fundado no enunciado da igualdade, ou seja, um direito de status positivo. Nesse caso, a não realização de um

                    116 tratamento desigual consiste em um ato positivo.

                    Como se vê, o postulado da igualdade também permite a concretização de direitos fundamentais em uma perspectiva defensiva e prestacional, nessa última hipótese aos direitos fundamentais integrantes de um conceito de mínimo existencial. Como se disse anteriormente, é revisitando o conteúdo do conceito de mínimo existencial que se pretende, mais adiante, emprestar maior justiciabilidade do direito à moradia, ao menos aos cidadãos em situação de hipervulnerabilidade.

                    Essas reflexões em relação ao direito fundamental à moradia em termos gerais, ou seja, fora do contexto de mínimo existencial - ao menos no que toca às hipóteses de invocação do princípio da igualdade - já são possíveis, a esta altura, de forma abstrata, e em rol aberto, pela análise de alguns autores que trabalham com a aplicação do princípio da igualdade em favor da moradia.

                    Segundo Nelson SAULE JUNIOR, o princípio da igualdade fornece substrato constitucional para garantia do direito à moradia no aspecto negativo, ou impeditivo da regressividade desse direito social para impedir a existência de um sistema e de uma política habitacional que acarretem exclusão e medidas discriminatórias de bloqueio de acesso aos direitos à moradia para uma grande parcela da população, mediante o estabelecimento de regras para o financiamento de moradias populares incompatíveis com a realidade sócio-econômica da população, no que diz respeito às condições de pagamento, juros e o próprio valor das moradias oferecidas pelo sistema financeiro de habitação pelo sistema financeiro para

                    117 a população de baixa renda.

                    Na mesma linha, o princípio da igualdade também empresta fundamento a criação de uma política habitacional adequada à realidade social, ao estabelecimento de leis, políticas e programas habitacionais voltados à redução da desigualdade social pela melhoria das

                    118 condições habitacionais e, também, pela provisão de moradias à população.

                    Além disso, ainda conforme o referido autor, as soluções jurídicas proferidas em casos que envolvam o direito à moradia de grupos sociais com alto grau de vulnerabilidade devem observar o princípio da igualdade, em termos de não-discriminação, de modo a oportunizar uma moradia adequada a, por exemplo, mulheres pobres chefes de família, crianças carentes, idosos, comunidades carentes, locais com condições de habitabilidade precárias, favelas e cortiços, a fim de concretizar os objetivos fundamentais do Estado brasileiro (artigo 3º,

                    119 CF).

                    Ao cabo deste tópico, vale mencionar o posicionamento de Marco Aurélio Bezerra de MELO, ao afirmar que pelo histórico de exclusão das classes sociais menos favorecidas ao acesso ao direito de propriedade, inclusive por força das políticas burguesas de titulação que vigoraram no Brasil no século XIX, a igualdade material decalcada da dignidade da pessoa humana só será completa quando atribuída a titularidade formal do direito de mesma densidade da população que ocupa o topo na pirâmide social, que é a propriedade registrada

                    120 em cartório.

                    Sem embargo desse posicionamento que, de fato, reflete a mais pura igualdade material, e como bem anteviu o mesmo autor, existem outras formas de contemplar o direito à moradia que não só o direito à propriedade, como a função social da posse, por exemplo, que também serão expostas nesta dissertação, pela idéia de resolução alternativa de conflitos 117 urbanos e justiciabilidade do direito à moradia. 118 SAULE JUNIOR, Nelson. A proteção jurídica da moradia nos assentamentos irregulares, p. 153. 119 Idem, p. 153/155.

                    Idem, p. 155.

                    Dos princípios fundamentais que conformam o arcabouço jurídico necessário ao cumprimento dessa tarefa, falta estudar apenas o princípio da solidariedade ou justiça social.

                  1.2.4. Princípio da solidariedade

                    O constituinte originário estabeleceu a construção de uma sociedade livre, justa e solidária (artigo 3º, I, CF), a erradicação da pobreza e da marginalização e a redução das desigualdades sociais artigo 3º, III, CF) como objetivos fundamentais do Estado brasileiro. Tais objetivos revelam a intenção do constituinte em edificar um Estado calcado na solidariedade entre os indivíduos, de modo a concretizar a justiça social.

                    Esses dispositivos não representam um vago programa político e, sim, um princípio inovador de conclamação a atuação promocional do Poder Público por um viés de justiça distributiva e igualdade material, a ser considerado ―no momento da elaboração da legislação ordinária e na execução das políticas públicas, mas também nos momentos de interpretação- aplicação do Direito, por seus operadores e demais destinatários, isto é, pelos membros da

                    121 sociedade‖.

                    O princípio constitucional da solidariedade é voltado ao pleno desenvolvimento da

                    122

                    pessoa. Na lição de Maria Celina Bodin de MORAES, a solidariedade é expressão da sociabilidade típica da pessoa humana, que faz o ser humano esperar e oferecer reconhecimento aos demais, sobretudo nas situações de maior dificuldade e sofrimento. Por isso, a autora afirma que a dignidade da pessoa humana de forma isolada, alheia à igualdade e solidariedade, protege apenas a essência individual de cada qual, ao passo que, na verdade, deve-se manter a ajuda mútua para conservar a humanidade e construir uma sociedade

                    123

                    solidária. Ainda nas palavras da autora:

                    Ao imputar ao Estado e a todos os membros da sociedade, o encargo de cons truir uma ―sociedade solidária‖, através da distribuição de justiça social, o texto constitucional agregou um novo valor aos já existentes, ao 121 estabelecer natureza jurídica ao dever de solidariedade, que se tornou

                    

                  MORAES, Maria Celina Bodin. O princípio da solidariedade. In: Os princípios da Constituição de 1988. PEIXINHO,

                  Manoel Messias; GUERRA, Isabella Franco; FILHO, Firly Nascimento (Organizadores). 2ª Edição, revista e ampliada. - Rio

                  122 de Janeiro: Lumen Juris, 2006, p. 158/159.

                    PERLINGIERI, Pietro. Perfis do direito civil. Tradução de Maria Cristina De Cicco. 3ª Edição, revisada e ampliada. passível, portanto, de exigibilidade. Criou, assim, o Estado Democrático e Social de Direito, tanto por atribuir valor social à livre iniciativa como por projetar a erradicação da pobreza e da marginalização social, entre outras 124 disposições.

                    Esse valor de solidariedade e distribuição de justiça social refletiu na situação jurídica de propriedade, que deixa de ter caráter absoluto de direito subjetivo para constituir uma relação jurídica permeada de direitos e deveres de atuação conforme a função social, bem como impulsionou a inclusão do direito à moradia no catálogo constitucional de direitos sociais, que inclui ainda expressa previsão quanto ao dever do Estado e da coletividade de

                    125 proteger os mais fracos e desamparados visando à construção de uma sociedade solidária.

                    Neste contexto, o princípio constitucional da solidariedade obriga aos indivíduos e ao Estado atuar na busca da justiça social, seja através do estabelecimento de mecanismos jurídicos, seja pelo tratamento diferenciado aos hipossuficientes econômicos e às minorias com objetivo de reduzir as desigualdades, erradicar a pobreza e construir uma sociedade mais

                    126 livre, justa e solidária, como forma de obter a verdadeira liberdade e igualdade .

                    Tais objetivos devem ser levados em conta especialmente na resolução de conflitos envolvendo direitos fundamentais sociais, como a moradia, já que apenas através do atendimento à dignidade da pessoa humana, da cidadania, da igualdade material e da solidariedade é possível promover a justiça social.

                    Não há a menor dúvida, portanto, de que os princípios fundamentais acima analisados embasam a política urbana descrita na Constituição Federal. Vê-se no acesso ao direito fundamental à moradia a maior concreção prática desses princípios nessa seara e, por essa razão, desenvolver-se-á a seguir um capítulo destinado ao direito fundamental social à moradia, em que se trará os preceitos de dignidade, cidadania, igualdade fática e solidariedade para fundamentar a justiciabilidade desses direitos em casos concretos, de modo a garantir a inclusão dos grupos sociais e economicamente desfavorecidos no pacto democrático brasileiro, firmado em perseguição dos objetivos fundamentais da República brasileira (artigo 3º, CF).

                    124 125 MORAES, Maria Celina Bodin. Op. Cit, p. 175.

                    Idem, p. 172.

                  1.3. Função social da propriedade privada

                  1.3.1. A função social da propriedade nas Constituições brasileiras

                    No Brasil, a função social da propriedade visitou pela primeira vez o texto constitucional na Constituição Federal de 1934, promulgada sob a influência do welfare state. À época, o dispositivo sujeitava a propriedade ao interesse comum e social, sem qualquer aplicabilidade no direito infraconstitucional.

                    Em 1937, a Constituição Federal manteve a função social da propriedade nos mesmos termos que sua antecessora. Em 1946, após a reivindicação dos movimentos populares pela redemocratização nacional, o texto constitucional condicionou, pela primeira vez, o direito de propriedade ao bem estar-social, objetivando a justa distribuição da propriedade, mas a norma constitucional ainda padecia de aplicabilidade concreta.

                    Na Constituição Federal de 1967, e respectiva Emenda nº 1, de 1969, a função social da propriedade foi incluída entre os princípios da ordem econômica e social. Finalmente, a Constituição Federal de 1988 inseriu a função social da propriedade entre os direitos e garantias fundamentais do cidadão (artigo 5º, XXIII, CF), mantendo-a como princípio informador da ordem econômica social (artigo 170, III, CF) e lhe atribuindo aplicabilidade

                    127 imediata e eficácia plena.

                    O primeiro efeito da constitucionalização da função social da propriedade logo em seguida ao direito de propriedade (artigo 5º, XXII, XXIII, artigo 170, II, III, CF) é a publicização do direito à propriedade no ordenamento jurídico brasileiro, com verdadeira mudança de paradigma até então vigente no Código Civil de 1916.

                    Da análise da profunda pesquisa intitulada ―Panoramas da Posse da Terra na América Latina‖, de autoria de Letícia Marques OSÓRIO, elaborado pela Agência UN HABITAT – Agência Habitat das Nações Unidas, abrangendo aspectos da lei e sistemas de posse da terra no Brasil, Colômbia, México e Nicarágua, verifica-se que dos países da América Latina, 127 apenas a Colômbia, o Brasil, o Peru e a Venezuela conferem tratamento público à propriedade

                    

                  ―A norma que contém o princípio da função social da propriedade incide imediatamente, é de aplicabilidade imediata,

                  como o são todos os princípios constitucionais. A própria jurisprudência já o reconhece. Realmente, afirma-se a tese de que

                  aquela norma ―tem plena eficácia, porque interfere com a estrutura e o conceito da propriedade, valendo como regra que

                  fundamenta um novo regime jurídico desta, transformando-a numa instituição de Direito Público, especialmente, ainda que e reconhecem que está vinculada a uma função social. Os outros países ainda conferem tratamento privado à propriedade e a definem como um direito absoluto, regido integralmente

                    128 pelo Código Civil.

                    Esse tratamento publicístico da propriedade confirma o seu caráter de direito complexo, com direitos e deveres perante a coletividade. De outro lado, o direito à propriedade privada foi inserido no rol de direitos e garantias fundamentais do cidadão e mantém-se como princípio informador da ordem econômica, levantando dúvidas acerca da compatibilização entre o direito fundamental de propriedade e a obrigação do proprietário de impingir função social à propriedade.

                    O antigo direito de propriedade, absoluto e subjetivo, sofre derrogações com a solidarização do direito. Nesse compasso, o direito de propriedade deixa de ser apenas poder e ganha contornos de dever, impondo ao proprietário que exerça o direito de propriedade em conformidade com os anseios da coletividade, em consonância com o fim social determinado pela Constituição.

                    A maior dificuldade no assunto descansa justamente em definir qual o papel da função social na estrutura do direito de propriedade e quais consequências podem advir ao proprietário em razão do descumprimento desse elemento constitutivo do direito de propriedade. A seguir, tentar-se-á abordar o tema, principalmente sob a ótica de um eventual conflito entre o direito de propriedade privada e o dever de satisfação do interesse coletivo atinente a esse direito.

                    

                  1.3.2. Distinção entre propriedade como direito fundamental e propriedade como direito

                  patrimonial

                    Citou-se, linhas atrás, a lição de Luigi FERRAJOLI para desmistificar a vinculação entre os direitos de liberdade e os direitos de propriedade. Voltar-se-á agora à obra do referido autor para, a partir da mesma diferenciação, estabelecer um critério minimamente capaz de solucionar futuros conflitos envolvendo o direito de propriedade, constitucionalmente assegurado pela nossa Carta Magna (artigos 5º, XXII, 170, II, CF).

                    Na esteira do entendimento de FERRAJOLI, existem quatro diferenças principais entre as figuras da liberdade e da propriedade, que ao final irão contribuir, em particular, para solução dos aventados conflitos. Segundo o autor, ―os direitos de adquirir e dispor dos bens de propriedade‖ sintetizam direitos fundamentais e, portanto, universais, enquanto o ―direito

                    129

                    de p ropriedade‖ é um direito patrimonial, logo, é um direito singularizado.

                    Adiante, o autor elenca outras três diferenças, assinalando que os direitos fundamentais são indisponíveis, constituem normas constitucionais (em sua maioria) e são verticais, pelo que caracterizam relações de caráter eminentemente publicístico. Por outro lado, os direitos patrimoniais são disponíveis, criados por normas privadas e são horizontais,

                    130 denotando relações intersubjetivas de cunho civilístico.

                    São exatamente essas características que impulsionam os direitos fundamentais como vínculos normativamente impostos pela ―garantia de interesses e de necessidades de todos, estipulados como vitais, ou exatamente fundamentais (à vida, à liberdade, à sobrevivência) tanto às decisões da m aioria quanto ao livre mercado‖, o que o autor denomina de democracia

                    131 substancial, em que a cidadania figura como base de todos os direitos fundamentais.

                    Desse breve intróito sobre a diferenciação pretendida pelo autor, tira-se duas grandes conclusões, que se levará adiante no estudo da função social da propriedade: a primeira confirma a noção de que direito de liberdade e de propriedade não estão vinculados em uma mesma categoria, sendo que este último é representado na categoria dos direitos civis e políticos, apenas pelo direito de adquirir e dispor dos bens de propriedade; e a segunda confirma que esse direito

                  • – de adquirir e dispor – caracteriza um direito fundamental e o direito de propriedade, ao revés, um direito patrimonial.

                    Fábio Konder COMPARATO identifica, de forma semelhante, a possibilidade de uma propriedade constituir ou não um direito fundamental. Segundo o autor, o objetivo do direito de propriedade é a garantia das condições mínimas de uma vida digna e, por tal razão, o seu reconhecimento constitucional está essencialmente ligado à função de proteção pessoal do indivíduo. Em sentido contrário, o autor constata ―que nem toda propriedade privada há de ser

                    132 129 considerada direito fundamental e como tal protegida‖.

                    

                  FERRAJOLI, Luigi. Por uma teoria dos direitos e dos bens fundamentais. Trad. Alexandre Salim, Alfredo Copetti Neto,

                  Daniela Cadermatori, Hermes Zaneti Júnior, Sérgio Cadermatori. 130 – Porto Alegre: Livraria do Advogado Editora, 2011, p. 20. 131 Idem, p. 21/24. Idem, p. 25/34.

                    Ainda conforme COMPARATO, algumas vezes o direito designa expressamente a propriedade como direito fundamental, conferindo-lhe proteção especial, como no caso da pequena e média propriedade rural (artigo 185, CF), ou quando garante o acesso à propriedade pela posse funcionalizada na usucapião (artigos 183 e 191, CF). Com exceção dessas hipóteses, o autor afirma que há necessidade de se verificar, caso a caso, se a propriedade constituiu um direito fundamental, denominando de evidente contra-senso a extensão dessa qualificação ―ao domínio de um latifúndio improdutivo, ou de uma gleba urbana não utilizada ou subutilizada, em cidades com sérios problemas de moradia popular‖, e

                    133

                    nos casos de propriedade do bloco acionário. Nas palavras do próprio autor:

                    Escusa insistir no fato de que os direitos fundamentais protegem a dignidade da pessoa humana e representam a contraposição da justiça ao poder, em qualquer das suas espécies. Quando a propriedade não se apresenta, concretamente, como uma garantia da liberdade humana, mas, bem ao contrário, serve de instrumento ao exercício de poder sobre outrem, seria rematado absurdo que se lhe reconhecesse o estatuto de direito humano, com todas as garantias inerentes a essa condição, notadamente a de uma indenização na hipótese de desapropriação. É preciso, enfim, reconhecer que a propriedade-poder, sobre não ter a natureza de direito humano, pode ser uma fonte de deveres fundamentais, ou seja, o lado passivo de direitos

                    134 humanos alheios .

                    Na visão do autor a propriedade corresponde a um direito fundamental, quando o direito expressamente lhe atribui essa condição, seja para proteção ou promoção do acesso à propriedade, ou quando essa qualificação puder ser atribuída em face das circunstâncias do

                    135 caso concreto.

                    Outra distinção - não menos importante

                  • – foi elaborada por Eros Roberto GRAU, que define e classifica diversamente a propriedade privada funcionalizada como direito individual dos cidadãos (artigo 5º, XXII, XXII, CF), da propriedade privada com função social da ordem econômica (artigo 170, II, III, CF). Para o autor, importa distinguir a propriedade dotada de

                    136 133 função individual da propriedade dotada de função social. 134 Idem, p. 140. 135 Idem, p. 140.

                    Em sentido contrário, Francisco Eduardo LOUREIRO: ―A posição acima adotada, embora respaldada em fundamento

                  histórico e inegável raciocínio lógico, esbarra na redação ampla e incondicionada do inciso XXII do artigo 5º e no artigo 170

                  da Carta Política, que elevam o direito a propriedade como fundamental, sem qualquer restrição ou limitação. Talvez a

                  melhor posição seja a que limita a propriedade referida no artigo 5º da Constituição Federal, ou seja, como direito de

                  personalidade, àquelas situações em que cumpre a função de garantia de direitos fundamentais da pessoa humana, que se

                  denomina propriedade pessoal. Quanto às demais categorias proprietárias, não-essenciais ao preenchimento de necessidades

                  que atendam direitos fundamentais, estão sob a disciplina geral da ordem econômica e financeira do artigo 170 e seguintes da

                  Carta Política. Ambas as categorias, ressalte-se, protegidas por normas de dignidade constitucional, apenas em esferas

                  distintas. (A propriedade como relação jurídica complexa. - Rio de Janeiro: Renovar, 2003, p. 101/102).

                    Na opinião desse autor, a propriedade privada individual (artigo 5º, XXII, CF) constitui um direito individual, refletindo um instrumento de promoção da dignidade da pessoa humana pela garantia da subsistência individual e familiar, razão porque não se justifica atribuir-lhe função social, senão as meras limitações decorrentes do poder de polícia. Todavia, GRAU excepciona a não incidência da função social sobre a propriedade privada quando exceder ao caracterizável como função individual. Segundo o mesmo autor, ―Entenda- se como excedente desse padrão especialmente a propriedade detida para fins de especulação

                    137

                    ou acumulada sem destinação ao uso a que se destina‖ Em contrapartida, a propriedade privada da ordem econômica (artigo 170, II, CF) divide-se em bens de consumo e bens de produção. Os primeiros se esgotam na própria fruição e, por isso, não possuem qualquer função social; os demais, bens de produção, estão sujeitos à fase dinâmica do direito de propriedade e, consequentemente, à função social da

                    138

                    propriedade. A diferenciação ganha em clareza nas palavras do próprio Eros GRAU, conforme trecho transcrito abaixo:

                    À propriedade dotada de função individual respeita o art. 5º, XXII do texto constitucional; de outra parte, a ―propriedade que atenderá a sua função social‖, a que faz alusão o inciso seguinte – XXIII – só pode ser aquela que exceda o padrão qualificador da propriedade dotada de função individual.

                  • – À propriedade-função social, que diretamente importa à ordem econômica propriedade dos bens de produção
                  • – respeita o princípio inscrito no art. 170,

                    III. No mais, quanto à inclusão do princípio da garantia da propriedade privada dos bens de produção entre os princípios da ordem econômica, tem o

                  condão de não apenas afetá-los pela função social

                  • – conúbio entre os incisos

                    II e III do art. 170

                  • – mas, além disso, de subordinar o exercício dessa propriedade aos ditames da justiça social e de transformar esse mesmo exercício em instrumento para a realização do fim de assegurar a todos

                    139 existência digna.

                    Sob outra ótica, José Afonso da SILVA adverte que em razão do tratamento publicístico conferido à propriedade pela Constituição Federal, ela não poderia ser considerada como direito individual ou como instituição do direito privado, a exemplo do que acontece na Constituição da Itália e de Portugal. Entretanto, com a inclusão da propriedade e sua função social também entre os princípios da ordem econôm ica, ―ela não poderá mais ser considerada como puro direito individual, relativizando-se seu conteúdo e significado, 137 especialmente porque os princípios da ordem econômica são preordenados à vista da Idem, p. 240/243. realização de seu fim: assegurar a todos existência digna, conforme os ditames da justiça

                    140 social‖.

                    Em análise diversa, ao menos no que toca à classificação da função social da propriedade como direito difuso e coletivo para vinculação do direito de propriedade privada como garantia dos cidadãos, colaciona-se trecho da obra de Lúcia Valle FIGUEIREDO:

                    O direito de propriedade continua assegurado. Entretanto, também o está, o direito coletivo e/ou difuso, que é atendido pela função social da propriedade (artigo 5º, incisos XXII e XXIII). Não contém mais, a democrática Constituição de 1988, breve referência à função social como se fora um ―cala-boca‖ às tensões político-sociais. Há de se concluir, a lume dos novéis dispositivos, que o Ordenamento Básico brasileiro acolhe a propriedade privada, porém a que não entra em rota de colidência com o direito

                    141 coletivo .

                    Conjugando-se os entendimentos esposados acima, pode-se encetar algumas premissas básicas para o desenvolvimento deste tópico, em que se buscarão parâmetros para a solução dos conflitos envolvendo a propriedade e sua função social.

                    A primeira delas gira em torno da delimitação do conteúdo do direito fundamental da propriedade privada descrita no rol de direitos e deveres individuais e coletivos, esculpidos no artigo 5º, da Constituição Federal. Das obras analisadas, constata-se que os dois primeiros autores entendem por direito à propriedade, o direito de acesso à propriedade em decorrência dos direitos de liberdade e como garantia das condições mínimas de uma vida digna (direito a

                    142

                    um patrimônio mínimo) ou por força de disposição normativa expressa que lhe atribua proteção especial dentro do ordenamento jurídico.

                    Identificou-se o mesmo raciocínio no tratamento à propriedade como técnica de acesso, exposta por Luciano de Camargo PENTEADO:

                    O direito à propriedade, no âmbito semântico capitulado na estrutura dos direitos fundamentais, módulo estrutural indispensável das constituições contemporâneas, está garantido como inviolável, ao lado de outros direitos, 140 que são a vida, liberdade, igualdade e segurança. Note-se que todos os 141 SILVA, José Afonso da. Op. Cit., p. 270/271. 142 FIGUEIREDO, Lúcia Valle. Disciplina urbanística da propriedade. 2ª edição. Ed. Malheiros, 2005, p. 25.

                    

                  As consequências advindas da proteção inexpurgável ao patrimônio mínimo não conduzem, por via oblíqua, a um estatuto

                  da desigualdade por vantagem exagerada em favor de uma das partes da relação jurídica. Antes, parte da igualdade (em

                  sentido substancial) para enfrentar, no reconhecimento material das desigualdades, o respeito à diferença sem deixar de

                  alavancar mecanismos protetivos dos que são ―menos iguais‖. O pólo nuclear do ordenamento jurídico passa a migrar da

                  propriedade para a pessoa, em seu sentido ontológico. Contudo, a tutela de um patrimônio mínimo nucleado na dignidade da

                  pessoa humana, parece-nos bem representar o novo sentido a ser dado ao patrimônio na perspectiva de um direito civil repersonalizado incisos aludem a termos de garantia daqueles direitos invioláveis e todos imateriais e legados à natureza humana como tal. (...) Embora o ter não defina o ser, embora o consumismo reinante leve muitos a assim crer, o ter certos bens permite identificar-se como pessoa e exprimir a personalidade, a qual, como estamos na terra dos homens, necessita de pão e da terra. O direito à propriedade como direito-acesso, direito-chave-de-abertura, é direito da personalidade e garante-se como se garante a vida, a liberdade, a igualdade, a segurança, garantindo-se o ser humano também na sua dimensão corporal e patrimonial, não meramente bio-psiquica-social,

                    143 descolada das necessidades materiais imediatas .

                    Em contraposição, o direito de propriedade privada pode ter status de direito fundamental ou apenas de direito patrimonial, este último não merecedor de tutela avançada pelo ordenamento jurídico. Essa verificação, contudo, de fundamentalidade ou de patrimonialidade do direito de propriedade versa sobre a garantia das necessidades básicas aptas a promover a dignidade da pessoa humana em vez do exercício de poder sobre outros

                    144

                    indivíduos , e deve ocorrer na análise do caso concreto, assim como a apuração do excesso da função individual, veiculada na terceira teoria, que traz na essência a proteção do direito fundamental de propriedade (como função individual) já exercida pelo indivíduo de forma isolada ou pela entidade familiar.

                    Por fim, as últimas duas reconhecem a submissão da propriedade individual como direito fundamental vinculado diretamente à função social, a uma, pela inclusão deste princípio expressamente no capítulo da ordem econômica, refletindo na natureza do instituto da propriedade constitucionalizada, e, a duas, pela funcionalização constituir, em regra, um direito difuso e coletivo dos não proprietários.

                    Em apêndice a esse último pensamento, Jacques Távora ALFONSIN afirma que a ―À função social da propriedade corresponde, então, um interesse difuso dos não proprietários, aí

                    145

                    compreendidos, evidentemente , os necessitados de terra para se alimentar e para morar‖.

                    Nesse sentido, apesar da disparidade entre as concepções oferecidas, pode-se extrair 143 alguns parâmetros mínimos, tendentes a orientar a resolução de conflitos envolvendo PENTEADO, Luciano de Camargo. Direito das coisas. 144 – São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2008, p. 162/164.

                    

                  As finalidades da ação comunitária elevam á categoria de interesses protegidos situações por muito tempo consideradas

                  estranhas à relação proprietária (meio ambiente, desenvolvimento sustentável, qualidade de vida, coesão econômico-social,

                  proteção social). Esta sofre a influência dos princípios de proporcionalidade e de razoabilidade: o primeiro a põe em uma

                  relação de equidade com o mercado, impedindo que sua patrimonialidade possa resultar de uma injusta desproporção entre

                  valores proprietários, e entre estes a empresa; o segundo requer que a relação proprietária seja permeada pela justiça, isto é,

                  garanta a proteção dos não proprietários mediante não somente a regulamentação dos podres proprietários, mas também por

                  meio de uma disciplina distributiva que favoreça a participação dos não proprietários na gestão dos bens, ou seja, o acesso a

                  eles. (PERLINGIERI, Pietro. O direito civil na legalidade constitucional. Tradução de Maria Cristina de Cicco.

                  • – Rio de Janeiro: Renovar, 2008, p. 945).
                  proprietários e a coletividade em torno da fundamentalidade do direito de propriedade pelo cumprimento da função social, sem perder de vista que ―O estado social de necessidade é o princípio balizador para as soluções de conflitos e interesses coletivos referente a

                    146

                    propriedade.‖ Partindo da premissa de que o direito de acesso à propriedade constitui direito fundamental (universal, indisponível, publicístico e vertical), verifica-se que apenas a propriedade funcionalizada atende aos primados do direito fundamental de propriedade privada, já que a função social, em si mesma, também constitui um direito fundamental e difuso de acesso à propriedade ao ―exército de não proprietários brasileiros que ainda precisam conquistar os seus direitos de cidadania, de modo que todos os cidadãos sejam de

                    147

                    fato iguais perante a lei.‖ Assim, concluí-se

                    , objetivamente, que existem duas ―espécies‖ diferentes de direito de propriedade, divididas entre as categorias de direitos fundamentais e direitos patrimoniais.

                    Na primeira espécie, encontra-se: a) o direito fundamental à propriedade (direito de acesso à propriedade); e b) o direito fundamental de propriedade como ―direito de proteção ao

                    148

                    , que deve ser funcionalizado pelos seguintes critérios: b1) função patrimônio constituído‖ individual de suprimento das necessidades básicas aptas a promover a dignidade da pessoa humana; b2) acumulação de bens com destinação de uso adequado; b3) utilização dos bens de produção de acordo com os ditames da justiça social e da finalidade de assegurar a todos uma existência digna.

                    Na segunda espécie, encontra-se apenas o direito de propriedade desfuncionalizado, de caráter exclusivamente patrimonial, cuja desfuncionalização por ser atribuída a duas hipóteses genéricas: a) excesso da função individual em virtude de especulação ou acumulação sem destinação ao uso adequado; b) utilização dos bens de produção em desacordo com os ditames da justiça social e da finalidade de assegurar a todos uma existência digna.

                    Por esse contorno constitucional, a propriedade desfuncionalizada é reconduzida ao patamar de direito patrimonial protegido pelo ordenamento jurídico, a bem da verdade, mas que não merece o status de direito fundamental, restando superada em casos concretos onde 146 houver conflito de normas.

                    

                  SAULE JUNIOR, Nelson. Novas perspectivas do direito urbanístico brasileiro. Ordenamento constitucional da política

                  urbana. Aplicações e eficácia do plano diretor, p.54.

                    Veja-se que aqui não se trata de ponderação de interesses visando à resolução de conflitos em que, de um lado, está o direito fundamental de propriedade (desfuncionalizado) e, de outro, o direito fundamental social à moradia e outros tantos direitos de índole igualmente fundamental, mas, sim, de conflito entre normas que não estejam na mesma posição hierárquica, vez que o direito de propriedade desfuncionalizado não goza da fundamentalidade atinente aos direitos que visam garantir a dignidade da pessoa humana. Sobre o tema, segue a opinião de SAULE JUNIOR:

                    O respeito a função social e o exercício do direito de propriedade, somente terá garantia constitucional e for condizente com os demais princípios e objetivos fundamentais do Estado Brasileiro. Essa vinculação passa pela sintonia da função social da propriedade com o exercício da cidadania, com a realização da justiça social e com o objetivo da construção de uma

                    149 sociedade justa e solidária.

                    Portanto, adiante, tem-se que a propriedade constitui um direito fundamental merecedor de tutela privilegiada pelo ordenamento jurídico e garantida constitucionalmente quando atende a sua função social. Essa classificação não tem como objetivo esgotar o tema, criando um novo regime em relação à garantia do direito constitucional de propriedade, até porque as violações ao cumprimento da função social da propriedade e, por via direta, do direito à propriedade e de propriedade precisam ser identificadas de acordo com o caso em concreto posto em juízo. Como na segunda metade desta dissertação buscar-se-á justamente expor casos práticos de concretização do direito à moradia, entende-se pertinente dar maior objetividade aos critérios que se pretende utilizar em complemento aos princípios fundamentais da política urbana.

                  1.4. Função social da propriedade pública

                    O artigo 98, e seguintes, do Código Civil, disciplina o regramento dos bens públicos no ordenamento jurídico brasileiro, estabelecendo, como tais, todos os bens que pertencem às pessoas jurídicas de direito público interno ou que não pertençam, desde que afetados à

                    150 149 prestação de um serviço público.

                    

                  Novas perspectivas do direito urbanístico brasileiro. Ordenamento constitucional da política urbana. Aplicações e eficácia

                  150 do plano diretor, p. 58.

                  Essa ressalva ao dispositivo para incluir na categoria de bens públicos os bens particulares afetados à prestação de um

                    A seguir, o artigo 99 do mesmo diploma legal descreve as espécies de bens públicos, classificando-os em bens públicos de uso comum do povo, bens públicos de uso especial e bens públicos dominicais, conceituando-os pela exemplificação.

                    Em resumo, extraiu-se da obra de Celso Antonio Bandeira de MELLO, que os bens de uso comum do povo são aqueles ―destinados ao uso comum de todos‖, como rios, mares, estradas, ruas e praças; os bens de uso especial são aqueles ―onde se realiza a atividade pública ou onde está à disposição dos administrados um serviço público‖; e os bens dominicais são ―os próprios do Estado como objeto de direito real, não aplicados nem ao uso comum, nem ao uso especial, tais como os terrenos em geral, sobre os quais tem senhoria, à moda de qualquer proprietário, ou que, do mesmo modo, lhe assistam em conta de direito

                    151

                    pessoal.‖ Os bens de uso comum do povo e os bens de uso especial são inalienáveis, enquanto não desafetados da destinação pública a que estão vinculados, o que poderá ser realizado por lei ou ato do Poder Executivo, momento em que passam a integrar a categoria bens

                    152 dominicais.

                    Essa visão geral da disciplina dos bens públicos é necessária para, enfim, chegar-se ao ponto principal a ser enfrentado na questão, que é descobrir se os bens públicos estão submetidos ao princípio da função social da propriedade e, em caso positivo, qual seria essa função social.

                    Tal questão não é consenso na doutrina. A imputação de uma função social aos bens públicos está intrinsecamente ligada à natureza e à finalidade desses bens, já que constituem uma forma de atendimento às necessidades coletivas dos administrados, ou seja, os bens públicos possuem finalidade essencialmente social, o que de plano esgotaria qualquer possibilidade de agregar-lhes outra função social senão aquela contida na razão de ser bem público.

                    Sobre o tema, Eros Roberto GRAU afirma que a função social da propriedade tem como pressuposto necessário a propriedade privada. Para o autor, a ideia da função social, como forma de atribuir um conceito dinâmico à propriedade, não traz qualquer reflexo novo

                    

                  exaure a enumeração dos bens públicos, podendo ainda ser classificado como tal o bem pertencente a pessoa jurídica de

                    153

                    aos bens públicos, que já são dinamizados pelo exercício da função pública. Em direção oposta, Sílvio Luís Ferreira da ROCHA expõe opinião divergente sustentando que, de fato, o adequado atendimento dos fins públicos é o critério que deve balizar o exercício do direito de propriedade pública, o que não exclui, porém, a necessidade de valorar preventivamente esses fins, já que o titular do domínio público está obrigado a eles, e não pode atuar no exclusivo

                    154 interesse do titular do direito de propriedade.

                    Segundo o autor, o cerne da discussão está em saber se a finalidade obrigatória da propriedade pública a imuniza dos efeitos da função social na relação jurídica de propriedade; se limita a incidência da função social a certos bens, como os dominicais; ou se não é

                    155 incompatível com a função social da propriedade e pode receber dela alguma influência.

                    Eis transcrita, pois, a resposta de ROCHA, dada a completude da explicação:

                    Para nós, a finalidade cogente informadora do domínio público não resulta na imunização dos efeitos emanados do princípio da função social da propriedade, previsto no texto constitucional. Acreditamos que a função social da propriedade é princípio constitucional que incide sobre total e qualquer relação jurídica de domínio, pública ou privada, não obstante reconheçamos ter havido um desenvolvimento maior dos efeitos do princípio da função social no âmbito do instituto da propriedade privada, justamente em razão do fato de o domínio público, desde a sua existência e, agora, com maior intensidade, estar, de um modo ou de outro, voltado sempre ao cumprimento de fins sociais, pois, como visto, marcado pelo fim de permitir à coletividade o gozo de certas utilidades. Afirmamos que o princípio da função social da propriedade ganhou contornos nítidos no ordenamento jurídico e que os seus efeitos incidem, também, sobre o domínio público, embora, às vezes, haja a necessidade de harmonizar o princípio da função social a todas as categorias de bens públicos. Acreditamos ser útil a classificação dos bens em uso comum, uso especial e uso dominical por estabelecer diversidade de regimes jurídicos que resultam em modos distintos de incidência do princípio da função social a todas as categorias. Desta forma, negamos à finalidade obrigatória que preside os bens públicos o efeito de imunizar a propriedade pública das conseqüências decorrentes da concepção acerca da função social da propriedade a certas categorias de bens públicos, como os bens dominicais. Pelo contrário, admitimos que a finalidade que informa a propriedade pública não se mostra incompatível

                    156 com a função social da propriedade, dela recebendo, portanto, influência.

                    Portanto, seguindo a linha de pensamento e argumentação jurídica do referido autor, o princípio da função social da propriedade irradia seus efeitos não só sobre a propriedade privada, mas também sobre todas as categorias de propriedade pública. A finalidade 153 obrigatória contida na ideia da propriedade púbica pode preencher totalmente o espaço de 154 Op. Cit., p. 237.

                    ROCHA, Sílvio Luís Ferreira da. Função social da propriedade pública. - Malheiros Editores. 2005, p. 121/126. atendimento às necessidades coletivas a que está destinada ou, eventualmente, na aferição do caso concreto (como aliás é traço comum à função social), pode receber influência da função social da propriedade para satisfazer as exigências humanas inadiáveis, que da mesma forma constituem finalidade pública.

                    Seguir-se-á, também, a proposta do autor de analisar a possibilidade e as hipóteses de incidência da função social da propriedade sobre as categorias bens públicos de forma individualizada, de modo a emprestar efetividade à função social nas propriedades públicas de acordo com o caso em concreto.

                  1.4.1. Bens públicos de uso comum do povo

                    Como já se disse, os bens de uso comum são aqueles destinados ao uso de todos, como o mar, as praças, os rios, as estradas e as ruas (artigo 99, I, CC). Esses bens são marcados pelas características da generalidade (uso por todos sem consentimentos dos demais, salvo determinadas restrições), da igualdade (uso de forma igualitária aos que possam utilizar da coisa), da gratuidade (que pode ser mitigada), da transitoriedade e da precariedade, todas

                    157 extraídas da relação com os demais usuários em potencial.

                    Para ROCHA, a utilização de modo igualitário dos bens de uso comum pelos membros da coletividade sem qualquer ato prévio da administração pública representa a finalidade pública desses bens e, ao mesmo tempo, a sua função social, inclusive quando destinados a

                    

                  158

                  uso privativo que atenda ao interesse público.

                    A princípio, portanto, a finalidade pública de utilização igualitária dos bens de uso comum constitui a sua própria função social, imunizando, em tese, a exigência de outra destinação ao bem para satisfação dos interesses da coletividade, que já estão satisfeitos na finalidade original de uso comum. Todavia, em algumas situações peculiares, a função social da propriedade pública pode moldar o comportamento do administrador, fazendo-o optar pelo atendimento de outras demandas sem que isso deixe de resultar em benefício à coletividade.

                    Em relação aos bens de uso comum, ROCHA exemplifica utilizando os casos de ocupação por família de baixa renda em áreas destinadas como espaços livres de uso público nos loteamentos regularmente registrados, ato que transfere a propriedade dessas áreas ao

                    159

                    domínio público municipal. Antenado a essa realidade e às consequências prejudiciais ao direito à moradia das famílias de baixa renda que dela normalmente advêm, o autor indaga qual solução atende ao princípio da função social da propriedade: o desalojamento dos moradores e a manutenção da área como espaço livre ou a regularização da permanência dos

                    160

                    moradores no referido espaço? Nesse caso, há solução passível no ordenamento jurídico, sendo que o princípio da função social da propriedade pública veio conformar a atividade discricionária do Poder

                    Público.

                    Conforme alerta o autor, a referida solução encontra-se na Medida Provisória nº

                    161

                    2.220/2001 , que obriga, em atividade vinculada, o Poder Público titular de imóvel a conceder o uso da área aos possuidores para fins de moradia, preenchidos os requisitos, facultando-lhe a concessão do uso em local diverso em caso de ocupação de bem de uso comum (artigo 5º, I, MP nº 2.220/2001). Segundo afirma, a faculdade da administração gira em torno apenas da manutenção ou não do uso privativo no bem de uso comum, ao passo que a função social da propriedade conformou a atuação do Poder Público, retirando a discricionariedade da outorga do uso privativo de bem público para torná-lo vinculado, ainda

                    162 que com exercício em outro local, reconhecendo o direito de morar em imóvel público.

                    O autor faz a mesma indagação em busca de uma solução funcionalizada aos possuidores que não preencham os requisitos exigidos pela MP nº 2.220/2001, justificando a resposta na perda das tutelas de urgência possessórias e reivindicatórias do Poder Público,

                    163 pela incidência do princípio da função social da propriedade, a que já fizemos menção.

                    Em fundamentação à incidência da função social da propriedade também sobre bens 159 de uso comum, através da supressão da proteção possessória do bem público, o autor

                    Artigo 22, da Lei nº 6.766/79

                  • – Desde a data do registro do loteamento, passam a integrar o domínio do Município as vias

                    e praças, os espaços livres e as áreas destinadas a edifícios públicos e outros equipamentos urbanos, constantes do projeto e 160 do memorial descritivo. 161 Idem, p. 130/131.

                    Artigo 1º - Aquele que, até 30 de junho de 2001, possuiu como seu, por cinco anos, ininterruptamente e sem oposição, até

                    duzentos e cinqüenta metros quadrados de imóvel público situado em área urbana, utilizando-o para sua moradia ou de sua

                    família, tem o direito à concessão de uso especial para fins de moradia em relação ao bem objeto da posse, desde que não seja proprietário ou concessionário, a qualquer título, de outro imóvel urbano ou rural.

                  colaciona o seguinte Julgado do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, de lavra do Desembargador Rui STOCO, que condicionou a reintegração ao abrigamento de crianças deficientes

                    164

                    , conforme arresto a seguir transcrito:

                    AGRAVO DE INSTRUMENTO

                  • – Reintegração de posse. Insurgência do Município de São Paulo contra a determinação do Juízo de Origem, que condicionou sejam adotados, pelo exeqüente, os meios necessários para abrigar as crianças deficientes e portadoras de Síndrome de Down, que estão alojadas em pequena e insignificante área pública, como condição para efetivação da ordem de sua reintegração de posse. Decisão mantida. Recurso não provido. O Estado não é – e nem pode ser um fim em si mesmo.

                    Também não se admite que esse mesmo Estado coloque a propriedade de bens públicos com valor que supere a vida humana e o bem estar-estar das pessoas que lhe outorgaram a prerrogativa de as proteger. Ademais, a invasão de terras improdutivas e ou não aproveitadas convenientes ou a ocupação de sobras mal utilizadas pelo Poder Público, por parte de pessoas doentes e desamparadas, está a revelar um desacerto social, um desvio de rumo e um indício de que alguma coisa não vai muito bem na distribuição de renda e no cumprimento dos objetivos do Estado, estabelecidos expressamente na Constituição Federal. (TJSP – AI nº 335.347-5/00 - Terceira Câmara de Direito Privado – rel. Des. Rui Stoco – v.u. - DJ. 21/10/2003 – Boletim AASP nº 2.359, p. 3.001).

                    Trata-se, realmente, de arresto de rara qualidade técnica e de senso humanitário, ao reconhecer implicitamente que o Estado e a propriedade estatal não são fim em si mesmos, senão um instrumento de persecução das finalidades públicas almejadas pelo legislador constituinte. Não se vê qual outra finalidade pública atenderia mais aos anseios da coletividade do que a dignidade, a moradia e a saúde de crianças mentalmente enfermas, mas ainda assim houve a necessidade de condicionar o exercício da atividade pública pela função social da propriedade em atendimento ao princípio da dignidade da pessoa humana.

                    Em verdade, na linha defendida por esta dissertação, o não exercício da posse funcionalizada decorrente da titularidade da área pelo Estado cederia em confronto ao exercício de posse autônoma e voltada ao atendimento das necessidades básicas dos ocupantes da área, implicando não só a vinculação da reintegração ao abrigamento dos possuidores, mas, sim, a perda da proteção possessória de urgência pelo Estado, principalmente se não demonstrada a finalidade pública a ser alcançada com a reintegração do imóvel.

                    164 Idem, p. 132.

                    

                  È impossível não comentar (para reflexão) o trecho extraído das razões recursais da Prefeitura Municipal de São Paulo,

                  mencionado por ROCHA, ao fundamentar a pretensão de reintegração liminar na posse. Segundo a Municipalidade, trata-se

                    Entretanto, em se tratando de propriedade pública destinada ao uso comum, parece acertada a decisão de condicionar a reintegração de posse à disponibilização de prévia alternativa de moradia aos possuidores, desde que adequada às peculiaridades do caso, providência que, aliás, defender-se-á como obrigatória ao cumprimento de despejos coletivos, sob a perspectiva da dimensão negativa dos direitos fundamentais, em especial do direito fundamental social à moradia.

                    Quanto à rejeição da pretensão reivindicatória, o autor sugere que os possuidores arguir o instituto da desapropriação judicial (artigo 1.228, §4º e §5º, CC), que por se tratar de modalidade de desapropriação não encontra vedação no ordenamento jurídico para aplicação

                    165 em face do Poder Público, como expressão da função social da propriedade pública.

                    Em que pese a opinião do autor nesse ponto, não se acredita que tal possibilidade seja exequível (apesar de juridicamente viável), não por discordar do autor, mas em vista das dificuldades de aplicação do instituto a casos concretos, que serão abordados quando estudarmos a possibilidade da perda da propriedade pelo abandono, como fundamento de improcedência da pretensão reivindicatória.

                  1.4.2. Bens públicos de uso especial

                    No tocante aos bens de uso especial (artigo 99, II, CC), onde se realiza a atividade pública ou está alocado o exercício de um serviço público, ROCHA afirma que há possibilidade de haver conflitos entre a destinação do serviço prestado em determinado imóvel de uso especial, em confronto com a função social da propriedade estabelecida no plano diretor municipal, exemplificando com a utilização de uma extensa área pública localizada em área densamente habitada como pátio de veículos imprestáveis à

                    166 administração.

                    A função social da propriedade exige a utilização do bem de acordo com as funções 165 sociais da cidade e em respeito às diretrizes de ordenação do solo traçadas pelo Poder Público.

                    Idem, p. 134.

                  Confira-se, em sentido contrário, o enunciado nº CJF 83, da Jornada de Direito Civil do Conselho da Justiça Federal, assim Por essa razão, resta afastada a teoria que veda a aplicação do plano diretor municipal aos demais entes federativos, submetendo-os à observância das diretrizes de uso e ocupação do

                    167

                    solo urbano, ainda que as sanções previstas no Estatuto da Cidade. Nesse sentido, as palavras de ROCHA:

                    Em conclusão, além da função social inerente à própria utilização do bem, é possível submeter os bens de uso especial, guardados certos cuidados, às regras derivadas da aplicação do princípio da função social, entre elas, aquelas previstas na Constituição relativas à função social da propriedade, à função social das cidades e à função social da propriedade rural .

                    Isso porque, as sanções de parcelamento ou edificação compulsória (inciso I), IPTU progressivo no tempo (inciso II) e desapropriação pelo descumprimento da função social da propriedade urbana (inciso III), aplicáveis ao proprietário que não promoveu o adequado aproveitamento de imóvel em área incluída no plano diretor, não são totalmente compatíveis com as pessoas jurídicas de direito público.

                    O parcelamento e a edificação compulsória é perfeitamente aplicável aos entes federativos, porém pode resultar inexequível pela falta de previsão orçamentária específica ao cumprimento do dever de aproveitamento adequado do imóvel. Da mesma forma, a aplicação do IPTU progressivo encontra óbice na imunidade tributária entre entes federados descrita na Constituição Federal (artigo 150, VI, a, CF). Por fim, a desapropriação pelo descumprimento da função social da propriedade poderia ser aplicada, uma vez desconsiderada a vedação do

                    168 artigo 2º, §2º, do Decreto Lei nº 3.3365/1941, se as medidas anteriores resultarem inócuas.

                  1.4.3. Bens públicos dominicais

                    Diferentemente das outras duas espécies de bens públicos, os bens públicos dominicais não estão afetados à finalidade pública, constituindo patrimônio ―disponível‖ do Estado. De tal sorte que, segundo ROCHA, os bens públicos dominicais submetem-se à predominância da posse de terceiros, ao parcelamento e edificação compulsória e estão sujeitos a usucapião em modalidades específicas. Para tanto, o autor invoca os critérios para resolução de conflitos de normas constitucionais, tendo, de um lado, a função social da propriedade como instrumento de acesso à propriedade (artigos 5º, XXIII, 170, III, 182 e 186, CF) e, de outro, as normas constitucionais que vedam a usucapião de bens públicos (artigos 183, §3º, e 190, CF), sustentando que as primeiras configuram normas-princípios e informam as demais, que veiculam regras constitucionais. Nas palavras do autor: Enquanto princípio, a função social da propriedade é princípio garantia (art.

                    5º, XXIII) e princípio político conformador da organização econômico social do Estado (arts. 170, III, 182, §2º e 186) e como tal fornece diretrizes de interpretação das outras normas constitucionais. Assim, as regras constitucionais que proíbem a usucapião de bens públicos (arts. 183, §3º, e 191, parágrafo único, da Constituição Federal) devem ser interpretadas à luz do princípio da função social da propriedade, que, como visto, informa, também, a propriedade pública. (...) Logo, os arts. 183, §3º, e 191, parágrafo único, da Constituição Federal, devem receber interpretação conforme a Constituição e de acordo com o princípio da função social da propriedade, o que implica a releitura dos citados dispositivos da seguinte forma: os imóveis públicos de uso comum e de uso especial não serão adquiridos por usucapião; os imóveis públicos dominicais podem ser adquiridos por usucapião urbana, rural e coletiva, previstas, respectivamente, nos arts. 183 e 191 da Constituição, arts. 9º e 10 do Estatuto da Cidade (Lei nº 10.257/2001) e arts. 1.239 e 1.240 do Código Civil.

                    169

                    Entendemos que essa possibilidade pode ser aventada de acordo com as características do caso em concreto, sempre na busca de meios eficazes de justiciabilidade do direito à moradia. Com isso, esgota-se o tema da função social da propriedade como garantia de efetividade do direito à moradia e se partirá para a análise das funções sociais da cidade, também de inestimável importância à completude do direito à moradia.

                  1.5. Funções sociais da cidade

                    Os movimentos internacionais de impulsão do direito à cidade, tais como a Conferência Global sobre os Assentamentos Humanos das Nações Unidas

                  • – Habitat II, realizada na cidade de Istambul, Turquia, em 1996 e, principalmente, o Fórum Social Mundial, resultaram na elaboração da Carta Mundial do Direito à Cidade

                    170

                    , baseada na Carta Europeia dos Direitos Humanos na Cidade, de autoria do Fórum de Autoridades Locais, realizado em Saint Dennis, França, em maio de 2000.

                    171 169 Idem, p. 151/159. 170

                  Construída a partir das discussões constantes sobre o tema no Fórum Social Mundial de 2002, no Fórum Social das

                  Américas, na cidade de Quito, em julho 2004, no Fórum Mundial Urbano, na cidade de Barcelona, em setembro de 2004, no

                    

                  V Fórum Social Mundial, na cidade de Porto Alegre, em janeiro 2005 e no III Fórum Urbano Mundial na cidade de

                    Por considerar que a Carta Mundial contém um catálogo completo de direitos e garantias para construção de cidades justas, democráticas e sustentáveis, no que o direito à moradia possui papel protagonista, utilizar-se-ão alguns conceitos contidos na referida Carta Mundial no curso desta dissertação.

                    O pleno desenvolvimento das funções sociais da cidade é o principal objetivo da política de desenvolvimento urbano estabelecida na Constituição Federal brasileira (artigo 182, caput, CF), que, por sua vez, visa garantir a dignidade das pessoas que habitam nas cidades. As funções sociais da cidade, aqui incluídas as dimensões social, econômica, ambiental e cultural, possuem inegável caráter difuso, sob prisma da construção de cidades sustentáveis para presentes e futuras gerações, em atendimento às necessidades da cidade contemporânea. Para tanto, as cidades devem ser pensadas de modo a proteger o meio ambiente e o bem-estar social dos habitantes, e qualquer ofensa ou omissão às funções sociais da cidade podem ser reivindicadas perante o Poder Judiciário. É nesse sentido a lição de Nelson SAULE JUNIOR:

                    O pleno desenvolvimento das funções sociais da cidade deve ser entendido como um interesse difuso de seus habitantes de proteger e promover o direito à cidade. Os habitantes das cidades como sujeitos de direitos, poderão, perante as esferas do poder público e do Poder Judiciário, exigirem o cumprimento do direito à cidade, nas situações em que o desempenho de atividades e funções exercidas nas cidades resulte em conflitos de interesses de intensa litigiosidade e complexidade

                  • – tais como a instalação de uma penitenciária, ampliação de abertura de estradas e avenidas, destinação de áreas para aterros sanitários e usinas de tratamento de lixo em bairros residenciais, áreas ocupadas para fins de moradia por populações pobres e marginalizadas em áreas consideradas de interesse ambiental (áreas de mananciais e mangues), bem como a implantação de condomínios habitacionais de alto padrão, horizontais e verticais
                  • – sem atendimento à

                    172 legislação de parcelamento do solo urbano.

                    Tal justiciabilidade será abordada mais adiante, com o olhar voltado às funções sociais

                    173

                    das cidades contemporâneas e com apoio nas diretrizes gerais estabelecidas no Estatuto da Cidade.

                    No tocante às funções sociais da cidade, importa analisar mais detidamente o disposto na parte III, da Carta Mundial do Direito à Cidade, que trata do ―Direito ao Desenvolvimento 172 Econômico, Social, Cultural e Ambiental das Cidades‖, onde o direito ambiental é novamente 173 SAULE JUNIOR, Nelson. Op. Cit., p. 27/28.

                    Essa vi são será explorada com base na parte III, da Carta Mundial do Direito à Cidade, que trata do ―Direito ao

                  Desenvolvimento Econômico, Social, Cultural e Ambiental das Cidades‖, onde o direito ambiental é novamente abordado

                  dentro dos DESCA, com expressa menção ao direito a água potável, do acesso aos serviços públicos domiciliares e urbanos e abordado dentro dos DESCA, com objetivo de garantir às cidades um desenvolvimento ambientalmente sustentável.

                    Parece, a princípio, que tal dispositivo conjuga as clássicas funções da cidade com as funções sociais da cidade contemporânea. Isto porque, a Carta Mundial praticamente reproduz as funções da cidade tradicionais expressas na Carta de Atenas (habitação, trabalho, circulação e lazer), além de acrescentar novos valores tão caros ao bem-estar dos habitantes, como o direito à água potável, o acesso aos serviços públicos domiciliares e urbanos, e o direito ao meio ambiente equilibrado nas cidades.

                    Saliente-se que com a constatada ampliação não se pretende criticar ou desconsiderar a clássica definição das funções da cidade contida no artigo 77, da Carta de Atenas, fruto do IV Congresso Internacional de Arquitetura Moderna, realizado em 1933, que ainda constituem

                    174

                    Pelo . ―elementos fundamentais no estudo do urbanismo e do Direito Urbanístico Moderno‖ contrário, busca-se apenas evidenciar a proximidade entre o Direito Urbanístico e o Direito Ambiental nos dias atuais, visando refletir, mais adiante, sobre alguns pontos de intersecção (inclusive de valor constitucional) entre esses ramos do direito no ordenamento jurídico positivado, em especial no Estatuto da Cidade.

                  1.5.1. Direito à água e ao acesso aos serviços públicos domiciliares e urbanos

                    No artigo XII, da Carta Mundial, é garantido o direito a todos os cidadãos aos serviços públicos de água potável, saneamento básico e coleta de lixo, dentre outros, prestados diretamente por entes públicos ou em conjunto com entes privados, com tarifa social exequível e serviço público adequado aos habitantes, incluindo os grupos vulneráveis e desempregados.

                    A água, um recurso natural de fundamental importância para a sobrevivência de todos os seres vivos de todas as espécies, sendo que esse direito acha-se implícito no direito fundamental à vida (artigo 5º, caput, CF). Da mesma forma, a manutenção de um ambiente ecologicamente equilibrado depende da preservação e utilização consciente da água no planeta.

                    No Brasil, coube à União instituir um sistema nacional de gerenciamento de recursos hídricos e definir critérios de outorga de direitos de seu uso (artigo 21, XIX, CF), através da

                    175

                    Política Nacional de Recursos Hídricos (Lei nº 9.433/97), em que a água é tratada como bem de uso comum do povo (artigo 1º). Na lição de Paulo Affonso Leme MACHADO, esse tratamento jurídico impõe as seguintes consequências:

                    O uso da água não pode ser apropriado por uma só pessoa física ou jurídica, com exclusão absoluta de outros usuários em potencial; o uso da água não pode significar a poluição ou a agressão desse bem; o uso da água não pode esgotar o próprio bem utilizado, ou a autorização (ou qualquer tipo de outorga) desse uso deve ser motivada e fundamentada pelo gestor público.

                    Da mesma forma, coube à União a edição da Lei nº 11.445/07, que instituiu as Diretrizes Nacionais de Saneamento Básico (artigo 21, XX, CF), cujo termo

                    ―envolve um conjunto de serviços, infra-estrutura e instalações operacionais de abastecimento de água potável, esgotamento sanitário, limpeza urbana e manejo de resíduos sólidos e drenagem e das

                    176

                    águas pluviais urbanas.‖ O artigo 2º, da Lei nº 11.445/07, elenca os princípios fundamentais do serviço público de saneamento básico, como a universalização do acesso; a integralidade, compreendida como o conjunto de todas as atividades e componentes de cada um dos diversos serviços de saneamento básico, propiciando à população esse acesso na conformidade de suas necessidades e maximizando a eficácia das ações e resultados; o abastecimento de água, esgotamento sanitário, limpeza urbana e manejo dos resíduos sólidos realizados de formas adequadas à saúde pública e à proteção do meio ambiente; a disponibilidade, em todas as áreas urbanas, de serviços de drenagem e de manejo das águas pluviais adequados à saúde pública e à segurança da vida e do patrimônio público e privado; a adoção de métodos, técnicas e processos que considerem as peculiaridades locais e regionais; a articulação com as políticas de desenvolvimento urbano e regional, de habitação, de combate à pobreza e de sua erradicação, de proteção ambiental, de promoção da saúde e outras de relevante interesse social, voltadas para a melhoria da qualidade de vida, para as quais o saneamento básico seja fator determinante; a eficiência e sustentabilidade econômica; a utilização de tecnologias 175 apropriadas, considerando a capacidade de pagamento dos usuários e a adoção de soluções

                    

                  Antes mesmo da edição da Política Nacional de Recursos Hídricos, o Brasil já possuía legislação específica em relação ao uso da água (Código das Águas graduais e progressivas; a transparência das ações, baseada em sistemas de informações e de processos decisórios institucionalizados; o controle social; a segurança, qualidade e regularidade e, por fim, a integração das infraestruturas e serviços com a gestão eficiente dos recursos hídricos.

                    No tocante ao alcance do princípio da universalização do acesso ao saneamento básico, de fundamental importância para a construção de cidades sadias e ambientalmente equilibradas, vale a lição de Paulo José Villela LOMAR:

                    O princípio fundamental da universalização do acesso decorre dos direitos fundamentais da pessoa humana, a vida, a saúde e ao saneamento ambiental acolhidos na Constituição Federal de 1988. Expressa o direito de todo ser humano, em qualquer ponto do território nacional, ter acesso efetivo aos serviços públicos de saneamento básico e o dever do Poder Público de assegurá-la concretamente. Trata-se de direito fundamental de natureza social que exige prestação ativa por parte do Poder Público para seu

                    177 atendimento .

                    Portanto, afigurasse correto afirmar que o acesso à água potável, ao saneamento básico e à coleta de lixo está intrinsecamente ligado ao direito fundamental à vida e à saúde, constituindo funções sociais da cidade (artigo 182, CF) e, ao mesmo tempo, direito fundamental ao meio ambiente equilibrado (artigo 225, CF).

                    Por fim, ressalta-se que, em 28 de julho de 2010, a Assembléia Geral da ONU declarou, por resolução, que o acesso à água potável e ao saneamento básico é um direito básico de todo o ser humano. Os dados publicados são alarmantes: segundo a ONU, quase 900 milhões de pessoas vivem sem acesso a água potável em todo o mundo, e que ao menos 1,5 milhão de crianças morrem, anualmente, antes de completar cinco anos por falta de água potável. Ainda conforme a ONU, o número dos que não recebem serviços de saneamento

                    178 básico é quase três vezes maior, chegando a 2,6 bilhões de pessoas.

                    Por essa razão, o acesso universal, a racionalização e o aproveitamento adequado da água potável ainda existente, bem como a implementação do serviço universal de saneamento básico e coleta de lixo domiciliar, importam em objetivo constitucional comum da política urbana e da proteção ao meio ambiente, fundamentando a adoção no planejamento e na execução das cidades de instrumentos consentâneos com o direito ambiental para 177 sustentabilidade do meio ambiente urbano.

                    

                  LOMAR, Paulo José Villela. Saneamento básico: diretrizes gerais. Comentários Lei nº 11.445 de 2007. MUKAI, Toshio

                    1.5.2. Direito ao transporte público e mobilidade urbana A circulação é uma das funções da cidade identificadas pela Carta de Atenas.

                    Antigamente, era comum a fixação de domicílio próximo ao local de trabalho, para facilitar o deslocamento. Todavia, atualmente, a falta de transporte público (ou sua oferta insuficiente) e a política de vias urbanas centrada em veículos individuais motorizados em detrimento dos transportes coletivos comprometem a circulação nas cidades e contribuem para a poluição

                    179 visual, sonora e atmosférica.

                    Por isso, a Carta Mundial fundamenta o direito à circulação num sistema de transportes públicos acessíveis a todas as pessoas, segundo um plano de deslocamento urbano e interurbano, adequados às diferentes necessidades sociais e ambientais, bem como o estímulo ao uso de veículos não contaminantes, garantindo, ainda, a acessibilidade das pessoas portadoras de necessidades especiais.

                    1.5.3. Direito ao trabalho

                    O trabalho também se enquadra como relevante função da cidade e constitui, ao mesmo tempo, a principal razão de deslocamento dentro do espaço urbano, em virtude das grandes distâncias normalmente percorridas no trajeto casa-trabalho nas grandes cidades.

                    Os espaços destinados ao exercício do direito ao trabalho também são objeto de proteção jurídica, mas não recebem tratamento especial dentro do direito urbanístico. Nesse sentido, confira-se a obra da Profª. Daniela Campos Libório DI SARNO:

                    Com relação às disposições jurídicas sobre os espaços de trabalho, elas existem na medida em que seja necessária proteção especial aos trabalhadores (em locais barulhentos, poluídos) ou perigosos (com materiais explosivos, por exemplo). Essa legislação, entretanto, visa o indivíduo (trabalhador) e não o contexto, a coletividade, e se dá no âmbito das relações de trabalho. O aspecto da exteriorização desse ambiente, de sua inserção em dado local, é abordado apenas em leis de zoneamento, por tipos de atividades exercidas (indústria, serviços, comércio), mas que também não fazem a conexão entre o ambiente ocupado pelo espaço de trabalho e o bem- estar do trabalhador. Apenas no âmbito do Direito Ambiental esse aspecto

                    180 tem sido desenvolvido. A Carta Mundial impõe às cidades e ao Estado-Nacional (União) a responsabilidade, na medida das suas possibilidades, pela consecução do pleno emprego, a atualização e a requalificação dos trabalhadores empregados ou não através da formação permanente. No mais, trata do combate ao trabalho infantil, da vedação à discriminação no trabalho, do acesso das mulheres ao mercado de trabalho, da acessibilidade aos portadores de deficiência física e da integração progressiva do comércio informal que realizam as pessoas com pouca renda ou desempregadas.

                  1.5.4. Direito ao lazer

                    O direito ao lazer completa as quatro funções da cidade estabelecidas na Carta de Atenas, juntamente com a moradia, o transporte e o trabalho. A Carta Mundial não possui disposição expressa e específica sobre o direito ao lazer, principalmente na Parte III, objeto deste tópico de estudo, mas contempla esse direito aos habitantes na garantia ampla e irrestrita de todos os aspectos do direito à cidade.

                    No entanto, cumpre sistematizar esse direito procurando conferir-lhe maior densidade e concretude. Sob a ótica do indivíduo, o lazer pode ser caracterizado pela liberdade de escolha (é uma opção da pessoa, não se pode obrigá-la ao lazer), pelo prazer (os momentos de lazer propiciam alegria aos envolvidos), pela liberação (que significa uma tendência de quebra da rotina cotidiana) e pela individualidade (os momentos de lazer são sentidos de forma muito particular), ao passo que, sob a ótica do Estado, o lazer é visto como forma de integração

                    181 social (artigo 217, §3º, CF).

                    Cabe ao Estado (em sentido amplo), outrossim, incluir e fomentar áreas de lazer em seu planejamento urbano que não signifiquem apenas incentivo ao esporte (que é uma das suas várias formas), de modo a integrar todas as funções da cidade pela criação de espaços públicos dos mais variados segmentos e paras as mais variadas atividades recreativas. Nesse ponto, enxerga-se um forte elo entre o urbanismo e a natureza, vez que a criação e a preservação de parques no espaço urbano, por exemplo, podem a um só tempo contribuir para a manutenção de um meio ambiente equilibrado dentro do contexto urbano e atender satisfatoriamente às demandas de saúde e lazer de boa parte dos habitantes.

                  1.5.5. Direito ao meio ambiente

                    A Carta Mundial da Cidade trata do direito ao meio ambiente sob o enfoque do compromisso dos Estados em protegê-lo, inclusive com a adoção de medidas de prevenção frente à ocupação desordenada do território e de áreas de proteção e a contaminação, incluindo acústica, economia energética, a gestão e reutilização dos resíduos, reciclagem e a recuperação das vertentes para ampliar e proteger os espaços verdes, bem como em respeitar o patrimônio natural, histórico, arquitetônico, cultural e artístico e a promoção da recuperação e revitalização das áreas degradadas e dos equipamentos urbanos (artigo VXI).

                    Todavia, o registro mais importante a fazer sobre o tratamento conferido pela Carta ao direito ao meio ambiente é a sua inclusão na parte III, que trata do ―Direito ao

                    Desenvolvimento Econômico, Social, Cultural e Ambiental d as Cidades‖, onde o direito ambiental é abordado dentro dos DESCA, com nítido caráter de direito humano e fundamental, e no contexto das cidades, pressupondo o desenvolvimento de um meio ambiente urbano e uma inegável função sócioambiental das cidades.

                    No Brasil, o pioneiro estudo de Diogo de Figueiredo MOREIRA NETO publicado na década de 70, denominado de ―Introdução ao Direito Ecológico e ao Direito Urbanístico‖, identificou uma visão antropocêntrica da ecologia e reconheceu que, enquanto disciplina jurídica, o direito ecológico deveria compreender assuntos multidisciplinares, interessando a todas as ciências físicas e sociais, para conservação do ambiente natural do homem e a manutenção sadia do processo alimentar, que resulta na própria manutenção da vida no sistema.

                    O conteúdo do direito ecológico é formado pelo exame das relações dos seres vivos com o meio-ambiente, frente aos aspectos essenciais da ação disciplinadora do Estado em face à terra, à água, ao ar, à flora, à fauna e ao homem. Especificamente no tocante à terra, a disciplina jurídica correspondente está concentrada no direito urbanístico, que trata das áreas habitadas e habitáveis, cabendo ao Direito Ecológico a preocupação relativa ao uso e à ocupação de todas as demais áreas do planeta.

                    Sob o aspecto da integração entre o direito ecológico e o urbanístico, a disciplina físico-social dos espaços habitáveis (urbanismo) se contém, como capítulo especializado, na Ecologia, disciplina de todos os espaços, planetários e extraplanetários. Ainda segundo o autor:

                    Por isto é que, em razão da continência, os princípios e as normas do Urbanismo jamais deverão colidir com os da Ecologia; a comunidade humana localizada só será sadia e segura na medida em que não agrida o meio-ambiente e, talvez, seja mais feliz na medida em que com ele se integre

                    182 e se harmonize.

                    Também de forma pioneira, José Afonso da SILVA, poucos anos depois, o autor, ao tratar dos espaços não-edificáveis (entendido como todo aquele que não recebeu tratamento urbanístico, para transformá-lo, de áreas de produção agropecuária, em áreas urbanificadas, destinadas a servir de suporte à edificação), afirma que podem ser destinados a preservar e estimular o equilíbrio do meio ambiente urbano, como ocorre com as áreas verdes. Nas palavras do autor:

                    O regime jurídico das áreas verdes pode incidir sobre espaços públicos ou privados. Realmente, a legislação urbanística poderá impor aos particulares a obrigação de preservar áreas verdes existentes em seus terrenos, ou mesmo impor a formação, neles, dessas áreas, ainda que permaneçam com sua destinação e uso dos proprietários, É que, como visto, as áreas verdes não têm apenas função recreativa, mas importam equilíbrio do meio ambiente

                    183 urbano – finalidade a que tanto se prestam as públicas como privadas.

                    É interessante notar que ambos os estudos, que constituem marcos fundamentais para autonomia do direito ambiental e urbanístico no ordenamento jurídico brasileiro, já consideravam a análise conjunta dos elementos naturais no contexto das cidades, debruçando- se sobre o tratamento a ser conferido à matéria (se continentes ou delimitados de acordo com a área de incidência do meio ambiente natural), mas com a finalidade única de promover a integração e harmonização entre o meio ambiente natural e artificial, para manutenção do equilíbrio entre o homem e a natureza.

                    Com a promulgação da Constituição Federal em 1988, houve a inclusão do direito à cidade (artigo 182/183, CF) e do direito ao meio ambiente (artigo 225, CF) em capítulos expressos no texto constitucional, após intensas reivindicações de segmentos populares. Com essa inclusão, o poder constituinte originário elevou esses direitos ao patamar de direitos fundamentais e difusos, umbilicalmente ligados pelo valor da dignidade da pessoa humana,

                    182

                  MOREIRA NETO, Diogo de Figueiredo. Introdução ao Direito Ecológico e ao Direito Urbanístico. - Rio de Janeiro: fundamento da República e princípio constitucional de maior densidade axiológica do

                    184 consenso democrático (artigo 1º, III, CF).

                    Assim, o meio ambiente abandona uma visão antropocêntrica e o ser humano passa a ser entendido como elemento da natureza, reconhecendo-se novas necessidades através do direito, ―do direito que a própria natureza tem que ser protegida, do direito que o ser humano pode ter de usufruir da natureza e, na medida em que estes dois primeiros ―direitos‖ forem atingidos (da natureza e sobre a natureza), alcançar-se-á o direito ao meio ambiente

                    185 equilibrado e saudável‖.

                    Da mesma forma, ambos os direitos deixam de ter um tratamento privatista para comporem o catálogo de direitos fundamentais, que vinculam o Estado e os particulares. Por essa razão, entende-se que o desenvolvimento do espaço urbano, que tem como finalidade precípua garantir o bem-estar dos habitantes da cidade, só é completo e constitucional quando conformado com o direito ao meio ambiente equilibrado, em área inserida no contexto urbano.

                    Sem dúvida, o meio ambiente urbano equilibrado e saudável é uma das funções sociais da cidade, cujo desenvolvimento tem como objetivo promover medidas de proteção ao meio ambiente essencial à sadia qualidade de vida e a garantia do bem-estar dos habitantes nas cidades, reconhecido, inclusive, pelo Estatuto da Cidade, ao estampar o meio ambiente equilibrado entre as diretrizes e objetivos da política urbana (artigo 1º/2º), além de estabelecer instrumentos para essa finalidade (artigo 4º).

                    184

                  PROCESSUAL CIVIL E AMBIENTAL. AđấO CIVIL PÚBLICA. AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO.

                    

                  INCIDÊNCIA, POR ANALOGIA, DA SÚMULA Nử 282 DO STF. FUNđấO SOCIAL E FUNđấO ECOLốGICA DA

                  PROPRIEDADE E DA POSSE. ÁREAS DE PRESERVAđấO PERMANENTE. RESERVA LEGAL.

                  RESPONSABILIDADE OBJETIVA PELO DANO AMBIENTAL. OBRIGAđấO PROPTER REM. DIREITO

                  ADQUIRIDO DE POLUIR. 1. A falta de prequestionamento da matéria submetida a exame do STJ, por meio de Recurso

                  Especial, impede seu conhecimento. Incidência, por analogia, da Súmula nº 282/STF. 2. Inexiste direito adquirido a poluir ou

                  degradar o meio ambiente. O tempo é incapaz de curar ilegalidades ambientais de natureza permanente, pois parte dos

                  sujeitos tutelados - as gerações futuras - carece de voz e de representantes que falem ou se omitam em seu nome. 3. Décadas

                  de uso ilícito da propriedade rural não dão salvo-conduto ao proprietário ou posseiro para a continuidade de atos proibidos ou

                  tornam legais práticas vedadas pelo legislador, sobretudo no âmbito de direitos indisponíveis, que a todos aproveita, inclusive

                  às gerações futuras, como é o caso da proteção do meio ambiente. 4. As APPs e a Reserva Legal justificam-se onde há

                  vegetação nativa remanescente, mas com maior razão onde, em conseqüência de desmatamento ilegal, a flora local já não

                  existe, embora devesse existir. 5. Os deveres associados às APPs e à Reserva Legal têm natureza de obrigação propter rem,

                  isto é, aderem ao título de domínio ou posse. Precedentes do STJ. 6. Descabe falar em culpa ou nexo causal, como fatores

                  determinantes do dever de recuperar a vegetação nativa e averbar a Reserva Legal por parte do proprietário ou possuidor,

                  antigo ou novo, mesmo se o imóvel já estava desmatado quando de sua aquisição. Sendo a hipótese de obrigação propter

                  rem , desarrazoado perquirir quem causou o dano ambiental in casu, se o atual proprietário ou os anteriores, ou a

                  culpabilidade de quem o fez ou deixou de fazer. Precedentes do STJ. 7. Recurso Especial parcialmente conhecido e, nessa

                  parte, não provido. (STJ - REsp 948.921 - Proc. 2005/0008476-9

                    Interessante questão para o objeto desse estudo é analisar eventual oposição ou conflito entre o direito à moradia e o direito ao meio ambiente, nos casos de ocupação irregular pela população de baixa renda em áreas de preservação ambiental. Ter-se-ía aqui um ponto de repulsa entre os dois ramos do direito ou há possibilidade de conciliação entre os mencionados ―interesses conflitantes‖? Concorda-se com a resposta dada por Edésio FERNANDES, transcrita a seguir:

                    Trata-se de uma falsa questão: os dois são valores e direitos sociais constitucionalmente protegidos, tendo a mesma raiz conceitual, qual seja, o princípio da função socioambiental da propriedade. O desafio, então, é compatibilizar esses dois valores e direitos, o que somente pode ser feito através da construção não de cenários ideais, certamente não de cenários

                    186 inadmissíveis, mas de cenários possíveis.

                    A jurisprudência dos Tribunais oscila sobre o tema, ora dando prevalência ao direito

                    187 188

                    ao meio ambiente , ora privilegiando o direito à moradia , inclusive no tocante à

                    189 186 ordenação urbana .

                    

                  FERNANDES, Edésio. Preservação ambiental ou moradia? Um falso conflito. AFOLSIN, Bethânia e FERNANDES,

                  187 Edésio (Org.). - Belo Horizonte: Del Rey, 2006, p. 357.

                  AMBIENTAL. UNIDADE DE CONSERVAđấO DE PROTEđấO INTEGRAL (LEI Nử 9.985/00). OCUPAđấO E

                  CONSTRUđấO ILEGAL POR PARTICULAR NO PARQUE ESTADUAL DE JACUPIRANGA. TURBAđấO E

                    

                  ESBULHO DE BEM PÚBLICO. DEVER-PODER DE CONTROLE E FISCALIZAđấO AMBIENTAL DO ESTADO.

                  OMISSÃO. ART. 70, § 1º, DA LEI Nº 9.605/1998. DESFORÇO IMEDIAT

                  ARTIGOS 2º, I E V, 3º, IV, 6º E 14, § 1º, DA LEI Nº 6.938/1981 (LEI DA POLÍTICA NACIONAL DO MEIO

                  AMBIENTE). CONCEITO DE POLUIDOR. RESPONSABILIDADE CIVIL DO ESTADO DE NATUREZA SOLIDÁRIA,

                  OBJETIVA, ILIMITADA E DE EXECUđấO SUBSIDIÁRIA. LITISCONSốRCIO FACULTATIVO (STJ - REsp

                  1.071.741 - Proc. 2008/0146043-5

                  • – SP - Segunda Turma - Rel. Min. Herman Benjamin - DJ 24/03/2009 - DJE 16/12/2010).

                    MEIO AMBIENTE E POSSE. FUNđấO SOCIAL DA POSSE. DESCUMPRIMENTO. INVASấO DA FAIXA CILIAR.

                    ÁREA DE PRESERVAđấO PERMANENTE. REINTEGRAđấO DE POSSE. EXTINđấO. ILEGITIMIDADE ATIVA.

                    

                  INEXISTÊNCIA. Questões de fato e de direito suficientes para a definitiva resolução da lide. Bem ambiental ocupado por

                  particulares. Reforma da sentença. Função socioambiental da posse. de acordo com os têm

                  legitimidade ativa para propor ação possessória e expor uma pretensão à defesa da posse os possuidores que sejam titulares

                  do direito de posse, prescindindo de qualquer direito sobre a coisa, ou seja, o possuidor atual ou aquele que tenha perdido sua

                  posse. Ressalta-se que a alegação de posse sobre bem público só não pode ser oposta ao ente público titular do domínio,

                  diferente de lides em que só existam particulares. Afastada a ilegitimidade passiva é possível passar ao julgamento do mérito,

                  estando a causa madura, consoante disciplina o máxime quando a questão é confessada pelo apelado.

                  Assim como a propriedade (art. 1.228, § 1º, do CC), a posse. A exteriorização ou visibilidade do domínio (Ihering). Para ser

                  exercida deve igualmente cumprir esta função socioeconômica- ambiental, pois, ao revés, não poderá sequer ser reconhecida

                  como apta à proteção e possibilitar os institutos possessórios. O direito possessório esbarra na sua função socioambiental, no

                  interesse público, no princípio da justiça social na proteção do bem comum, tudo em consonância com a CF/88, a Lei nº

                  6.938/81, o Código Civil e o estatuto da cidade, daí que a posse só merece proteção na medida em que atenda à sua função

                  social. (TJRO 188 – Apelação nº 100.001.2006.027171-9 - Rel. Des. Miguel Monico Neto - DJERO 24/06/2009 - Pág. 42)

                  APELAđấO CễVEL. DIREITO PÚBLICO NấO ESPECIFICADO. Ação de nunciação de obra nova. Construção em

                  zona de preservação ambiental. Não-comprovação da real localização. Existência de várias outras residências no local.

                  Prevalência do direito social da moradia frente ao direito a um meio urbanístico ordenado. Critério da

                  proporcionalidade. Precedentes deste tribunal. Possibilidade de realojar aqueles que porventura, com a omissão dos

                  responsáveis pela fiscalização, tenham construído suas casas em condições irregulares. Opção que deve prevalecer, sempre

                  que possível, à sumária demolição como se o ente público, com sua omissão, não tivesse nenhuma responsabilidade pela

                  situação consolidada. Apelação provida. (TJRS - AC 70021040878

                  • – Tramandaí - Segunda Câmara Cível - Rel. Des. Arno 189 Werlang - DJ 13/05/2009 - DOERS 12/06/2009).

                    

                  APELAđấO CễVEL. DIREITO PÚBLICO NấO ESPECIFICADO. AđấO DEMOLITốRIA. NấO COMPROVAđấO

                  DE QUE SE TRATA DE ÁREA VERDE, TENDO EM VISTA, INCLUSIVE, A EXISTÊNCIA DE VÁRIAS OUTRAS

                  RESIDÊNCIAS NO LOCAL. PREVALÊNCIA DO DIREITO SOCIAL DA MORADIA FRENTE AO

                  DIREITO A UM MEIO URBANÍSTICO ORDENADO. PRECEDENTES DESTE TRIBUNAL. O fato de a construção

                    Um dos cenários possíveis é a ponderação dos interesses colocados no caso concreto, critério baseado na proporcionalidade para solução de ―conflitos‖ entre direitos fundamentais. Neste contexto, entende-se que quando houver possibilidade e viabilidade prática, a remoção dos ocupantes deve ser efetivada, desde que garantida alternativa de moradia digna, e respeitadas as peculiaridades da comunidade deslocada, utilizando-se, por exemplo, o instituto

                    190

                    da concessão de uso especial para fins de moradia (artigo 4º, MP n° 2.220/2001) , que é direito subjetivo dos ocupantes que preenchem os requisitos descritos na referida medida provisória, ou, em caso contrário, como exceção, a fixação da moradia no local com a regularização fundiária do assentamento para melhoria da qualidade de moradia e ambiental da ocupação, mediante a flexibilização das normas ambientais com fundamento no artigo 2º, II, alínea c), da Resolução CONAMA nº 369/2006.

                  1.5.6. O direito à moradia como função social das cidades

                    A moradia integra o conceito de direito à cidade e figura como foco central desta dissertação. Nessa linha de pensamento, concorda-se com o entendimento de Ligia MELO, a seguir transcrito, que reflete bem a intenção de classificar a moradia urbana como elemento para cidades justas, democráticas e sustentáveis:

                    O direito à cidade está positivado na Constituição Federal no capítulo da Política Urbana. Sob tal perspectiva, o rol de direitos fundamentais que foi incorporado por nosso ordenamento constitucional, incluindo o direito à moradia expressamente e a descrição do capítulo sobre a Política Urbana, arts. 182 e 183, tratando das funções sociais da cidade, identificando qual instrumento normativo definirá a função social da propriedade no Município, como se dá a aquisição da propriedade para fins de moradia e quais as sanções aplicadas no caso de violação de tais normativas, compõem o arcabouço constitucional do direito à cidade, baseado em princípios de solidariedade, justiça social, igualdade e dignidade, o que inclui o respeito às diferenças de toda ordem e o equilíbrio da relação entre urbano e rural, ambos pertencentes ao território da cidade. O direito à cidade tem no direito à moradia adequada grande parte de sua configuração, sendo fundamental para a sua realização que o acesso à moradia esteja à disposição de quem dela necessite. Ou seja, não há que se falar em direito à cidade quando um

                  preservação ambiental - área verde - nem mesmo de que se trata de área pública, havendo, inclusive, diversas outras moradias

                  no local, e, diante da presença de um direito fundamental social - direito à moradia, deve este prevalecer frente ao direito a um meio urbano ordenado. Apelação desprovida. (TJRS - AC 70022505044 município possui grande número de pessoas sem ter onde morar, sem 191 moradia adequada.

                    De pleno acordo com esse raciocínio, entende-se que a moradia é elemento de extrema importância na consecução do direito fundamental à cidade imaginado pelo constituinte originário, em que o pleno desenvolvimento das funções sociais da cidade através do planejamento urbano e do cumprimento da função social da propriedade tem como finalidade o bem-estar dos habitantes, mediante a garantia do direito a cidades sustentáveis, entendido como acesso à terra urbana, à moradia, ao saneamento ambiental, à infraestrutura urbana, aos transportes e aos serviços públicos, ao trabalho e ao lazer, às presentes e futuras gerações.

                    Por fim, vale transcrever a opinião de Nelson SAULE JUNIOR, ao afirmar que o direito à moradia dos habitantes é o núcleo central do direito a cidades sustentáveis, e que a violação do direito à moradia com o desatendimento às necessidades básicas das pessoas que vivem nos assentamentos informais, do direito à moradia coletivo dos grupos vulneráveis (loteamentos, conjuntos habitacionais, favelas, cortiços, ruas e avenidas), do direito à moradia coletivo de comunidades com identidade histórica e cultural em determinadas regiões e do direito à moradia a serem adotados nos projetos e urbanização dos assentamentos informais nos padrões de uso, ocupação e edificação de acordo com os usos e costumes da comunidade, deságua na violação do direito às cidades sustentáveis e na ilegalidade das políticas públicas

                    192 que contrariarem esses direitos.

                    191 MELO, Lígia. Direito à moradia no Brasil: política urbana e acesso por meio da regularização fundiária.

                    

                  Capítulo II

                  Direito fundamental social à moradia

                    

                  2.1. Direito à moradia nas Constituições e nos Tratados Internacionais de Direitos

                  Humanos

                    A inserção gradual do direito à moradia nas constituições dos Estados e nos Tratados Internacionais de Direitos Humanos é resultado da positivação dos direitos sociais em âmbito internacional, verificada a partir do século XX. Essa positivação não impede argumentos contrários à justiciabilidade dos direitos sociais, como a indeterminação do conteúdo do direito, além de outros já vistos, mas representa um marco fundamental de reconhecimento dos direitos voltados à satisfação dos meios necessários à existência digna dos seres humanos.

                    Segundo Gerardo PISARELLO, grande parte das constituições e ordenamentos jurídicos do planeta estabelecem obrigações distintas dos Estados em relação ao direito à moradia. O autor afirma que a metade deles reconhece o direito à moradia de forma específica dentro do ordenamento jurídico, elegendo-o como um elemento essencial ao gozo dos demais direitos fundamentais, tais como a vida, a dignidade, a igualdade e a privacidade, e que quase

                    193 todas as constituições modernas reconhecem ainda que implicitamente o direito à moradia.

                    Esse movimento de positivação do direito à moradia teve origem na Organização Internacional do Trabalho (OIT), no início do século XX, e contribuiu para a visibilidade jurídica dos conflitos habitacionais à época. Em 1919, a Constituição de Weimar dedicou um artigo específico ao tema e de forma pioneira, estabelecendo que o Estado fiscalizasse a utilização do solo, a fim de impedir o abuso e propiciar a todo cidadão uma moradia saudável e a todas as famílias, principalmente as numerosas, uma moradia e um patrimônio que

                    194 correspondesse às suas necessidades.

                    Ao exemplificar a constitucionalização do direito à moradia, o referido autor afirma que a Constituição espanhola de 1978 o fez de maneira mais restrita, mas ao menos identificou objetivos claros ao legislador, ao dispor sobre o dever de utilizar o solo de acordo 193 com o interesse geral, o dever de impedir a especulação e de outorgar direitos de participação

                    

                  PISARELLO, Gerardo. Vivienda para todos: um derecho em (de)construcción. El derecho a uma vivienda digna y da comunidade nas ações urbanísticas dos entes públicos. Já a Constituição portuguesa de 1976, consagrou no texto o direito à moradia de um tamanho adequado, com níveis satisfatórios de higiene e comodidade e que preserve a intimidade pessoal e familiar, além de estabelecer diversos deveres ao Estado em matéria urbanística, dos quais destacamos o dever

                    195 de permitir o acesso à propriedade da moradia, sempre que possível.

                    Na América Latina, o direito à moradia é reconhecido constitucionalmente por muitos países. No Equador, México e Uruguai, o direito à moradia é reconhecido como direito fundamental e concedido pelo Estado. No Peru e na Nicarágua, o direito à moradia está associado à garantia de inviolabilidade do lar. Na Bolívia, Costa Rica e no Paraguai, é previsto como dever do Estado. Na Colômbia, o direito à moradia é um precedente da dignidade da pessoa humana. Na Venezuela, o direito à moradia constituiu uma obrigação do Estado e dos cidadãos a ser implementada progressivamente. Por fim, na Argentina, o direito

                    196 à moradia deve ser interpretado à luz dos instrumentos internacionais de direitos humanos.

                    No Brasil, antes mesmo da Emenda Constitucional nº 26/2000, que introduziu o direito à moradia no artigo 6º, da Constituição Federal de 1988, conferindo-lhe status de direito fundamental social, o direito à moradia era protegido de forma esparsa pelo texto

                    197

                    constitucional e reconhecido, expressamente, por algumas decisões proferidas pelos

                    198 Tribunais pátrios.

                    Ao comentar o regramento constitucional brasileiro, PISARELLO observa que o direito à moradia recebe extenso tratamento não só no que diz respeito ao seu conteúdo, como também no nexo estabelecido com outros direitos sociais e civis básicos, o que torna a Constituição brasileira uma das mais garantistas da América Latina em relação aos direitos

                    199 195 habitacionais, ao menos no plano formal. 196 I PISARELLO, Gerardo, Idem, p. 47/48. 197 OSÓRIO, Letícia Marques. Acesso à terra e legislação na América Latina, p. 88.

                    

                  Nesse sentido, confira-se a obra de Eliana Maria Barreiros AINA, onde relata que o Parecer nº 279, de 1997, proferido

                  pela Comissão de Constituição, Justiça e Cidade sobre a Proposta de Emenda Constituição nº 28, de 1996 (posteriormente

                  aprovada como EC nº 26/2000), reconhecendo a existência do direito à moradia no texto constitucional antes da referida

                  Emenda, nos seguintes termos: ―Por outro lado, é bom anotar que o direito à moradia está consignado na Lei Maior de 05 de

                  outubro de 1988, se não no art. 6º, em outros dispositivos do Estatuto Supremo. Assim, o art. 23, IX, da Constituição Federal,

                  estabelece que é da competência comum da União, dos Estados e dos Municípios promover programas de construção de

                  moradia e a melhoria das condições habitacionais e do saneamento básico. No mesmo rumo do reconhecimento da

                  importância do direito à moradia é que o art. 7º da Carta Magna preceitua, no seu inciso IV, que o salário mínimo deverá ser

                  capaz de atender às necessidades vitais básicas do trabalhador e às de sua família como moradia, alimentação, educação,

                  saúde, lazer, vestuário, higiene, transporte e previdência social. Como conclusão, ante o exposto, votamos pela aprovação da

                  Proposta de emenda à Constituição nº 28, de 1996‖. (O direito à moradia nas relações privadas. - Rio de Janeiro: Lumen

                  Juris, 2009, p. 66).

                    O direito à moradia também é protegido pelos Tratados Internacionais ratificados pela República Federativa do Brasil e, por este motivo, essas normas integram o arcabouço jurídico nacional, por força do artigo 5º, §2º, da Constituição Federal.

                    No sistema global de proteção dos Direitos Humanos (ONU), a Declaração Universal dos Direitos Humanos, de 1948, inseriu a moradia (habitação) no inciso XXV, item 1, ao

                    200 tratar do direito de todos os cidadãos a um padrão de vida adequado.

                    O Pacto Internacional de Direitos Civis e Políticos de 1966 (PIDCP) dispôs expressamente sobre o direito à moradia no artigo 17, ao proteger a inviolabilidade do domicílio. Da mesma forma, o Pacto Internacional de Direitos Sociais, Econômicos e Culturais de 1966 (PIDESC), cujo maior objetivo foi expandir o rol de direitos e conferir obrigatoriedade à Declaração Universal de Direitos Humanos em relação aos direitos sociais,

                    201

                    previu expressamente o direito à moradia como direito humano. Nas palavras de Nelson SAULE JUNIOR:

                    O artigo 11 deste Pacto contém o principal fundamento de reconhecimento do direito à moradia como direito humano, do qual gera, para os Estados- partes signatários, a obrigação legal de promover e proteger esse direito, sendo este o principal fundamento para o Estado brasileiro ter essa obrigação e responsabilidade, uma vez que o Brasil ratificou não somente esse Pacto,

                    202 mas também o de Direitos Civis e Políticos no ano de 1992.

                    O direito à moradia também foi incluído em outras Convenções Internacionais de Direitos Humanos, em especial naquelas que tratam da proteção especial de grupos e pessoas vulneráveis como a Convenção Internacional Sobre o Estatuto dos Refugiados de 1951 (artigo 21), a Convenção Internacional de Sobre a Eliminação de Todas as Formas de Discriminação Racial de 1965 (artigo V, e, iii), a Convenção Internacional de Proteção dos Trabalhadores Migrantes e Membros de sua Família de 1977 (artigo 43), a Convenção de Eliminação de Todas as Formas de Discriminação Contra a Mulher de 1979 (artigo 14.2, h), e a Convenção

                    203 200 Sobre os Direitos da Criança de 1989 (artigo 21, item 3).

                    SAULE JUNIOR, Nelson. A proteção jurídica da moradia nos assentamentos irregulares, p. 89/90.

                  Inciso XXV, item 1 - Toda pessoa tem direito a um padrão de vida capaz de assegurar a si e a sua família saúde e bem-estar,

                  alimentação, vestuário, habitação, cuidados médicos e os serviços sociais indispensáveis, direito à segurança em caso de

                  desemprego, doença, invalidez, viuvez, velhice ou em outros casos de perda dos meios de subsistência em circunstâncias fora

                  201 do seu controle.

                    

                  Artigo 11 - Os Estados-partes no presente Pacto reconhecem o direito de toda pessoa a um nível de vida adequado para si

                  próprio e para a sua família, inclusive à alimentação, vestimenta e moradia adequadas, assim como uma melhoria contínua de

                  suas condições de vida. Os Estados-partes tomarão medidas apropriadas para assegurar a consecução desse direito,

                  reconhecendo, nesse sentido, a importância essencial da cooperação internacional fundada no livre consentimento.

                    As Conferências das Nações Unidas sobre Assentamentos Humanos

                  • – HABITAT I e

                    II realizadas, respectivamente, em Vancouver, no Canadá (1976) e Istambul, na Turquia (1996), também contribuíram de forma decisiva para a inclusão do direito à moradia como humano e definição do seu conteúdo, assim como fizeram a Declaração sobre o

                    204 Desenvolvimento (1986) e a Agenda 21 (1992).

                    Vale destacar, com apoio na lição de SAULE JUNIOR, que o artigo 43 da Declaração de Istambul sobre Assentamentos Humanos, definiu o conteúdo de habitação adequada como sendo mais do que um telhado sobre a cabeça. Conforme exposto pelo autor, em síntese, habitação adequada significa adequada privacidade, adequado espaço, acesso físico, adequada segurança incluindo a garantia de posse, durabilidade e estabilidade da estrutura física, adequada iluminação, aquecimento e ventilação. Adequada infraestrutura básica, fornecimento de água, saneamento e tratamento de resíduos, apropriada qualidade ambiental e de saúde, adequada localização com relação ao trabalho e a serviços básicos, com um custo

                    205 acessível para todos.

                    Além desses documentos internacionais, o Comitê dos Direitos Econômicos, Sociais e Culturais da ONU (Comitê DESC), editou o Comentário Geral nº 4 sobre moradia adequada, em 1991, tendo por fundamento o artigo 11, do PIDESC. Esse Comentário Geral é a interpretação mais impositiva no sistema de direitos humanos em relação ao direito à moradia adequada, eis que fornece uma definição clara desses direitos e dos princípios que o informam, e serve como base para incorporação do direito à moradia dentro do sistema de

                    206 direitos humanos nacionais.

                    De início, vale assinalar que o Comentário Geral nº 4 reconhece no artigo 11, do PIDESC, o mais abrangente e, talvez, a mais importante provisão de direitos humanos sobre moradia adequada, conforme o disposto na seção 3. Em seguida, o referido Comentário Geral estabelece diversos princípios em relação ao direito à moradia adequada, identificados a seguir:

                    Na seção 6, o Comentário Geral explicita o princípio da universalidade e não- discriminação ao analisar o disposto no artigo 11, do PIDESC, concluindo que o direito 204 habitação aplica-se a todas as pessoas, cujo gozo não deve estar sujeito a qualquer forma de

                    

                  Para maior detalhamento sobre as Declarações nas Agendas Globais das Nações Unidas: SAULE JUNIOR, Nelson. A proteção jurídica da moradia nos assentamentos irregulares, p. 119/132. discriminação. Essa seção aduz que as expressões ―a si próprio e sua família‖ contidas no artigo 11, do PIDESC, devem ser interpretadas de maneira ampla e irrestrita no tocante à aplicabilidade do direito aos indivíduos ou a domicílios chefiados por mulheres ou outros grupos.

                    Nas seções 7 e 9, o Comentário Geral conclui que o direito à moradia é interdependente e indivisível em relação aos outros direitos civis, políticos, econômicos, sociais e culturais, constituindo expressão dos princípios da dignidade da pessoa humana e da não-discriminação, e deve ser assegurado a todas as pessoas independentemente da renda ou do acesso a recursos econômicos.

                    A seção 11, por sua vez, complementa o disposto nas seções anteriores, entendendo que os Estados têm o dever de dar prioridade aos grupos sociais que vivem em condições desfavoráveis, inclusive na formulação de políticas públicas e legislativas, sendo que o ―declínio geral nas condições de vida e habitação, diretamente atribuíveis a decisões políticas e legislativas pelos Estados-partes e à falta de medidas compensatórias que se façam acompanhar, seria inconsistente com as obrigações assumidas no Pacto‖.

                    Na seção 14, o Comentário Geral estabelece que o monitoramente da situação referente à habitação é outra obrigação de efeito imediato aos Estados signatários do PIDESC.

                    O Comentário Geral nº 4 dispõe, ainda, na seção 17, que o direito à moradia adequada só pode ser considerado consistente quando precedido da disponibilização de remédios jurídicos voltados à sua justiciabilidade, dos quais destacamos, em especial, a provisão de apelos jurídicos, objetivando evitar demolições planejadas através da emissão de uma contra ordem judicial (alínea a), vez que a seção 18 considera que os despejos forçados são incompatíveis com o PIDESC, salvo quando justificados nas condições mais excepcionais e estiverem de acordo com os princípios relevantes da legislação internacional, que serão verificadas ao analisarmos o Comentário Geral nº 7, do mesmo Comitê DESC.

                    Portanto, em resumo aos princípios elencados acima, vê-se que o Comentário Geral nº 4 estabelece impositivamente aos Estados signatários do PIDESC o dever de propiciar o acesso universal e não-discriminatório ao direito à moradia, de reconhecer tal direito de forma interdependente e indivisível de todos os outros direitos humanos, de promover políticas públicas e legislativas, dando prioridade aos grupos social e economicamente vulneráveis, de justiciabilidade do direito à moradia e, por fim, de coibir todo e qualquer despejo forçado que não estiver em consonância com o regramento de direitos humanos.

                    Tais dispositivos já justificariam a classificação do Comentário Geral nº 4 como normativa internacional mais completa e importante em relação ao direito humano à moradia no âmbito internacional. Todavia, além dos princípios, o Comentário define criteriosamente o conteúdo do direito humano à moradia adequada nas seções 7 e 8, a partir da seguinte constatação contida na seção 7:

                    Segundo o ponto de vista do Comitê, o direito à habitação não deveria ser interpretado em sentido estrito ou restrito que o equipara com, por exemplo, o abrigo provido meramente de um teto sobre a cabeça dos indivíduos ou julga o abrigo exclusivamente como uma mercadoria. Diferentemente, isso deveria ser visto mais propriamente como um direito a viver, onde quer que seja, com segurança, paz e dignidade.

                    Deste norte interpretativo, o Comitê DESC elege sete aspectos indispensáveis à caracterização do conceito de moradia adequada pelo artigo 11, do PIDESC. São eles: a) segurança legal de posse; b) disponibilidade de serviços, materiais, facilidades e infra- estrutura; c) custo acessível; d) habitabilidade; e) acessibilidade; f) localização; g) adequação geral.

                    A segurança na posse pressupõe que os Estado adotem medidas imediatas com o objetivo de conferir segurança jurídica sobre pessoas e domicílios em que falta proteção legal contra despejos forçados, pressões incômodas e outras ameaças, extensiva à locação (pública e privada), acomodação, habitação cooperativa, arrendamento, uso pelo proprietário, habitação de emergência e assentamentos informais, incluindo ocupação de terreno ou propriedade (seção 8, item a).

                    Por disponibilização de serviços, materiais, facilidades e infraestrutura entende-se o acesso sustentável aos recursos naturais e comuns, como água apropriada para beber, energia para cozinhar, aquecimento e iluminação, facilidades sanitárias, meios de armazenagem de comida, depósito de resíduos e de lixo, drenagem do ambiente e serviços de emergência (seção 8, item b).

                    O postulado de custos acessíveis envolve a mensuração dos gastos de acesso à moradia em conjunto com as demais necessidades básicas dos indivíduos, de modo a não restringir ou comprometer a satisfação dessas necessidades. Isso pode ocorrer através da subsídios por parte dos Estados, da proteção contra aumentos de aluguéis desarrazoados e da facilitação do acesso a materiais naturais como fonte para a construção de moradias (seção 8, item c).

                    O aspecto da habitabilidade deriva da proteção contra o frio, umidade, calor, chuva, vento ou outras ameaças à saúde, riscos estruturais e riscos de doença. O Comitê DESC estimula a aplicação dos princípios de saúde na habitação, deflagrados pela Organização Mundial de Saúde (OMS), que vê a habitação como fator ambiental mais frequentemente associado a condições para doenças em análises epidemiológicas, isto é, condições de habitação e de vida inadequadas e deficientes são invariavelmente associadas com as mais altas taxas de mortalidade e morbidade (seção 8, item d).

                    A acessibilidade pressupõe moradias bem adequadas aos grupos desfavorecidos como os idosos, as crianças, deficientes físicos, os doentes terminais, os portadores de HIV, pessoas com problemas crônicos de saúde, os doentes mentais, vítimas de desastres naturais, pessoas vivendo em áreas propensas a desastres, e outros que devem ter um patamar de consideração prioritária na esfera da política habitacional, objetivando um direito a todos de um lugar seguro para viver com paz e dignidade, incluindo o acesso para o terreno como um direito reconhecido (seção 8, item e).

                    A moradia deve ainda estar em uma localização que permita acesso a opções de trabalho, serviços de saúde, escolas, creches e outros equipamentos sociais, bem como distante dos locais poluídos ou da proximidade de fontes de poluição que ameacem o direito à saúde dos habitantes do entorno (seção 8, item f).

                    Por fim, a adequação cultural gira em torno da preservação da identidade e da diversidade cultural da habitação no processo de escolha de materiais e construção das moradias (seção, item g).

                    Vê-se, destarte, que os padrões de moradia estabelecidos acima pelo Comentário Geral nº 4, integram o arcabouço jurídico nacional por força do artigo 5º, §2º, da Constituição Federal, devendo serem observados pelo Estado brasileiro, em sentido amplo, não apenas na promoção de políticas públicas e legislativas destinadas ao acesso à moradia, como também na solução de conflitos urbanos marcados, principalmente, pela ausência de segurança na posse. Esses são os aspectos que devem ser perseguidos na promoção do direito fundamental não-discriminação, já abordados neste trabalho, conforme impõe o Comentário geral nº 4 do Comitê DESC das Nações Unidas.

                    Posteriormente, o mesmo Comitê DESC editou o Comentário Geral nº 7, em 1997, versando sobre a responsabilidade dos Estados signatários do PIDESC em relação aos despejos forçados em virtude do disposto no artigo 11 do referido Pacto, que será mais profundamente estudado ao tratar-se da proibição de despejos forçados sem prévia alternativa de moradia.

                    Cabe, entretanto, e desde já, mencionar que o Comitê DESC define como despejo forçado aquele cujo objetivo de é retirar pessoas, famílias ou comunidades dos locais que ocupam, de forma permanente ou provisória, sem oferecer meios apropriados de proteção legal ou sem permitir de outra forma o acesso a esses meios. Essa proibição não se aplica aos despejos forçados efetuados legalmente e de acordo com as disposições dos Pactos Internacionais de Direitos Humanos (seção 3).

                    Além da definição dos despejos forçados, o Comentário Geral nº 7 do Comitê DESC estabelece ainda que a prática de despejos forçados ofende outros direitos humanos, em virtude da interdependência e indivisibilidade desses direitos (seção 4), e devem ser precedidos de razoabilidade, proporcionalidade e informação das ações estatais (seções 14, 19, 20), de garantias processuais, inclusive o oferecimento de assistência jurídica gratuita às pessoas que necessitem de reparação perante os Tribunais (seção 15, item h), e de assistência do Estado em casos de despejos particulares (seção 11, 12), ou motivados por grandes obras públicas (7, 18).

                    Quanto aos despejos forçados em razão de grandes obras públicas, impende mencionar que o Conselho de Direitos Humanos da ONU aprovou, recentemente, uma resolução sobre a moradia como componente do direito a um padrão de vida adequado, no contexto dos megaeventos, cuja observância é de suma importância ao Estado brasileiro, tendo em vista a quantidade de obras previstas para a realização dos megaeventos da Copa do Mundo de

                    207 Futebol (2014) e das Olimpíadas (2016).

                    Em síntese, destaca-se que a Resolução do Conselho de Direitos Humanos da ONU sobre megaeventos clama para que os Estados envolvidos envidem esforços em promover a moradia adequada, deixando um legado habitacional sustentável ao país ao término desses megaeventos; para que os Estados respeitem as legislações internas e as obrigações internacionais de direitos humanos referentes à moradia, protegendo as pessoas atingidas por essas grandes obras, especialmente no tocante à segurança da posse; e para que os Estados explorem alternativas às remoções e despejos quando absolutamente indispensáveis, encontrando soluções adequadas e efetivas ao direito à moradia.

                    Por fim, na Carta Mundial do Direito à Cidade (2005), que trata sobre o ―Direito ao

                    Desenvolvimento Econômico, Social, Cultural e Ambiental das Cidades‖, o direito à moradia é reafirmado como compromisso das cidades, que devem adotar medidas para garantir que o custo da habitação seja proporcional ao valor da renda de cada cidadão, que as moradias sejam habitáveis, acessíveis, bem localizadas e adaptadas às características culturais de seus habitantes (artigo XIV, item 1).

                    Além disso, consta a obrigação das cidades a facilitar a oferta de habitação e equipamentos de bairros aos cidadãos, a garantir planos de financiamentos às famílias em situação de pobreza, a garantir estrutura de serviços para a assistência à infância, à velhice, e prioridade nas leis e nas políticas de habitação no estabelecimento de programas de subsídio e financiamento para aquisição de terras ou imóveis, regularização fundiária e melhoramentos de bairros precários, de assentamentos e ocupações informais para fins habitacionais aos grupos vulneráveis (artigo XVI, itens 2 e 3). As mulheres também foram contempladas com o compromisso de inclusão como beneficiárias nos documentos de posse ou propriedade expedidos e registrados, independente de seu estado civil, em todas as políticas públicas de distribuição e titulação de terras e de habitação que se desenvolvam nesses locais a que se referem (item 4).

                    Ressalta-se, tendo em vista o objetivo desta dissertação, que é assegurado a todos os cidadãos de forma individual, casais ou grupos familiares sem lar, ter o direito de exigir a provisão imediata pelas autoridades públicas da cidade, de habitação suficiente, independente e adequada. Note-se, ainda, que os albergues, os refúgios e os alojamentos com cama e café da manhã poderão ser adotados como medidas provisórias de emergência, sem prejuízo da obrigação de promover uma solução definitiva de habitação (artigo XVI, item 5).

                    Ao cabo, todas as pessoas têm o direito à segurança da posse sobre sua habitação por meio de instrumentos jurídicos que lhes garantam o direito à proteção frente aos deslocamentos, desapropriação e despejos forçados e arbitrários (artigo XIV, item 6).

                    A provisão de moradia adequada e de segurança na posse a todos os cidadãos são itens fundamentais a serem perseguidos na proteção e promoção de cidades mais igualitárias, em especial cidadãos em situação de pobreza e grupos sociais em condição de vulnerabilidade, daí a importância de se reafirmar esses direitos na Carta Mundial de Direito à Cidade.

                    No âmbito regional da proteção dos direitos humanos, da interpretação dos artigos 1º,

                  • – 11 e 24 da Convenção Americana de Direitos Humanos (Pacto São José da Costa Rica 1969), constata-se, respectivamente, a vedação da exclusão ao acesso à moradia em razão da posição econômica, a proteção da honra e da dignidade nas situações de deslocamento,

                    208 despejos ou remoções de grupos sociais e na vedação da discriminação.

                    209

                    Além disso, segundo Nelson SAULE JUNIOR, a combinação do artigo 34, item K ,

                    210

                    da Carta da Organização dos Estados Americanos, com a obrigação prevista no artigo 26 , da Convenção, de tornar efetivos os direitos econômicos e sociais, resulta na seguinte leitura:

                    Os Estados-partes comprometem-se a adotar medidas no âmbito interno (...) a fim de conseguir alcançar progressivamente o direito (...) de adequada 211 habitação para todos os setores da população.

                    A este raciocínio acrescenta-se a alínea l, do artigo 34 da Carta da Organização dos Estados Americanos, que assegura condições urbanas que proporcionem oportunidades de vida sadia, produtiva e digna. Por fim, o artigo 11 do Protocolo Adicional à Convenção Americana sobre Direitos Humanos em Matéria de Direitos Econômicos, Sociais e Culturais (Protocolo da San Salvador

                  • – 1988), protege a moradia ao versar sobre um meio ambiente sadio e equilibrado.

                    Em suma, toda a normativa nacional e internacional de direitos humanos exposta até aqui apontam na direção da proteção do direito humano à moradia pela segurança na posse, pela facilitação do acesso à propriedade e pela proteção em face de despejos forçados promovidos por entidades públicas ou particulares. O Comentário Geral nº 4 estabelece ainda

                    208 209 A proteção jurídica da moradia nos assentamentos irregulares, p. 96/97.

                    

                  Os Estados membros convêm em que a igualdade de oportunidades, a eliminação da pobreza crítica e a distribuição

                  eqüitativa da riqueza e da renda, bem como a plena participação de seus povos nas decisões relativas a seu próprio

                  desenvolvimento, são, entre outros, objetivos básicos do desenvolvimento integral. Para alcançá-los convêm, da mesma

                  forma, em dedicar seus maiores esforços à consecução das seguintes metas básicas: k) Habitação adequada para todos os

                  210 setores da população.

                    

                  Os Estados Partes comprometem-se a adotar providências, tanto no âmbito interno como mediante cooperação internacional,

                  especialmente econômica e técnica, a fim de conseguir progressivamente a plena efetividade dos direitos que decorrem das normas

                  econômicas, sociais e sobre educação, ciência e cultura, constantes da Carta da Organização dos Estados Americanos, reformada o conteúdo básico do direito à moradia adequada, que deve ser observado no ordenamento jurídico interno brasileiro.

                    Os deveres de segurança na posse serão abordados através da leitura da função social como garantia de efetividade do direito fundamental social à moradia, bem como sob a ótica da justiciabilidade desse direito pela eficácia positiva e negativa dos direitos fundamentais, em relevo à proibição dos despejos forçados sem alternativa de moradia. Para tanto, é indispensável conceituar o direito à moradia como direito fundamental social de raízes no princípio da dignidade da pessoa humana, a justificar a aplicação das eficácias interpretativa, negativa, vedativa do retrocesso, e positiva do que se tratou anteriormente.

                  2.2. Direito à moradia como direito fundamental social

                    A distinção dogmática entre um direito social e um direito fundamental social é complexa e controvertida na doutrina e na jurisprudência. Em resumo, essa distinção tem por objetivo superar a teoria da ineficácia (ao menos a direta) dos direitos sociais contemplados pelo texto constitucional em prol da justiciabilidade do direito fundamental social, sem prejuízo das diversas possibilidades aventadas pela doutrina de satisfação dos direitos sociais em diferentes graus, e em diferentes formas de atuação do Estado e dos particulares.

                    Os direitos sociais recebem o tratamento de direitos fundamentais quando tocados pela fundamentalidade característica dos direitos de concepção liberal, tradicionalmente exigíveis de forma direta em face do Estado, independentemente da atuação político-legislativa estatal. Essa fundamentalidade decorre da constatação doutrinária que diz respeito à fundamentalidade formal e material dos direitos sociais.

                    A Emenda Constitucional nº 26/2000 introduziu o direito à moradia no artigo 6º, da Constituição Federal, que passou a figurar ao lado dos direitos sociais à educação, à saúde, ao trabalho, ao lazer, à segurança, à previdência social, à proteção à maternidade e à infância, e à assistência aos desamparados.

                    Embora excluídos do artigo 5º, da Constituição Federal que trata dos direitos individuais e coletivos, o artigo 6º está topograficamente localizado dentro do Título II, da Carta Superior, que versa sobre os direitos e garantias fundamentais dos cidadãos, ao lado dos próprios direitos individuais e coletivos, e dos direitos de cidadania, em sentido amplo (artigo

                    Portanto, é na posição topográfica do artigo 6º da Constituição Federal, que reside a fundamentalidade formal dos direitos sociais, eis que inseridos em capítulo constitucional destinado a estabelecer um extenso rol de direitos e de garantias fundamentais aos cidadãos. Ressalva-se, todavia, que existem outros direitos fundamentais espalhados pelo texto constitucional assim considerados ante a fundamentalidade material que apresentam em decorrência dos princípios constitucionais ou por força da cláusula de abertura material,

                    212 contida no artigo 5º, §2º, da Constituição Federal.

                    No que diz respeito à fundamentalidade material dos direitos sociais, constata-se que pode decorrer do regime de princípios constitucionais, da cláusula de abertura material e, principalmente, da vinculação entre o direito social em espécie e o princípio da dignidade da pessoa humana, bem como da noção de indivisibilidade e interdependência dos direitos humanos de todas as dimensões.

                    No tocante a esta última vinculação, já houve a oportunidade de observar que, inobstante a divergência sobre a vinculação direta entre a dignidade humana e os demais princípios fundamentais (se todos os direitos e garantias fundamentais decorrem diretamente da dignidade da pessoa humana, representando concretizações desse princípio, ou se não há vinculação direta e específica entre eles, vez que a dignidade também pode ser realizada em diferentes graus e intensidade), o direito à moradia constitui exigência e concretização da dignidade da pessoa humana, justificando a concepção de fundamentalidade desse direito social. Nesse sentido, eis a lição de SARLET:

                    Embora se saiba (pelo menos é a nossa convicção) que nem todos os direitos e garantias fundamentais expressamente anunciados no elenco do Título II de nossa Constituição encontram fundamento direto no princípio da dignidade da pessoa humana, e que, de qualquer modo (mesmo que haja uma conexão direta com a dignidade da pessoa), diversa a intensidade do vínculo entre a dignidade e direitos fundamentais, já que distinto o âmbito de proteção de cada direito em espécie, não poderíamos deixar de reconhecer que é na dignidade da pessoa humana que reside o fundamento primeiro e principal e, de modo particular, o alicerce de um conceito material dos direitos fundamentais, o que evidentemente também se aplica aos direitos fundamentais sociais, econômicos e culturais em geral, bem como ao direito

                    

                  213

                  212 à moradia em particular.

                    

                  SARLET, Ingo Wolfgang. A eficácia e efetividade do direito à moradia na sua dimensão negativa (defensiva): análise

                  crítica à luz de alguns exemplos. In: Direitos sociais. Fundamentos, judicialização e direitos sociais em espécie. SOUZA

                  NETO, Cláudio Pereira de.; SARMENTO, Daniel (Coordenadores). 2ª Tiragem.

                  • – Rio de Janeiro: Editora Lumen Juris, 2010, p. 1022.
                  Há unanimidade entre os autores consultados na vinculação do direito à moradia ao princípio da dignidade da pessoa humana, seja de forma direta ou como proteção e integração a outros direitos fundamentais e fundamentais sociais. Em geral, a doutrina vê no gozo do direito à moradia um elemento indispensável à dignidade do ser humano, quanto à preservação do bem-estar do indivíduo, da intimidade, da privacidade, da saúde e,

                    214 eventualmente, do próprio direito à vida.

                    Por essas razões, a fundamentalidade material dos direitos sociais também é justificada a partir da ideia contida nos princípios da indivisibilidade e da interdependência dos direitos humanos, que exigem que todos os direitos inerentes ao ser humano sejam respeitados, sob

                    215 pena de não atendimento integral desses mesmos direitos.

                    Essa noção de indivisibilidade e interdependência é contrária à doutrina geracional dos direitos civis e políticos expressos no Pacto Internacional de Direitos Civis e Políticos como uma categoria de direitos liberais autônomos e não relacionados a nenhum outro direito humano, em especial os direitos de conteúdo sociais, econômicos e culturais dispostos no PIDESC. Segundo PISARELLO, essa distinção consolidou mecanismos de proteção mais sólidos em favor dos direitos civis e políticos, sob o fundamento de que são direitos de liberdade com conteúdo negativo e que não exigem o emprego de recursos para sua proteção, enquanto os direitos sociais caracterizam direitos de igualdade, de conteúdo positivo e cuja satisfação exige a intervenção financeira dispendiosa do Poder Público, e por isso ficaram

                    216 relegados à alegação estatal de reserva do possível.

                    Todavia, o autor prossegue afirmando que a teoria geracional vem sendo impugnada por não oferecer uma relação de continuidade axiológica e estrutural entre os direitos fundamentais, que são indivisíveis e interdependentes entre si. Por essa compreensão, os 214 direitos reconhecidos na cultura jurídica moderna sejam liberais (como a integridade física e a Idem, p. 1.025.

                    

                  Sobre a vinculação do direito à moradia à dignidade da pessoa humana, dentre outros: PISARELLO, Gerardo. Vivienda para

                  todos: um derecho em (de)construcción. El derecho a uma vivienda digna y adecuada como derecho exigible

                    , p. 23/31;

                  SAULE JUNIOR, Nelson. A proteção jurídica da moradia nos assentamentos irregulares, p. 145/149; SILVA, José Afonso

                  da. Curso de direito constitucional positivo, p. 314; MELO, Marco Aurélio Bezerra de. Legitimação de posse dos imóveis

                  215 urbanos e direito à moradia, p. 48/59.

                    

                  A propósito, Carlos WEIS afirma que a ideia de indivisibilidade ―está ligada ao objetivo maior do sistema internacional de

                  direitos humanos: a promoção e garantia da dignidade do ser humano. Ao se afirmar que os direitos humanos são indivisíveis

                  se está a dizer que não existe meio-termo: só há vida verdadeiramente digna se todos os direitos previstos no Direito

                  Internacional dos Direitos Humanos estiverem sendo respeitado, sejam civis e políticos, sejam econômicos, sociais e

                  culturais‖, enquanto a interdependência ―diz respeito aos direitos humanos considerados em espécie, ao se entender que um

                  certo direito não alcança a eficácia plena sem a realização simultânea de alguns ou de todos os outros direitos humanos. E

                  essa característica não distingue direitos civis e políticos ou econômicos, sociais e culturais, pois a realização de um direito

                  específico pode depender (como geralmente ocorre) do respeito e promoção de diversos outros, independentemente de sua liberdade de expressão) ou sociais (como a moradia e saúde), podem ser considerados como instrumentos para expandir a liberdade das pessoas e propiciar-lhes um plano de vida o mais

                    217 autônomo possível.

                    Assim, percebe-se que o direito social à moradia é indispensável ao direito à vida, à segurança, à saúde, ao trabalho, ao lazer, à felicidade, ao meio ambiente equilibrado, dentre outros, e vice-versa, e que a privação do gozo desse direito fundamental social restringe os outros direitos fundamentais e sociais indispensáveis à dignidade da pessoa humana.

                    Sobre o tema, SAULE JUNIOR afirma que a forma de verificar eventual violação ao direito à moradia é indagar acerca do respeito ao direito à vida. A existência de pessoas vivendo em locais de potencial risco à saúde ou à vida, como locais sujeitos a desmoronamentos, enchentes, ou condições precárias de salubridade e higiene, a existência de conflitos armados em determinadas localidades ou o cumprimento de decisões judiciais em conflitos coletivos que resultem em violência física ou moral aos habitantes, caracterizam inegável violação ao direito à moradia adequada. Da mesma forma, há violação ao direito à moradia resultante de ofensas ao direito à vida e à saúde, em função da contaminação de alimentos pela ausência dos serviços essenciais de saneamento básico, com fornecimento de

                    218 água potável e coleta de esgoto, bem como a ausência dos serviços de coleta de lixo.

                    Além do direito à vida e à saúde, o autor relaciona ainda ao conceito de moradia adequada o direito à liberdade de ir vir, consistente na disponibilização de iluminação pública e transporte público suficiente e adequado às necessidades dos cidadãos; o direito à inviolabilidade do domicílio, que inclui a proteção da moradia em face da invasão por agentes de segurança pública nas periferias e favelas; o direito à informação dos órgãos públicos sobre projetos habitacionais de interesse social; o direito das entidades associativas quanto à legitimidade de representação dos moradores; o direito à propriedade funcionalizada pela política urbana municipal, o direito nas relações de consumo nos programas e projetos de habitação de interesse social; e, por fim, a disponibilização de remédios jurídicos adequados

                    219 para garantia de acesso à justiça aos grupos vulneráveis, nas hipóteses de conflitos urbanos.

                    Toda essa construção doutrinária justifica a fundamentalidade do direito social à moradia no ordenamento jurídico brasileiro. Essa fundamentalidade possui especial relevância 217 na nova concepção de eficácia das normas constitucionais que veiculam o direito social à PISARELLO, Gerardo. Idem, p. 26/27. moradia que, por comungar do pleno estatuto jurídico-constitucional das normas de direitos fundamentais, ―integra o elenco dos limites materiais à reforma constitucional e, na condição de norma fundamental, é sempre diretamente aplicável, a teor do que dispõe o artigo 5º, parágrafo 1º, da CF, muito embora se possa discutir a respeito das exatas dimensões de sua

                    220 eficácia e efetividade‖.

                    Note-se, outrossim, na linha do que defende SARLET, que a fundamentalidade dos direitos sociais independentemente do seu enquadramento no contexto do mínimo existencial, entendido como o atendimento às prestações de direitos sociais que implique nas condições materiais mínimas para uma vida digna. O direito à moradia é fundamental em sua integralidade, podendo, contudo, ser satisfeito em maior ou menor abrangência no que se refere a sua eficácia positiva (ou prestacional), ante o enquadramento do direito à moradia como elemento das condições materiais mínimas a serem disponibilizadas aos cidadãos em

                    221 resguardo ao princípio da dignidade da pessoa humana.

                    Noutra vertente, a fundamentalidade dos direitos sociais está reduzida aos direitos que integram o conceito de mínimo existencial, que gozam de proteção positiva em relação à entrega de prestações materiais em favor dos pobres, no tempo em que os direitos sociais, ou seja, a porção ou integralidade dos direitos sociais, que não representam condições materiais mínimas ao exercício de uma vida digna, sujeitam-se ao exercício da cidadania reivindicativa

                    222 e das previsões orçamentárias.

                    A diferenciação entre essas duas concepções

                  • – direitos fundamentais sociais e direitos sociais
                  • – reflete na abrangência dos meios de justiciabilidade do direito à moradia em face do Estado e dos particulares. Como defendido até aqui, a próxima conexão do direito à moradia com o princípio da dignidade da pessoa humana atrai a fundamentalidade ao direito social à moradia que, em consequência disso, pode ser judicializado com fundamento nas eficácias

                    220

                  SARLET, Ingo Wolfgang. A eficácia e efetividade do direito à moradia na sua dimensão negativa (defensiva): análise

                  221 crítica à luz de alguns exemplos, p. 1.027. 222 Idem, p. 1.026.

                    Essa é a opinião de Ricardo Lobo TORRES, para quem ―Os direitos sociais se transformam em mínimo existencial

                  quando são tocados pelos interesses fundamentais ou pela jusfundamentabilidade. A idéia de mínimo existencial, por conseguinte, coincide com a de direitos fundamentais sociais em seu núcleo essencial.‖ (TORRES, Ricardo Lobo. Op. Cit, p.

                  42). Na mesma toada, Ana Maria Barreiros AINA ―afirma que a convergência entre as doutrinas que separam os direitos sociais dos direitos fundamentais e as que não separam está justamente no míni mo existencial‖. A seguir, a referida autora

                  afirma que ―o direito à moradia constitui-se em direito social ao mínimo vital. Coerentemente com o que foi desenvolvido no

                  item referente aos direitos sociais, pode-se afirmar que, em se constituindo o direito à moradia em direitos social a um mínimo vital, constitui-se este em direito fundamental, merecendo a proteção e o tratamento das normas jusfundamentais interpretativas, negativas, vedativa do retrocesso e positiva dos direitos fundamentais e da própria dignidade humana.

                    A justiciabilidade dos direito sociais está atrelada às concepções doutrinárias que aceitam e propagam a irradiação de efeitos diretos da norma constitucional definidora desses direitos, e, por isso, criam deveres legislativos e administrativos ao Estado.

                    A concepção de direitos sociais como normas programáticas não estabelece qualquer vinculação do administrador e do legislador às normas de direitos sociais, outorgando-lhes a natureza de disposições programáticas. Essa concepção programática, que confere às normas apenas um sentido político a norma, funda-se também no argumento da indeterminação do objeto e dos meios para a satisfação dos direitos sociais, cuja escolha cabe integramente ao legislador e à administração pública mediante análise das disposições orçamentárias. Vale conferir as palavras de PULIDO:

                    A própria concepção das normas de direitos prestacionais como normas programáticas lhe nega qualquer tipo de caráter vinculante frente ao legislador. Correlativamente, nega qualquer expectativa, vantagem ou pretensão que pudesse se atribuir ao indivíduo e que pudesse considerar-se exigível pela via jurisdicional. Desde esta perspectiva, as disposições de direitos sociais apenas cumprem uma função política de fonte de inspiração para o conteúdo das leis. Sua dimensão jurídica não se projeta frente à lei, como ocorre no caso das liberdades, mas começa a partir da lei. Quando são entendidas desta maneira, a única conseqüência que se deriva dos direitos sociais no plano da legislação, consiste em que servem de argumento para justificar a restrição legislativa das liberdades. Deste modo, os direitos sociais não obrigam, mas facultam o legislador; não lhe exigem um determinado grau de desenvolvimento ou realização, mas o autorizam a limitar os direitos de liberdade, quando as limitações se enderecem a cumprir

                    223 os objetivos de justiça social.

                    Os contra-argumentos à concepção meramente programática recusam a liberdade negativa como única esfera de proteção pelo Estado, até porque, para o exercício dos direitos de liberdade pelos cidadãos, há que se satisfazer outras necessidades básicas garantidas pelos direitos fundamentais. Da mesma forma, eventual indeterminação do objeto não autoriza o legislador e o administrador a adotar os meios possíveis para alcançar o mínimo de satisfação

                    224

                    do fim estabelecido na norma. Por fim, quanto à exclusiva legitimidade do executivo e do 223 legislativo em matéria de direitos sociais, reporta-se ao que foi explicitado ao tratar do

                    PULIDO, Carlos Bernal. Fundamento, conceito e estrutura dos direitos sociais. Uma crítica a ―Existem direitos sociais?‖

                  de Fernando Atria. In: Direitos sociais. Fundamentos, judicialização e direitos sociais em espécie. SOUZA NETO, Cláudio princípio da dignidade da pessoa humana, em especial da legitimidade do Poder Judiciário para tanto, no contexto de uma democracia constitucional.

                    Gerardo PISARELLO também rebate esses argumentos contrários à justiciabilidade dos direitos sociais. Segundo o autor, a experiência de absoluta discricionariedade do poder político na promoção de direitos sociais nas últimas décadas demonstra que, tanto em países pobres, quanto em países evoluídos, não há poder político imune à burocratização e às pressões mercantilistas, fenômeno que sequer pode ser controlado pelo mecanismo de eleições periódicas. Conclui, portanto, que, subordinar a observação das obrigacionais habitacionais à simples vontade de auto-limitação das maiorias legislativas e dos aparatos administrativos ―realmente existentes‖, seria condená-las a um estatuto incerto: ―a concessões

                    225 revogáveis no melhor dos casos; a simples ‗direitos sobre o papel‘ no pior‖.

                    Quanto à indeterminação da norma de direitos sociais, PISARELLO afirma que esta indeterminação não é absoluta, nem semântica e nem fática. Nessa linha, a justiciabilidade pelos operadores jurídicos depende da extração das conclusões mais garantistas possíveis a que a norma puder fornecer e, se ainda assim, a indeterminação parecer incontestável, caberá ao intérprete recorrer à hermenêutica controlada e motivada pelos demais comandos

                    226 constitucionais.

                    Valendo-se da existência de decisões proferidas pelos organismos internacionais de proteção aos direitos humanos, que revelem uma multiplicidade de possibilidades de participação jurisdicional em matéria de definição do conteúdo dos direitos sociais, PISARELLO cita o disposto na seção 10, do Comentário Geral nº 9 publicado pelo Comitê DESC, assim transcrito em tradução livre: ―Não existe nenhum direito no PIDESC que não possa, na maioria dos sistemas jurídicos, assinalar ao menos alguma dimensão significativa de

                    227 justiciabilidade‖.

                    Assim, hão de prevalecer às orientações mais contemporâneas em relação à eficácia das normas que veiculam direitos sociais, ao identificarem uma situação jurídica subjetiva entre o titular do direito subjetivo e o sujeito passivo (legislador e administração), para consecução do objeto consistente na satisfação do direito fundamental social de forma coletiva ou individual. Para essa teoria, os direitos sociais se concretizam através de deveres 225 de abstenção, no direito contra a extrema inatividade legislativa, nos direitos de igual PISARELLO, Gerardo. Op. Cit., p. 155/156. participação, no direito à satisfação de um mínimo existencial e no direito ao não retrocesso

                    228 social.

                    Para PISARELLO, o direito à moradia pode gerar mandados vinculantes ao legislador, que deverá atendê-los com medidas imediatas, de acordo com o máximo de recursos disponíveis, mas também pode dar lugar a direitos subjetivos impositivos a outros direitos, e

                    229 princípios em caso de urgência e de necessidade constitucional.

                    O autor afirma ainda que o Comitê DESC vê no princípio da progressividade uma carta em branco para denúncia sobre o descumprimento das obrigações decorrentes do direito à moradia, cujos Estados devem repelir, evitando as medidas deliberadamente regressivas em matéria habitacional, dedicando o máximo de esforços e o máximo de recursos disponíveis em atenção a esse direito, dando prioridade aos casos mais urgentes e satisfazer, inclusive em

                    230 tempos de recessão, pelo menos o conteúdo mínimo do direito em questão.

                    A obrigação de dedicar o máximo de esforços e o máximo de recursos disponíveis em atenção a norma constitucional definidora do direito à moradia, de eficácia auto-aplicável e imediata, ―não significa, de forma alguma, prover e dar habitação para todos os cidadãos, mas sim constituir políticas públicas que garantam o acesso de todos ao mercado habitacional, constituindo planos e programas habitacionais com recursos públicos e privados para os segmentos sociais que não têm acesso ao mercado e vivem em condições precárias de

                    231 habitabilidade e situação indigna de vida‖.

                    De acordo com essa perspectiva, busca-se nessa dissertação demonstrar algumas formas de justiciabilidade do direito fundamental social à moradia, em especial na perspectiva defensiva e prestacional desses direitos, conforme será exposto do próximo capítulo. Nesse sentido, ecoam as palavras de SARLET:

                    (...) importa ter presente que também o direito à moradia abrange um complexo de posições jurídicas, visto exercer simultaneamente a função de direito de defesa e de direito a prestações (de cunho normativo e/ou material) e que, nesta dupla perspectiva, vincula as entidades estatais e, em princípio,

                    232 também os particulares (...).

                    228 229 PULIDO, Carlos Bernal. Op. Cit., p. 163/164. 230 PISARELLO, Gerardo. Op. Cit., p. 42. 231 Idem, p. 103/104.

                    SAULE JUNIOR, Nelson. A proteção jurídica da moradia nos assentamentos irregulares, p. 183.

                    Concluímos, portanto, que o direito fundamental social à moradia atrela a atuação do Estado e dos particulares, sendo plenamente justiciável na perspectiva defensiva e prestacional dos direitos fundamentais, nas formas expostas acima, e também em face dos particulares através do cumprimento da função social da posse e da propriedade urbana.

                  2.3. A posse como garantia de efetividade do direito fundamental social à moradia

                    A investigação da função social da posse implica no estudo da figura jurídica possessória e sua evolução, inclusive em relação às conjecturas sociais e econômicas de determinado momento histórico, e encontra origem no longínquo período romano clássico. As maiores contribuições do período a esse desiderato são o reconhecimento da posse como fato distinto da propriedade, a diferenciação da posse nos elementos de corpus e animus e, notadamente, na tutela do fato da posse para proteção possessória dos possuidores que dispunham de concessões de terras públicas no interior das cidades de forma totalmente

                    233 desvinculada do direito de propriedade.

                    Todavia, o modelo econômico de concentração da propriedade e sua relevância para a produção da riqueza alterou o elemento animus no período romano pós-clássico, que ―desvalorizou‖ a posse agregando-lhe a intenção de ser proprietário (animus domini). Esse afastamento da valoração material do fato da posse a induziu à dependência da existência do

                    234 direito de propriedade.

                    No início do século XIX, logo após ideário da Revolução Francesa focado na liberdade e, de arrasto, na propriedade individual, como já vimos, ficaram conhecidas as duas teorias que delinearam o conceito da posse, formuladas por Friedrich Karl Von SAVIGNY e Rudolf Von IHERING.

                    De forma pioneira, SAVIGNY elaborou a teoria conhecida como subjetiva. Em síntese, o autor afirma que a posse é o resultado da soma do elemento corpus - exercício do poder físico sobre a coisa - e do elemento animus domini - vontade qualificada pela intenção 233 de exercer o poder de fato sobre a coisa, ou seja, intenção de proprietário - daí o critério OLIVEIRA, Francisco Cardozo. Hermenêutica e tutela da posse e da propriedade. subjetivo. No mais, para o referido autor, o contato físico sem o elemento intencional caracteriza detenção em vez de posse e a natureza da posse está ligada aos fatos, não ao

                    235 direito, refletindo, no entanto, consequências jurídicas.

                    O mérito da teoria de SAVIGNY foi justificar a defesa da posse em prol da integridade do possuidor (ou não-violência) e projetar alguma autonomia à posse, com relevância jurídica fora da estrutura da propriedade privada, ao vislumbrar a posse ―como situação fática merecedora de tutela, que decorre da necessidade de proteção da pessoa, manutenção da paz social e estabilização das relações jurídicas‖, conferindo ao possuidor proteção possessória autônoma do direito de propriedade, em prenúncio de tutela à função

                    236

                    social da posse. O reconhecimento de autonomia à posse, ainda que limitada, permite a

                    237 valorização dos elementos da realidade fática em face do formalismo legalista.

                    A crítica, por outro lado, é que o elemento intencional de proprietário aproxima a posse da propriedade, refletindo uma visão liberal e individualista da época e impede a manifestação de ―uma pluralidade de relações possessórias, nas quais não releva o exame do mas sim a proteção à moradia, ao trabalho e a defesa incondicional dos

                    animus domini, 238

                    direitos de personalidade e da , resultando na impossibilidade dignidade da pessoa humana‖ de tutela possessória pelos possuidores diretos, considerados meros detentores.

                    Mesmo considerando as limitações causadas pela aproximação entre a noção de posse e de propriedade pelo elemento int encional, OLIVEIRA afirma que a teoria subjetiva ―revela- se mais rica para uma concepção material da posse, autônoma em relação ao direito de

                    239 propriedade e ligada à promoção dos interesses da pessoa do possuidor‖.

                    Em resposta à teoria subjetiva, IHERING elaborou a teoria objetiva, definindo a posse no elemento corpus como a exteriorização e complemento necessário da propriedade. Para o autor, o animus é apenas um elemento necessário para a que exteriorização seja um ato consciente. No mais, o contato físico independe de elemento intencional qualificado, pois posse e detenção são diferenciadas pela lei (elemento normativo objetivo), daí o critério 235

                  • FACHIN, Luiz Edson. A função social da posse e a propriedade contemporânea (uma perspectiva imobiliária rural).

                    236 Porto Alegre, Fabris, 1988, p. 27.

                    FARIAS, Cristiano Chaves de; ROSENVALD, Nelson. Direitos reais. 6ª Edição. 3ª Tiragem.

                  • – Rio de Janeiro: Lumen 237 Juris, 2010, p. 28/31.

                    OLIVEIRA, Francisco Cardozo. Op. Cit., 86. objetivo, e a natureza da posse ser um direito intimamente ligado ao direito de propriedade

                    240 para facilitação da defesa da propriedade.

                    O mérito da teoria de IHERING reside no ponto de vista econômico e prático, eis que a supressão do elemento intencional amplia o rol de possuidores, agasalhando também aqueles considerados como detentores na teoria subjetiva, propiciando a esses possuidores a

                    241

                    proteção possessória. Já a crítica reside na total vinculação da posse à propriedade, retirando-lhe toda a autonomia, o que torna impossível identificar em sua teoria o caráter

                    242 fático material da posse, que representa a sua própria função social.

                    Do confronto das teorias subjetivas e objetivas da posse extrai-se, conforme lição de OLIVEIRA, que, inobstante o período histórico liberal e individualista em que foram elaboradas, nenhuma delas atingiu a idéia implícita de conferir, no campo jurídico, autonomia ao fenômeno possessório em confronto com a propriedade, reconhecendo o fato da posse como apropriação de bens de natureza social, que está na origem do instituto mesmo na

                    243 sociedade capitalista.

                    Sobre o tema, reproduz-se a seguir a visão de FARIAS e ROSENVALD:

                    Será possível observar adiante que, nos dias atuais, as teorias de SAVIGNY e IHERING não são mais capazes de exemplificar o fenômeno possessório à luz de uma teoria material dos direitos fundamentais. Mostram-se envelhecidas e dissonantes da realidade social presente. Surgiram ambas em momento histórico no qual o fundamental era a apropriação de bens sob a lógica do ter em detrimento do ser. Ambas as teorias se conciliavam com a lógica do positivismo jurídico, na qual a posse se confina no direito privado como uma construção científica, exteriorizada em um conjunto de regras

                    244 hermenêuticas.

                    Urge, portanto, atualmente, desenvolver a definição da posse de acordo com a sua função social, emprestando-lhe total autonomia em relação ao direito de propriedade, ao que poderá servir de acesso a ela, como na aquisição da propriedade pela usucapião, para viabilizar a tutela da posse independentemente da existência do direito de propriedade, e em proteção aos direitos fundamentais, em especial ao direito social à moradia.

                    Essa tarefa possui especial relevo, quando se constata que o Código Civil brasileiro de 240 2002, a exemplo do anterior, adotou em grande parte a teoria objetiva de IHERING ao

                  FACHIN, Luiz Edson. A função social da posse e a propriedade contemporânea (uma perspectiva imobiliária rural), p.

                  241 27/28. 242 FARIAS, Cristiano Chaves de; ROSENVALD, Nelson. Op. Cit., p. 30.

                    OLIVEIRA, Francisco Cardozo. Op. Cit., 87/88. identificar o possuidor pela exteriorização da propriedade, como todo aquele que tem de fato o exercício, pleno ou não, de alguns poderes inerentes à propriedade (artigo 1.196, CC), bem como distinguir a posse da detenção por um elemento normativo objetivo (artigo 1.198, CC), em vez do elemento volitivo intencional de proprietário.

                    Alerta-se, contudo, que a teoria subjetiva foi adotada para caracterizar a usucapião pela existência do elemento ―anímico‖ contido na expressão ―aquele que possuir como seu imóvel ou terra urbana‖ contida em todas as modalidades de usucapião (artigo 1.238/1.242, CC e artigo 10, EC).

                    Desse cotejo pode-se concluir desde já, mesmo que se volte ao tema com maior ênfase, que a legislação civil contempla certo reconhecimento à posse, ainda que vincule o conceito à finalidade dominical pela exteriorização da propriedade perceptível pelo exercício da posse em si. Da mesma forma, contempla o próprio direito de possuir (ius possessionis) que possibilita a proteção possessória ao possuidor (posse ad interdicta) e, de outro lado, congrega o direito de possuir com ânimo de proprietário (ius possidendi) que permite o acesso à propriedade (posse ad usucapionem).

                    Nesse sentir, o desenvolvimento de uma definição social da posse para utilização efetiva em casos concretos, em que a perspectiva democrática e social do Estado no respeito aos direitos fundamentais supere a visão liberal e individualista na seara possessória e proprietária, encontra na valorização da posse como fato jurídico social de atendimento as necessidades básicas do indivíduo um ninho fértil para democratização e justiciabilidade do acesso à moradia. Esse objetivo pode ser minimamente alcançado, se conseguirmos responder as seguintes indagações: Quais são os traços essenciais para a releitura da posse à luz da função social, ou seja, o que é preciso para uma posse funcionalizada, qual o seu conteúdo e de que forma pode-se invocar a função social da posse nos conflitos possessório urbanos?

                    Alguns autores europeus do século XX evoluíram em relação às teorias objetiva e subjetiva da posse formuladas, respectivamente, por SAVIGNY e IHERING, defendendo a inclusão de uma função social na definição de posse, como fez no direito espanhol Antonio

                    245

                    Hernández GIL, apoiado na sociologia jurídica. Em sua obra, o referido autor fundamenta essa evolução a partir da explicação do fenômeno possessório de forma técnico-jurídica,

                    246 245 sociológica e econômico-social, e como instrumento de paz social e de segurança jurídica.

                    Os outros expoentes foram Silvio PEROZZI, na Itália, e Raymond SALEILLES, na França.

                    Na primeira explicação, de ordem técnico-jurídica, o autor concentra esforços em distinguir o exercício do direito de possuidor do exercício do direito de proprietário, em resposta às concepções clássicas romano-germanas, concluindo que este último pode ocorrer como manifestação do direito subjetivo de propriedade (ius possidendi), enquanto o exercício de fato da posse independentemente da propriedade cristaliza o direito de possuir, que é um fenômeno autônomo (possideo quia possideo). A posse acaba identificada pelo exercício do direito por quem não é titular da propriedade, tendo em vista que o não exercício da posse, a princípio, não acarreta a perda da propriedade, ao passo que o não exercício da propriedade

                    247 acarreta a perda da posse.

                    A segunda explicação possui dois conteúdos: sociológico e econômico social. O primeiro é retirado da obra de PEROZZI, ao definir a posse como fenômeno social, traduzido na ―espiritualização da posse‖. Segundo o autor, o aspecto social da posse caracteriza uma relação ético-social de origem costumeira e forma parte da moralidade social, que os homens livres com um certo grau de civilização têm de não intervir arbitrariamente nas coisas que aparentarem estar sob a disposição de alguém, de não serem coisas livres. Essa mesma característica ético-social afasta a intervenção do Estado na constituição do direito de possuir,

                    248 pois a posse assume feição de uma relação de disposição de fato sobre a coisa.

                    Em tradução livre das palavras de GIL, apoiado no entendimento de PEROZZI, disso decorre a diferença fundamental entre a posse e a propriedade, vez que esta existe como consequência de um mandado de abstenção imposto pelo Estado a todos os indivíduos em favor do proprietário, enquanto a posse está constituída pela liberdade de se abster de intervir em coisas aparentemente sob a disposição de alguém, fato que se considera existente pelo costume social. Portanto, a propriedade depende de um dever de abstenção, a posse depende do fato da própria abstenção. De outra sorte, em um viés de similitude, o autor afirma que a posse se assemelha à propriedade por ser em si mesma uma propriedade: uma propriedade

                    249 social, um estado de liberdade de ação em respeito às coisas por forças sociais.

                    A explicação da posse pelo conteúdo econômico-social é fruto da doutrina de SALEILLES, para quem a posse pode ser definida como a ―efetividade consciente e querida de apropriação econômica das coisas‖, sem que isso signifique apropriação jurídica ou mesmo 247 propriedade, ou seja, sem relação alguma com a possibilidade de existência de um direito Idem, p. 44/48. sobre a coisa. Conforme o referido pensador francês, a posse é o campo de apropriação individual fora dos limites da propriedade, que é protegida para defender os interesses econômicos daqueles que desfrutam de uma apropriação que se reputa suficiente, de onde germinam novos direitos individuais opostos ao direito absoluto, inflexível e rígido da antiga

                    250 propriedade romana.

                    Ao fim e ao cabo, GIL busca definir a posse como instrumento de paz e de segurança jurídica, visto que as ideias integrantes desses conceitos estão tradicionalmente vinculadas à natureza e ao fundamento da posse. Citando alguns autores, GIL afirma que a proteção possessória é a expressão do reconhecimento da posse como instrumento de promoção da paz social e da segurança jurídica, mas adverte que a paz almejada é uma paz justa

                  • – sem conformismo ou imposição
                  • – e que, de um ponto de vista jurídico, a posse deve ser

                    251 considerada também como um instrumento de reforma e de mudança social.

                    Com base nessas explicações, o autor propõe o estudo da função social da posse como pressuposto e finalidade do fenômeno possessório, em reflexo e modificação da realidade social. O pressuposto da função social envolve a compreensão de que a sociedade é composta por uma relação de interação e interdependência de uma pluralidade humana, que constitui toda a infraestrutura do ordenamento jurídico que estabelece a convivência entre os homens. Essa convivência é pautada pela conformidade da conduta a um consenso mínimo de constante impulsão social, do que se retira a função social como pressuposto do fato da posse.

                    De outra sorte, a função social como um fim ancora-se na consideração da função social como um fenômeno teleológico voltado às instituições jurídicas, como um juízo de valor, uma atitude axiológica. Em um primeiro momento, a função social consiste em que a ordenação jurídica seja expoente da realidade social e, num segundo, a função social tende a modificar determinadas estruturas sociais e os correspondentes quadros jurídicos para a

                    252 conformação e atribuição de direitos que conduzam à máxima paridade sócio-econômica.

                    Em sentido mais concreto, para finalizar, GIL define a posse como uma exigência da necessidade e da liberdade. Para o autor, a função social é uma formula para atribuir utilização às coisas atendendo-se a todos os seres humanos em relação aos alimentos, à 250 moradia e ao lazer, como meio de satisfazer às insuprimíveis necessidades da pessoa humana 251 Idem, p. 55/58. 252 Idem, p. 64/67.

                    

                  O autor acrescenta ainda que a igualdade perante a lei, a atribuição uniforme dos mesmos direitos e deveres e o e como corretivo socializador à exaltação da liberdade em face da repressão às necessidades

                    253 coletivas, que gera o equivocado caráter individualista e absoluto da propriedade.

                    A propósito, são pertinentes as palavras de Luiz Edson FACHIN após constatar da leitura de GIL, que o ―conteúdo da posse não pode ser reduzido apenas a um conceito jurídico‖, mas ante, e acima de tudo, em seu traço fundamental de concessão a uma necessidade social. Nesse sentido:

                    A posse tem um sentido distinto da propriedade, qual seja o de ser uma forma atributiva da utilização das coisas ligadas às necessidades comuns de todos os seres humanos, e dar-lhe autonomia significa constituir um contraponto humano e social de uma propriedade concentrada e despersonalizada, pois, do ponto de vista dos fatos e da exteriorização, não há distinção fundamental entre o possuidor proprietário e o possuidor não proprietário. A posse assume então uma perspectiva que não se reduz a mero efeito, nem a ser a encarnação da riqueza e muito menos a satisfação do

                    254 poder: é uma concessão da necessidade.

                    Feita essa abordagem, pode-se alinhavar, por ora, quais os traços essenciais para a releitura da posse à luz da função social, ou seja, qual a definição e o conteúdo da posse funcionalizada.

                    Por tudo que se viu acima, fica a certeza de que a posse funcionalizada no contexto urbano é aquela em que há relação de disposição de fato sobre a coisa e cuja efetiva utilização atenda às necessidades básicas de alimentação e de moradia inerentes a todos os seres humanos, de forma autônoma do direito de propriedade, reconhecida pelo ordenamento jurídico como retrato da realidade social para conformação e atribuição de direitos que conduzam à máxima paridade sócio-econômica, à promoção da paz social e da segurança jurídica em respeito aos direitos fundamentais dos cidadãos e em busca da concretização dos objetivos constitucionais da sociedade brasileira (artigo 3º, CF).

                    Adverte-se, desde já, que a necessidade básica de alimentação para fins de posse urbana é entendida aqui como o exercício de posse-trabalho (em analogia ao artigo 191, CF), todavia aplicado à realidade urbana. Em suma, entende-se por posse-trabalho, nesse contexto, aquela em que há exploração de pequena atividade econômica com a finalidade de sustento próprio e da família, a exemplo do que ocorre com pequenos comércios em áreas de ocupação coletiva.

                    No tocante ao conteúdo, pode-se dizer mais de perto que a função social da posse consiste na utilização do bem para moradia e alimentação pela exploração de pequena atividade econômica, que são necessidades básicas de todo cidadão, rol propositalmente mais enxuto daquele que será atribuído à função social da propriedade nesta dissertação. A posse funcionalizada autônoma tem na moradia e na alimentação os conteúdos e objetivos que merecem proteção e incentivo num Estado Democrático e Social de Direito. Sobre o tema, transcreve-se trecho da obra de FARIAS e ROSENVALD, que bem ilustra o conteúdo da posse funcionalizada:

                    Em verdade, tutela-se a posse como direito especial, pela própria relevância do direito de possuir, em atenção à superior previsão constitucional do direito social primário à moradia (art. 6º da CF

                  • – EC nº 26/01), e o acesso aos bens vitais mínimos hábeis a conceder dignidade à pessoa humana (art. 1º, III, da CF). A oponibilidade erga omnes da posse não deriva da condição de direito real patrimonial, mas do atributo extrapatrimonial da proteção da moradia como local de resguardo da privacidade e desenvolvimento da

                    255

                  personalidade do ser humano e da entidade familiar.

                    Forte nesse pensamento de tutela ao direto fundamental social à moradia, resta propor algumas formas de efetivação da função social da posse para solução de conflitos possessórios urbanos. Para tanto, é imprescindível a identificação das relações jurídicas que envolvem o fenômeno possessório e, também, o desenvolvimento de uma hermenêutica constitucional para releitura dos dispositivos que tratam dos vícios da posse na codificação civil brasileira, com ressalva da violência, conforme será exposto no próximo capítulo.

                  2.4. O direito à moradia na perspectiva dos direitos da personalidade

                    O direito geral de personalidade se situa na vertente filosófica e moral dos aspectos fenomênicos da ciência do Direito, encontrando no direito civil lugar para discussão e

                    256 enfrentamento.

                    Na visão fenomênica existencial, o direito geral de personalidade é visto como o fenômeno absoluto do Ser do homem e de sua pessoalidade como instituto jurídico. Sob esse 255 aspecto, sujeito de direito é conceito fundamental de direito; personalidade é a qualidade Op. Cit., p. 37. própria da pessoa; corpo humano é uma das substâncias de nossa humanidade; corpo e espírito do homem são objetos do denominado direito de personalidade.

                    Na visão fenomênica material, o direito geral de personalidade é visto sob a perspectiva econômica dos objetos do direito de personalidade. Neste caso, o direito privado ocupa-se dos fenômenos jurídicos (atos, fatos e negócios jurídicos) e atividades econômicas que tenham relevância jurídica para o sujeito de direitos.

                    Por essas razões, Rosa Maria de Andrade NERY afirma que a teoria geral dos direitos de personalidade relaciona-se com a classificação de certa espécie de objetos de direito, que não são inerentes à pessoa (sujeito de direito), mas à humanidade de cada um (objeto, também de proteção jurídica). Logo, a ofensa ao chamado direito de personalidade corresponde a uma

                    257 quebra da unidade da natureza humana.

                    Os atributos que tornam a pessoa humana um especial sujeito de direitos podem ser vistos pelo ângulo do direito público, espelhando ou não o exercício da cidadania, ou pelo ângulo do direito privado, possibilitando a defesa da dignidade da pessoa humana enquanto

                    258

                    sujeitos de direitos e a identificação de objetos que respeitam à sua natureza humana . Para DE CUPIS:

                    Os direitos da personalidade aparecem, sobretudo, como direitos privados, o que não exclui, todavia, a existência de direitos públicos da personalidade. A doutrina juspublicista classifica entre os direitos subjetivos públicos alguns direitos de personalidade, e entre estes, inclui, particularmente, os chamados

                    259 direitos da liberdade civil.

                    Na lição de Renan LOTUFO, o conceito de personalidade vem da origem grega de

                    

                  persona, que, como ensina Pontes de Miranda, tem relação com as máscaras dos intérpretes

                    do teatro grego. Exatamente por isso se tem que cada um desempenha papéis diferentes na vida e, por isso, ora tem o papel de feliz, ora de infeliz, ora de alegre, ora de triste. O que importa é que a cada momento da vida humana representa-se um papel diferente, enquanto se

                    260 257 tem o mesmo conteúdo físico .

                    ―A pessoa é um substrato, uma figura, onde se reúne a substância composta, a natureza do homem. Daí se dizer que a

                  natureza humana é composta de espírito e matéria, daí se dizer que o homem é feito de espírito e corpo. Essa unidade é que

                  faz da pessoa um indivíduo, irrepetível e sem igual. Essa unidade resulta de muitas partes que lhe são integrantes, formando

                  um todo. Por isso o dano ao chamado direito de personalidade é qualquer ofensa ao todo que compõe o ser humano, como

                  unidade. É a quebra da harmonia do todo. É a falta de qualquer das partes que constituem o todo .‖ (NERY, Rosa Maria de 258 Andrade. Op. Cit., p. 285). 259 Idem, p. 285.

                    

                  DE CUPIS, Adriano. Os direitos da personalidade. Traudução de Adriano Vera Jardim e Antonio Miguel Caeiro. Lisboa:

                    Os denominados direitos da personalidade ganharam maior destaque com advento da

                    261

                    nova Declaração Universal dos Direitos Humanos . Ainda segundo LOTUFO, tratando-se de uma construção recente, fruto da elaboração originária da doutrina germânica e francesa, da segunda metade do século XIX, os direitos da personalidade devem ser vistos como relacionados à tutela da pessoa humana, essencialmente a sua integridade e sua dignidade.

                    Os direitos da personalidade têm sua base no princípio da dignidade da pessoa. Após a inserção da dignidade da pessoa humana nos sistemas constitucionais, os Códigos passaram a disciplinar positivamente os direitos de personalidade. Como exemplo, cita-se o código suíço, o japonês, o grego, o egípcio, o italiano e o mais moderno e desenvolvido, o de Quebec. O Código Civil brasileiro de 2003 introduziu os direitos de personalidade expressamente no

                    262 direito privado (artigo 11/21, CC), vencendo a colocação de que se trata de direito natural .

                    Na opinião de TEPEDINO, os dispositivos do Código Civil não esgotam os fundamentos de proteção dos direitos de personalidade. A doutrina identifica no artigo 1º, III, da Constituição Federal, uma cláusula geral de tutela da personalidade humana, ampliando a tutela não apenas no sentido de contemplar novas hipóteses de ressarcimento, mas, em perspectiva inteiramente diversa, no intuito de promover a tutela da personalidade, mesmo

                    263 fora do rol de direitos subjetivos previstos pelo legislador codificado .

                    Todavia, assim como na concepção que sustenta a fundamentalidade do direito à moradia, essa construção não é compatível com a noção clássica de direito subjetivo, entendida como poder da vontade e interesse protegido e positivado no ordenamento jurídico, aplicável, mediante subsunção, à determinada relação jurídica. O direito subjetivo é um

                    261 262 Idem, p. 48.

                    Idem, p. 49.

                  ―Considera-se, atualmente, que o objeto dos direitos da personalidade são projeções físicas ou psíquicas da pessoa, ou as suas

                  características mais importantes. As projeções da personalidade, suas expressões, qualidades ou atributos são bens jurídicos e

                  se apóiam no direito positivo. Os direitos da personalidade são uma categoria especial do direito, diferente dos direitos

                  obrigacionais e dos direitos reais. Por meio dos direitos de personalidade se protegem a essência da pessoa e suas principais

                  características. Os objetos dos direitos de personalidade são os bens e valores considerados essenciais para o ser humano.

                    ‖ (BORGES, Roxana Cardoso Brasileiro. Direitos de personalidade e autonomia privada. 2ª Edição.

                  • – São Paulo: Saraiva, 263 2007, p. 20).

                    

                  A prioridade conferida à cidadania e dignidade da pessoa humana (artigo 1º, I e III, CF), fundamentos da República, e a

                  adoção do princípio da igualdade substancial (artigo 3º, III), ao lado da isonomia formal do art. 5º, bem como a garantia

                  residual estipulada pelo artigo 5º, §2º, CF, condicionam o intérprete e o legislador ordinário, modelando todo o tecido

                  normativo infraconstitucional com a tábua axiológica eleita pelo constituinte. Com efeito, a escolha da dignidade da pessoa

                  humana como fundamento da República, associada ao objetivo fundamental de erradicação da pobreza e da marginalização, e

                  de redução das desigualdades sociais, juntamente com a previsão do §2º do art. 5º, no sentido da não exclusão de quaisquer

                  direitos e garantias, mesmo que não expressos, desde que decorrentes de princípios adotados pelo texto maior, configuram

                  uma verdadeira cláusula geral de tutela e promoção da pessoa humana, tomada como valor máximo pelo ordenamento. conglomerado de poderes dos sujeitos que podem, ou não, serem exercidos em juízo após eventual violação, independentemente da valoração ou interesse da coletividade.

                    Essa visão está intimamente ligada à completude jurídica, que autoriza o exercício do direito subjetivo individual quando e no momento em que a conduta alheia violar fato especificamente previsto na norma posta. Em sentido oposto, a dignidade da pessoa humana, a solidariedade constitucional e o primado da igualdade retiram o subjetivismo individualista do ordenamento de direito, passando a outorgar-lhe a feição de situação jurídica.

                    264

                    Na base das situações jurídicas de personalidade estão os deveres de personalidade e os direitos de personalidade. Na definição de Rosa Maria de Andrade NERY, os direitos de personalidade seriam, por assim dizer, categoria das situações jurídicas de personalidade, não reduzida, apenas, a um somatório de direitos subjetivos, mas abrangendo diversos outros tipos de situações jurídicas que poderiam, por fim, identificar-se com uma disposição específica: o direito de personalidade

                    265

                    . Sobre o tema, transcrevemos, a seguir, os ensinamentos de PERLINGIERI, ao delinear os fundamentos da crise do direito subjetivo:

                    O vício metodológico das opiniões até agora expostas está na crença de que um interesse tutelado pelo ordenamento seja finalizado em si mesmo. Em uma realidade na qual à atribuição de direitos se acompanham deveres e obrigações, as situações favoráveis podem ser consideradas isoladamente. Freqüentemente, exige-se do sujeito uma forma especial para o exercício de um direito. Por exemplo, o proprietário pode doar o seu direito a um terceiro, mas a doação, como ato de disposição do titular, deve ser estipulada por ato público (arts. 782, 2699, Cód. Civ.). Nesta hipótese, ao direito (doar) se acompanha o ônus, e às vezes a obrigação, de usar de determinada forma. O perfil mais significativo é constituído pela obrigação, ou dever, do titular do direito de exercê-lo de modo a não provocar danos a outros sujeitos, em harmonia com o princípio de solidariedade política, econômica e social (art.

                    2 Const.). Isso incide de tal modo sobre o direito subjetivo que, ao invés de resultar como expressão de um poder arbitrário, acaba por funcionalizá-lo e por socializá-lo. No ordenamento moderno, o interesse é tutelado se, enquanto for conforme não apenas com o interesse do titular, mas também àquele da coletividade. Na maior parte das hipóteses, o interesse faz nascer uma situação subjetiva complexa, composta tanto de poderes como de deveres, obrigação, ônus. Nesta perspectiva coloca-se a crise do direito subjetivo: enquanto este nasceu para exprimir um interesse individual e

                  egoísta, a complexidade das situações subjetivas

                  • – pela qual em cada situação estão presentes momentos de poder e dever, de modo que a 264

                    

                  A base teórica do direito privado tem sido formulada a partir da técnica dos direitos subjetivos. Ou seja: a lei positiva

                  atribui ao sujeito (daí direitos subjetivos) uma esfera de liberdade que o beneficia, a partir da possibilidade de gozar de

                  direitos que lhe dão aptidão para o desfrute de algo que a outras pessoas não se concede. O que não está dentro dessa esfera

                  de interesse e desfrute não lhe interessa e não desperta sua atenção. O que não passar como conseqüência de sua conduta não

                  lhe pode ser imputado. No sistema de situações jurídicas, o direito se realiza a partir dos fatos que situam determinada pessoa

                  num contexto cultural para cuja existência jurídica foi necessária a inserção de sujeitos (como seus atos, atividades, bens, distinção entre situações ativas e passivas não deve ser entendida em sentido absoluto

                  • – exprime a configuração solidarista do nosso ordenamento constitucional. No novo sistema das fontes, a configuração e a tutela das situações subjetivas mudam radicalmente. O direito subjetivo
                  • – figura controvertida desde sempre – perde a centralidade definitivamente e aflui a exigência de diversificar os interesses e dar formas e técnicas de tutela das pessoas asseguradas por novos órgãos e por novos instrumentos, individualizados segundo o tipo de interesse a ser tutelado e ponderação de

                    266 valores a ser realizado.

                    Constata-se, desta forma, que os conceitos de direito subjetivo - poder da vontade e interesse protegido referente à determinada relação jurídica

                  • – e situação jurídica não se confundem, sendo este último mais amplo em confronto ao primeiro, pois é composto de outros elementos que não apenas o poder subjetivo (como, por exemplo, dever, obrigação e solidariedade).

                    Por outro lado, é importante ressaltar, apesar das divergências doutrinárias, que, embora diferentes no que toca à amplitude e produção de efeitos, ambos são compostos por uma relação jurídica subjetiva (sujeito, objeto e norma), e que cada sujeito ocupa uma posição jurídica. De acordo com as relações jurídicas entabuladas, as situações jurídicas são mutáveis. Isto porque os sujeitos mudam, as relações mudam e, consequentemente, alteram a posição jurídica dos sujeitos, constituindo, modificando ou extinguindo as situações jurídicas, o que

                    267 pode chamar-se de vicissitudes da situação jurídica.

                    Uma vez demonstrado o enquadramento dos direitos da personalidade como situações jurídicas, deixando para trás a classificação de direito subjetivo, que já não atende mais à funcionalização do direito, resta delinear os direitos da personalidade como situação jurídica existencial, em vez de patrimonial. Para isso, impende lembrar que a tutela da personalidade é baseada no sujeito e no objeto, em homenagem ao valor da pessoa. O objeto, na espécie, é o próprio ser despido de qualquer valor patrimonial e, por fim, faz prevalecer a atipicidade dos direitos da personalidade, em razão da cláusula geral esculpida no princípio da dignidade da pessoa humana.

                    São esses, em breve resumo, os critérios definidores da situação jurídica existencial. Para conceituá-la, valer-se-á mais uma vez do entendimento de PERLINGIERI:

                    266 267 PERLINGIERI, Pietro. Idem, p. 676/678.

                    ―A relação jurídica, como toda entidade, tem seu momento de nascimento, uma fase na qual pode sofrer modificações e uma fase em que se extingue. As vicissitudes jurídicas

                    A personalidade, portanto, não é um direito, mas sim, um valor (o valor fundamental do ordenamento) e está na base de uma série aberta de situações existenciais, nas quais se traduz a sua incessantemente exigência mutável de tutela. Tais situações não assumem necessariamente a forma do direito subjetivo e não devem fazer com que se perca de vista a unidade do valor envolvido. Não existe um número fechado de hipóteses tuteladas: tutelado é o valor da pessoa sem limites, salvo aqueles colocados no seu interesse e no interesse de outras pessoas. A elasticidade da tutela se torna instrumento para realizar formas de proteção atípicas, fundadas no interesse à existência

                    268 e no livre desenvolvimento da vida em relação.

                    Gustavo TEPEDINO parece seguir essa distinção ao afirmar que sob o ponto de vista dos atributos da pessoa humana, que a habilita a ser sujeito de direito, tendo a personalidade como capacidade, indicando a titularidade de direitos subjetivos. É o ponto de vista estrutural (atinente à estrutura das relações jurídico-subjetivas), em que a pessoa, tomada em sua subjetividade, identifica-se como o elemento subjetivo das situações jurídicas. Todavia, tem- se a personalidade como conjunto de características e atributos da pessoa humana,

                    269

                    considerada como objeto de proteção por parte do ordenamento jurídico . A pessoa, vista por esse ângulo, há de ser tutelada das agressões que afete a sua personalidade, identificando a doutrina, por isso mesmo, a existência de situações jurídicas subjetivas oponíveis erga omnes. Dito inversamente, considerada como sujeito de direito, a personalidade não será o seu objeto. Considerada, ao revés, como valor, tendo em conta o conjunto de atributos inerentes e indispensáveis ao ser humano (que se irradiam da personalidade), constitui bem jurídicos em

                    270 si mesmos, dignos de tutela privilegiada .

                    Portanto, nessa nova concepção, o exercício dos direitos está sujeito a limitações (deveres e obrigações) impostos pela nova ordem constitucional. A personalidade é definida como o valor maior do indivíduo que reflete a dignidade da pessoa humana, edificando as estruturas das situações jurídicas complexas, de caráter existencial ou patrimonial.

                    Ao valor personalidade é atribuída uma forma de tutela especial dentro do ordenamento jurídico, fundada na atipicidade dos meios de proteção dos atributos que envolvem a pessoa, permitindo que ela se desenvolva de modo minimamente digno e sadio 268 nas relações humanas. Justamente nessa tutela especial, atípica, protetora e efetiva do valor 269 Idem, p. p. 764/765.

                    

                  No direito, a regra da exterioridade não é obrigatória, pois, no caso dos atributos da personalidade, os bens jurídicos estão

                  no sujeito titular. São bens jurídicos os próprios atributos da personalidade, o que não implica afirmar que a pessoa seja

                  objeto de direito. A pessoa titular desses atributos é titular desses bens e sujeito portador de desejos ou necessidade, interesse

                  juridicamente tutelado, de gozá-los ou utilizá-los. Na hipótese em exame, o titular do bem jurídico traz o bem consigo

                  mesmo, é uma expressão sua, mas não se confunde com o próprio sujeito (BORGES, Roxana Cardoso Brasileiro. Op. Cit., p. personalidade, que reside a possibilidade de encarar o direito à moradia do indivíduo, descolado do viés público, da propriedade ou da posse, como pertencente ao grupo das situações jurídicas existenciais. Nas palavras de Eliana Maria Barreiros AINA:

                    o direito à moradia deve ser tratado como uma complexidade, uma situação jurídica, da qual faz parte o direito subjetivo à moradia, mas que envolve outras esferas de interesse. O direito subjetivo à moradia é protegido por diversas normas infraconstitucionais, como a legislação do inquilinato, legislação sobre loteamentos, legislação sobre bem de família, estatuto da cidade. Contudo, o valor moradia também faz parte da situação jurídica subjetiva da moradia, e, mesmo não podendo ser categorizado como um direito subjetivo, mas sim um direito objetivo, cria uma esfera de interesse, que deve ser protegida, se na ponderação com outro interesse em conflito revelar-se mais preponderante. Dessa forma, terceiros particulares não podem ser sujeitos passivos para conceder moradia, mas, diante da escassez dos bens que asseguram a habitação e a falta de acesso da maior parte da população à propriedade, se descumprirem com sua obrigação solidária de funcionalizar a propriedade, ou se violarem injustificadamente o dever geral de proteção do princípio da moradia, estarão violando seus deveres de responsabilidade social, especialmente por se tratar de valor que o projeto

                    271

                  constitucional entende essencial a todo individuo.

                    Ao ensinar sobre as situações jurídicas, PERLINGIERI coloca, expressa e topograficamente, em sua obra, o direito à moradia entre situações ditas existenciais:

                    O direito à moradia é da pessoa e da família; isso tem conseqüências notáveis no plano das relações civilísticas, por exemplo, em tema de locação, de equo cânone, e, nas cooperativas de construção civil, de subingresso ao sócio defunto. O direito à moradia, como direito ao acesso à propriedade da moradia, é um dos instrumentos, mas não o único, para realizar a fruição e a utilização da casa. Como direito existencial pode-se satisfazer também prescindindo da propriedade da moradia, incidindo, em maneira decisiva, sobre as relações de uso, de moradia e de aluguel. A realização dessa relação complexa deve acontecer com intervenções preliminares, inspiradas no princípio da capacidade contributiva e no concurso solidário às despesas

                    272 necessárias para garantir a todos uma vida livre e digna.

                    A partir da conceituação do direito à moradia como situação jurídica existencial, não há dificuldades para conceituá-lo, também, como direito da personalidade. Isto porque a efetivação dos direitos da personalidade exige a satisfação de um mínimo existencial ou de um patrimônio mínimo. Na lição de SARLET, lê-se que o direito à moradia mantém íntima e indissociável vinculação com a dignidade da pessoa humana, pelo menos em relação às condições materiais mínimas para existência humana digna, função que também é cumprida pela moradia. Para o autor, não é por outra razão que o direito à moradia representa expressão do próprio direito à vida, sustentando-se sua inclusão no rol dos direitos da personalidade:

                    De fato, sem um lugar adequado para proteger a si próprio e a sua família contra as intempéries, sem um local para gozar de sua intimidade e privacidade, enfim, de um espaço essencial para viver com um mínimo de saúde e bem estar, certamente a pessoa não terá assegurada a sua dignidade, aliás, a depender das circunstâncias, por vezes não terá sequer assegurado o direito à própria existência física e, portanto, o seu direito à vida.

                    273

                    Portanto, para realizar-se enquanto pessoa e não apenas como ser vivo, o mínimo existencial (para que o ser exista, para que esteja vivo) é uma exigência que nasce do direito da personalidade, da dignidade da pessoa humana. O exercício das liberdades e da autonomia social ou jurídica da pessoa requer a concretização de condições materiais mínimas que garantam sua vida, senão não se pode considerar o ser humano como ser livre, dotado de livre-arbítrio, mas, sim, determinado pela necessidade de autoconservação Enfatizando, outra vez, a lição de AINA:

                    Se o status personae está diretamente ligado às necessidades existenciais da pessoa humana, a localização do valor moradia como direito da personalidade afigura bem abrigar este aspecto da pessoa humana, eis que parece não se amoldar melhor em nenhuma categoria civilística. No direito das coisas, não encontra guarida perfeita, eis que nem sempre atado ao direito de propriedade, como no caso da locação, do comodato etc. No direito das obrigações, por outro lado, também não, uma vez que não obrigatoriamente atado a uma relação obrigacional, como, por exemplo, no caso da posse ad usucapionem. No direito de família, pode encontrar abrigo como espécie do gênero moradia, no caso de proteção à moradia da família, como é o próprio caso do bem de família, mas o valor moradia é uma necessidade existencial da pessoa humana, antes mesmo de agrupada em um grupo familiar .

                    274

                    Outra forma de ver o direito à moradia como direito da personalidade é a trazida por Sérgio Iglesias Nunes de SOUZA. Na verdade, o referido autor elenca alguns direitos da personalidade que mantêm uma conexão (via pessoa) com o direito à moradia, quanto aos efeitos de sua violação, pois sem o direito à moradia, o direito à vida, à intimidade, ao segredo doméstico, ao sossego, à educação, à propriedade, à saúde, à integridade física ou à liberdade não se desenvolve regularmente, deixando o indivíduo desprotegido.

                    275

                    Para exemplificar essa conexão, SOUZA coloca algumas situações em que o exercício do direito da personalidade é inviabilizado, pela ausência do direito à moradia:

                    quando crianças não puderem freqüentar a escola devido a uma evicção forçada ou esbulho do imóvel ilegítimo ou indevido, o direito para educação será sacrificado. Se as pessoas perderem a fonte de emprego, por causa do 273

                    

                  SARLET, Ingo Wolfgang. A eficácia e efetividade do direito à moradia na sua dimensão negativa (defensiva): análise crítica à luz de alguns exemplos, p. 1.025. 274 Op. Cit., 119. deslocamento da sua residência por intimidação ou coação ilícita, o direito para o trabalho será quebrado. Se saúdes psicológicas e físicas foram prejudicadas pela ameaça constante de perda do exercício de habitação sobre determinado local, logo do pleno gozo do direito à moradia, a saúde da pessoa ficará comprometida. Se as famílias e as comunidades forem separadas arbitrariamente do local que habitam, o direito à vida familiar será infringido. Se se invade a casa da pessoa violentamente, a privacidade, a

                    276 segurança e o direito à propriedade também serão violados.

                    Parece claro que a ausência da moradia digna impede o exercício adequado de qualquer outro direito da personalidade em qualquer situação. Sustentar que pode haver uma vida digna, com respeito aos direitos da personalidade mais solidificados (vida, liberdade, intimidade, saúde, educação e convivência familiar) sem que haja o gozo do direito à moradia, em igual patamar de relevância dentro do sistema, é fazer letra morta do princípio da dignidade da pessoa humana.

                  2.5. A moradia como elemento do conteúdo de mínimo existencial

                    Ao discorrer sobre o princípio da dignidade da pessoa humana no capítulo I desta dissertação, constatou-se que o conceito de mínimo existencial gira em torno do atendimento aos direitos sociais que implique condições materiais mínimas para uma vida digna, e que a Constituição Federal brasileira dispõe das condições mínimas de existência dos indivíduos através de normas jurídicas, traçando como direitos sociais aquelas voltadas designadamente às condições materiais dessa existência.

                    Diante da impossibilidade fática de planejar, em termos de justiciabilidade, toda a dimensão do enunciado das normas jurídicas constitucionais que tratam de direitos sociais, há de se fazê-lo pela eleição de um conteúdo mínimo do direito, fundado num consenso social e histórico, formado no debate público, que irá propiciar na prática a constatação de que houve violação da norma jurídica.

                    A questão aqui reside em saber se o direito à moradia é um dos direitos sociais que compõem a ideia de mínimo existencial e, em caso positivo, em que medida figura nesse cenário, lembrando que os direitos que integram o conteúdo de mínimo existencial constituem direito subjetivo exigível perante o Poder Judiciário, e que não estão sujeitos a alegação de reserva do possível.

                    O enquadramento do direito à moradia, como decorrência do princípio da dignidade da pessoa humana e, ainda, na perspectiva dos direitos da personalidade, como outrora verificado, já é indicativo da sua natureza de prestação mínima indispensável ao exercício de uma vida digna pelos seres humanos. Como se não bastasse, em rol aberto, alguns autores mencionam expressamente a moradia nesse rol mínimo destinado a garantir a sobrevivência humana com dignidade, de forma direta ou vinculada a outros direitos fundamentais.

                    Observa-se, por exemplo, na obra de PISARELLO, que o conteúdo mínimo está constituído por um princípio que nenhum poder público pode deixar de satisfazer. No caso do direito à moradia, esse princípio deveria incluir, aos cidadãos que não puderam satisfazer suas necessidades através do mercado, a provisão de algum tipo de albergue ou alojamento público simples, seguro e acessível, ou ao menos a assistência, ajuda e informação suficiente para que

                    277 pudessem procurar outros, particulares.

                    De forma semelhante, SARLET também visualiza uma vinculação direta entre o direito à moradia e garantia a um mínimo existencial, bem como ao conteúdo existencial de doutros direitos fundamentais, como pode ser o caso do direito de propriedade e do direito à

                    278 propriedade.

                    Na opinião de Farias e ROSENVALD, o direito fundamental à moradia gera obrigações positivas ao Estado. Nesse sentido, confira-se o trecho reproduzido abaixo:

                    O direito à moradia traduz necessidade primária do homem, condição indispensável a uma vida digna e complemente de sua personalidade e cidadania. Atua com eficácia normativa imediata, tutelando diretamente situações jurídicas individuais. É muito mais do que simp lesmente ―o direito à casa própria‖, pois, como direito fundamental, de segunda geração (ou dimensão), envolve a necessidade do Estado cumprir obrigações de fazer, centradas na prática de políticas públicas capazes de garantir um abrigo

                    279 adequado, decente e apropriado para quem necessita de um mínimo vital.

                    Ao reconhecer que a materialização de certos direitos sociais é requisito para a realização de alguns direitos de personalidade, Rosana Cardoso Brasileiro BORGES cita a opinião de Ricardo LORENZETTI, ao afirmar que,

                    ―para sermos livres, necessitamos ter um nível de vida digno e um mínimo de educação; do contrário, não haverá possibilidade de 277 optar, porque se está em estado de necessidade ou porque não se conhecem opções‖, razão 278 Op. Cit., p. 105/106.

                    

                  A eficácia e efetividade do direito à moradia na sua dimensão negativa (defensiva): análise crítica à luz de alguns pela qual o ―pacote standart de bens básicos ou essenciais‖ é composto por moradia, educação, cuidado sanitário e alimentação.‖

                    280

                    Analisando a questão sobre o prisma de um mínimo existencial sócioambiental, Tiago FENSTERSEIFER vincula o mínimo existencial à moradia digna, apta e salubre

                    281

                    . Sobre o tema, vale transcrever a opinião do autor, com reflexo dessa amplitude no meio- ambiente equilibrado:

                    O direito fundamental social à moradia (também integrante do conteúdo mínimo existencial, ao menos no que toca a garantia de uma moradia simples e digna) possui âmbito de proteção compartilhado com o direito fundamental ao ambiente, porquanto, para a concretização do direito à moradia digna, de forma constitucionalmente adequada, essa deve se dar em um local com condições ambientais compatíveis com uma vida humana saudável. O estabelecimento da moradia em áreas degradadas e com alto índice de contaminação (do solo, do ar e dos recursos hídricos)

                  • – o que geralmente ocorre nos grandes centros urbanos em virtude dos trabalhadores em atividade nos grandes parques industriais instalarem-se nas proximidades para facilitarem o acesso ao trabalho, e também em razão dos baixos custos das habitações em tais locais – viola conjuntamente o direito à moradia em si e o direito ao ambiente ecologicamente equilibrado (bem como o direito à saúde), já que, como referido anteriormente, o primeiro não se limita a um ―teto sobre a cabeça‖ para ser concretizado, mas, para além disso, implica um conjunto de fatores existenciais (incluídas condições ambientais favoráveis) para que a moradia possa servir à existência humana diga e saudável.

                    282

                    Por fim, vale conhecer a opinião de Ricardo Lobo TORRES, ressalvando, porém, de antemão, a existência de divergência no pensamento do autor, no tocante à fundamentalidade dos direitos sociais, já observada acima. Outrossim, o autor também inclui o direito à moradia no conceito de mínimo existencial, restringindo, todavia, à prestação positiva mínima no caso dos indigentes e de pessoas sem teto. Já as moradias populares ou a habitação para a classe baixa, que residem em habitações insalubres, tornam-se direitos sociais, dependentes das políticas públicas e das opções orçamentárias

                    

                  283

                  .

                    Constata-se, assim, que a moradia integra conceito de prestações sociais mínimas ao exercício de uma vida digna, encontrando no conceito de mínimo existencial como forma de 280 BORGES, Roxana Cardoso Brasileiro. Op. Cit., p. 18/19. 281

                  Ressalte-se que, diante da tábua axiológica constitucional, não basta um teto e paredes para que se esteja efetivamente

                    

                  garantindo o direito de morar, pois a diretiva constitucional determina que seja uma habitação digna, com o mínimo de conforto e salubridade. (AINA, Eliana Maria Barreiros. Op. Cit., p. 67.) 282

                  FENSTERSEIFER, Tiago. Direitos fundamentais e proteção do ambiente. A dimensão ecológica da dignidade da pessoa humana no marco jurídico-constitucional do Estado Socioambiental de Direito. construção dogmática a respaldar a sua justiciabilidade em casos concretos. Entretanto, a dificuldade no tratamento da questão está em saber quais são os possíveis beneficiários dessa justiciabilidade positiva direta, e qual a abrangência do conteúdo mínimo existencial do direito à moradia.

                    Como visto na opinião dos autores, essa abrangência não possui critérios fixos de definição, o que não deixa de ser positivo pelo não engessamento de um conceito que, por óbvio, deve ser observado em cada caso concreto. Todavia, parece que, em se tratando de pessoas em situação de rua e pessoas em situação de hipervulnerabilidade privadas do direito à moradia adequada, é cabível a justiciabilidade positiva, impondo ao Estado o cumprimento do direito social fundamental à moradia.

                    O enquadramento de determinado cidadão na condição de pessoa em situação de rua e em condição de vulnerabilidade social pode seguir determinados padrões, já estabelecidos pelas normas de direitos humanos, pelo ordenamento jurídico interno e pelos precedentes jurisprudenciais.

                    Em relação aos cidadãos em situação de rua, o Conselho de Direitos Econômicos, Sociais e Culturais da ONU, através do relator especial sobre o direito à moradia adequada, elaborou um relatório especial sobre o tema, em que são recomendadas formas de atuação

                    284 para proteção e promoção dos direitos dos moradores de rua.

                    Esse relatório estabelece que a falta de um lugar para morar é o sintoma mais visível e mais grave de inobservância do direito à moradia adequada. Segundo consta no relatório, a definição estrita de falta de lugar é a ausência de um teto, alojamento ou casa. Porém, a definição mais completa é aquela que associa esses sintomas a um elemento de marginalização social, consistente na falta de pertencimento a uma família, uma identidade e um contexto cultural que extrapola o não ter um lugar onde dormir e atinge, por último, o não pertencer a lugar algum.

                    O Decreto Federal nº 7.053, de 23 de dezembro de 2009, que instituiu a Política Nacional para a População em Situação de Rua, delimita no artigo 1º, parágrafo único, o conceito de população em situação de rua, a seguir descrito:

                    Artigo 1º, parágrafo único

                  • – Para fins deste Decreto, considera-se população em situação de rua o grupo populacional heterogêneo que possui em comum
                  a pobreza extrema, os vínculos familiares interrompidos ou fragilizados e a inexistência de moradia convencional regular, e que utiliza os logradouros públicos e as áreas degradadas como espaço de moradia e de sustento, de forma temporária ou permanente, bem como as unidades de acolhimento para pernoite temporário ou como moradia provisória.

                    O objetivo da política nacional é o atendimento humanizado e universalizado à população em situação de rua, em respeito aos princípios da igualdade, equidade, dignidade da pessoa humana, direito a convivência familiar e comunitária, valorização do direito à vida e à cidadania, e respeito às condições sociais e diferenças de origem, raça, idade, nacionalidade, gênero, orientação sexual e religiosa, com atenção especial às pessoas com deficiência (artigo 5º).

                    Esse atendimento vai desde o acolhimento inicial em entidades de acolhimento temporárias, cujos padrões básicos de qualidade, segurança e conforto devem observar as disposições contidas no artigo 8º, do Decreto, às medidas de assistência social e de programas de inclusão no mercado de trabalho, até o acesso ao direito à moradia através dos programas habitacionais de interesse social.

                    No Município de São Paulo, a Lei n 12.316/1997 determina a implantação pelo poder público municipal de serviços e programas com padrão de qualidade destinados à população em situação de rua, tais como abrigos emergenciais; albergues para acolhida e alojamento de pessoas em tratamento de saúde, imigrantes recém-chegados, situação de despejos, desabrigo emergencial e mulheres vítimas de violência; centros de atendimento de serviços durante o dia; casas de convivência; moradias provisórias de uso temporário por até quinze pessoas em processo de reinserção social; restaurantes comunitários; vagas de abrigo e recuperação aos doentes; soluções habitacionais definitivas; oficiais e cooperativas de trabalho; e projetos e programas de auxílio social (artigo 4º).

                    Nessa curta análise do arcabouço jurídico destinado a pessoas em situação de rua, percebe-se que o direito fundamental social à moradia é indivisível e interdependente de outros direitos fundamentais, inclusive de origem social, e que tais prestações são necessárias à satisfação das condições mínimas de sobrevivência digna desse grupo extremamente vulnerável.

                    Por essa razão, em relação ao direito à moradia, defende-se que a disponibilização de locais para acolhimento temporário dos moradores de rua e também a promoção de políticas aos programas habitacionais com condições específicas e adequadas a realidade dos moradores de rua, constituem condições materiais mínimas de sobrevivência digna e, por isso, integram o conceito de mínimo existencial.

                    Também na linha do que foi defendido até o momento, a inclusão desses direitos no contexto de mínimo existencial permite a justiciabilidade positiva do direito fundamental social à moradia, diante da existência de situação jurídica subjetiva apta a autorizar a concessão da prestação social de forma coletiva ou individual pelo do Poder Judiciário, na hipótese de omissão legislativa ou administrativa, em atenção à eficácia positiva dos direitos fundamentais sociais de raízes no princípio da dignidade da pessoa humana.

                    Além da população de rua, existem outras pessoas em situação de hipervulnerabilidade, cuja delimitação conceitual é fornecida por recente julgado do Superior Tribunal de Justiça, de relatoria do Min. Herman BENJAMIN, abaixo transcrito: PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. AđấO CIVIL PÚBLICA.

                    PROTEđấO DAS PESSOAS COM DEFICIÊNCIA FễSICA, MENTAL OU SENSORIAL. SUJEITOS HIPERVULNERÁVEIS. fornecimento de prótese auditiva. Ministério PÚBLICO. LEGITIMIDADE ATIVA ad causam. LEI 7.347/85 E LEI 7.853/89.

                    1. Quanto mais democrática uma sociedade, maior e mais livre deve ser o grau de acesso aos tribunais que se espera seja garantido pela Constituição e pela lei à pessoa, individual ou coletivamente.

                    2. Na Ação Civil Pública, em caso de dúvida sobre a legitimação para agir de sujeito intermediário

                  • – Ministério Público, Defensoria Pública e associações, p. ex.
                  • –, sobretudo se estiver em jogo a dignidade da pessoa humana, o juiz deve optar por reconhecê-la e, assim, abrir as portas para a solução judicial de litígios que, a ser diferente, jamais veriam seu dia na Corte.

                    3. A categoria ético-política, e também jurídica, dos sujeitos vulneráveis inclui um subgrupo de sujeitos hipervulneráveis, entre os quais se destacam, por razões óbvias, as pessoas com deficiência física, sensorial ou mental. (...)

                    9. A tutela dos interesses e direitos dos hipervulneráveis é de inafastável e evidente conteúdo social, mesmo quando a Ação Civil Pública, no seu resultado imediato, aparenta amparar uma única pessoa apenas. É que, nesses casos, a ação é pública, não por referência à quantidade dos sujeitos afetados ou beneficiados, em linha direta, pela providência judicial (= critério quantitativo dos beneficiários imediatos), mas em decorrência da própria natureza da relação jurídica-base de inclusão social imperativa. Tal perspectiva

                  • – que se apóia no pacto jurídico-político da sociedade, apreendido em sua globalidade e nos bens e valores ético-políticos que o abrigam e o legitimam
                  • – realça a necessidade e a indeclinabilidade de proteção jurídica especial a toda uma categoria de indivíduos (=critério qualitativo dos beneficiários diretos), acomodando um feixe de obrigações vocalizadas como jus cogens.
                  coletivo de inclusão social imperativa, que lhe é caro, não por sua faceta patrimonial, mas precisamente por abraçar a dimensão intangível e humanista dos princípios da dignidade da pessoa humana e da solidariedade. Assegurar a inclusão judicial (isto é, reconhecer a legitimação para agir) dessas pessoas hipervulneráveis, inclusive dos sujeitos intermediários a quem incumbe representá-las, corresponde a não deixar nenhuma ao relento da Justiça por falta de porta-voz de seus direitos ofendidos.

                    11. Maior razão ainda para garantir a legitimação do Parquet se o que está sob ameaça é a saúde do indivíduo com deficiência, pois aí se interpenetram a ordem de superação da solidão judicial do hipervulnerável com a garantia da ordem pública de bens e valores fundamentais – in casu não só a existência digna, mas a própria vida e a integridade físico-psíquica em si mesmas, como fenômeno natural.

                    12. A possibilidade, retórica ou real, de gestão individualizada desses direitos (até o extremo dramático de o sujeito, in concreto, nada reclamar) não os transforma de indisponíveis (porque juridicamente irrenunciáveis in abstracto) em disponíveis e de indivisíveis em divisíveis, com nome e sobrenome. Será um equívoco pretender lê-los a partir da cartilha da autonomia privada ou do ius dispositivum, pois a ninguém é dado abrir mão da sua dignidade como ser humano, o que equivaleria, por presunção absoluta, a maltratar a dignidade de todos, indistintamente. (...). (STJ - REsp 931513 - RS

                  • – Primeira Seção – Rel. Min. Carlos Fernando Mathias – Rel. p/acórdão Min. Herman Benjamin – DJE 27/09/2010)

                    Em situação análoga, entende-se também que a disponibilização de meios provisórios ou prioritariamente definitivos de acesso à moradia às pessoas em situação de hipervulnerabilidade, ou seja, sujeitas a condições de vulnerabilidade econômica e também de vulnerabilidade social, como no caso das crianças, dos idosos e dos portadores de necessidades especiais, cuja falta de moradia ou a moradia em condições insalubres puder- lhes comprometer o gozo do direito à vida, à saúde, à educação e de outros direitos fundamentais, configura prestação social mínima à sobrevivência com dignidade e, portanto, integrante do conceito de mínimo existencial, justiciável na perspectiva prestacional dos direitos fundamentais.

                    

                  2.6. Acesso à Justiça na política urbana como elemento instrumental do mínimo

                  existencial e de justiciabilidade do direito à moradia

                    A evolução da sociedade de massa e, consequentemente, os conflitos intersubjetivos daí decorrentes, que possuem inegável contorno social e político, exigiram significativo avanço do ordenamento jurídico na tutela judicial e extrajudicial desses direitos. Em 1970,

                    285

                    Mauro Cappelletti e Brian Garth analisaram profundamente a estrutura do acesso à justiça , através do denominado Projeto Florença, identificando três grandes barreiras na distribuição de justiça nas sociedades modernas: a) financeira (os altos custos para acionar o Poder Judiciário e o tempo médio para resolução do conflito impedem o acesso à justiça de forma igualitária a todos os cidadãos); b) organizacional (a falta de educação e informação dos cidadãos, que impede o reconhecimento de um direito juridicamente exigível, individual ou difuso); c) instrumental (inexistência de instrumentos processuais aptos à pacificação dos conflitos).

                    Alicerçados nessas premissas, os autores identificaram três ondas renovatórias do acesso à justiça, capazes de combater eficazmente as barreiras diagnosticadas. São elas: a) a prestação de assistência jurídica aos pobres, através de uma instituição pública criada para tal finalidade; b) a representação dos interesses difusos e a concretização de um novo acesso à justiça, fundado na assistência jurídica integral; e c) meios alternativos de resolução de conflitos.

                    A partir desse estudo, o escopo do acesso à Justiça é ampliado para contemplar a prestação do serviço por um sistema público, que objetive não só a tutela de interesses individuais em juízo (assistência judiciária), mas, também, a difusão da cidadania, a conscientização da população sobre os direitos humanos, a orientação jurídica, a representação em juízo ou fora dele e o fomento às técnicas de resolução alternativa de conflitos, dentre outros.

                    No Brasil, a assistência judiciária foi prevista pela primeira vez no artigo 141, inciso

                    XXXV, da Constituição Federal de 1946, com a seguinte redação: ―O Poder Público, na forma que a lei estabelecer, fornecerá assistência judiciária aos necessitados.‖ Da mesma forma, ou seja, ainda como assistência judiciária (longe do novo enfoque de acesso à justiça), o dispositivo foi reproduzido nas Constituições posteriores.

                    285 Já nessa épo ca, esses estudiosos identificavam o acesso à justiça como ―requisito fundamental – o mais básico dos direitos humanos

                  • – de um sistema jurídico moderno e igualitário que pretenda garantir, e não apenas proclamar direitos‖, criticando a mera enunciação de d ireitos, principal característica das declarações de direitos humanos, e concluindo que ―a atuação

                    positiva do Estado é necessária para assegurar o gozo de todos os direitos sociais. Não é surpreendente, portanto, que o

                    direito ao acesso efetivo à justiça tenha ganhado particular atenção na medida em que as reformas do welfare state têm

                    procurado armar os indivíduos de novos direitos substantivos em sua qualidade de consumidores, locatários, empregados e,

                    mesmo, cidadãos. De fato, o direito ao acesso efetivo tem sido progressivamente reconhecido como sendo de importância

                    capital entre os novos direitos individuais e sociais, uma vez que a titularidade de direitos é destituída de sentido, na ausência

                    A Constituição Federal de 1988 finalmente incorporou a assistência jurídica integral e gratuita como direito fundamental dos cidadãos economicamente hipossuficientes (artigo 5º, LXXIV, CF), provocando uma mudança de paradigma em relação ao acesso à justiça no ordenamento jurídico brasileiro. E, totalmente alinhada com a primeira onda renovatória do Projeto Florença, instituiu a Defensoria Pública para prestação do serviço de assistência jurídica integral e gratuita aos necessitados (artigo 134, CF).

                    Todavia, conforme o alerta contido no Relatório do Relator Especial sobre a moradia como componente do direito a um adequado padrão de vida, Miloon KOTHARI, da Comissão de Direitos Humanos das Nações Unidas

                    286

                    , em missão realizada no Brasil de 29 de maio até 13 de junho de 2004, concluiu que o Poder Judiciário não investe na capacitação técnica de seus membros para o tratamento eficaz do direito à cidade como um todo.

                    Por outro lado, o Relator Especial identifica que a falta de criação e de fortalecimento adequado da Defensoria Pública, considerada por ele como elemento-chave para a provisão de justiça igual para todos, causa prejuízo irreparável ao acesso à Justiça dos grupos socialmente vulneráveis, fato que ensejou a recomendação para o fortalecimento e a criação da Defensoria Pública aos Governos Estaduais que, na época, não haviam cumprido o mandamento contido na Constituição Federal (São Paulo, Goiás, Paraná e Santa Catarina). Segundo o item 55 do Relatório Especial da ONU:

                    Uma das principais razões dessas deficiências relaciona-se à capacidade de membros individuais do judiciário. Muitos juízes, ao mesmo tempo em que aprenderam os aspectos processuais da lei, não recebem um sólido treinamento que lhes confere capacidade para tratarem de forma efetiva os aspectos sociais e econômicos de sua função, tais como discriminação em função do sexo ou a pobreza, ao julgarem casos envolvendo direitos de herança, direitos de propriedade e moradia para grupos socialmente vulneráveis. O desempenho deficiente nessas áreas é agravado pelos obstáculos enfrentados pelas populações de baixa renda no acesso à justiça devido aos custos proibitivos de assistência jurídica ou na deficiência desta. A instituição da Defensoria Pública oferece serviços e assistência jurídicos gratuitos às populações de baixa renda, de acordo com o artigo 134 da Constituição. O serviço aplica-se a todos os níveis do sistema judiciário e constitui, portanto, um elemento-chave para a provisão de justiça igual para todos os cidadãos. Entretanto, considerando as deficiências relatadas, o Relator Especial recomenda que a Defensoria Pública seja fortalecida para que possa atender melhor às demandas de proteção dos direitos dos mais necessitados. O Relator Especial também menciona que, de acordo com a 286 lei, a instituição da Defensoria Pública deveria ser estabelecida em todos os

                    

                  Segundo Flávia PIOVESAN, a Comissão de Direitos Humanos foi criada pelo Conselho Econômico e Social da ONU em

                  1946, nos termos do artigo 68 da Carta da ONU, e após mais de 50 anos de trabalho, a Comissão foi abolida em 16 de junho estados, e recomenda insistentemente que os três estados restantes que não 287 atenderam a esta disposição o façam .

                    Ainda carentes de fortalecimento institucional

                  • – e de criação pelo Estado de Santa Catarina - às Defensorias Públicas Estaduais foi conferida a autonomia funcional e administrativa pela Emenda Constitucional nº 45/04, dando origem a um novo regime jurídico-constitucional da Defensoria Pública. A Lei Complementar Federal nº 132/09, por sua vez, alterou substancialmente a Lei Complementar Federal nº 80/94, que organiza a Defensoria Pública da União e traça normas gerais para organização das Defensorias Públicas Estaduais.

                    No atual panorama normativo interno, incumbe à Defensoria Pública, como expressão e instrumento do regime democrático, fundamentalmente a orientação jurídica, a promoção dos direitos humanos e a defesa, em todos os graus, judicial e extrajudicial, dos direitos individuais e coletivos, de forma integral e gratuita (artigo 1º, da LCF nº 80/94, com redação dada pela LCF nº 132/09).

                    Especificamente, são funções institucionais da Defensoria Pública, nos termos do artigo 4º, da LCF nº 80/94, alterada pela LCF nº 132/09: a promoção de meios alternativos de resolução de conflitos (inciso II), a conscientização dos direitos humanos e da cidadania (inciso III), a representação aos sistemas internacionais de direitos humanos (inciso VI), a propositura de ação de ação civil pública para tutela de interesses difusos, coletivos e individuais homogêneos (inciso VII), a defesa dos interesses fundamentais individuais, coletivos, econômicos, sociais, culturais e ambientais (inciso X) e de grupos sociais vulneráveis que mereçam proteção especial do Estado (inciso XI), dentre outros.

                    Confira-se, a respeito do novo regime constitucional da Defensoria Pública, trecho do pequeno ensaio de que tivemos a oportunidade de participar em conjunto com Tiago FENSTERSEIFER, assim redigido:

                    A Defensoria Pública exerce um papel constitucional essencial na tutela e promoção dos direitos fundamentais de todas as dimensões (ou gerações) das pessoas necessitadas , pautando-se, inclusive, pela perspectiva da integralidade, indivisibilidade e interdependência de todas elas. Assim, da mesma forma que a Defensoria Pública atua na tutela dos direitos liberais (ou de primeira dimensão), conforme se verifica especialmente no âmbito da defesa criminal, movimenta-se também, e de forma exemplar, no sentido de tornar efetivos os direitos sociais (ou de segunda dimensão), o que se registra nas ações de medicamentos e de vaga em creche ou escola movidas contra o

                    Estado

                  • – nas esferas municipal, estadual e federal. Nessa linha, com o surgimento dos direitos fundamentais de solidariedade (ou de terceira dimensão), como é o caso da proteção do ambiente, automaticamente a tarefa constitucional de zelar por eles é atribuída à Defensoria Pública, em razão de que à população pobre também deve ser garantido o desfrute de suas vidas em um ambiente saudável e equilibrado, e, portanto, digno. As dimensões de direitos fundamentais, na sua essência, materializam os diferentes conteúdos integrantes do princípio da dignidade da pessoa , o qual se apresenta como o pilar da arquitetura constitucional e

                    humana objetivo maior a ser perseguido na atuação da Defensoria Pública. E, para não deixar pairar mais qualquer dúvida sobre a abrangência da legitimidade da atuação da Defensoria Pública para a defesa dos direitos fundamentais de todas as dimensões, a Lei Complementar 132/09 - que, por sua vez, trouxe novo espírito normativo para a Lei Complementar 80/94 - fez consignar no seu art. 4º, inciso X, entre as suas funções institucionais, ―promover a mais ampla defesa dos direitos fundamentais dos necessitados, abrangendo seus direitos individuais, coletivos, sociais, econômicos, culturais e ambientais, sendo admissíveis todas as espécies de ações capazes de propiciar sua adequada e efetiva tutela‖. Onde houver violação a direitos fundamentais e à dignidade de pessoas necessitadas – e tal hipótese ocorre envolvendo direitos e interesses difusos - a Defensoria Pública estará legitimada constitucionalmente para fazer cessar tal situação degradadora dos valores

                    288 republicanos.

                    Por essas mesmas razões, Ana Paula de BARCELLOS enquadra o direito subjetivo de acesso à Justiça como instrumento indispensável à tutela dos direitos fundamentais e também como um dos direitos que a autora inclui no contexto de mínimo existencial, a fim de preservar a eficácia dos outros. Para ela

                    , ―dizer que o acesso à Justiça é um dos componentes do núcleo da dignidade da pessoa humana significa dizer que todas as pessoas devem ter

                    289 acesso a tal autoridade: O Judiciário‖.

                    De fato, o acesso à Justiça é um elemento instrumental indispensável à justiciabilidade do direito fundamental social à moradia e à garantia de outros direitos fundamentais constitucionalmente assegurados. Não é por outro motivo que os Comentários 4 e 7, do Comitê DESC das Nações Unidas, que tratam respectivamente do direito à habitação adequada e da proibição de despejo forçados, recomendam a disponibilização de remédios jurídicos consistentes em favor dos grupos vulneráveis para proteção do direito à moradia (seções 17 e 15).

                    A segunda parte da Carta Mundial trata da melhoria do acesso à justiça nas cidades, 288 através de mecanismos alternativos de resolução de conflitos, como o reforço de políticas

                    

                  FENSTERSEIFER, Tiago; PEREIRA, Felipe Pires. A legitimidade da Defensoria Pública para a propositura de ação civil

                  pública em defesa de direitos difusos: algumas reflexões ante o advento da Lei Complementar nº 132/09. Revista de Direitos

                  Difusos. FIGUEIREDO, Guilherme José Purvin de; MACHADO, Paulo Affonso Leme (Coordenadores). Volume 50, junho especiais em favor dos grupos empobrecidos e o fortalecimento do sistema de defesa pública gratuita (artigo X).

                    O Estatuto da Cidade, por sua vez, arrola a assistência jurídica integral e gratuita para as comunidades e grupos sociais menos favorecidos como instituto jurídico para consecução dos fins perseguidos pela política urbana nacional (artigo 4º, V, r, Lei nº 10.257/2001).

                    A atuação da Defensoria Pública e dos demais entes de advocacia de interesse público em favor dos grupos social e economicamente vulneráveis é de extrema relevância na propositura e defesa de ações individuais e coletivas, versando sobre o direito fundamental social à moradia.

                    No tocante à propositura de ações coletivas, registra-se a sua já referida inclusão no rol dos entes legitimados para a propositura da ação civil pública (art. 5º, II, da Lei 7.347/85, com redação dada pela Lei 11.448/07). Tal mudança legislativa transpõe para o plano infraconstitucional o novo perfil dado à Defensoria Pública a partir da Reforma do Poder Judiciário, levada a cabo através da Emenda Constitucional n. 45/2004, a qual fortaleceu a sua dimensão jurídico-constitucional no Estado de Direito brasileiro, conferindo à instituição

                    290 autonomia institucional (funcional, administrativa e financeira).

                    Desde a criação da Defensoria Pública do Estado de São Paulo, em 2006, o Núcleo de Habitação e Urbanismo (artigo 52, LCE nº 988/06) possui destacada atuação na defesa coletiva na defesa do direito fundamental social à moradia e da ordem urbanística, propondo diversas ações civis públicas para tutela dos direitos das comunidades carentes de São

                    291

                    Paulo . Nessas ações, a legitimidade da Defensoria Pública para tutela de direitos difusos e coletivos vem sendo expressamente reconhecida pelo Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo e pelo Superior Tribunal de Justiça, em ação proposta pela Defensoria gaúcha, conforme arestos abaixo transcritos:

                    AđấO CIVIL PÚBLICA. Legitimidade. Defensoria Pública. Admissibilidade. Ação proposta visando à defesa de direitos de hipossuficientes. Lei Complementar 988/06. Reconhecimento, no caso concreto, da legitimidade da Defensoria. Prosseguimento da ação. Recurso provido para este fim. (TJSP – Apelação nº 908.350.5/5-00 – Segunda Câmara de Direito Público 290

                  • – Rel. Des. Vera Angrisani – DJ 14/07/2009) 291 FENSTERSEIFER, Tiago; PEREIRA, Felipe Pires. Op. Cit., p. 12.

                    No mesmo sentido, confira-se: TJSP

                  • – AI nº 711.429-5/5-00 – Décima Câmara de Direito Público – Rel. Des. Reinaldo Miluzzi – DJ 10/12/2007; TJSP – AI nº 843.490-5/0-00 – Nona Câmara de Direito Público – Rel. Des. Ferraz de Arruda – DJ 19/08/2009; TJSP
                  • – Apelação nº 994.09.248315-0 – Décima Segunda Câmara de Direito Público – Rel. DEs. Franco Cocuzza
                  PROCESSUAL CIVIL. AđấO COLETIVA. DEFENSORIA PÚBLICA. LEGITIMIDADE ATIVA. ART. 5°, II, DA LEI N° 7.347/1985 (REDAđấO DA LEI Nổ 11.448/2007). PRECEDENTE.

                    1. Recursos especiais contra acórdão que entendeu pela legitimidade ativa da Defensoria Pública para propor ação civil coletiva de interesse coletivo dos consumidores.

                    2. Este Superior Tribunal de Justiça vem-se posicionando no sentido de que, nos termos do art. 5o, II, da Lei n° 7.347/85 (com a redação dada pela Lei n° 11.448/07), a Defensoria Pública tem legitimidade para propor a ação principal e a ação cautelar em ações civis coletivas que buscam auferir responsabilidade por danos causados ao meio-ambiente, ao consumidor, a bens e direitos de valor artístico, estético, histórico, turístico e paisagístico e dá outras providências.

                  3. Recursos especiais não-providos.

                    (STJ - REsp 912.849 - RS

                  • – Primeira Turma - Rel. Ministro José Delgado – DJ 26/02/2008 - DJE 28/04/2008)

                    Decerto, a atuação da Defensoria Pública, em parceria com os movimentos sociais de reivindicação do direito fundamental social à moradia, representa a superação de um primeiro óbice instrumental de justiciabilidade nos conflitos urbanos. Sobre o tema, vale trazer as palavras de SAULE JUNIOR:

                    A garantia do acesso à Justiça aos grupos sociais vulneráveis, por meio da prestação do serviço de assistência jurídica integral e gratuita, pelo Estado, às pessoas necessitadas que demonstrem insuficiência de recursos, tem com indicador a prestação, ou não, deste serviço ou a qualidade e tipo de serviço que é prestado para tal população (inciso LXXIV do artigo 5º). A existência, ou não, de uma Defensoria Pública eficiente é um indicador fundamental para verificar se as pessoas dos grupos vulneráveis têm, ou não, os serviços de assistência jurídica gratuita para defender ou buscar a satisfação do direito

                    292 à moradia.

                    De acordo com essa perspectiva de proteção do direito social fundamental à moradia, a atuação da Defensoria Pública possui especial relevância também nos conflitos individuais envolvendo a posse e a propriedade de terras urbanas.

                    Além da justiciabilidade através da via judicial, os meios alternativos de resolução de conflitos, tais como o processo de difusão da cidadania e direitos humanos e as técnicas de conciliação e medição contribuem para a pacificação dos conflitos urbanos e também caracteriza, nessa medida, a atuação da Defensoria Pública na proteção e promoção do direito fundamental social à moradia, o que será abordado doravante.

                    

                  Capítulo III

                  Justiciabilidade do direito fundamental social à moradia

                  3.1. Meios alternativos de resolução de conflitos urbanos

                  3.1.1. A educação em direitos como forma de difusão de cidadania no processo urbano

                    No Brasil, a cidadania e a democracia são princípios fundamentais da República (artigo 1º, I, parágrafo único, CF), que não apenas garantem, como incentivam a participação popular no processo decisório político do país e, em sentido amplo, traduzem o maior e mais eficaz instrumento de reivindicação social à disposição da sociedade brasileira para

                    293 consecução dos objetivos traçados pela Constituição Federal (artigo 3°, CF).

                    No tocante à política urbana, o Estatuto da Cidade estabelece a gestão democrática da cidade como diretriz geral da política urbana brasileira, conforme expressa previsão no artigo 2º, inciso II, através dos instrumentos de participação disciplinados no artigo 43, do mesmo Estatuto.

                    Entretanto, em abordagem simples do problema, pode-se afirmar que a maior parcela da população brasileira

                  • – que não por acaso é destituída dos direitos mais básicos em razão de um movimento circular de opressão social
                  • – não possui conhecimento sobre a existência, conteúdo e abrangência dos direitos humanos e as respectivas formas de participação social na coisa pública, para reivindicação desses mesmos direitos, sem contar a aparente letargia que atinge a cultura popular brasileira (e aqui não se faz qualquer diferenciação em razão de posição social) quando se trata de reivindicação de direitos humanos em face do Estado.

                    293 Sobre a postura participativa da sociedade civil, Luis Roberto Barroso afirma que ―Sem embargo do seu caráter

                  metajurídico, esse tipo de atuação desempenha um papel imprescindível. Não há efetividade possível da Constituição,

                  sobretudo quanto a sua parte dogmática, sem uma cidadania participativa. Veja-se que a ordem jurídica, como já afirmamos

                  em outro estudo, na generalidade das situações, é instrumento de estabilização, e não de transformação. Sem deixar de

                  reconhecer-lhes um ocasional caráter educativo, as leis, usualmente, refletem

                  • – e não promovem – conquistas sociais

                    longamente amadurecidas no dia-dia das reivindicações populares. Na lição sempre límpida de Cappelletti, as instituições

                    jurídicas tendem, necessariamente, a adequar-se às mutáveis exigências da vida prática, às vezes, na verdade, com

                    defasagens de excessiva antecipação ou, mais freqüentemente, de excessivo atraso em relação ao envolver daquelas

                    exigências. Esta contemporaneidade entre os fenômenos sociais e a sua expansão jurídica, quando não resulta de intuição

                  Por essas razões, é imprescindível que haja um processo de difusão da cidadania apto a transferir conhecimento e a incentivar a participação popular nos processos decisórios, eis que apenas dessa forma os cidadãos terão contemplados seus direitos no contexto político- social. É nesse ponto que a Defensoria Pública, enquanto instituição vocacionada como expressão e instrumento do regime democrático, deve exercer o papel de propulsora do conhecimento aos cidadãos (considerados individualmente) e de parceira dos movimentos sociais organizados através da formulação de projetos sociais de conscientização em direitos humanos e cidadania.

                    Como paradigma voltado ao objeto do estudo, cita-se a iniciativa da Defensoria Pública do Estado de São Paulo, em conjunto com a Associação dos Notários e Registradores do Brasil

                  • – Anoreg, do Centro Gaspar Garcia de Direitos Humanos, do Centro de Apoio a Iniciativas Comunitárias
                  • – Caicó, da Defensoria Pública do Estado de São Paulo, do Escritório Modelo ―Dom Paulo Evaristo Arns‖ – PUC/SP, do Grupo de Articulacão para Moradia do Idoso da Capital – GARMIC, do Instituto Pólis, da Pastoral da Moradia – Região

                    Episcopal do Ipiranga, Servico de Assessoria Jurídica Universitária da Universidade de São Paulo

                  • – SAJU, da União dos Movimentos de Moradia da Grande São Paulo e Interior – UMM/SP e da Uninove, por meio do Núcleo Especializado de Habitação e Urbanismo, em promover a 1ª Jornada da Moradia Digna na cidade de São Paulo, em 2007. O evento foi precedido de Pré-Jornadas nas comunidades e oficinas de trabalho, onde foram eleitos os temas para debate com a população no evento principal.

                    As palavras do Grupo Executivo da Jornada demonstram, com mais precisão, os objetivos dessa empreitada, que, ao final, foi considerada extremamente positiva e inovadora

                    294

                    em termos de acesso à justiça:

                    (...) é consenso que a habitação reflete, seja qual for a sua forma, o grau de cidadania alcançado ou permitido àquele que a ocupa. O conceito da 294 moradia digna foi proposto com o objetivo de pautar a discussão ―A pergunta que devemos nos fazer nesta 1a Jornada pela Moradia Digna é se há algo de novo ou se estamos diante de

                  mais uma das muitas manifestações dos movimentos sociais e entidades defensoras dos direitos humanos. A resposta é sim!

                    

                  Há algo de novo. A maior parte das entidades promotoras dessa 1a Jornada foram criadas durante o processo de

                  redemocratização do país, na década de 1980, com exceção da Defensoria Pública. Tivemos de aguardar muitos anos pela

                  criação da Defensoria Pública e finalmente ela foi criada em 2006. Sua existência faz a diferença. E por quê? No Brasil, a

                  aplicação da lei se faz de forma arbitrária como mostram diversos estudiosos. A lei obedece a uma lógica de classe. Há leis

                  que ―pegam‖ e leis que não ―pegam‖. Depende das circunstâncias e dos interesses envolvidos. Há até mesmo um certo

                  desconhecimento da legislação urbanística e ambiental no judiciário. O sistema prisional mostra que as prisões discriminam

                  renda e etnia. Contar com defesa jurídica em tais circunstâncias é fundamental. Em seu pouco tempo de vida, a Defensoria Pública está mostrando a que veio. Temos o que come morar nesta 1a Jornada em Defesa da Moradia Digna‖. (MARICATO,

                  Ermínia. 1ª Jornada em Defesa da Moradia Digna: Temos que comemorar. I Jornada em Defesa da Moradia habitacional pela questão do acesso à cidadania. Ou seja, a moradia digna amplia a discussão sobre quais são as premissas que formulam os padrões mínimos de habitabilidade necessários a uma habitação para que a conquista dessa seja também a conquista da cidadania. Sendo assim, a moradia digna busca conferir à habitação de interesse social um caráter universal, imprimindo, em cada diferente manifestação dessa moradia, saúde e educação, salubridade e conforto, segurança jurídica, serviços básicos (como água, luz, esgoto e coleta de lixo), transporte, trabalho, lazer e cultura. Nesse sentido, a 1a Jornada em Defesa da Moradia Digna foi um evento que teve como objetivo o atendimento à população excluída do acesso a moradia adequada. A proposta foi realizar um ―mutirão da cidadania‖, reunindo em um mesmo espaço instituições e organizações comprometidas em contribuir para o encontro de soluções para a questão habitacional na cidade de São

                    295 Paulo.

                    Em 2009, após as Pré-Jornadas e oficinas, foi realizada a 2ª Jornada da Moradia Digna com a participação das mesmas entidades de defesa do direito à cidade e à moradia, cujo tema

                    296

                    principal foi , em que foram efetuados cerca

                    Equilibrar os direitos e conquistar cidadania‖ 297 de 2200 atendimentos.

                    A III Jornada Da Moradia Digna foi realizada em 2011 e contou com a participação de 1500 pessoas. Desta vez, o tema abordado e discutido foram os impactos causados pelos megaprojetos na área de habitação e urbanismo, e como eles podem representar uma

                    298 oportunidade que efetiva o direito à cidade e à moradia dos grupos menos favorecidos.

                    A realização de audiências públicas pela Defensoria, para orientar a atuação estratégica da instituição nos casos em que haja violação de direitos humanos, é outro importante instrumento de participação popular na definição de prioridades e justiciabilidade do direito à cidade, conferido à Defensoria Pública por força do artigo 4º, inciso XXII, da Lei

                    299 Complementar Federal nº 80/94, acrescentado pela Lei Complementar nº 132/09.

                    A realização das Jornadas da Moradia Digna e a iniciativa constante de diálogo com os movimentos da sociedade civil pela Defensoria Pública de São Paulo são instrumentos típicos 295 do novo enfoque de acesso à Justiça, e propiciam a ampliação do escopo de proteção do

                    

                  O caminho da 1ª Jornada em defesa da moradia digna. 1ª Jornada em Defesa da Moradia Digna/Defensoria Pública do

                  Estado de São Paulo. – 1. ed. – São Paulo: Defensoria Pública do Estado de São Paulo, 2008, p. 9. – Acesso em 28/02/2011.

                  • – Acesso 298 em 28/02/2011.

                    

                  • – Acesso 299 em 28/02/2011.

                    

                  Defensoria Pública realizada Audiência Pública na cidade de São Luiz do Paraitinga - Data: 05/03/2010 - 19:30 Fonte:

                  DPE/SP - A Defensoria Pública do Estado de São Paulo, por sua Regional de Taubaté, realizou na noite de ontem (04/03)

                  Audiência Pública na cidade de São Luiz do Paraitinga para esclarecer as dúvidas da população acerca dos procedimentos a

                  serem tomados quando da reconstrução do município, devastado por uma enchente no início do ano. Hoje 308 famílias de direito à cidade aos grupos sociais mais vulneráveis, o que vai de encontro à postura da ONU ao recomendar a criação e o fortalecimento institucional da Defensoria Pública como instrumento de reivindicação de direitos perante o Estado.

                    Essas iniciativas se contrapõem à omissão do Estado de São Paulo na proteção do direito à cidade e da inobservância do princípio da gestão democrática da cidade como forma de participação popular na formulação de políticas publicas urbanas. Como exemplo, cita-se trecho do ―Relatório da Missão Conjunta da Relatoria Nacional e da ONU 29 de maio a 12 de

                    300

                    junho de 2004

                  • – Violações, Práticas positivas e Recomendações ao Governo Brasileiro que constatou a seguinte violação do direito à cidade nas visitas efetuadas às ocupações na Cidade de São Paulo:

                    Violação do Direito à Cidade (art. 2º, inc. I, da Lei Federal no 10.257/01): pelo governo do Estado de São Paulo, que não dialoga com os movimentos populares e inviabiliza a participação deste setor na gestão democrática da política habitacional e de projetos habitacionais de interesse social. Desrespeito ao padrão cultural, na produção de moradias populares; e à função social da cidade, pela implantação de habitação popular em áreas periféricas, longe dos serviços de infra-estrutura, lazer, cultura, trabalho e transporte.

                    Por todo o exposto, pode-se afirmar que os projetos em educação em direitos para difusão da cidadania no processo urbano são tão importantes, ou mais eficazes, em virtude da participação popular direta, quanto qualquer outro meio de justiciabilidade do direito à cidade, ante a apropriação de valores e reivindicações sociais e políticas pelos cidadãos na forma pensada pelo constituinte originário.

                  3.1.2. Meios para resolução de conflitos coletivos urbanos

                    Já foi ressaltado anteriormente que Mauro CAPPELLETTI e Bryant GARTH identificaram três barreiras para ampliação do acesso à justiça, consistentes, respectivamente, nos altos custos para acionar o Poder Judiciário e sobre o tempo médio para resolução do conflito, na falta de educação e informação dos cidadãos sobre os instrumentos de tutela de direitos, e na existência de instrumentos processuais aptos à pacificação dos conflitos.

                    Das três ondas renovatórias propostas pelos autores para superação das barreiras identificadas, importa, por ora, as ondas organizacional e instrumental. Essas ondas identificaram a necessidade de expandir a legitimidade para representação dos interesses difusos e concretizar uma nova forma de acesso à justiça, permeada por formas alternativas de

                    301 resolução de conflitos.

                    O movimento pela utilização dos meios alternativos para resolução de conflitos (MARCs) foi intensificado a partir de 1970 pelos Estados Unidos, onde são chamados de

                    (ADR). No Brasil, a redemocratização do Estado promovida

                    Alternative Dispute Resolutions

                    pela Constituição Federal de 1988, trouxe, também, noções de harmonia e pacificação social já em seu preâmbulo.

                    Ainda que o preâmbulo não possua relevância jurídica, segundo posição prevalente na doutrina e jurisprudência pátria, pois não se situa no âmbito do Direito, mas, sim, na esfera política do Estado, é certo que suas disposições servem como norte interpretativo das normas constitucionais e infraconstitucionais.

                    Entretanto, esse norte interpretativo não é o único incentivador para utilização dos meios alternativos para solução de conflitos dentro do sistema jurídico brasileiro. A crise no Poder Judiciário, que não consegue dar vazão à crescente demanda por prestação jurisdicional, e a solução pacífica de conflitos são os principais fundamentos identificados

                    302 pela doutrina para incorporação dessa técnica ao nosso sistema.

                    A Lei nº 9.397/96, que instituiu a possibilidade de um juízo arbitral, totalmente desvinculado do Poder Judiciário, para solução de conflitos patrimoniais disponíveis entre 301 pessoas capazes, foi a primeira grande forma de resolução alternativa de conflito positivada

                    Uma das formas alternativas sugeridas foi a adoção de mecanismos especializados para a garantia dos chamados ―novos

                  direitos‖. Na área habitacional, o Projeto Florença recebeu contribuições do Tribunal de Habitação da Cidade de Nova

                  Iorque, criado no final do ano de 1973 com o objetivo de promover a conciliação envolvendo litígios de inquilinato. Segundo

                  os autores, a atuação do referido Tribunal ―resultou na restauração de mais de 7000 unidades habitacionais consideradas

                  abaixo dos padrões exigíveis, nos seus primeiros seis meses de atuação. E a demanda, por seus serviços, torna-se evidente

                  pelo fato de que, quando inaugurou suas atividades em 1973, já havia 550 casos aguardando por ele. Embora tenha havido

                  problemas de entrosamento com os funcionários da municipalidade, a contribuição dessa instituição, no sentido de melhorar a

                  situação extremamente complexa da habitação no Estado de Nova Iorque, tem sido notável. Ela ajuda a demonstrar o

                  potencial cada vez reconhecido dos tribunais habitacionais especializados. (CAPPELLETTI, Mauro; GARTH, Brian. Op. cit.,

                  302 p. 138/139).

                    

                  A adoção de mecanismos alternativos de composição de conflitos, em um primeiro momento, tem como grande motor a

                  dificuldade na obtenção de uma sentença de mérito, em virtude da crise na prestação jurisdicional pelo Poder Judiciário.

                  Todavia, ainda que este seja um fundamento pragmático de inegável relevância, não deve ser o verdadeiro condutor para tal

                  adoção. Embora efetivamente sua utilização possa gerar certo alívio no volume de trabalho dos órgãos judiciários, a

                  invocação de mecanismos alternativos deve ensejar uma mais eficiente e efetiva abordagem dos conflitos rumo a sua

                  concreta composição (ou, pelo menos, contenção). Além disso, em atendimento aos comandos constitucionais, revela-se

                  possibilitar a disseminação, no tecido social, da já mencionada cultura da paz. Por tal razão, justifica-se a adoção de técnicas em nosso ordenamento jurídico. Todavia, a arbitragem preocupa-se mais com a desjudicialização do conflito, em virtude de envolver apenas interesses patrimoniais disponíveis, do que com pacificação do conflito. O alto custo para a instituição do juízo arbitral também parece privilegiar os litigantes de maior poder econômico em detrimento do acesso a esse meio alternativo pelos litigantes de baixa renda, que ficam obrigados a acionar o Poder Judiciário, ainda que para resolver conflitos de pequena monta.

                    Já a mediação, prática que ―consiste na atividade de facilitar a comunicação entre as partes para propiciar que estas próprias possam, visualizando melhor os meandros da situação

                    303 , atende melhor ao escopo de

                    controvertida, protagonizar uma solução consensual‖ pacificação social buscado pelos meios alternativos de resolução dos conflitos. Esse instrumento pode ser utilizado tanto no curso de processo judicial, com vistas à extinção do feito pela transação, quanto extrajudicialmente, hipótese que, observadas as formalidades legais, constitui título executivo extrajudicial, e, para ser concretizado, depende da formação multidisciplinar de mediadores para atuação nas diversas áreas do direito.

                    A atuação direta ou indireta do Estado no fomento aos meios alternativos de conflito é essencial à distribuição da justiça. A pesquisa feita pelo Ministério da Justiça em 2004,

                    304

                    , denominada ―Acesso à Justiça por sistemas alternativos de administração dos conflitos‖ revelou que quase 50% (cinquenta por cento) dos programas são executados diretamente por entes governamentais do Poder Judiciário ou do Poder Executivo. As organizações não- governamentais (ONGs) ocupam grande parte dos 50% (cinquenta por cento) restantes, e

                    305 muitas delas contam com subsídios públicos diretos.

                    Não olvidamos que a grande utilização dos meios alternativos insere-se no campo do direito individual, principalmente para questões envolvendo direito de família, em que a litigiosidade causa profundos dissabores emocionais às partes envolvidas. Por outro lado, a possibilidade de utilização de meios alternativos para resolução de conflitos coletivos é uma feliz realidade, que permite, a um só tempo, a maximização da pacificação social e a entrega célere do bem da vida perseguido pelos litigantes.

                    Na cidade de São Paulo, existem dois exemplos de mediação em conflitos coletivos: a obtenção de indenização aos moradores atingidos pela ruptura do solo na obra do metrô do 303 bairro de Pinheiros, e o acidente aéreo envolvendo passageiros e demais vítimas do vôo 3054 TARTUCE, Fernanda. Op. Cit., p. 208. da TAM Linhas Aéreas. Nesses dois casos, foram aplicadas técnicas de mediação em conflitos coletivos, com a formação de câmaras para discussão dos parâmetros e elaboração dos acordos, que atingiram alto índice de satisfação entre as partes envolvidas. A participação pró-ativa das instituições jurídicas integrantes do sistema de justiça foi de fundamental importância para a resolução do conflito.

                    A Defensoria Pública do Estado de São Paulo demonstrou que está totalmente alinhada com o novo enfoque de acesso à Justiça, que vem sendo fomentado pela Secretaria de Reforma do Judiciário, vinculada ao Ministério da Justiça, nos últimos anos. Isso porque a Defensoria Pública priorizou a promoção dos meios alternativos de resolução de conflitos, tendo-os, inclusive, expressamente arrolados pela lei como atribuição institucional.

                    Após o acidente na linha amarela do metrô, ocorrido em 12 de janeiro de 2007, a Defensoria Pública do Estado, em um projeto pioneiro de resolução alternativa de conflitos coletivos, reuniu-se na sede da Secretaria de Justiça Estado de São Paulo com os representantes da empresa e respectivas seguradoras, definindo o parâmetro das indenizações

                    306 extrajudiciais em blocos, de acordo com a situação jurídica de cada vítima do evento.

                    A partir dessa definição, as vítimas que não possuíam condições financeiras de constituir um advogado participaram de seções voluntárias na Câmara de Conciliação extrajudicial, que resultaram na celebração de acordos em 60% (sessenta por cento) dos pedidos de indenização referentes ao acidente, no curto período de 7 (sete) meses da tragédia. Essa iniciativa resultou no recebimento do Prêmio INOVARE - 2008, concedido pelo Ministério da Justiça às práticas inovadoras que têm contribuído para a modernização da

                    307 justiça.

                    Posteriormente, a prática conciliatória em conflitos coletivos foi novamente implantada, dessa vez para indenização aos familiares das vítimas do vôo 3054 da TAM Linhas Aéreas, com a participação de outras instituições do sistema de justiça. A referida Câmara de Indenização, formalmente constituída a partir da elaboração de seu regimento interno, foi encerrada com índice de celebração de acordo em 92% (noventa e dois por cento)

                    308 dos casos.

                    306 Fon

                    Os resultados obtidos com a instauração das Câmaras de Conciliação demonstram a aptidão e eficiência dos meios alternativos também para resolução de conflitos coletivos. Partindo dessa idéia de expansão de práticas alternativas e de eficiência na distribuição da justiça, parece que a adoção dos meios alternativos para resolução de conflitos urbanísticos, principalmente no tocante aos despejos coletivos, seria de extrema utilidade e traria grandes resultados no sentido da pacificação social das relações entre Estado, movimentos de moradia e moradores de favelas, cortiços e ocupações em áreas de preservação ambiental.

                    Há de se reconhecer, também, a importância do Fórum de Assuntos Fundiários institucionalizado no âmbito do Conselho Nacional de Justiça através da Resolução CNJ nº 110, de 06 de abril de 2010, para monitoramento dos assuntos pertinentes à matéria e à resolução de conflitos oriundos de questões fundiárias, agrárias ou urbanas, conflituosas ou não, que possam colocar em risco a segurança no campo e nas cidades, ou exijam ações concretas para assegurar o acesso à moradia digna e à distribuição da propriedade rural.

                    O Fórum de Assuntos Fundiários visa, dentre outras coisas, propor medidas concretas e normativas destinadas à prevenção de conflitos judiciais e à definição de estratégias nas questões agrárias, urbanas e habitacionais; promover o estudo e a proposição de outras medidas consideradas pertinentes ao cumprimento do objetivo do Fórum de Assuntos Fundiários, inclusive para o aprimoramento da legislação pertinente, também visando à solução, à prevenção de conflitos e à regularização das questões que envolvam o tema; e realizar medidas concretas e ações coordenadas com vistas ao combate da violência no campo e nas cidades, à regularização fundiária, à pacificação social, à garantia do direito de propriedade e da posse, ao respeito ao Estado de Direito, bem como à defesa do direito à moradia digna e do acesso à propriedade rural.

                    Os despejos coletivos, em particular, geram conflitos tormentosos judicializados na forma de ações de reintegração de posse movidas pelos proprietários de espaços urbanos privados e ações civis públicas de iniciativa do Poder Público, estas últimas para desocupação de áreas públicas ocupadas pela população de baixa renda. Outra realidade é o loteamento clandestino em áreas de preservação ambiental, cujos lotes são adquiridos pela população de baixa renda em virtude dos preços atraentes, e que, mais tarde, são objeto de ações civis públicas movidas pelo Ministério Público na tutela do meio ambiente natural.

                    Na prática, raramente o ajuizamento dessas ações consegue pôr fim ao conflito pelos particulares, nunca há oferecimento de alternativa de moradia para os moradores da ocupação, tendo em vista a omissão do Poder Público nesse sentido, o que, não raro, transforma o cumprimento do mandado de reintegração em embates entre a Polícia Militar e os moradores do local.

                    A desocupação

                  • – pacífica ou conflituosa - dessas áreas particulares também não tem o condão de coibir a ocupação de outras áreas, públicas ou privadas, em razão de imenso déficit de moradias populares. Parece, portanto, que a saída para tais conflitos, envolvendo propriedades particulares nos casos em que não está configurada a aquisição da propriedade pela usucapião, individual ou coletiva, é o engajamento do Estado (em sentido amplo), em conjunto com as instituições integrantes do sistema de justiça na promoção de meios alternativos de resolução desses conflitos.

                    A participação de todos os atores sociais interessados (Estado, sociedade civil, movimentos sociais de moradia, instituições do sistema de justiça, dentre outros) na formação e administração de Câmaras de Conciliação para busca de soluções alternativas de moradia para as famílias desalojadas pode trazer bons resultados, impedindo a repetição do ciclo vicioso de ocupação-reintegração. Essa iniciativa atende, ainda, o princípio da gestão democrática das cidades, contemplado no artigo 43 do Estatuto da Cidade.

                    Em dissertação sobre a mediação em conflitos urbanos apresentada para conclusão do mestrado em Direito Urbanístico na PUC/SP, Ana Luiza ISOLDI sugere a técnica de mediação para o preenchimento do conceito de interesse público subjacente à operação urbana consorciada através da participação ativa dos cidadãos envolvidos; para o debate de soluções compensatórias aos impactos urbanísticos detectados em estudo de impacto de vizinhança; e na participação ativa dos envolvidos na formulação dos termos de ajustamento

                    309 de conduta em matéria urbanística.

                    Da mesma forma, a técnica da ponderação de interesses constitucionais aplicada ao conflito entre a moradia (artigo 6º, CF) e o meio ambiente equilibrado (artigo 225, CF) aponta para a solução caso a caso, e a desocupação de áreas de proteção ambiental deve ser precedida de prévia oferta de alternativa de moradia aos ocupantes, quiçá também em Câmaras de Conciliação, como medida prejudicial ao cumprimento da ordem de despejo coletivo.

                    Note-se que a atuação positiva dos órgãos estatais é de suma importância para atendimento do direito fundamental social à moradia. Algumas iniciativas nesse sentido vêm sendo positivadas no sistema jurídico pátrio, com a finalidade de reduzir o déficit habitacional através do investimento público e de instrumentos jurídicos de sanção ao descumprimento da função social da propriedade, de forma extrajudicial.

                    O maior exemplo de positivação nessa seara é a edição da Medida Provisória nº

                  • – 459/2009, convertida na Lei nº 11.977, de 07 de julho de 2009, que instituiu o PMCMV Programa Minha Casa Minha Vida, de autoria do Governo Federal. Esse programa prevê o investimento de 34 bilhões de reais para construção de um milhão de moradias em todo país, além de instituir novidades como a demarcação urbanística e a legitimação de posse entre os mecanismos jurídicos e políticos previstos no artigo 4º, inciso V, da Lei nº 10.257/2001.

                    A demarcação urbanística e a legitimação de posse podem ser consideradas como uma forma de tutela, em sentido amplo, do direito à moradia. E, além disso, esse novo instrumento jurídico pode ser perseguido pela formação de Câmaras de Regularização Fundiária, com a participação dos Municípios, Oficiais de Registro, Defensoria Pública, Ministério Público, movimentos sociais de moradia, proprietários de grandes áreas desocupadas, dentre outros, visando sempre à concretização do direito a moradia de forma célere e pacífica, fundamentos dos meios alternativos de resolução de conflitos.

                    

                  3.1.3. Mecanismos de proteção do direito à moradia no Sistema Interamericano de

                  Direitos Humanos

                    Insta salientar, por fim, para completude do tema de meios alternativos de resolução de conflitos, que a Comissão Interamericana de Direito Humanos, que não tem caráter jurisdicional, mas, sim, consultivo e deliberativo em sede de recomendações aos Estados e, em nível mundial, o Conselho de Direitos Humanos, dentro do sistema global das Nações Unidas, e os Procedimentos Especiais que englobam as Relatorias Especiais, além de mecanismos não governamentais de alcance mundial, como o Advisory Group on Forced

                    

                  Evictions (AGFE), o Centro pelo Direito à Moradia contra Despejos (COHRE), a Coalisão

                    Internacional pelo Habitat (HIC), a Aliança Internacional de Habitantes (AIH), e o Slum Dwellers International (SDI) são importantes mecanismos de mediação e prevenção de

                    310

                    conflitos urbanos , inclusive por provocação da Defensoria Pública, nos termos do artigo 4º, inciso VI, da Lei Complementar Federal nº 80/94.

                    Em relação à atuação da Comissão e da Corte Interamericana de Direitos Humanos nessa seara, PISARELLO afirma que, embora o alcance normativo dos instrumentos da OEA seja menos efetivo em comparação ao sistema europeu, existem enunciados que vinculam de

                    311 maneira indireta os direitos de conteúdo habitacional, destacando algumas hipóteses.

                    No caso Comadres, ocorrido no ano de 1985, em El Salvador, uma organização de direitos humanos teve seu escritório invadido por forças militares que pretendiam destruir arquivos vinculados a violações aos direitos humanos. A Comissão entendeu que esses atos constituíam violação ao direito de propriedade e ao direito de permanecer livre de

                    312 interferências arbitrárias e abusivas.

                    Também no caso Isabela Velásques y Francisco Velásques; Ronal Momero Mota et.

                    

                  al.; Eleodoro Polanco Arévola; Adolfo René y Luía Pacheco del CIDy Nicolás Matoh et. al. ,

                    ocorrido na Guatemala, considerou-se o exército guatemalteco como responsável pela destruição de moradias.

                    Além desses casos, existem alguns precedentes esparsos em relação às Comunidades Indígenas na Guatemala e na Nicarágua, em que a Comissão adotou providências em face dos Estados pelo desrespeito de direitos ligados ao direito à moradia e à posse das terras indígenas nesses países.

                    

                  3.2. A justiciabilidade do direito à moradia na perspectiva defensiva e prestacional dos

                  direitos fundamentais

                    Na linha do que foi exposto até agora, o direito fundamental social à moradia pode ser tutelado na perspectiva defensiva e prestacional dos direitos fundamentais, através da defesa ou na resistência frente à atuação do Estado, o que, na essência, significa a proibição do 310 Estado, e também dos particulares, de interferir injustificadamente na esfera de liberdade do

                    

                  Sobre o tema: Conflitos coletivos sobre a posse e a propriedade de bens imóveis. Item 2.1.13 - Mediação e prevenção de

                  conflitos. Projeto Pensando o Direito nº 07/2009, efetuado em conjunto pela Secretaria de Assuntos Legislativos do

                  Ministério da Justiça (SAL) e Pontifícia Universidade Católica de São Paulo Faculdade de Direito - Coordenação Acadêmica: SAULE JÚNIOR, Nelson; DI SARNO, Daniela Campos Libório; AURELLI, Arlete Inês Aurelli, 2009, p. 29/38. indivíduo, ou na criação de direito subjetivo específico ao caso concreto que autoriza a concessão de prestações materiais ao cidadão.

                    Colacionam-se, abaixo, a partir da noção de eficácia defensiva e prestacional dos direitos fundamentais, algumas decisões judiciais que representam adequada justiciabilidade do direito fundamental social à moradia.

                  3.2.1. Gestão democrática das cidades

                    O exercício pleno da cidadania no contexto urbano pressupõe a inclusão dos grupos sociais marginalizados que vivem nas cidades e o reconhecimento desses grupos como sujeitos do direito à cidade e, consequentemente, do acesso à moradia. Os instrumentos de gestão democrática das cidades visam garantir uma participação política vinculante dos cidadãos nos processos de decisão sobre os assuntos de interesse local e nacional, inclusive por força de dispositivo constitucional expresso, que determina que os Municípios, entes responsáveis pelo planejamento urbano (artigo 182, CF), devem estabelecer um regime de cooperação com as associações representativas no planejamento municipal (artigo 29, XII, CF).

                    Por isso, a gestão democrática da cidade é diretriz geral da política urbana brasileira, conforme expressa previsão no artigo 2º, inciso II, do Estatuto da Cidade, ―por meio da participação da população e de associações representativas dos vários segmentos da comunidade na formulação, execução e acompanhamento de planos, programas e projetos de desenvolvimento urbano‖, através dos instrumentos de participação disciplinados no artigo 43, do mesmo Estatuto: I - órgãos colegiados de política urbana, nos níveis nacional, estadual e municipal; II - debates e audiências e consultas públicas; III - conferências sobre assuntos de interesse urbano, nos níveis nacional, estadual e municipal; e IV

                  • – iniciativa popular de projeto de lei e de planos, programas e projetos de desenvolvimento urbano.

                    Portanto, a participação popular na definição das diretrizes e na discussão do planejamento urbano é obrigatória, sob pena de correção da inconstitucionalidade e ilegalidade decorrente de sua falta pelo Poder Judiciário.

                    Sobre o tema, é paradigmática a decisão proferida na Ação Civil Pública proposta pela Humanos, Facesp (Federação das Associações Comunitárias do Estado de São Paulo) e Movimento Defenda São Paulo em face da Municipalidade de São Paulo, em razão da ausência de efetiva participação no processo administrativo de revisão do Plano Diretor do Município de São Paulo, que tramitou pela 5ª Vara da Fazenda Pública da Comarca de São Paulo, sob o nº 053.08.111161-0.

                    No curso do feito, a Defensoria Pública do Estado de São Paulo foi admitida como assistente facultativo no pólo ativo da ação.

                    Em suma, os autores alegaram que a municipalidade deixou de cumprir grande parte das exigências previstas naque disciplina o processo de participação popular na criação e revisão do plano diretor das cidades, sob os seguintes fundamentos: a) o processo participativo foi coordenado pelo próprio governo, quando o deveria ter sido por um órgão com representantes da sociedade civil; b) a convocação para as audiências públicas, embora realizada com 15 dias de antecedência, deu-se apenas por jornais e em uma só oportunidade, o que não é suficiente para atingir toda a população da cidade; c) não houve publicação, nem divulgação dos resultados dos debates e das propostas que teriam sido acolhidas e/ou rejeitadas em cada uma das audiências públicas gerais e regionais; d) a organização do processo participativo se deu apenas por divisão territorial, desprezando-se outros critérios como segmentos sociais (mulheres, indígenas, pessoas com necessidades especiais, entre outros), ou temas de política pública, como saúde, educação e transporte; e) o processo participativo de revisão do plano diretor não foi articulado com o planejamento orçamentário da cidade, o que impede saber se haverá verbas suficientes para cumprimento das alterações realizadas; d) não houve qualquer ação de sensibilização, mobilização e capacitação da população da cidade, necessária para que o cidadão possa compreender o planejamento urbano e participar de forma consciente.

                    Com base nesses argumentos, os autores pleitearam a invalidação do projeto de Lei 01-067/2007, que tratava da revisão do plano diretor, bem como a condenação do Município de São Paulo a obrigação de realizar pelo Poder Executivo Municipal o efetivo processo de tramitação do anteprojeto, com a observância dos princípios da participação popular e da gestão democrática da cidade.

                    Ao proferir a sentença, o Juiz Marcos de Lima PORTA julgou procedente o pedido para ―invalidar o projeto de Lei Municipal n. 01-0671/2007 e determinar a realização do Município de São Paulo, assegurando-se os princípios da Gestão Democrática da Cidade de São Paulo e da participação popular, especialmente em relação aos atos de tramitação provenientes do Poder Executivo.‖

                    Em decisão bem fundamentada sobre a legalidade e a legitimidade do processo administrativo municipal de definição do conteúdo para elaboração do plano diretor, concluiu-se pela incompatibilidade do processo administrativo com a Constituição Federal, com o Estatuto da Cidade e com a Lei Orgânica Municipal.

                    Abstendo-se de fazer qualquer juízo de mérito acerca do teor do anteprojeto de lei remetido à Câmara dos Vereadores, a decisão resguardou os valores democráticos que fundam o Estado brasileiro, determinando ao Município a observância do princípio da gestão democrática das cidades para definição dos rumos da política urbana municipal.

                    Para tanto, a sentença analisou a violação dos princípios democráticos que embasam a política urbana a partir de quatro pontos cruciais, que deram suporte ao julgamento do pedido, a seguir descritos: a) os meios de comunicação e convocação da população para as audiências públicas sobre a revisão do plano; b) a quantidade e periodicidade das audiências durante o processo de revisão; c) o momento de realização das audiências públicas; e d) o período de manifestação dos indivíduos durante as audiências públicas.

                    Quanto os meios de comunicação e convocação da população para as audiências públicas sobre a revisão do plano, a decisão consignou que são insuficientes a mera publicação dos editais no jornal oficial e nos maiores periódicos da cidade, ante a necessidade de real conhecimento das audiências por parte dos cidadãos, já que o princípio da gestão democrática das cidades exige não só a formalização dos meios de participação, mas também que se propicie acesso efetivo a esses meios, conforme trecho abaixo transcrito:

                    Ocorre que a participação democrática na gestão da Cidade, inscrita nos artigos 2º, II e 43 do Estatuto da Cidade requer mais do que tão somente a convocação da sociedade para os atos públicos que tem a participação popular como pressuposto necessário. Bem pelo contrário, a gestão democrática impõe à Municipalidade que, do início até o término dos trabalhos do plano diretor, realize campanhas massivas de conscientização e convocação dos munícipes, não só para audiências públicas, mas sim para promover a sua devida participação no processo administrativo como um todo. Campanha não é convocação para audiência, mas sim um trabalho de mobilização popular, que incuta nos cidadãos a vontade de participar e o entendimento sobre a importância dos assuntos debatidos, tal como dos o entendimento material das idéias que a Municipalidade pretende ver presente no novo anteprojeto, o que viabiliza, de antemão, que a comunidade formule críticas, sugestões ou reclamações em relação às pretensões governamentais. (...) Não basta a existência da possibilidade, uma vez que desta possibilidade só usufruem os já informados e interessados, ou seja, aqueles mínimos indivíduos para os quais não era necessária qualquer campanha. É necessário cativar e instruir, facilitar e promover o acesso de todos, e não de poucos.

                    Portanto, nesse ponto, a par de reconhecer a existência de convocação da população

                    313

                    para as audiências públicas, com prazo de quinze dias de antecedência , tal providência não garantiu a participação democrática pela deficiência da campanha de informação popular sobre o processo administrativo para revisão do plano diretor municipal.

                    Do mesmo modo, a sentença considerou que a quantidade e periodicidade das audiências durante o processo de revisão e o momento de realização das audiências públicas, que foi posterior à formação do anteprojeto de lei pelo Executivo, não garantiram a participação democrática na formação do conteúdo do projeto, em ofensa ao princípio da gestão democráticas das cidades.

                    Por fim, o período de dois minutos concedidos a cada cidadão para que expusessem suas opiniões durante as audiências públicas não se enquadra aos critérios de proporcionalidade e razoabilidade esperado dos atos administrativos em geral, e de certo inviabiliza qualquer manifestação de conteúdo produtivo ao debate sobre a revisão do plano diretor municipal.

                    O Tribunal de Justiça de São Paulo já teve oportunidade de se manifestar sobre a exigência de participação popular na formulação da política urbana municipal, decidindo pela inconstitucionalidade de leis urbanísticas que não observaram o princípio da gestão 313 democrática das cidades, nos seguintes termos:

                    

                  O desrespeito a um prazo mínimo para conhecimento da população sobre o teor do anteprojeto da lei de zoneamento

                  também pode gerar a invalidade do processo administrativo, por impedir a efetiva participação da população na definição da

                  política urbana Municipal. Nesse sentido, confira-se notícia veiculada acerca da concessão de medida liminar em Ação Civil

                  Pública proposta de Defensoria Pública do Estado em São José dos Campos:

                  Defensoria Pública em São José dos Campos obtém decisão que suspende revisão da Lei de Zoneamento municipal - A

                  Defensoria Pública de SP em São José dos Campos obteve na última terça-feira (6/7) decisão judicial liminar que impede que

                  o Projeto de Lei Complementar 08/2010 (Lei do Zoneamento), aprovado no último dia 1/7 pela Câmara Municipal de São

                  José dos Campos, seja encaminhado para sanção do Prefeito. Segundo o Defensor Público Jairo Salvador de Souza, autor da

                  ação civil pública, a Câmara Municipal de São José dos Campos disponibilizou o texto base do projeto de lei complementar

                  72 horas antes da realização da audiência pública. O artigo 16, V, § 2º da Lei Orgânica do Município exige que texto de

                  projeto que crie ou altere legislação reguladora do uso e ocupação do solo seja divulgado com, no mínimo, 15 dias de

                  antecedência. A Juíza Marise Terra Pinto, responsável pela decisão, reconheceu a nulidade do processo legislativo 4571/2010

                  que culminou na votação do projeto que cuida da revisão da Lei de Uso e Ocupação do Solo do Município de São José dos

                  Campos. ―Houve cumprimento formal de lei no que se refere à realização da audiência pública, mas o cidadão foi alijado da

                    AđấO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. Lei Complementar nổ 81, de 5 de março de 2007 do Município de São Sebastião. Normas de ordem pública e interesse social reguladoras do uso e ocupação do solo urbano em prol do bem coletivo, da segurança e do bem estar dos cidadãos, assim como do equilíbrio ambiental - Zonas de Especial Interesse Social - ZEIS. Ausência de prévios estudos técnicos detalhados, planejamento e consulta à população diretamente interessada. Lei de zoneamento corretamente impugnada por dispor de matéria exclusiva de Plano Diretor. Não atendimento às exigências contidas na Lei Federal 10.257/01, art. 50. Violação aos arts. 5o, "caput" e§1°, 111, 144, 152, 1,11, III, 180, I, II, III e

                    IV, 181, 191, 196 e 297, todos da Constituição Estadual. Ação julgada procedente. (TJSP

                  • – ADIN 147.807-0/6-00 – Órgão Especial - Rel. Des. Reis Kuntz – DJ 06/03/2009) AđấO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE - Lei Complementar n° 35/10.10.2006 do Município de Lençóis Paulista, que dispõe sobre o

                    "Plano Diretor Participativo, as ações estratégicas, o sistema e o processo de planejamento e gestão do desenvolvimento urbano do município de Lençóis Paulista, e dá outras providências" sustentada inconstitucionalidade de trecho do inciso II, do art. 17, e do inciso X, do art. 35, mantidos e promulgados pelo Presidente da Câmara Municipal após rejeição dos vetos 2 apostos pelo alcaide às emendas legislativas n° s 5 e 10, que os acrescentava

                  • depois de ouvir e debater com a população e com as associações representativas dos vários segmentos da comunidade, quem elabora o Plano Diretor e detém iniciativa de em lei transformá-lo, como instrumento básico da política de desenvolvimento e expansão urbana, é o Chefe do Poder Executivo Municipal, pois dito plano, nos expressos termos do § 1 ° do art. 4 0 da Lei n° 10.257/10.07.2001 (Estatuto da Cidade) é parte integrante do processo de planejamento municipal, devendo o plano plurianual, as diretrizes orçamentárias e o orçamento anual incorporar as diretrizes e as prioridades nele contidas. À Câmara Municipal, por conseguinte, cabe aprová-lo, como expressa literalmente o § Iº do art. 182 da Constituição Federal, sem poder via emendas modificá-lo, ainda mais se desse processo alijou o povo e o direito que este tem de influenciá-lo - violação aos artigos 4o, 5° , 37, 47, II e XIV, 144, 180, caput e II, e 181 da Constituição Estadual - ação procedente. (TJSP
                    • – ADIN 142.426-0/0-00 – Órgão Especial – Rel. Des. Celso Limongi – DJ 06/06/2007)

                    Esse entendimento está consolidado no Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul, que declarou a inconstitucionalidade pela ausência de participação popular na formulação da política urbana por leis complementares esparsas versando sobre matérias afetas ao plano

                    314

                    diretor, que do mesmo modo não foram submetidas à consulta popular , conforme os seguintes julgados:

                    AđấO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. Norma municipal. Lei complementar municipal que altera o plano diretor do Município de Bento Gonçalves. Inconstitucionalidade formal. Ausência de participação das entidades comunitárias legalmente constituídas na definição do plano diretor e das diretrizes gerais de ocupação do território, bem como na elaboração e implementação dos planos, programas e projetos que lhe sejam concernentes. Violação ao § 5° do art. 177 da carta estadual. Precedentes do TJRS. Ação procedente.

                  (TJRS - ADIN nº 70002576072 - Tribunal Pleno

                  • – Rel. Des. Clarindo Favretto – DJ 05/05/2003) CONSTITUCIONAL. AđấO DIRETA. LEI MUNICIPAL. EDIFICAđỏES E LOTEAMENTOS. FALTA DE PARTICIPAđấO DE ENTIDADES COMUNITÁRIAS. INCONSTITUCIONALIDADE. 1. É inconstitucional a Lei 1.365/99 do Município de Capão da Canoa, que estabeleceu normas acerca das edificações e dos loteamentos, alterando o plano diretor, porque não ocorreu a obrigatória participação das entidades comunitárias legalmente constituídas na definição do plano diretor e das diretrizes gerais de ocupação do território, conforme exige o art. 177, § 5.°, da CE/89.

                    2. Ação direta julgada procedente

                  (TJRS - ADIN nº 70005449053 - Tribunal Pleno

                  • – Rel. Des. Araken de Assis – DJ 05/04/2004)

                    Como se vê, as decisões foram proferidas em consonância com o princípio constitucional da cidadania participativa que informa a política urbana brasileira, em especial através do princípio da gestão democrática das cidades. A difusão de informação, o conhecimento efetivo e a participação da população na definição da política urbana são requisitos essenciais à legalidade e constitucionalidade dos planos e projetos em matéria

                    315 urbanística.

                    A inclusão efetiva (não apenas formal) da população na definição dos rumos da política urbana constitui um dever do Estado e sua violação impede o exercício dos direitos de participação no processo decisório urbano, em nítida ofensa ao direito à cidadania e ao Estado Democrático de Direito, ensejando a justiciabilidade desse direito na perspectiva defensiva dos direitos fundamentais.

                  3.2.2. Funções sociais da cidade

                    O pleno desenvolvimento das funções sociais da cidade é o principal objetivo da política de desenvolvimento urbano estabelecida na Constituição Federal brasileira (artigo 182, caput, CF).

                    As funções sociais da cidade possuem inegável caráter difuso, sob prisma da construção de cidades sustentáveis para presentes e futuras gerações, em atendimento as necessidades da cidade contemporânea. Para tanto, as cidades devem ser pensadas de modo a proteger o meio ambiente e o bem-estar social dos habitantes e qualquer violação ou omissão em relação às funções sociais da cidade podem ser reivindicadas perante o Poder Judiciário.

                    De acordo com as funções sociais descritas no Capítulo I desta dissertação, é possível mencionar, em rol aberto, hipóteses de justiciabilidade do direito aos serviços públicos domiciliares e urbanos, ao trabalho e ao meio ambiente equilibrado no contexto urbano.

                    Em primeiro, para exemplificar a justiciabilidade do direito à moradia através das funções sociais da cidade, em especial no que toca a disponibilização pelo Poder Público de serviços públicos urbanos adequados e eficientes, cita-se Ação Civil Pública proposta pela Defensoria Pública de São Paulo em face da Prefeitura Municipal de Araraquara e da Companhia Paulista de Força e Luz – CPFL.

                    O objeto dessa ação consistia em obter provimento cominatório para obrigar as requeridas a implementar o serviço de iluminação pública em loteamento destinado a população de baixa renda, situado no Município de Araraquara, o que foi negado em primeira instância. Em segunda instância, o TJSP deu provimento ao apelado para determinar à instalação de iluminação pública, fixando prazo as requeridas para o cumprimento da decisão judicial, assim ementado:

                    AđấO CIVIL PÚBLICA. Implementação e manutenção de iluminação pública em loteamento denominado "Jardim Maria Luiza III". Prescrição não configurada. Hipótese em que não se trata de ação indenizatória, mas sim cominatória, a qual visa a obstar que a falta de iluminação pública se eternize. Dano que se renova a todo momento. Falta de iluminação pública que afronta o princípio da dignidade da pessoa humana. Inteligência do art. Iº, inciso III, da Constituição Federal. Comprovação dos fatos alegados na inicial. Procedência da ação, para que os réus sejam compelidos a providenciar medidas à instalação da iluminação pública no local. Recurso provido para esse fim. (TJSP

                  • – Apelação nº 994.09.268440-5 – Segunda Câmara de Direito Público – Rel. Des. Vera Angrisani – Por maioria – DJ 27/04/2010).

                    No acórdão, constou expressamente que a ausência de iluminação pública afronta o princípio da dignidade da pessoa humana, já que prejudica a qualidade de vida, o direito à moradia, segurança e locomoção dos moradores, respaldando a proteção do direito à moradia na perspectiva prestacional dos direitos fundamentais.

                    Ressalta-se, todavia, a prolação de voto divergente pelo Desembargador Alves BEVILACCM

                    , reconhecendo como ―louvável a preocupação da defensoria pública e da maioria com o princípio da dignidade da pessoa humana‖, mas negando a justiciabilidade do direito à iluminação pública com fundamento na ilegitimidade democrática do Poder Judiciário e em respeito ao princípio da separação de poderes, fundamentos já impugnados

                    316 nesta dissertação.

                    No tocante ao direito ao trabalho como função social da cidade, impende mencionar a Ação Civil Pública proposta pela Defensoria Pública do Estado de São Paulo em litisconsórcio com o Instituto GEA

                  • – Ética e Meio Ambiente, o Instituto Pólis e o Centro Gaspar Dias de Direitos Humanos contra a Prefeitura do Município de São Paulo, em razão do descumprimento dos deveres impostos pelo ordenamento jurídico em relação ao Programa Socioambiental Cooperativa de Catadores de Material Reciclável nos termos do Decreto Municipal n.º 42.290/02, que concretiza as políticas públicas de geração de trabalho e renda para a população de baixa renda através do aproveitamento de resíduos sólidos.

                    Nesta ação, que tramitou pela 3ª Vara da Fazenda Pública da Comarca de São Paulo, sob o nº 053.06.138416-4, foi concedida liminar em antecipação de tutela, posteriormente

                    317 316 confirmada pelo TJSP , e ao final foi julgado procedente o pedido cominatório para obrigar Ação Civil Pública cominatória

                  • – Bairro Jardim Maria Luiza III / Araraquara - SP - Zona urbana periférica Implantação e

                    manutenção de rede pública de iluminação sob pena de multa diária pelo descumprimento - Exame de conveniência e

                    oportunidade que cabe ao Poder Executivo - Intervenção do Poder Judiciário - Impossibilidade - Recurso improvido.

                    

                  1. Conquanto louvável a preocupação da defensoria pública e da maioria com o princípio da dignidade da pessoa humana

                  valeu-se, todavia, de remédio inadequado a resguardá-lo, pois, movendo ação civil pública com o objetivo de constranger

                  ente público da administração municipal direta e concessionária do serviço público à implantação de sistema de iluminação e

                  respectiva conservação no âmbito do Jardim Maria Luiza III na periferia da zona urbana da cidade de Araraquara neste

                  Estado extravasou-lhe os limites Não se deve permitir que um poder se imiscua em outro, invadindo esfera de sua atuação

                  específica sob o pretexto da inafastabilidade do controle jurisdicional. O respectivo exercício não mostra amplitude bastante

                  para sujeitar ao Judiciário exame das programações, planejamentos e atividades próprias do Executivo, substituindo-o na

                  escolha das obras de maior urgência e importância, impondo-lhe ônus sem o conhecimento da existência de recursos para

                  tanto suficientes. Em suma: juridicamente impossível impor-se sob pena de lesão ao princípio constitucional da

                  independência e harmonia dos poderes obrigação de fazer, subordinada a critérios, tipicamente administrativos, de

                  oportunidade e conveniência, tal como já se decidiu in Apelação Cível n° 166.981.1/1 da Comarca de Manha, - Rei. Des.

                  MARCO CÉSAR - antiga 5ª Câmara Civil deste Colendo Tribunal (v. RT., vol. 685/84 e, igualmente, in JTJ., vol. 159/189),

                  referido em venerando acórdão da antiga Egrégia Terceira Câmara Civil, Apelação Cível n° 179.965.1/9 - Rei. Des.

                  317 MATTOS FARIA.

                    

                  Agravo de Instrumento - Ação que concedeu, em parte, antecipação dos efeitos da tutela pleiteada na inicial da ação civil

                  pública ajuizada pela Defensoria Pública do Estado de São Paulo e associações, para, em suma, permitir a continuidade no

                  programa de coleta seletiva de material sólido por catadores associados ou cooperados (Lei Municipal n° J3.478/02 e Decreto

                  n° 42.290/02), pelo fim ou iminência de término dos convênios firmados com o Município réu

                    — Agravo do Município de

                  São Paulo. Alegações consistentes na ausência de condições da ação - Legitimidade ativa das autoras, em principio, existente

                  • - Exegese da Lei n° 7.347/85, do Código de Defesa do Consumidor e da Lei Complementar Estadual n° 988/06. Interesse de

                    agir - Alegação do agravante de que não houve recusa na prorrogação do contrato, apenas demora na sua análise - Omissão

                    caracterizada - Interesse das partes presente, com a possibilidade de análise da demora da prestação administrativa pela via judicial — Direito postulado previsto expressamente em lei. Impossibilidade jurídica do pedido e da antecipação da tutela -

                    Requisitos autorizadores da tutela de urgência presentes em favor dos autores (art. 461, § 3°, CPC) - Ausência de dano de

                    difícil reparação alegado pelo agravante. Ponderados os argumentos e interesses sustentados pelas partes, a cautela sugere

                  o Município de São Paulo a adotar as seguintes providências: a) prestar assistência jurídica, administrativa e operacional para a constituição de associações de catadores de material reciclável para integrá-los ao programa; b) implementar progressivamente a coleta seletiva em todo o município no prazo de 12 meses, com a participação do conselho gestor e nos termos que especifica a inicial; c) criar o conselho gestor do programa nos moldes do revogado art. 5.º do Decreto nº 42.290/02; d) contratar nos termos do art. 24, inciso XXVII, da Lei de Licitações, a fim de contratar cooperativas e entidades para a execução do programa; e e) contratar cessão de uso de bens e equipamentos para a instalação e funcionamento de centrais de triagem regionalizadas.

                    No bojo da sentença, restou consignado que a implementação de política pública até então ineficiente pode ser sindicada pelo Poder Judiciário em proteção ao direito fundamental ao trabalho no meio urbano, dentro da ideia de justiciabilidade positiva dos direitos fundamentais.

                    Ao mesmo tempo em que garante o direito ao trabalho, essa decisão é um importante precedente na construção de cidades sustentáveis pela coleta de material reciclável, e na inserção dos catadores, grupo socialmente vulnerável, aos elementos de cidadania nas cidades, inclusive como forma de propiciar o acesso à moradia a esses cidadãos.

                    Por último, cabe exemplificar a justiciabilidade do direito à moradia através da função social de um meio ambiente equilibrado nas cidades, citando a propositura de Ação Civil Pública pela Defensoria do Estado de São Paulo em face da Fazenda Pública do Estado, para obrigá-la a adotar providência de cunho assistencial e ambiental após a inundação que destruiu em grande parte a cidade de São Luiz do Paraitinga, cuja liminar concedida em antecipação de tutela foi parcialmente mantida pelo TJSP, nos seguintes termos:

                    AGRAVO DE INSTRUMENTO - Ação civil pública ambiental proposta pela DEFENSORIA PÚBLICA DO ESTADO DE SÃO PAULO contra o MUNICÍPIO DE SÃO LUIZ DO PARAITINGA e o ESTADO DE SÃO PAULO, imputando a ambos os requeridos a responsabilidade pela inundação da cidade na passagem do Ano Novo de 2009/2010 - Pleito liminar para apresentação de projeto de recuperação ambiental apto a prevenir novas enchentes - Ordem concedida, determinada a apresentação de um projeto de retificação, desassoreamento e recuperação da calha e da mata ciliar da Bacia do Rio Paraitinga, no prazo de 60 (sessenta) dias a contar da intimação da decisão, sob pena de multa diária de R$ 5.000,00 (cinco mil reais) - Presentes o fumus boni júris e o periculum in mora autorizadores da liminar, pois restou comprovado que nenhuma medida para a efetiva recuperação ambiental, e conseqüente prevenção de novas inundações, havia liminar, para restringir as intervenções aos locais que tiveram influência determinante para a inundação do município

                  • – Agravo parcialmente provido. (TJSP – AI nº 990.10.427255-6 – Câmara Especial do Meio Ambiente – Rel. Des. Renato Nalini – DJ 03/02/2011)

                    O acórdão reconheceu que o Poder Público está constitucionalmente obrigado a defender e preservar o direito das presentes e futuras gerações a um meio ambiente ecologicamente equilibrado, devendo ainda assegurar o direito social à moradia, à alimentação, ao trabalho e ao lazer, entre outros, já que o ―porvir depende de cautela extrema das atuais gerações, para que possa existir qualidade de vida e até mesmo condições mínimas de subsistência num planeta submetido a intenso maltrato‖.

                  3.3.3. ZEIS - Zona de Especial Interesse Social

                    A ZEIS

                  • – Zona de Especial Interesse Social é um instrumento previsto no artigo 4º, inciso V, alínea f, do Estatuto da Cidade, que versa sobre um conjunto de normas específicas e diferenciadas destinadas ao zoneamento das cidades. Os Municípios devem demarcar áreas como ZEIS no zoneamento urbano para atender as diretrizes da política urbana de regularização fundiária e urbanização de áreas ocupadas pela população de baixa renda (artigo 4º, XIV, EC) e simplificação da legislação de parcelamento, uso e ocupação do solo e das normas edilícias (artigo 4º, inciso XV, EC). Nesse sentido, vale observar a lição de SAULE JUNIOR sobre o tema:

                    Por meio da aplicação das zonas especiais de interessa social, pelo Poder Público municipal, as áreas ocupadas pelas favelas, loteamentos, conjuntos habitacionais populares irregulares e cortiços ficam reconhecidas pela ordem jurídica da cidade para serem utilizadas para fins de habitação de interesse social. A adoção deste instrumento deve visar à incorporação dos espaços urbanos da cidade clandestina à cidade legal. A instituição das ZEIS, por meio de lei, possibilitará que sejam, legalmente, reconhecidas áreas ocupadas ou que venham a ser destinadas para a implantação de projetos de habitação de interesse social, com finalidade de atenderem à função social da

                    318 propriedade e às funções sociais da cidade.

                    O objetivo da criação dessa zona urbana específica no zoneamento urbanístico é a promoção do direito à moradia através da urbanização ou da regularização urbanística e jurídica de áreas públicas ou particulares ocupadas pela população de baixa renda, em regiões da cidade dotadas de infraestrutura e equipamentos urbanos para execução de projetos de

                    319 habitação de interesse social. Demais disso, as ZEIS consistem importante instrumento urbanístico de combate à especulação imobiliária, para assegurar a permanência nos centros urbanos e o desfrute pela

                    320 população de baixa renda dos serviços básicos da estrutura urbana.

                    As ZEIS podem ser instituídas pelo Poder Público municipal no âmbito do próprio plano diretor estratégico, ou em lei municipal específica, estabelecendo ―os perímetros das

                    áreas, os critérios para elaboração do plano de urbanização, as diretrizes para o estabelecimento das normas especiais de parcelamento, uso e ocupação do solo e de edificação‖, bem como ―os institutos jurídicos que poderão ser utilizados para legalização da titulação das áreas declaradas de habitação de interesse social para a população

                    321 beneficiária‖.

                    Inegável, portanto, que as ZEIS significam um importante instrumento normativo de proteção e promoção do direito fundamental social à moradia à população de baixa renda, ao cumprimento da função social da propriedade e ao uso e gozo equitativo de todos os cidadãos ao direito à cidade justa, democrática e sustentável. Como tal, pode-se afirmar que a justiciabilidade das ZEIS tem como fim primordial o direito à moradia e, dessa forma, deve ser tutelada à luz da eficácia que deflui das normas constitucionais que vinculam direitos fundamentais.

                    Uma primeira forma possível de justiciabilidade do direito à moradia através do instrumento das ZEIS é a aplicação da eficácia vedativa do retrocesso aos ordenamentos jurídicos municipais que a instituíram, visando impedir o regresso estatal na realização do direito social fundamental à moradia.

                    Como já exposto, a vedação do retrocesso tem por finalidade blindar a própria dignidade e/ou núcleo essencial dos direitos fundamentais

                  • – pertencentes ou não à noção de mínimo existencial - em face de medidas restritivas aos direitos sociais e direitos fundamentais, impedindo que a normativa versando sobre esses direitos seja retirada do ordenamento jurídico sem critérios justificáveis.

                    A manutenção das ZEIS nos municípios que já as instituíram no zoneamento urbano é providência que visa a um patamar mínimo de proteção social e segurança jurídica em matéria urbana à população de baixa renda, assegurando que medidas de regularização urbanística e fundiária devem ser adotadas no local. Isso impede que a lógica do mercado de especulação imobiliária nos grandes centros urbanos expulse a população economicamente vulnerável das cidades, em violação ás normas internacionais e nacionais de proteção do direito à cidade de forma equitativa aos seus habitantes.

                    Vale, aqui, colacionar precedente do Superior Tribunal de Justiça que, embora não tenha versado especificamente sobre a vedação do retrocesso para restrição de ZEIS, mas, sim, em relação à restrição de normas urbanísticas em bairro nobre de São Paulo, reconheceu expressamente que o Poder Judiciário pode sindicar a revogação de normas urbanísticas que protegem direitos fundamentais, como o meio ambiente equilibrado nas cidades, objeto do voto condutor do Min. Herman BENJAMIN, abaixo descrito:

                    PROCESSUAL CIVIL, ADMINISTRATIVO, AMBIENTAL E URBANễSTICO. LOTEAMENTO CITY LAPA. AđấO CIVIL PÚBLICA. AđấO DE NUNCIAđấO DE OBRA NOVA. RESTRIđỏES URBANÍSTICO-AMBIENTAIS CONVENCIONAIS ESTABELECIDAS PELO LOTEADOR. ESTIPULAđấO CONTRATUAL EM FAVOR DE TERCEIRO, DE NATUREZA PROPTER REM. DESCUMPRIMENTO. PRÉDIO DE NOVE ANDARES, EM ÁREA ONDE SÓ SE ADMITEM RESIDÊNCIAS UNIFAMILIARES. PEDIDO DE DEMOLIđấO. VễCIO DE LEGALIDADE E DE LEGITIMIDADE DO ALVARÁ. IUS

                    VARIANDI ATRIBUÍDO AO MUNICÍPIO. INCIDÊNCIA DO PRINCễPIO DA NấO-REGRESSấO (OU DA PROIBIđấO DE RETROCESSO) URBANễSTICO-AMBIENTAL. VIOLAđấO AO E À LEGISLAđấO MUNICIPAOTO-MÉRITO.

                    1. As restrições urbanístico-ambientais convencionais, historicamente de pouco uso ou respeito no caos das cidades brasileiras, estão em ascensão, entre nós e no Direito Comparado, como veículo de estímulo a um novo consensualismo solidarista, coletivo e intergeracional, tendo por objetivo primário garantir às gerações presentes e futuras espaços de convivência urbana marcados pela qualidade de vida, valor estético, áreas verdes e proteção contra desastres naturais.

                    2. Nessa renovada dimensão ética, social e jurídica, as restrições urbanístico- ambientais convencionais conformam genuína índole pública, o que lhes confere caráter privado apenas no nome, porquanto não se deve vê-las, de maneira reducionista, tão-só pela ótica do loteador, dos compradores originais, dos contratantes posteriores e dos que venham a ser lindeiros ou vizinhos.

                    3. O interesse público nas restrições urbanístico-ambientais em loteamentos decorre do conteúdo dos ônus enumerados, mas igualmente do licenciamento do empreendimento pela própria Administração e da extensão de seus efeitos, que iluminam simultaneamente os vizinhos internos (= coletividade menor) e os externos (= coletividade maior), de hoje como do amanhã.

                    4. As restrições urbanístico-ambientais, ao denotarem, a um só tempo, interesse público e interesse privado, atrelados simbioticamente, incorporam

                    

                  de terceiros (individual e coletivamente falando), sem que os proprietários-

                  sucessores e o próprio empreendedor imobiliário original percam o poder e a

                  legitimidade de fazer respeitá-las. Nelas, a sábia e prudente voz contratual do

                  passado é preservada, em genuíno consenso intergeracional que antecipa os

                  valores urbanístico-ambientais do presente e veicula as expectativas

                  imaginadas das gerações vindouras.

                    

                  5. A Lei Lehmann contempla, de maneira expressa, as

                  "restrições urbanísticas convencionais do loteamento, supletivas da

                  legislação pertinente" (art. 26, VII). Do dispositivo legal resulta, assim, que

                  as restrições urbanístico-ambientais legais apresentam-se como normas-piso,

                  sobre as quais e a partir das quais operam e se legitimam as condicionantes

                  contratuais, valendo, em cada área, por isso mesmo, a que for mais restritiva

                  (= regra da maior restrição).

                    

                  6. Em decorrência do princípio da prevalência da Lei sobre o negócio

                  jurídico privado, as restrições urbanístico-ambientais convencionais devem

                  estar em harmonia e ser compatíveis com os valores e exigências da

                  Constituição Federal, da Constituição Estadual e das normas

                  infraconstitucionais que regem o uso e a ocupação do solo urbano.

                    

                  7. Negar a legalidade ou legitimidade de restrições urbanístico-ambientais

                  convencionais, mais rígidas que as legais, implicaria recusar cumprimento ao

                  art. 26, VII, da Lei Lehmann, o que abriria à especulação imobiliária ilhas

                  verdes solitárias de São Paulo (e de outras cidades brasileiras), como o

                  Jardim Europa, o Jardim América, o Pacaembu, o Alto de Pinheiros e, no

                  caso dos autos, o Alto da Lapa e a Bela Aliança (City Lapa).

                    

                  8. As cláusulas urbanístico-ambientais convencionais, mais rígidas que as

                  restrições legais, correspondem a inequívoco direito dos moradores de um

                  bairro ou região de optarem por espaços verdes, controle do adensamento e

                  da verticalização, melhoria da estética urbana e sossego.

                    

                  9. A Administração não fica refém dos acordos "egoísticos" firmados pelos

                  loteadores, pois reserva para si um ius variandi, sob cuja égide as restrições

                  urbanístico-ambientais podem ser ampliadas ou, excepcionalmente,

                  afrouxadas.

                    

                  10. O relaxamento, pela via legislativa, das restrições urbanístico-ambientais

                  convencionais, permitido na esteira do ius variandi de que é titular o Poder

                  Público, demanda, por ser absolutamente fora do comum, ampla e forte

                  motivação lastreada em clamoroso interesse público, postura incompatível

                  com a submissão do Administrador a necessidades casuísticas de momento,

                  interesses especulativos ou vantagens comerciais dos agentes econômicos.

                    

                  11. O exercício do ius variandi, para flexibilizar restrições urbanístico-

                  ambientais contratuais, haverá de respeitar o ato jurídico perfeito e o

                  licenciamento do empreendimento, pressuposto geral que, no Direito

                  Urbanístico, como no Direito Ambiental, é decorrência da crescente escassez

                  de espaços verdes e dilapidação da qualidade de vida nas cidades. Por isso

                  mesmo, submete-se ao princípio da não-regressão (ou, por outra

                  terminologia, princípio da proibição de retrocesso), garantia de que os

                  avanços urbanístico-ambientais conquistados no passado não serão diluídos,

                  destruídos ou negados pela geração atual ou pelas seguintes.

                    

                  12. Além do abuso de direito, de ofensa ao interesse público ou

                  inconciliabilidade com a função social da propriedade, outros motivos

                  determinantes, sindicáveis judicialmente, para o afastamento, pela via

                  legislativa, das restrições urbanístico-ambientais podem ser enumerados: a) a

                  transformação do próprio caráter do direito de propriedade em questão

                  (quando o legislador, p. ex., por razões de ordem pública, proíbe certos tipos

                    

                  técnico (surgimento de novos valores sociais ou de capacidade tecnológica

                  que desconstitui a necessidade e a legitimidade do ônus), e d) a perda do

                  benefício prático ou substantivo da restrição.

                    

                  13. O ato do servidor responsável pela concessão de licenças de construção

                  não pode, a toda evidência, suplantar a legislação urbanística que prestigia a

                  regra da maior restrição. À luz dos princípios e rédeas prevalentes no Estado

                  Democrático de Direito, impossível admitir que funcionário, ao arrepio da

                  legislação federal (Lei Lehmann), possa revogar, pela porta dos fundos e

                  casuisticamente, conforme a cara do freguês, as convenções particulares

                  firmadas nos registros imobiliários.

                    

                  14. A regra da maior restrição (ou, para usar a expressão da Lei Lehmann,

                  restrições "supletivas da legislação pertinente") é de amplo conhecimento do

                  mercado imobiliário, já que, sobretudo no Estado de São Paulo, foi

                  reiteradamente prestigiada em inúmeros precedentes da Corregedoria-Geral

                  de Justiça, em processos administrativos relativos a Cartórios de Imóveis,

                  além de julgados proferidos na jurisdição contenciosa.

                    

                  15. Irrelevante que as restrições convencionais não constem do contrato de

                  compra e venda firmado entre a incorporadora construtora e o proprietário

                  atual do terreno. No campo imobiliário, para quem quer saber o que precisa

                  saber, ou confirmar o que é de conhecimento público, basta examinar a

                  matrícula do imóvel para aferir as restrições que sobre ele incidem, cautela

                  básica até para que o adquirente verifique a cadeia dominial, assegure-se da

                  validade da alienação e possa, futuramente, alegar sua boa-fé. Ao contrato de

                  compra e venda não se confere a força de eliminar do mundo jurídico as

                  regras convencionais fixadas no momento do loteamento e constantes da

                  matrícula do imóvel ou dos termos do licenciamento urbanístico-ambiental.

                  Aqui, como de resto em todo o Direito, a ninguém é dado transferir o que

                  não tem ou algo de que não dispõe - nemo dat quod non habet.

                    

                  16. Aberrações fáticas ou jurídicas, em qualquer campo da vida em

                  sociedade, de tão notórias e auto-evidentes falam por si mesmas e

                  independem de prova, especializada ou não (Código de Processo Civil, art.

                  334, I), tanto mais quando o especialista empresário, com o apoio do

                  Administrador desidioso e, infelizmente, por vezes corrupto, alega

                  ignorância daquilo que é do conhecimento de todos, mesmo dos cidadãos

                  comuns.

                    

                  17. Condenará a ordem jurídica à desmoralização e ao descrédito o juiz que

                  legitimar o rompimento odioso e desarrazoado do princípio da isonomia, ao

                  admitir que restrições urbanístico-ambientais, legais ou convencionais,

                  valham para todos, à exceção de uns poucos privilegiados ou mais espertos.

                  O descompasso entre o comportamento de milhares de pessoas cumpridoras

                  de seus deveres e responsabilidades sociais e a astúcia especulativa de alguns

                  basta para afastar qualquer pretensão de boa-fé objetiva ou de ação inocente.

                    

                  18. O Judiciário não desenha, constrói ou administra cidades, o que não quer

                  dizer que nada possa fazer em seu favor. Nenhum juiz, por maior que seja

                  seu interesse, conhecimento ou habilidade nas artes do planejamento urbano,

                  da arquitetura e do paisagismo, reservará para si algo além do que o simples

                  papel de engenheiro do discurso jurídico. E, sabemos, cidades não se

                  erguem, nem evoluem, à custa de palavras. Mas palavras ditas por juízes

                  podem, sim, estimular a destruição ou legitimar a conservação, referendar a

                  especulação ou garantir a qualidade urbanístico-ambiental, consolidar erros

                  do passado, repeti-los no presente, ou viabilizar um futuro sustentável.

                  19. Recurso Especial não provido.

                    (STJ - REsp 302.906 - Proc. 2001/0014094-7 - SP – Segunda Turma - Rel. A fundamentação do acórdão é expressa ao reconhecer que as normas de caráter urbanístico e ambiental não estão sujeitas ao retrocesso em prejuízo dos direitos da coletividade e dos direitos fundamentais especificamente em discussão, cabendo ao Poder Judiciário impedir a especulação imobiliária em garantia da qualidade urbana e ambiental nas cidades.

                    Defende-se, assim, de igual forma, que a restrição de ZEIS antes ou depois das medidas de requalificação urbana da área pelo Poder Público municipal ofende a violação do princípio da vedação do retrocesso em matéria urbana. Sendo as ZEIS um instrumento que objetiva garantir o acesso ao direito fundamental de moradia à população de baixa renda, não é crível que o Poder Público possa revogar, ainda que através de processo legislativo legítimo, os dispositivos que demarcam as ZEIS na respectiva legislação.

                    Demarcadas as ZEIS, cria-se de igual sorte uma situação jurídica de acesso à moradia de interesse social, em que o Poder Público tem o dever de promover políticas públicas para atender as diretrizes de regularização fundiária e urbanização de áreas ocupadas pela população de baixa renda e simplificação da legislação de parcelamento, uso e ocupação do solo e das normas edilícias na área assinalada como de especial interesse social.

                    Da mesma forma, após a intervenção do Poder Público municipal, a manutenção do zoneamento da área como ZEIS é de fundamental importância para impedir o avanço da especulação imobiliária. É menos crível ainda que o Poder Público faça investimentos de interesse social em determinada localidade para promover o acesso dessas pessoas ao direito à moradia e aos serviços básicos da cidade e, posteriormente, permita a valorização da área pelo mercado imobiliário, que resultará na mesma expulsão dos moradores que se pretende evitar com a delimitação das ZEIS no zoneamento municipal.

                    Ademais, o planejamento urbano deve contar com ampla participação popular, como verificado alhures, e toda e qualquer restrição de ZEIS pelo Poder Legislativo sem prévia consulta à população interessada e fundada em motivos excepcionais e extremamente bem demonstrados constitui ofensa ao direito fundamental à moradia pela violação dos princípios da gestão democrática das cidades e da eficácia vedativa do retrocesso que deflui dos direitos fundamentais.

                    Como visto, o Poder Público tem obrigação de promover a regularização urbanística e dos instrumentos de concessão de uso especial para fins de moradia (CUEM), ou concessão do direito real de uso (CDRU), ou, tratando-se de área privada, poderá fazê-lo através da desapropriação dessa área por interesse social, e posterior intervenção valendo-se dos instrumentos mencionados acima.

                    Justamente por essa razão, pode-se afirmar ainda numa perspectiva defensiva dos direitos fundamentais, que é inadmissível a determinação de desocupação coletiva em área de ZEIS, pública ou privada, sendo que eventual ação de reintegração de posse, reivindicatória ou até mesmo demolitória, deve ser julgada improcedente pelo Poder Judiciário, conforme decisões a seguir transcritas: CUMPRIMENTO DE SENTENđA. REINTEGRAđấO DE POSSE.

                    EXPEDIđấO DE MANDADO DE REINTEGRAđấO DE POSSE, CONDICIONADO O ATO AO DEPÓSITO NOS AUTOS DOS VALORES QUE DEVEM SER RESTITUÍDOS AOS ADQUIRENTES, COMO DETERMINADO NO ACÓRDÃO - AFASTAMENTO. Medida reintegratória que é objeto de outra ação promovida pelos proprietários do terreno, em curso contra a Associação representante dos moradores locais - Hipótese, ademais, em que a área foi declarada ZEIS (zona de especial interesse social) pela Municipalidade. Recurso provido para obstar a reintegração de posse. (TJSP - AI 640.851.4/5 - Ac. 4012311 - São Paulo - Quinta Câmara de Direito Privado - Rel. Des. Silvério Ribeiro – DJ 12/08/2009 - DJESP 10/09/2009) ADMINISTRATIVO. DEMOLIđấO DE CONSTRUđấO SITUADO EM ÁREA DE ZEIS. IMPOSSIBILIDADE. ALINHAMENTO PRIMITIVO MODIFICADO. INCORPORAđấO DE FAIXA LINDEIRA PELO PARTICULAR. RECURSO DE APELAđấO IMPROVIDO. DECISấO UNÂNIME.

                    1. A Administração Pública não pode demolir imóveis situados em áreas de Zona Especial de Interesse Social.

                    2. Face modificações operadas em perímetro urbano, pode o particular, incorporar a faixa lindeira remanescente do domínio público, ao seu patrimônio, até atingir o no alinhamento.

                    

                  3. Recurso de Apelação conhecido e não provido.

                    4. Decisão unânime, mantidos os termos da decisão recorrida. (TJPE - AC 95106-4 - Jaboatão dos Guararapes - Sétima Câmara Cível - Rel. Des. Fernando Cerqueira

                  • – DJ 21/03/2006 - DJPE 07/04/2006)

                    Em um perspectiva prestacional normativa dos direitos fundamentais, pela qual o Poder Legislativo tem obrigação de produzir normas voltadas à proteção e à promoção desses direitos, cita-se a edição de lei municipal isentando os imóveis em área de especial interesse social do pagamento de IPTU, como reconhecido em acórdão proferido pelo Tribunal de Justiça de Minas Gerais:

                    IPTU. ISENđấO. IMốVEL SITUADO EM ZONA DE ESPECIAL

                    INTERESSE SOCIAL. FAVELA. CONTRIBUIđấO PARA O CUSTEIO DO SERVIÇO DE

                    ILUMINAđấO PÚBLICA. CONSTITUCIONALIDADE. 1) De acordo com o art. 7º da Lei Municipal nº 5. 839/90 do Município de Belo Horizonte, o imóvel situado em Zona de Especial Interesse Social (ZEIS-FAVELA) é isento do IPTU. 2) Segundo decisão da Corte Especial deste TJMG, a Contribuição para Custeio do Serviço de Iluminação Pública, instituída pela EC nº 39/2. 002, e pela Lei nº 8. 468/2. 002 do Município de Belo Horizonte, é constitucional. (TJMG - APCV 2167313-62.2008.8.13.0024 - Belo Horizonte - Sétima Câmara Cível - Rel. Des. Edivaldo George dos Santos - DJ. 29/06/2010 - DJEMG 23/07/2010)

                    Por fim, em relação aos espaços públicos ocupados pela população de baixa renda, é clara a obrigação do Estado em promover políticas públicas buscando a regularização urbanística e fundiária quando inseridos em área de ZEIS – Zona de Especial Interesse Social. A omissão é passível de apreciação judicial pela via da Ação Civil Pública, em justiciabilidade positiva do direito à moradia, podendo-se exigir o cumprimento das normas esculpidas no plano diretor Municipal e no Estatuto da Cidade.

                    Veja-se, a propósito, a decisão liminar proferida nos autos da Ação Civil Pública promovida pela Defensoria Pública do Estado em conjunto com a Associação dos Moradores do Jardim Edith em face do Município de São Paulo, que tramitou pela 13ª Vara da Fazenda Pública, sob o nº 583.53.2007.138359-0.

                    Nessa ação, as requerentes pleitearam a interrupção do programa de remoção das famílias até que se cumpra a previsão legal relativa à garantia de moradia, bem como que fossem prestadas informações sobre o atendimento habitacional destinado aos moradores da comunidade pelo Município.

                    Isso porque a comunidade integrante do Jardim Edith, que abrigava cerca de 800 famílias, foi atingida pelo programa de intervenção urbanística Águas Espraiadas, nos termos do art. 3º, "d" da Lei Municipal nº 13.260/2001. Para concretizar a política pública, a municipalidade iniciou a remoção das famílias mediante retribuição em pecúnia (Portaria 138/06 SEHAB/Ordem Interna PREF 01/2006), em desacordo ao atendimento econômico previsto na Lei Municipal n. 13.260/2001, que regulamentou a Operação Urbana Águas Espraiadas.

                    Foi deferido pedido liminar para determinar à Municipalidade de São Paulo a famílias até final decisão, sob pena de multa diária fixada em R$10.000,00 (dez mil reais), bem como determinando à municipalidade a apresentação de cópia do cadastro das famílias ainda remanescentes, de cópia dos termos de ajuste com as famílias que já se retiraram, e a quantidade de famílias reassentadas no perímetro da referida Operação Urbana Consorciada, em decisão assim fundamentada:

                    (...)3. No mérito, de rigor a concessão da liminar. Com efeito, a Constituição Federal disciplina, no art. 1º, os fundamentos da República e dentre eles arrola a dignidade da pessoa humana (inciso III) e, no art. 3º, ao descrever os objetivos fundamentais do Estado Brasileiro, prevê a construção de uma sociedade livre, justa e solidária (inciso I), e medidas para "erradicar a pobreza e a marginalização e reduzir as desigualdades sociais e regionais" (inciso IV). O direito à moradia tem previsão expressa no art. 6º da mesma Constituição que, de resto, garante que "a casa é o asilo inviolável do indivíduo, ninguém nela podendo penetrar sem consentimento do morador (...)" (inciso XI do art. 5º da CF). Portanto, sem moradia não há dignidade humana e as políticas públicas devem orientar-se pelo texto constitucional. De resto, a dignidade humana consiste na garantia de direitos individuais e sociais mínimos, orientados pela lei do trabalho, cujo fomento também é regulado pelas ações estatais. A não ser que nossa Constituição restrinja-se a um amontoado de folhas reunidas por numeração - a tão propalada folha de papel de Ferdinand Lassalle - tais normas têm sentido, diretriz e eficácia, porque caracterizá-las como meras normas programáticas sem um conteúdo mínimo de eficácia é o mesmo que relegá-las ao nada jurídico. (...) A remoção, pelo que se tem nos autos, concretiza-se fundamentalmente pelo pagamento da quantia de R$5.000,00 (cinco mil reais), conhecido como "cheque-despejo". Isso ocorre hoje em áreas que no passado não tinham a valorização e o interesse imobiliário que têm hoje e por isso antes não se pensava em acabar com tais "condições subnormais de habitação". Nesse contexto, impõe-se a intervenção judicial com a finalidade de garantir a tais famílias uma efetiva e concreta política habitacional que não se limite ao cheque de R$5.000,00 (cinco mil reais). A Lei n. 13.260/01, que regula a operação urbana em comento, prevê o reassentamento definitivo das famílias atingidas pelas obras (art. 3º), enquanto o Estatuto da Cidade também exige um programa de atendimento econômico e social para a população diretamente afetada pela operação (art. 33, III, da Lei n. 10.257/2001). Aliás, o Estatuto da Cidade afirma que o objetivo da política urbana tem por diretriz garantir o direito à moradia, dentre outros (art. 2º, I). Vale frisar que o Ministério Público está, desde 2005, apurando a destinação dos recursos arrecadados na Operação Urbana Águas Espraiadas, para que os investimentos não beneficiem exclusivamente o setor imobiliário, mas também os moradores da região e especialmente os moradores das favelas. Todavia, apesar dos questionamentos não houve organização para remoção das famílias para conjuntos habitacionais dentro da mesma região, conforme anota da douta Promotora de Justiça Dra. Cláudia Maria Beré (fl. 438). Assim, de se um lado não se pode tomar por ilegítimo o oferecimento do imediata aos moradores, porque se assim for não há escolha e, portanto, não há política habitacional e respeito à dignidade humana.

                    No curso da ação, o Município de São Paulo celebrou acordo com as requerentes para urbanização do local, mediante a construção de unidades habitacionais, espaço de lazer e creche, cumprindo a obrigação de promover programas de interesse social em áreas

                    322 demarcadas como ZEIS.

                    Nesse contexto, não resta dúvidas de que intervenção urbanística nas áreas demarcadas como ZEIS para produção de moradia de interesse social são de obrigação do Poder Publico, cuja justiciabilidade encontra lugar na perspectiva defensiva e prestacional do direito social fundamental à moradia, conforme amplamente exposto acima.

                  3.3.4. Defesa em ações possessórias

                    Em complemento ao que foi dito na análise da posse como garantia de efetividade do direito à moradia, podemos dizer mais de perto que a função social da posse consiste na utilização do bem para moradia e alimentação pela exploração de pequena atividade econômica, que são necessidades básicas de todo cidadão, rol propositalmente mais enxuto daquele que será atribuído a função social da propriedade.

                    A posse funcionalizada autônoma tem na moradia e na alimentação os conteúdos e objetivos que merecem proteção e incentivo num Estado Democrático e Social de Direito.

                    Com isso, nasce a possibilidade de se tentar, ao menos, estabelecer critérios diferenciadores entre a função social da posse e a função social da propriedade, a fim de 322 resguardar a autonomia e justiciabilidade do direito de possuir para fins de moradia, atividade

                    

                  A Prefeitura de São Paulo firmou acordo nesta segunda (08/09) com a Defensoria Pública do Estado para urbanização da

                  Favela do Jardim Edith situada próxima à Ponte Estaiada. Pelo acordo assinado na Justiça, serão construídas unidades

                  habitacionais, espaço de lazer e uma creche. A manutenção das famílias no local, que é zona especial de interesse social

                  (ZEIS), foi determinada pela Justiça em abril de 2008 após a Defensoria ter entrado com ação civil pública. Pelo projeto de

                  urbanização, serão construídos 3 prédios de 8 andares, totalizando 247 unidades habitacionais, espaço de lazer e uma creche.

                  As unidades serão adquiridas pelos moradores da comunidade mediante financiamento público para pessoas de baixa renda.

                  De acordo com o defensor público Carlos Henrique Loureiro, coordenador do Núcleo de Habitação e Urbanismo, que

                  acompanha o caso,―as unidades serão suficientes para atender todas as famílias que optaram por receber atendimento

                  habitacional definitivo no local.‖ Ainda segundo o defensor a manutenção da comunidade na área é de grande importância

                  para efetivação do direito à cidade, ―pois a expulsão constante da população para regiões mais periféricas, além de excluir

                  quem mais precisa da infra-estrutura urbana, é uma das causas para o trânsito caótico da cidade e para ocupação das áreas de

                  preservação ambiental.‖ O acordo foi assinado durante audiência de conciliação na 13.ª Vara da Fazenda Pública da Capital.

                  A audiência referia-se a ação civil pública de regularização urbanística da favela do Jardim Edith, na qual foi determinada em abril de 2008, por liminar, a manutenção da comunidade no local. que exige menor esforço dogmático e potencializa a tutela possessória em contraponto à propriedade, tendo em vista que esta última também figura no rol de direitos fundamentais elencados pela Constituição Federal (artigo 5º, XXII, CF), o que, todavia, também merece a devida releitura, conforme veremos oportunamente. A propósito, confira-se a obra de FACHIN:

                    A função social da posse situa-se em plano distinto, pois, preliminarmente, a função social é mais evidente na posse e muito menos na propriedade, que mesmo sem uso, pode se manter como tal. A função social da propriedade corresponde a limitações fixadas no interesse público e tem por finalidade instituir um conceito dinâmico de propriedade em substituição ao conceito estático, representando uma projeção da reação anti-individualista. O fundamento da função social da propriedade é eliminar da propriedade privada o que há de eliminável. O fundamento da função social da posse

                    323 revela o imprescindível, uma expressão natural da necessidade.

                    Far-se-á tal tentativa de distinção, mirando a função social da posse como norte principal, de acordo com a classificação plural e tridimensional da posse proposta por FARIAS e ROSENVALD, a seguir descrita: a) posse real; b) posse obrigacional; e c) posse

                    324 fática.

                    Conforme os referidos autores, posse real é aquela exercida pelo proprietário sobre o seu próprio bem e que está estampada na clássica previsão do artigo 1.196, do Código Civil, tendo como principais manifestações o direito de fruição, um dos atributos do direito de propriedade. Essa posse pode, ou não, gerar um direito real sobre o bem, como no caso do usufruto, da servidão e de outros direitos de fruição, exercidos pelo proprietário ou por

                    325 terceiro.

                    Não há dúvida de que o exercício do direito de fruição do bem pelo proprietário ou por terceiro, mediante a constituição de um direito real de uso, cumpre a função social da posse, na medida em que lhe confere utilização. Mais que isso, constitui o exercício do direito de possuir, decorrente da propriedade (ius possdendi) e, portanto, admite-se que a destinação do bem não se restrinja apenas à moradia e à alimentação, mas também ao livre exercício de atividade econômica dos bens de produção, em observância ao disposto no artigo 170, inciso

                    III, da Constituição Federal.

                    Nesse particular, a utilização do bem para as finalidades acima descritas decorre da 323 função social da propriedade em absorção a função social da posse, já que a posse é um de FARIAS, Cristiano Chaves de; ROSENVALD, Nelson. Op. Cit., p. 19/20. seus componentes. Aqui, portanto, o proprietário que confere destinação ao bem, de forma direta ou interposta, cumpre um dos componentes da função social da propriedade

                  • – utilização – e esgota por completo a função social da posse, porque originada na propriedade.

                    Interessante questão, entretanto, esconde-se em sentido contrário. Qual a consequência ao proprietário que descumpre o dever de utilização do bem, ou seja, o dever de conferir destinação social ou econômica à posse, gerando violação ao componente possessório da função social da propriedade?

                    Antes de se responder a essa indagação, é preciso ressaltar que até o momento se está tratando da posse do proprietário (ius possidendi), que é absorvida pelo direito de propriedade. Propor-se-á, portanto, consequências voltadas à propriedade desfuncionalizada pela falta de destinação social e econômica a posse do bem, sem que isso signifique, para os objetivos dessa dissertação, que o descumprimento do dever de utilização pelo proprietário não possa ser sindicado à luz da posse funcionalizada como fenômeno autônomo em confronto com o direito de propriedade, como se verá adiante, quando for tratada a posse fática.

                    Em síntese, completando a questão acima colocada, pretende-se, agora, investigar qual a consequência jurídica ao patrimônio, à propriedade em si, pelo não cumprimento do componente posse pelo proprietário.

                    Como se afirmou, a propriedade também constitui direito fundamental individual e goza de proteção constitucional suprema (artigo 5º, XXII, CF), mas apenas quando cumpre a sua função social (artigo 5º, XXIII, CF), que é parte integrante da própria propriedade. Ciente disso, entende-se que a perda do direito de propriedade deve estar prevista pelo ordenamento jurídico, certos de que tal garantia em nada prejudica o acesso ao direito fundamental à moradia, tendo em mente que a moradia é elemento constitutivo da função social da posse (autônoma, como se defendeu até aqui) e apenas um dos elementos do direito de propriedade.

                    Nessa linha de raciocínio, parece que o constituinte originário e o legislador infraconstitucional anteviram as consequências ao descumprimento da função social da propriedade pela violação da posse, ao sancionar o proprietário com a perda da propriedade pela usucapião, quer nas formas extraordinárias ou ordinárias (artigo 1238, 1242, e respectivos parágrafos) ou, principalmente, nas formas especiais da usucapião urbana (artigo CC), e da usucapião coletiva (artigo 10, EC), bem como na desapropriação judicial (artigo 1.228, §4º e §5º, CC).

                    Note-se que todas elas acarretam a perda da propriedade pelo descumprimento do ius ao mesmo tempo em que as formas de usucapião especial e a desapropriação

                    possidenti,

                    judicial privilegiam, com redução de prazos, a função social da posse consistente na posse- moradia e na posse-trabalho.

                    Pelo exposto até aqui, percebe-se que o sistema é coerente a respeito da posse decorrente da propriedade

                  • – e para perda da propriedade - na estrita definição da teoria objetiva, e que a Constituição Federal avançou ao incluir a função social na essência do direito de propriedade, sancionando seu titular com a perda do bem, quando não atende ao componente possessório integrante de sua função social, em favor do possuidor que exerce a posse funcionalizada pela moradia ou pelo trabalho rural sobre o bem por determinado lapso

                    326 de tempo.

                    Em resumo, entende-se que essas são as maiores formas de sanção ao proprietário que não exerce a posse real (vinculada à propriedade), gerando a perda da propriedade pelo descumprimento de uma de suas funções sociais: a posse decorrente da propriedade. Isso não significa que a posse real não possa ceder em face da posse fática (autônoma e expressão da necessidade), quando o conflito versar exclusivamente sobre o direito de possuir (e não de adquirir) tendo por parâmetro o cumprimento da função social da posse.

                    Em prosseguimento, destaca-se que a posse obrigacional é aquela exercida por força de relação em que a coisa figura como objeto, como ocorre na locação, no comodato e na promessa de compra e venda, em que o proprietário concede parcela dos poderes inerentes à

                    327

                    propriedade ao possuidor. Salvo melhor juízo, não só o proprietário pode figurar como locador, comodante e compromissário vendedor, como também os próprios possuidores, com ou sem justo título de propriedade, como no caso da sublocação por exemplo, sendo-lhes deferidos direitos possessórios para tutela da posse em face dos possuidores diretos ou de 326 terceiros e vice-versa (artigo 1.197, CC).

                    Nesse sentido, ―fica clara a abrangência da função social da propriedade, cuja importância é tamanha nos tempos

                  constitucionais, tendo, inclusive, o condão de fazer com que a posse (que cumpra a função social), eventualmente, supere a

                  propriedade (que não cumpra a função social). Ou seja, a função social é o novo conteúdo do direito real! Sem ela, a

                  propriedade deixa de sê- lo, perde tal caráter, restando superada pela eventual função social da posse.‖ (CARVALHO,

                  Eusébio. Leituras Complementares de Direito Civil. O direito Civil-Constitucional em Concreto. Organizador: Cristiano

                    Chaves de FARIAS.

                    A negativa de restituir a coisa finda a relação obrigacional que originou a bifurcação da posse (posse direita/indireta) caracteriza, em tese, o vício da precariedade por abuso de

                    328

                    confiança, que, por ser permanente e contínuo, não cessa, impedindo a aquisição da posse plena pelo possuidor direto (artigos 1.200, 1.203 e 1.208, CC).

                    Quanto à posse obrigacional, também não há dúvidas de que cumpre a função social decorrente da propriedade ou da própria posse, eis que a destinação à utilização social ou econômica é a própria motivação da relação obrigacional. Na locação urbana, por exemplo, o proprietário/locador confere utilização social e econômica ao bem, contribuindo, ainda, para redução do potencial especulativo do mercado imobiliário ao colocar o imóvel à locação, em vez de deixá-lo fechado, aumentando a oferta e, consequentemente, diminuindo o valor médio dos alugueres no mercado, o que facilita o acesso à moradia.

                    Contudo, atualmente, impõe-se uma releitura constitucional do vício da precariedade, nos casos em que o abuso de confiança for explicitado pelo possuidor direto do bem no sentido de não mais restituir a coisa ao possuidor indireto, que, por sua vez, não reivindicar a restituição em tempo hábil, a contar da ciência da pretensão daquele em não lhe restituir a coisa, permitindo o início do computo do prazo aquisitivo da propriedade pela usucapião, ante

                    329 o exercício da posse com intenção de proprietário.

                    Nesse sentido, ao interpretar o artigo 1.203, do Código Civil, a III Jornada de Direito Civil do Conselho da Justiça Federal editou o Enunciado CJF nº 237, concluindo que ―É cabível a modificação do título da posse

                  • interversio possessionis – na hipótese em que o até então possuidor direto demonstrar ato exterior e inequívoco de oposição ao antigo possuidor

                    330

                    indireto, tendo por efeito a caracterização do animus domini .‖

                    Sobre o assunto, traz-se os ensinamentos de Francisco Eduardo LOUREIRO sobre o tema:

                    Diz-se que a posse precária nunca gera usucapião. Na verdade, ela é imprestável para o usucapião não porque é injusta, mas porque o precarista não tem animus domini, uma vez que reconhece a supremacia e o melhor direito de terceiro sobre a coisa. Caso, porém, não reconheça ou deixe de 328 reconhecer essa posição e revele isso de modo inequívoco e claro ao titular GOMES, Orlando. Direitos reais. 329 – 20ª Edição. Atualizada por Luiz Edson FACHIN. Rio de Janeiro: Forense, 2010, p. 49.

                    

                  A função social da posse passa a ser exercida pelo precarista, ao conceder destinação econômica ao bem em nome próprio.

                  Assim reafirmando passagem anterior, prevalecerá o direito fundamental social de moradia sobre a situação patrimonial do

                  proprietário que, mesmo destituído da posse, manteve-se inerte na defesa do bem, sem adotar atitude para reavê-lo, 330 conformando-se com a alteração da situação possessória. (FARIAS, Cristiano Chaves de; ROSENVALD, Nelson, p. 28)

                  Da mesma forma, a IV Jornada de Direito Civil do Conselho da Justiça Federal editou o Enunciado CJF nº 301, do domínio, para que este possa reagir e retomar a coisa, nasce, nesse momento, o prazo para usucapião, pois o requisito do animus domini estará 331 então presente.

                    O fenômeno da interversão possessória em homenagem à função social da posse já encontra eco na jurisprudência nos casos envolvendo locação e comodato, sendo reconhecido

                    332 333

                    como defesa em ações possessórias ou mesmo em ações de usucapião , em que deve se

                    334 resguardar a ampla produção probatória que vise à comprovação da inversão da posse.

                    Por fim, resta estabelecer os contornos da posse fática, de nuclear importância aos objetivos deste estudo . Na lição de FARIAS e ROSENVALD, ―trata-se de uma posse emanada exclusivamente de uma situação fática e existencial, de apossamento e ocupação da

                    335 coisa, cuja natureza econômica escapa do exame das teorias tradicionais‖.

                    Essa posse é reflexo integral da função social da posse no que tange as características de autonomia em relação ao direito de propriedade e de atendimento às necessidades básicas de todos os seres humanos em relação à moradia. Aqui, a própria função da posse tem objetivo autônomo e bem mais amplo do que nas duas espécies de posse anteriormente 331 estudadas. Nos ensinamentos de Jacques Távora ALFONSIN, o conteúdo dos direitos 332 PELUSO, Cezar (Coordenador.). Código Civil Comentado. Barueri, Manole, 2007, p. 994.

                    

                  Segundo ensinamento da nossa melhor doutrina, nada impede que o caráter originário da posse se modifique, motivo pelo

                  qual o fato de ter havido no início da posse da autora um vínculo locatício não é embaraço ao reconhecimento de que, a partir

                  de determinado momento, essa mesma mudou de natureza e assumiu a feição de posse em nome próprio, sem subordinação

                  ao antigo dono e, por isso mesmo, com força ad usucapionem. (RSTJ 143/370, rel. Min, Asfor Rocha).

                  CONTRATO DE LOCAđấO. Conceituando-se a posse como exercắcio de fato dos poderes inerentes ao domắnio, o contrato

                  de locação, por si só, não é meio apto a adquiri-la, sendo necessário que o locatário assuma efetivamente o imóvel e aja como

                  locatário. (STJ

                  • – REsp nº 28569 - MG – Quarta Turma - rel. Min. Sálvio de Figueiredo Teixeira – v.u. - DJ 10/10/95 - DJU 06/11/1995).

                    AđấO POSSESSốRIA. COMODATO. POSSE. FUNđấO SOCIAL. O comodato é contrato gratuito e não se coaduna com

                    construções essenciais do alegado comodatário. A tutela possessória supõe demonstração do exercício anterior e efetivo da

                    posse por quem a reclama e a prática do ato esbulhativo por parte daquela contra qual é decidida. Peculiaridade do caso em

                    que, sobre o imóvel objeto da lide recai o interesse público da moradia para pobres e não o de exploração econômica.

                    Prevalência da função social da posse. (TARS
                  • – Apelação Cível nº 195179882 – Quinta Câmara Cível - Rel. Rui Portanova – 333 Julgado em 28/03/96).

                    

                  DIREITO CIVIL. USUCAPIÃO ESPECIAL URBANO. SENTENÇA DE IMPROCEDÊNCIA. Autoras que residem no

                  imóvel desde 1981, deixando de pagar alugueres a partir de 1986, diante do desaparecimento da proprietária. Sentença que

                  entendeu não ter sido comprovado o animus domini, além da precariedade da posse, que não teria o condão de gerar a posse

                  ad usucapionem . Desacerto. Interversão. Mudança de percepção quanto à natureza da posse externamente constatada pela

                  própria omissão da proprietária, que se quedou inerte por mais de vinte anos. Função social da posse e da propriedade.

                    

                  Possuidor que mantém poder de fato sobre a coisa, sem oposição e com autonomia por longos anos. Prova cabal de que a

                  relação jurídica inicial está extinta. Oitiva de testemunhas que leva à constatação de que as autoras explicavam aos depoentes

                  a realidade sobre a situação do imóvel. Fato que somente depõe a favor das mesmas, eis que ao leigo não é dado referir-se ao

                  bem como seu apenas para tentar divulgar a posse ad usucapionem, que muito mais se verificará por intermédio de atitudes

                  do que por palavras. Animus domini, que pode ser constatado pelo próprio ajuizamento da demanda, nos idos de 1997, tendo

                  transcorrido até a presente data prazo suficiente para o reconhecimento da prescrição aquisitiva. Recurso provido. (TJRJ -

                  Apelação n° 2009.001.14165 334 – Segunda Câmara Cível - Rel. Des. Alexandre Freitas Câmara – DJ 24/03/2010)

                    

                  USUCAPIÃO. PROCESSUAL. PROVA. Cabimento da ocorrência eventual de interversão da posse; necessidade, por

                  isso, de ampla dilação probatória, a fim de que se afira a recente e atual qualidade da posse da parte autora. Impossibilidade

                  de se presumir a priori que a posse, fato, não seja qualificada. Parecer do MP. Apelo PROVIDO, desconstituída a sentença, retornando os autos à origem para que se cite a parte adversa e se instrua, devidamente, o feito. humanos e fundamentais é a satisfação das necessidades básicas do ser humano, como pão e casa, para cuja efetivação a posse exerce papel indispensável de satisfação, inclusive frente ao

                    336 direito de propriedade.

                    Sobre o tema, segue a opinião de FARIAS e ROSENVALD:

                    Quando houver divergência entre os anseios do proprietário que deseja a posse, mas nunca lhe deu função social, e, de outro lado o possuidor, que mantém ingerência econômica sobre o bem, concedendo a função social à posse, será necessário priorizar a interpretação que mais sentido possa conferir à dignidade da pessoa humana. Optar cegamente pela defesa da situação proprietária, em detrimento da situação do possuidor implica a validação do abuso de direito de propriedade como negação de sua própria função social, importando mesmo em retificação de ato ilícito, na dicção do artigo 187 do Código Civil. Eventualmente, o direito de propriedade será paralisado pelo direito à posse. Duas ordens se colocam em tensão: a da garantia e conservação de bens (estatuto patrimonial) e a de acesso aos mesmos bens (estatuto existencial). Daí a necessidade de alcançarmos a posse como um fato social indissociável de uma função social própria e autônoma ao direito de propriedade. A posse caracteriza-se por uma apropriação econômica e social consciente sobre um bem, voltada a uma finalidade individual que representa, em última instância, a própria finalidade coletiva, ao propiciar direito fundamental social de moradia (art. 6º da CF). (...) Há de se rememorar-se que, na colisão de direitos fundamentais sociais e individuais, a preferência recairá sobre a tutela da situação fática do possuidor quando o abandono da propriedade pelo seu titular desencadear o surgimento do direito à moradia. Enquanto o direito à moradia filia-se entre os direitos sociais, a garantia da propriedade é um direito individual que deverá ceder quando o seu titular quedar-se inerte em conceder-lhe função social, a ponto de suprimir a sua legitimidade e permitir

                    337 que outra entidade familiar supra a função social, mediante a moradia.

                    Diversamente da posse real, em que a função social é uma escada conferida ao possuidor para que alcance o direito de propriedade face ao descumprimento do dever possessório do proprietário, e da posse obrigacional, em que a função social contribui para inversão da posse decorrente de uma relação jurídica obrigacional para o exercício da posse em nome próprio, aqui a função social é o próprio exercício da posse autônoma em virtude das necessidades básicas do ser humano. Novamente na lição de FARIAS e ROSENVALD:

                    A posse é uma extensão dos bens da personalidade. A moradia é um dos bens que integram a situação existencial de qualquer pessoa. O papel da função social da posse em relação à moradia é o de conceder um espaço de vida e de liberdade a todo o ser humano independentemente da questão da propriedade, pois esta se prende à patrimonialidade e à titularidade. A seu 336 turno, a posse não é mensurável por critérios econômicos, pois tutela o

                    

                  A força normativa das necessidades frente ao direito de propriedade. Apontamento em torno dos efeitos jurídicos gerados

                  por ocupações massivas de terra urbana e rural. Questões agrárias: julgados comentados e pareceres. STROZAKE, Juvelino direito à cidade e a vida digna, enquanto a propriedade acautela o bem na acepção do objeto como mercadoria com valor de troca, obtida pelo esforço individual, na base da autonomia da vontade. Enfim, o direito ao bem é algo diverso do direito à propriedade do bem.

                    338

                    Essa constatação implica o reconhecimento e a proteção jurídica da posse fática nos conflitos possessórios pela releitura do vício da clandestinidade nas ocupações urbanas e, também, pelo tratamento autônomo do direito de possuir em relação ao direito de propriedade, principalmente para fins de proteção possessória.

                    O Código Civil brasileiro classifica a posse clandestina

                  • – que é aquela adquirida às ocultas, em que possuidor a obtém mediante o uso de artifícios para iludir o que tem a posse ou agindo às escondidas

                    339

                  • como viciada e injusta, mas admite a cessação do vício quando cessada a clandestinidade (1.200, 1.203 e 1.208, CC). Todavia, à luz da função social da posse, a posse clandestina pode ser entendida como um ato de invasão ou como um ato de ocupação, cada qual com uma consequência jurídica distinta, conforme defendido por Marcos Alcino de Azevedo TORRES:

                    A ocupação, que se distingue da invasão, não deve ser considerada como prática de ilícito, considerando que o que determina a ocupação é o estado de penúria e necessidade em que se encontram. Sem trabalho, sem condições de sobrevivência, arrastados às vezes pela fome, pela necessidade de habitação, buscam solos ociosos, terras produtivas não utilizadas, áreas aproveitáveis não exploradas. Na invasão, há dolo específico do agente de apropriar-se da coisa alheia em razão de seu resultado econômico ou alterar os limites do domínio para enriquecimento sem justa causa.

                    340

                    Como se vê, o referido autor vincula o conceito de ocupação ao atendimento das necessidades básicas do possuidor, ao passo que a invasão estaria ligada ao enriquecimento ilícito, ao ingresso na posse de forma clandestina por aquele que não possui estrita necessidade em utilizar a posse como expressão dos direitos fundamentais. Já FARIAS e ROSENVALD distinguem a invasão e ocupação por outro critério, que é complementar ao critério estabelecido acima:

                    Invasão e ocupação são vocábulos que merecem tratamento distinto. A invasão é esbulho possessório pelo ilícito recurso à força como forma de acesso a bens jurídicos. A propriedade é esfacelada em seu conteúdo mínimo, sem qualquer respaldo no ordenamento jurídico. Já a ocupação é 338 um ato-fato de ingresso em bens abandonados pelo proprietário, e, portanto, FARIAS, Cristiano Chaves de; ROSENVALD, Nelson. p. 40. 339 GOMES, Orlando. Op. Cit., p. 49. privados de qualquer função social, eis que desprovido de significado por 341 parte de quem o titulariza .

                    Nessa última perspectiva, entende-se que a invasão equivaleria à posse violenta, maculada pelo desapossamento material pela força física e igualmente classificada como injusta pelo ordenamento jurídico (artigo 1.200. CC), não merecendo qualquer releitura à luz da função social da posse.

                  • – Tal distinção é de extrema importância para delimitar o objeto da posse fática autônoma e decorrente da necessidade
                  • – ora defendida, que não guarda pertinência com atos praticados para satisfação de interesses puramente econômicos ou mediante utilização de violência para desapossamento de alguém que exerce a posse por qualquer título.

                    Exemplificando, entende-se que uma pessoa que detém a propriedade ou a posse de uma área urbana apta à satisfação de suas necessidades não poderá invocar o exercício de posse sobre terreno ―invadido‖, nesse exemplo sem violência, para afastar o vício da clandestinidade com fundamento na destinação social do bem. Como defendido anteriormente, a função social da posse autônoma tem em si um conteúdo mais restrito, de atendimento única e exclusivamente aos direitos fundamentais sociais de moradia e alimentação. Talvez por isso, as formas especiais da usucapião urbana (artigo 183, CF, artigo 1.240, CC e artigo 9º, EC) e da usucapião rural (artigo 191, CF e artigo 1.239, CC), vinculem a aquisição por usucapião à não propriedade de outro imóvel urbano ou rural.

                    Da mesma forma, aquele que pratica o ato violento de desapossamento forçado contra o possuidor anterior, que por estar na posse da coisa no momento do emprego da força presumidamente está utilizando a coisa no exercício da posse real (absorvida pela função social da propriedade), da posse obrigacional ou da posse meramente fática, não poderá sustentar o afastamento do vício da clandestinidade pela eventual funcionalização da posse adquirida pela invasão.

                    Em sentido contrário, pode-se afirmar com certa tranquilidade que a ocupação por necessidade em imóvel, abandonado pelo proprietário anterior, caracteriza o exercício de posse autônoma e merecedora de proteção possessória, tendo em vista a destinação social de moradia ou alimentação conferida ao bem pelo novo possuidor. Esse entendimento aplica-se inclusive ao possuidor proprietário, já que nessa hipótese a posse real cede em face da posse fática, quando o conflito versar exclusivamente sobre o direito de possuir, tendo por parâmetro o cumprimento da função social da posse.

                    Isto é, o proprietário que não cumpre a função social da propriedade (consubstanciada na posse) está sujeito não só à perda da propriedade pela consumação da usucapião em favor do novo possuidor, mas também à perda da posse decorrente da propriedade (ius possidendi) e com ela toda e qualquer proteção possessória decorrente do direito de propriedade.

                    Nesses casos, deve-se considerar a função social da posse como elemento definidor da proteção possessória na análise da concessão da tutela de urgência e no julgamento definitivo do pedido em ações de reintegração de posse movidas pelo proprietário. Apenas na falta de demonstração inequívoca de posse que atenda à sua função social é que poderá ser considerada a noção de melhor posse, conforme recomenda o Enunciado CJF nº

                    342

                    239. Ressalta-se, ainda, que esse entendimento encontra respaldo no ordenamento vigente que vedou, expressamente, a exceção de domínio, proibindo a alegação de propriedade em ação possessória (artigos 1.210, CC e 923, CPC).

                    Nesse ponto, é muito oportuno citar a opinião de Marcos Alcino de Azevedo TORRES, ao elucidar o critério solucionador do aparente conflito entre posse autônoma e posse decorrente da propriedade, sob o manto da função social da posse:

                    É no período de tempo que vai de sua ocupação até o tempo que faz jus a usucapião que a posse funcionalizada deve ser protegida de forma diferenciada, exatamente em razão da função socioeconômica que desempenha. A solução passa necessariamente pelo confronto de um direito que, na questão, interessa a seu titular pelo aspecto patrimonial (propriedade, sem função social), cuja fundamentalidade, nestas circunstâncias, deve ser considerada apenas formal (não substancial) e um direito (a posse, com função social) que interessa a seu titular diante da possibilidade do atingimento de necessidades vitais (moradia/trabalho) que tem no cumprimento da função social sua fundamentalidade substancial, o que

                    343 indica merecer proteção em detrimento daquele meramente formal.

                    No mesmo sentido, FARIAS e ROSENVALD enquadram a função social da posse como principal critério para solução dos conflitos possessórios entre possuidores e proprietários:

                    No conflito entre a propriedade

                  • – de caráter patrimonial e de ordem privada
                  • – e o direito de acesso à moradia e à subsistência, de caráter extrapatrimonial 342

                    e de ordem pública, prevalecerá este último, caso sobejem evidente abandono da coisa e a carência de legitimação do seu titular pela ausência de destinação social do bem, posto irrecusáveis os pressupostos assinalados nos 344 arts. 1º, III, 3º, III e IV, 5º, e 6º da Lei Maior.

                    De forma coerente, os mesmos autores sustentam ainda agir de boa-fé o possuidor que ocupa imóvel abandonado, concedendo função social à posse através do direito fundamental à moradia, ―pois qualificar a atuação do possuidor como de má-fé pela ausência do título seria considerar que só existe ética no direito de propriedade e que toda situação fática que dela não

                    

                  345

                    fosse emanada seria contrária ao ordenamento‖ Não há dúvidas de que tais entendimentos antes de efetivar o direito fundamental social à moradia em tempos atuais representam uma ação afirmativa na busca pela igualdade material desatendida por equívocos históricos, no caso o perpetuado pela Lei de Terras, ao legitimar as grandes ocupações de terra então existentes independemente do cumprimento de uma função social. Dar prevalência agora às ocupações vinculadas ao critério da necessidade de moradia e alimentação, conferindo o mínimo de segurança na posse a esses possuidores, é o mínimo que pode ser feito em termos de reparar a exclusão do acesso à posse e à propriedade aos grupos social e economicamente vulneráveis.

                    Todavia, infelizmente o Código Civil não atribuiu ao possuidor

                  • – proprietário ou não- proprietário - um critério de funcionalização da posse para sua aquisição, manutenção ou recuperação do bem, bastando que o possuidor exerça a vigilância constante por si, ou por interpostas pessoas, do objeto possuído para que goze da proteção jurídica conferida à posse, em especial dos interditos possessórios (artigo 1.210, CC). Esse entendimento que dispensa o critério funcionalizador para fins de proteção jurídica da posse ainda é majoritário, aplicando- se a teoria dos vícios da posse e prevalecendo, no caso, simples subsunção do fato à norma, independentemente da análise de critérios valorativos pelo julgador, o que obsta o

                    346 344 reconhecimento da posse autônoma e desvinculada da propriedade. 345 FARIAS, Cristiano Chaves de; ROSENVALD, Nelson. Op. Cit., p. 61. 346 Idem, p. 91.

                    

                  DIREITO PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO DE INSTRUMENTO. REINTEGRAđấO DE POSSE. Desnecessidade de

                  o possuidor comprovar a utilização do imóvel de acordo com a função social da propriedade. Demonstração do

                  preenchimento dos requisitos previstos noDeferimento da liminar. Agravo de instrumento conhecido e

                  provido. Decisão unânime. I. As ações possessórias cuidam exclusivamente da proteção do instituto da posse. Desse modo, a

                  exigência de que o autor da referida demanda comprove que exercia a sua posse em observância à função social da

                  propriedade é imposição excessiva. II. Desse modo, restando comprovado o atendimento aos requisitos estabelecidos no

                  o deferimento da liminar se impõe. III. Agravo de instrumento conhecido e provido. lV. Decisão

                  unânime. (TJPA - AI 20083000225-6 - Ac. 85348

                  • – Marabá - Quarta Câmara Cível Isolada - Relª Desª Eliana Rita Daher 346 Abufaiad - DJ 01/03/2010 - DJPA 05/03/2010).

                    

                  REINTEGRAđấO DE POSSE. IMốVEL. TERRENO URBANO. OCUPAđấO POR CONSIDERÁVEL NÚMERO DE

                  PESSOAS. POSSE CLANDESTINA E IMOTIVADA, ORIUNDA DE VERDADEIRA INVASÃO. Inadmissibilidade da

                    Prefere-se, entretanto, o posicionamento que vincula os critérios de posse justa e injusta não apenas aos atos que deram origem à posse, mas, sim, à destinação conferida pelo possuidor ao bem possuído, que deve estar em conformidade com os fundamentos e objetivos da República brasileira, expressos na Constituição Federal. Por esse prisma constitucionalizado, a posse decorrente de uma relação jurídica que é tida como justa pelo ordenamento civil, como a transmissão titulada, por exemplo, pode não cumprir sua função social de moradia no contexto urbano e, por isso, não merecer proteção jurídica, ao passo que ocupante clandestino, em especial, cuja posse desvinculada de função social seria injusta, pode pleitear a proteção possessória.

                    Embora em menor número, existem fundamentadas decisões nesse sentido, dando prevalência ao exercício da posse funcionalizada em detrimento da posse vigilância e

                    347

                    impregnada de conceitos proprietários . Sobre o tema, pede-se vênia para transcrever trechos do julgado da 2ª Turma Recursal do Tribunal dos Juizados Especiais Cíveis e Criminais do Tribunal de Justiça do Distrito Federal, proferido nos autos da Apelação Cível no Juizado Especial nº 2004.05.1.0087275, de lavra do Juiz relator João Batista TEIXEIRA, assim ementado:

                    CIVIL. DIREITO DAS COISAS. POSSE. SEPARAđấO ENTRE OS JUễZOS PETITốRIO E POSSESSốRIO. VEDAđấO ầ EXCEđấO DE DOMÍNIO. INGRESSO EM IMÓVEL ABANDONADO. AUSÊNCIA DO VÍCIO OBJETIVO DA CLANDESTINIDADE. PUBLICIDADE DA AđấO. POSSE JUSTA. ESBULHO DESCARACTERIZADO. FUNđấO SOCIAL DA POSSE. DIREITO CONSTITUCIONAL À MORADIA.

                  DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA.

                    1. Nas ações possessórias veda-se a discussão de domínio, já que a causa de pedir e o pedido devem versar exclusivamente sobre posse, independentemente da alegação de propriedade, ou de outro direito sobre a coisa.

                    2. No juízo possessório, portanto, não poderá o juiz conhecer da alegação, em defesa, do direito de propriedade (exceção de domínio), operando-se,

                  Reintegração determinada. Recurso não provido. Função social tem a ver com o interesse de todos, com o que convém à

                  sociedade, e não ao que se conforma ao falante de alguns. Liga-se, pois, a um objetivo que ultrapassa o interesse individual e

                  além de tudo está sujeito ao controle de legalidade. (TJSP

                  • – Apelação nº 991.09.047585-3 - Ac. 4292722 - São Paulo - Décima Primeira Câmara de Direito Privado - Rel. Des. Gilberto Dos Santos - DJ 21/01/2010 - DJESP 25/03/2010). 347

                    . APELAđấO CễVEL. REINTEGRAđấO DE POSSE (BENS IMốVEIS). IMPROCEDÊNCIA DO PEDIDO DE

                    PROTEđấO POSSESSốRIA. POSSE ANTERIOR NấO COMPROVADA. FUNđấO SOCIAL DA PROPRIEDADE

                    NÃO EXERCIDA PELO AUTOR. I. Os requisitos da reintegração de posse são aqueles elencados no a prova da posse anterior a ensejar a procedência do pedido de

                    

                  reintegração. Caso em que a autora não traz provas suficientes do exercício de posse anterior ao esbulho a amparar sua

                  alegação. III. Hipótese em que a autora, muito embora detivesse a propriedade do imóvel, não lhe deu qualquer função social,

                  mantendo-o desocupado e abandonado, ao passo que a ré, construiu ali a sua moradia. NEGADO PROVIMENTO AO

                  APELO. (TJRS - AC 70037206752 - Rio Grande - Décima Sétima Câmara Cível - Relª Desª Liége Puricelli Pires - DJ

                    

                  assim, uma total separação, no direito vigente, entre ius possessioni e ius

                  possidendis.

                    

                  3. O ingresso público e ostensivo em imóvel abandonado, no qual o atual

                  possuidor constrói sua residência, concedendo ao bem função social,

                  descaracteriza o vício objetivo da clandestinidade e afasta,

                  conseqüentemente, a alegação de esbulho.

                    

                  4. Em circunstâncias tais, a posse insere-se entre os direitos da

                  personalidade, na medida em que concede efetividade ao direito social à

                  moradia (artigo 6° da Constituição Federal de 1988) e oportuniza, ao

                  cidadão, acesso a bens vitais mínimos capazes conferir dignidade à pessoa

                  humana (artigo 1°, inciso III, da Constituição Federal), fomentando,

                  conseqüentemente, o desenvolvimento da entidade familiar.

                  5. Recurso conhecido e provido, sentença reformada.

                    

                  (...) Trata-se de ação de reintegração de posse ajuizada pelos recorridos, em

                  face dos recorrentes, sob a alegação de que estes ingressaram

                  clandestinamente em terreno que possuíam de forma mansa e pacífica, desde

                  o ano de 1992. Alegam que sua posse tem origem em justo título, qual seja,

                  o contrato particular de compromisso de compra e venda de imóvel (fI. 09).

                  O douto Juízo a quo, em decisão de fls. 42/49, julgou procedente o pedido

                  para reintegrar os autores, ora recorridos, na posse do imóvel descrito na

                  inicial, tendo, ainda, condenado os réus, ora recorrentes, a perderem as

                  benfeitorias (sic) erigidas no imóvel. No mesmo ato, e independentemente

                  do trânsito em julgado, determinou a expedição de mandado de reintegração

                  na posse. Em conformidade com o afirmado alhures, a essência da

                  controvérsia cinge-se a verificação de quem, efetivamente, exercia a posse

                  sobre o imóvel disputado e, ainda, se a posse exercida pelos recorrentes é

                  injusta, pela presença de algum dos três vícios objetivos, a ponto de

                  legitimar a expedição de decreto reintegratório. Nessa esteira de raciocínio,

                  buscar-se-á a tutela da posse com base no fato jurídico da posse, sem se

                  cogitar de qualquer relação jurídica subjacente. Isso, pois, hodiernamente, o

                  direito concebe a tutela jurídica da posse independentemente de qualquer

                  vinculação com a propriedade. Essa novel concepção encontra-se

                  desvinculada da teoria da defesa complementar da propriedade, concebida

                  por Rudolf Von Ihering, segundo a qual a defesa da posse foi concebida para

                  ser "um posto avançado" de defesa da propriedade, um mero complemento

                  da tutela da propriedade, já que o possuidor é, ao menos em presunção, o

                  proprietário, podendo agir para salvaguardar sua posse de qualquer agressão.

                  De fato, sendo a posse instituto desvinculado da propriedade, entende o

                  mestre e professor Nelson Rosenvald[1] que a sua tutela encontra

                  fundamento na importância concedida ao uso dos bens através do trabalho e

                  do seu aproveitamento econômico, sendo certo que o não aproveitamento de

                  um bem representa inegável dano social. Ainda segundo a lição do eminente

                  professor mineiro, que, nesse ponto, se aproxima da concepção de Savigny,

                  sobre os fundamentos da proteção possessória, "acautela-se, ainda, o

                  possuidor como forma de preservação da paz social e coibição da justiça

                  privada, preservando a sua dignidade. Qualquer demanda possessória deve

                  girar em torno de uma agressão material a uma relação possessória

                  preexistente, sem qualquer vinculação com relações jurídicas que confiram

                  eventual direito à posse‖. Assim sendo, nas ações possessórias veda-se a

                  discussão de domínio, já que a causa de pedir e o pedido devem versar

                  exclusivamente sobre posse. (...). Importante, aqui, o alerta trazido pelo

                  professor Nelson Rosenvald no sentido de que a proibição de concomitância

                    

                  pública, e deita raízes na questão da paz social e do repúdio ao uso arbitrário das próprias razões[5].

                  Por todo o exposto, para a hipótese constante deste processo, far-se-á análise

                  do pedido inicial com base exclusivamente na posse, sem se considerar as

                  alegações e documentos que se referem a eventual direito de propriedade sobre o imóvel objeto de litígio.

                  (...) Quanto à questão da posse, não restam dúvidas de que os recorrentes

                  efetivamente a exerciam, já que detinham, de fato, em relação ao imóvel,

                  poderes inerentes à propriedade. Nesse sentido, preceitua o artigo 1.204 do

                  Código Civil 2002: "adquire-se a posse desde o momento em que se torna

                  possível o exercício, em nome próprio, de qualquer dos poderes inerentes à propriedade".

                  Destarte, no que tange à aquisição da posse natural, que a sua obtenção

                  resulta do simples fato, independentemente de qualquer base dominial. Aqui,

                  há o chamado ato fato, espécie de fato jurídico em que é suficiente a conduta

                  humana de ocupação do bem para que o ordenamento jurídico acautele a

                  posse como situação autônoma à propriedade, sem que seja necessário aferir a vontade qualificada do possuidor[6].

                  A questão controvertida gira em torno da natureza da posse adquirida pelos

                  recorrentes, vale dizer, se justa, ou injusta (artigo 1.200 do Código Civil

                  2002). Os recorridos, em suas contrarazões recursais (fls. 76/81), afirmaram

                  que a posse dos recorrentes se instalou no mundo fático de modo vicioso, já que a sua aquisição se deu clandestinamente, "na calada da noite" (fI. 78).

                  Como é sabido, a posse clandestina é aquela que se adquire sem publicidade

                  ou ostensividade, na qual o intuito do invasor é camuflar o ato de subtração

                  do possuidor esbulhado, através da adoção de medidas que o mantenham no

                  estado de ignorância em relação ao fato. Assim, não basta o mero

                  desconhecimento do possuidor esbulhado, sendo necessária a verificação, no

                  caso concreto, da prática de atos que visem a ocultar a situação daquele que é esbulhado.

                  Esse não parece ser o caso dos autos. De fato, a característica marcante da

                  atuação dos recorrentes é a publicidade, a ostensividade, de modo que a

                  testemunha Francisco Antônio Bonfim Lima chegou a afirmar "que tem os réus como donos do terreno em que moram" (fI. 23).

                  Muito pertinente, nesse ponto, é a lição do professor Nelson Rosenvald,

                  segundo a qual "o artigo 1.200 do Código Civil é norma exaustiva numerus

                  clausus. Caso se entenda tratar de dispositivo exemplificativo ao argumento

                  da injustiça surgir em qualquer situação de aquisição contrária à vontade do

                  possuidor originário ,mesmo aquele que adquirisse a posse à luz do dia, de

                  forma ostensiva e sem se preocupar em escondê-Ia de quem a abandonou, seria taxado de possuidor injusto", o que é absurdo.

                  Não se pode olvidar, por outro lado, que a ação dos recorrentes foi

                  viabilizada pela conduta dos recorridos, que deixaram de manter a situação

                  potestativa de ingerência socioeconômica sobre o imóvel descrito na inicial.

                  Deixando de evidenciar essa postura, privando-se do poder correspondente

                  ao exercício da propriedade, perderam a posse. Veja-se que, nesse sentido, o

                  artigo 1.223 do Código Civil 2002 dispõe que "perde-se a posse quando

                  cessa, embora contra a vontade do possuidor, o poder sobre o bem, ao qual se refere o artigo 1.196".

                  Importante destacar que, no caso dos autos, a perda da posse não se deu por

                  motivos alheios à vontade dos recorridos, mas em decorrência de sua

                  conduta desidiosa, já que, a partir do ano de 2003, deixaram de exercer

                  aqueles mínimos cuidados de limpeza que dispensaram ao imóvel. Não se durante todos os anos de exercício do direito possessório sobre o bem, excederam manifestamente os limites impostos pelo seu fim econômico e social (artigo 187 Código Civil 2002). Trata-se, assim, de perda da posse qualificada pelo efetivo abandono do imóvel, situação na qual se mostra imperiosa a proteção jurídica do novo possuidor, que tornou efetivo o princípio constitucional da função social da propriedade (artigo 5°, inciso

                    XXIII, da Constituição Federal). Pelos documentos de fls. 37/41 e 67 os demandados ingressaram em imóvel abandonado, inutilizado, e nele construíram a residência de sua família (casa de dois cômodos, muro lateral e portão de ferro). Contrataram, ainda, serviço de água, luz e telefone, evidenciando, ainda mais, a relevância social de sua conduta. Em circunstâncias como a dos autos, a posse insere-se entre os direitos da personalidade, na medida em que concede efetividade ao direito social à moradia (artigo 6° da Constituição Federal) e oportuniza, ao cidadão, acesso a bens vitais mínimos capazes de conferir dignidade à pessoa humana (artigo 1°, inciso III Constituição), fomentando, conseqüentemente, o desenvolvimento da entidade familiar. Imperiosa, destarte, a concessão, pelo judiciário, da devida proteção possessória. Por todo o exposto, conclui-se que a pretensão deduzida pelos autores na inicial encontra óbice na ausência de vício objetivo em relação à posse exercida pelos recorrentes, fato que descaracteriza o esbulho alegado. A outro giro, por carecer do seu elemento legitimador de índole constitucional (função social), a posse anteriormente exercida pelos recorridos não prevalece em face do atual direito possessório exercido, legitimamente, pelos recorrentes. (...) Por estes motivos, e firme na fundamentação ora alinhada, VOTO no sentido de DAR PROVIMENTO ao RECURSO, reformando a sentença desafiada, para reintegrar os recorrentes na posse do imóvel caracterizado na inicial.

                    A decisão acima transcrita foi preferida em total consonância com o princípio da função social da posse, ao atentar para a hermenêutica constitucional de institutos consagrados no direito privado, de modo a privilegiar o direito fundamental social à moradia e, por consequência, a dignidade da pessoa humana.

                    Diz-se isso porque a referida decisão interpretou a posse de forma autônoma e desvinculada dos conceitos proprietários das teorias possessórias tradicionais; separou o juízo possessório do juízo petitório, vedando a discussão da propriedade em ação possessória; afastou o vício da clandestinidade pela ocupação pública, ostensiva e não violenta do bem em prol do suprimento das necessidades básicas de moradia; considerou como abuso de direito de possuidor a ausência de destinação social e econômica da posse pelos proprietários; privilegiou o direito à moradia na perspectiva dos direitos da personalidade e em atendimento ao princípio da dignidade da pessoa humana; e, por fim, considerou a função social da posse como elemento definidor da proteção possessória.

                    Em particular visão, este julgado condensa os parâmetros mínimos essenciais a serem observados na resolução de conflitos possessórios no contexto urbano, por isso a transcrição

                    Daí defender-se que o possuidor que descumpre a função social da posse, seja qual for o título dela, não pode valer-se da tutela liminar de reintegração possessória do artigo 924, do Código de Processo Civil, ainda que intentado dentro do prazo de ano e dia do esbulho, em

                    348

                    homenagem ao direito fundamental à moradia. Confira-se, a respeito, o entendimento de Joel Dias FIGUEIRA JUNIOR:

                    O principal critério abalizador da manutenção ou reintegração de posse haverá de ser, indubitavelmente, a utilização sócio-econômica do bem litigioso e não mais o prazo de ano dia de titularidade da posse. Portanto, substitui-se o critério puramente objetivo do parágrafo único do art. 507 pelos critérios sócio-políticos e econômicos ancorados na função social da propriedade que, em última análise, reside na própria posse. Não significa dizer, contudo, que os juízes não possam considerar em suas decisões, como elemento da formação de seus convencimentos, os ‗títulos‘ de posse e/ou a sua respectiva data, ou, ainda que não possam, de ofício, utilizar-se do poder geral de cautela, autorizada expressamente pelos arts. 798 e 799 do CPC, determinando, por exemplo, o seqüestro cautelar do bem litigioso. O que estamos a afirmar é que o ponto norteador para a manutenção ou reintegração da posse haverá de ser a posse efetiva em consonância com as

                    349 suas finalidades sociais e econômicas.

                    No mesmo sentido, transcreve-se a lição de Guilherme Calmon Nogueira da GAMA e Andrea Leite Ribeiro de OLIVEIRA:

                    Não são raras as situações em que os imóveis são abandonados por seus proprietários e os possuidores, então, passam a exercer ingerência socioeconômica sobre o bem. Há, nesses casos, um conflito entre o direito fundamental à propriedade (art. 5º, XXIII, da CF) e a função social da propriedade e da posse. O descumprimento do dever social de proprietário significa uma lesão aos direitos fundamentais de acesso à propriedade, ao trabalho e à moradia, reconhecidos pelo sistema constitucional. Nessa hipótese, as garantias ligadas normalmente à propriedade, notadamente à da exclusão das pretensões possessórias de outrem, devem ser afastadas. Deve- se, portanto, fazer uma ponderação de valores e interesses. O instituto jurídico que serve à vida, propiciando alimentos e moradia – como no caso do imóvel -, garantindo vida digna, deve preponderar sobre qualquer outro valor como valor superiormente reconhecido. A posse, tanto do proprietário quanto do não proprietário, é, senão o único, o principal instrumento para

                    350 atender aos valores superiores pelo ordenamento jurídico.

                    A ideia é imprimir uma consequência ao titular que não exerceu funcionalmente o direito de posse, em razão do valor maior conferido à moradia pela Constituição, impedindo 348 que goze de uma tutela de urgência para proteger um direito em desconformidade com o FIGUEIRA JUNIOR, Joel Dias. Código Civil comentado. FIUZA, Ricardo. (Coord.). 2ª Edição.

                  • – São Paulo: Saraiva, 2004, p. 1116.
                  ordenamento jurídico. O mesmo entendimento é válido e eficaz em relação aos conflitos possessórios coletivos, conforme se extrai da obra de FARIAS e ROSENVALD:

                    O processo constitucional tem a missão de propiciar eficácia imediata aos direitos fundamentais de natureza material (art. 5º, §1º, da CF), incluindo-se aí o princípio da função social da propriedade (artigo 5º, XXIII, da CF). Daí que, na presença de um litisconsórcio multitudinário no pólo passivo da ação possessória, impõe a hermenêutica constitucional que, além de observar o cumprimento dos requisitos do art. 927 do Código de Processo Civil, o magistrado apenas conceda a liminar de reintegração de posse àquele proprietário que demonstre a real concessão de função social ao imóvel, ao

                    351 tempo em que se deu a ocupação.

                    A denegação da medida liminar de reintegração de posse em homenagem ao direito fundamental à moradia e ao princípio da dignidade da pessoa humana e, ao mesmo tempo, como forma de sanção pelo descumprimento da função social inerente ao bem, vem sendo adotada em algumas decisões judiciais contemporâneas, identificadas a seguir:

                    AGRAVO DE INSTRUMENTO. AđấO DE REINTEGRAđấO DE POSSE. LIMINAR. ÁREA PERTENCENTE À COHAB NÃO UTILIZADA. ART. 927 E INCISOS DO CPC. ESBULHO NÃO CARACTERIZADO. PREVALÊNCIA DO DIREITO CONSTITUCIONAL DA MORADIA E DA DIGNIDADE HUMANA SOBRE O DIREITO DA PROPRIEDADE QUE NÃO ESTEJA CUMPRINDO O SEU FIM SOCIAL. O direito de propriedade da recorrente (COHAB) não prevalece, pelo menos em sede de liminar reintegratória, a afastar a caracterização de posse injusta e conseqüentemente o esbulho, sobre o direito constitucional da moradia e da dignidade humana, insculpido na Constituição Federal, quando não faz uso da área discutida há mais de 15 anos. Agravo improvido. (TJRS - Agravo de Instrumento Nº 70013770417 - Décima Sétima Câmara Cível

                  • – Rel. Des. Elaine Harzheim Macedo - DJ 23/03/2006). LIMINAR - AđấO DE REINTEGRAđấO DE POSSE - INVASấO DE
                  • – ÁREA URBANA - FAMÍLIAS DIVERSAS - FINS SOCIAIS DA LEI PROVIDÊNCIA REVOGADA. Tratando-se de ação possessória envolvendo famílias diversas, em áreas urbanas, prudente apresenta-se a revogação da liminar deferida, já que se tem, até então, cognição sumária, até mesmo em contemplação aos fins sociais da lei; a final, quando a instrução se encerrar, mais e consistentes elementos terá o julgador para poder, com maior segurança, decidir. (TJPR – 7ª C. Cível – Agravo de Instrumento nº 183269-7 – Comarca de Londrina – Rel. Des. Antonio Matelozzo – Unânime – DJ 12/11/2001) AGRAVO DE INSTRUMENTO. REINTEGRAđấO DE POSSE. Cabimento de ser invocado o princípio da função social da propriedade (art.

                    5º, inc. XXIII da CF/88), para fins de denegação de liminar possessória. Recurso PROVIDO. (TJRS - Agravo de Instrumento Nº 70007515612 - Décima Nona Câmara Cível – Rel. Des. Mário José Gomes Pereira - DJ 06/04/2004) O descumprimento da função social da posse autônoma ou decorrente da propriedade, hipótese em que é absorvida pela função social desta última, também pode justificar a improcedência do pedido definitivo de reintegração de posse em homenagem aos princípios constitucionais estudados e diante da inexistência de esbulho possessório, nas ocupações em que não há caracterização do vicio da clandestinidade. Sobre o tema, confira-se a jurisprudência do Tribunal do Rio Grande do Sul:

                    AđấO DE REINTEGRAđấO DE POSSE. OCUPAđấO DE ÁREA MUNICIPAL POR MUITAS FAMÍLIAS. DIREITOS CONSTITUCIONAIS. No cotejo entre os direitos à dignidade humana, cidadania e moradia, e o de propriedade, prevalecem aqueles em detrimento deste. Deram provimento à apelação. (TJRS – Apelação Cível nº 70014558530 – Décima Nona Câmara Cível – Rel. Des. José Francisco Pellegrini

                  • – DJ 10/07/2007). EMBARGOS INFRINGENTES. AđấO DE REINTEGRAđấO DE POSSE. REQUISITOS. ART. 927 DO CPC. ESBULHO. ÁREA OCUPADA POR MUITAS FAMÍLIAS DE BAIXA RENDA. DIREITO À MORADIA. Não demonstrado o esbulho autorizador da reintegração postulada, ônus da parte autora, impõe-se a improcedência da ação. Sentença confirmada. Embargos infringentes acolhidos, por maioria. (TJRS – Embargos Infringentes nº 70014645386 – Décimo Grupo de

                    Câmaras Cíveis – Rel. Des. José Francisco Pellegrini – DJ 26/05/2006).

                    Assim, a concreta interpretação e aplicação do princípio da função social da posse com fundamento na propalada força normativa da Constituição é, em neste sentido, a via mais adequada para concretizar o direito fundamental social à moradia em atenção ao mínimo existencial de cada ser humano na perspectiva defensiva dos direitos sociais, seja entre particulares e Estado, ou entre os próprios particulares. Promover a função social da posse, como já dito anteriormente, significa reparar um equívoco histórico no acesso à posse e à propriedade, e também conferir prioridade e concretude ao direito à moradia, já que é por meio da posse (ato-fato de apropriação de bens) segura e legitimada que há possibilidade de democratização do acesso à terra como meio de satisfação das condições mínimas de sobrevivência aos grupos social e economicamente vulneráveis.

                    Decerto, tal circunstância não deve em sentido inverso desestimular mudanças legislativas e políticas públicas tendentes à democratização do acesso à propriedade formal a esses grupos. Todavia, acredita-se em que, em uma perspectiva defensiva em confrontos possessórios, a correta interpretação e aplicação do princípio da função social da posse assegurariam o acesso à moradia em grande escala aos desprovidos de bens materiais e, ao mesmo tempo, respeitaria o consenso mínimo vigente em torno do direito fundamental de propriedade funcionalizada estabelecidos na Constituição Federal.

                  3.3.5. Defesa em ações reivindicatórias

                    Atualmente, há certo consenso entre os doutrinados no sentido de que a função social é elemento constitutivo da nova concepção de propriedade e não apenas obrigação ou condição ao seu exercício, externa à sua estrutura. Segundo FARIAS e ROSENVALD:

                    A função social, portanto, é um princípio básico que incide no próprio conteúdo do direito de propriedade, somando-se às quatro faculdades conhecidas (usar, gozar, dispor e reivindicar). Em outras palavras, converte- se em um quinto elemento da propriedade. Enquanto os quatro elementos estruturais são estáticos, o elemento funcional da propriedade é dinâmico e

                    352 assume um decisivo papel de controle sobre os demais.

                    O artigo 1.228, do Código Civil, estabelece que ao proprietário são atribuídas as faculdades de usar, gozar, dispor e reivindicar a coisa de quem injustamente a possua ou detenha. As faculdades de gozar ou fruir (percepção de frutos), dispor (alienar de forma gratuita ou onerosa) e o poder de reivindicar (direito de sequela) pressupõem de certa forma o uso, já que quem retira dos bens os frutos ou o aliena a terceiro está destinando-o a alguma finalidade, em cumprimento da função social da propriedade.

                    Nesse momento, cabe apenas ressaltar que o poder de reivindicação do bem estará condicionado à análise sobre a justiça ou injustiça da posse alheia de acordo com a releitura dos vícios da posse oferecida anteriormente, na hipótese de ação possessória, cuja causa de pedir verse sobre o direito de possuir decorrente da propriedade (jus possidendi), ou da superveniência de causa extintiva do direito de propriedade, como o abandono, na hipótese de ação petitória fundada no direito de proprietário.

                    Todavia, por ora, interessa discorrer sobre a faculdade de usar intrínseca a propriedade, vez que nela encontra-se terreno fértil ao descumprimento da função social da propriedade pelo uso do bem em desconformidade ao direito ou pelo desuso do bem.

                    O uso é uma posição jurídica que confere liberdade ao proprietário de valer-se do bem ao mesmo tempo em que afasta os membros da coletividade da discussão sobre a sua

                    353

                    utilização, desde que não caracterize ato ilícito ou abuso de direito. Vale destacar, desde já, que a função social da propriedade não se confunde com as restrições ao direito de propriedade impostas pelas normas de direito de vizinhança e pelas normas de natureza administrativa, que individualizam obrigações de não-fazer, como limites negativos e

                    354 externos ao direito de propriedade.

                    Mas que tipo de uso ou restrição está ligado à função social da propriedade? Para os fins desse estudo, será considerado que a função social da propriedade no contexto urbano exige a utilização o solo para à finalidade de moradia ou de exploração de atividade econômica, sendo que cabe ao Município disciplinar a ocupação do solo e o exercício de

                    355 atividade empresarial no respectivo plano diretor.

                    Antes de mais nada, deve-se consignar que o artigo 225, da Constituição Federal, e o artigo 1.228, §1º, do Código Civil, impõem uma função socioambiental à propriedade de conservação e uso adequado dos recursos naturais, para garantia e integração dos direitos fundamentais à moradia e ao meio ambiente nas cidades.

                    Fechado esse parêntese, nos exatos termos do artigo 182, §2º, da Constituição Federal, ―a propriedade urbana cumpre sua função social quando atende às exigências fundamentais de ordenação da cidade expressas no plano diretor‖. O Estatuto da Cidade, por sua vez, tratou do plano diretor em seu artigo 39, adicionando a esse a finalidade expressa de assegurar o atendimento das necessidades dos cidadãos quanto à qualidade de vida, à justiça social e ao desenvolvimento das atividades econômicas, respeitadas as diretrizes gerais previstas no artigo 2º, do próprio Estatuto.

                    O Estatuto da Cidade estabeleceu ainda que a política urbana tem por objetivo o pleno desenvolvimento das funções sociais da cidade e da propriedade urbana, elencando a ordenação e o controle do uso do solo como diretriz geral para fins de regulação da propriedade (artigo 2º, IV, EC), a fim de evitar a utilização inadequada dos imóveis urbanos; a proximidade de usos incompatíveis ou inconvenientes; o parcelamento do solo, a edificação ou o uso excessivos ou inadequados em relação à infraestrutura urbana; a instalação de 353 empreendimentos ou atividades que possam funcionar como polos gerados de tráfego, sem a 354 PENTEADO, Luciano de Camargo. Op. Cit., p. 153. 355 FARIAS, Cristiano Chaves de; ROSENVALD, Nelson. Op. Cit., p. 205/206.

                    

                  O solo urbano verifica-se como objeto de direito da propriedade funcionalmente direcionado ao social nas situações em

                  que esteja ocupado. O conceito constitucional se simplifica, até mesmo porque a matéria é importante que seja disciplinada

                  por normas administrativas e também municipais, respeitadas as desigualdades regionais do País. O solo urbano destina-se à previsão da infraestrutura corresponde; a retenção especulativa de imóvel urbano que resulte na subutilização ou não utilização; a deterioração das áreas urbanizadas; e a poluição e a degradação ambiental.

                    Deste modo, o constituinte originário e o legislador infraconstitucional conferiram ao Município através da edição do plano diretor, que é considerado o instrumento básico da política de desenvolvimento urbano, a competência para fixação das diretrizes gerais da polít ica urbana municipal e das normas de regulação sobre ―limites, as faculdades, as obrigações e as atividades que devem ser cumpridas pelos particulares referentes ao direito de

                    356 propriedade urbana‖.

                    O Plano Diretor é obrigatório para o desenvolvimento básico da política urbana dos Municípios com mais de vinte mil habitantes (artigo 182, §1º, CF). Nesses Municípios, o plano diretor evitará a utilização inadequada dos imóveis urbanos (uso em desconformidade ao direito) e a retenção especulativa de imóvel urbano que resulte na subutilização ou não utilização (desuso), além das outras formas supracitadas de controle e uso do solo.

                    Como forma de coibir o proprietário a cumprir a função social da propriedade consistente na subutilização ou não utilização do solo urbano, a própria Constituição Federal facultou ao Poder Público Municipal a edição de lei específica para exigir do proprietário o adequado aproveitamento de imóvel em área incluída no plano diretor (artigo 182, §4º, CF), sob pena de, sucessivamente, sofrer as sanções de parcelamento ou edificação compulsória (inciso I), IPTU progressivo no tempo (inciso II) e desapropriação pelo descumprimento da função social da propriedade urbana (inciso III), que foram regulamentados pelos artigos

                    357 5º/8º, do Estatuto da Cidade.

                    Vê-se, pois, que o sistema é coerente ao conferir a competência promover a política urbana de ordenação e pleno desenvolvimento das funções sociais da cidade para garantia do bem-estar dos habitantes (artigo 182, caput, CF), mediante a regulação da função social da propriedade, cujo descumprimento do dever de uso (subutilização ou não utilização) está 356 sujeito à imposição de sanções pelo Poder Público.

                    SAULE JUNIOR, Nelson. Estatuto da Cidade e Plano Diretor

                  • – Possibilidades de uma nova ordem legal urbana justa e

                    democrática. In: Estatuto da Cidade e reforma urbana: novas perspectivas para as cidades brasileiras. OSÓRIO, Letícia

                    Marques (Org). Sérgio Antonio Fabris Editor. 357 – Porto Alegre: 2002, p. 78.

                    

                  Marcos Alcino de Azevedo TORRES esclarece que na propriedade urbana, o sentido de solo não edificado, subutilizado

                    Entretanto, cabe indagar a respeito da possibilidade de descumprimento da função social da propriedade, independentemente das exigências do plano diretor, em se tratando o direito de propriedade privada de garantia constitucional? De que maneira se pode sindicar o cumprimento da função social da propriedade em Municípios com menos de vinte mil habitantes? Como fazê-lo nos Municípios que possuem plano diretor padronizado e inadequado ao desenvolvimento da política urbana local? Como aplicar consequências jurídicas ao proprietário que não ocupa ou utiliza o solo urbano em detrimento de milhões de pessoas sem teto, com a condescendência do Poder Público municipal que não edita a lei específica para aplicação das sanções descritas na Constituição Federal?

                    Alguns entendimentos vedam a análise sobre o cumprimento da função social da propriedade pela ausência de disposição expressa no plano diretor. Confira-se:

                    POSSESSÓRIA

                  • – Reintegração de posse – Invasão da propriedade – Movimento político que não encontra respaldo na ordem jurídica – Função social da propriedade urbana, cujo cumprimento compete ser verificado pelo Poder Público Municipal, à luz de seu Plano Diretor – Desapropriação que cabe ao Município mediante prévia e justa indenização – Inexistência de direito líquido e certo em tal invasão
                  • – Denegada a segurança (TJRS – MS 195.050.976 – Quarta Câmara Cível – Rel. Juiz Moacir L.

                    358 Haeser

                  • – j. 29/06.1995)

                    Em sentido oposto, crê-se já se ter dado o primeiro passo para responder às questões ao diferenciar o direito fundamental de propriedade do direito patrimonial de propriedade. Como se está tratando da função social da propriedade urbana à luz da utilização do solo para fins de moradia e de exploração econômica, o direito fundamental de propriedade estará protegido de acordo com os critérios erigidos anteriormente para diferenciá-lo do direito patrimonial de propriedade, em conjunto com essas finalidades.

                    Assim, a moradia do próprio proprietário (função individual de suprimento das necessidades básicas), a destinação adequada dos bens excedentes (locação, comodato, instituição de direitos reais de uso e fruição, dentre outros) e a utilização dos bens de produção de acordo com os ditames da justiça social e da finalidade de assegurar a todos uma existência digna no caso de exploração de atividade econômica resguardam a garantia constitucional da propriedade como direito fundamental.

                    Restariam sindicados, portanto, independentemente de previsão no plano diretor municipal, apenas os casos de excesso da função individual em virtude de especulação ou acumulação sem destinação ao uso adequado (desuso) ou pela utilização dos bens de produção em desacordo com os ditames da justiça social e da finalidade de assegurar a todos uma existência digna, bens esses que não gozariam de proteção qualificada pelo ordenamento jurídico em razão do descumprimento da função social da propriedade.

                    Para superar o alegado óbice pela falta de lei regulamentadora do dispositivo constitucional ora comentado (artigo 182, §4º, CF), é preciso recordar que há um dever fundamental no direito de propriedade (sua função social), ligado às necessidades sociais. Com essa premissa, Fábio Konder COMPARATO justifica a obrigatoriedade dos proprietários não atingidos pelo plano diretor de dar cumprimento à norma constitucional que veicula a função social da propriedade, nos seguintes termos:

                    A existência de alguém como sujeito ativo de uma relação jurídica implica, obviamente, a de um sujeito passivo, e vice-versa. Não se pode, pois, reconhecer que alguém possui deveres constitucionais, sem ao mesmo tempo postular a existência de um titular do direito correspondente. Em conseqüência, quando a Constituição reconhece que as normas definidoras de direitos fundamentais têm aplicação imediata, ela está implicitamente reconhecendo a situação inversa; vale dizer, a exigibilidade dos deveres fundamentais é também imediata, dispensando a intervenção legislativa. È claro que o legislador pode, nessa matéria, incorrer em inconstitucionalidade por omissão, mas esta não será nunca obstáculo à aplicação direta e imediata das normas constitucionais .

                    359

                    Esse entendimento é compartilhado por TORRES, que também enxerga na função social da propriedade um princípio de aplicabilidade imediata:

                    Não há que se esperar qualquer legislação complementar à Constituição ou ao Código Civil para dar efetividade ao princípio da função social porque, como garantia fundamental (art.5º inc. XXIII), tem ele aplicabilidade imediata, nos termos do §1º do mesmo artigo, o que impõe ao intérprete e aplicador encontrar métodos de conjugar o privado com o social no direito de propriedade .

                    Ainda que sejam desconsiderados os argumentos lançados até aqui para justificar a desnecessidade de previsão específica no plano diretor sobre as exigências municipais em face dos proprietários de imóveis, vale lembrar, como já fixado alhures, que o Poder Judiciário possui legitimidade constitucional para suprir as omissões estatais na concretização dos direitos fundamentais, dando contorno à função social da propriedade nos conflitos entre proprietários e não proprietários urbanos, em busca da igualdade material entre os cidadãos e da afirmação da democracia social.

                    Destarte, o desuso da propriedade urbana, principalmente em locais de grande déficit habitacional, caracteriza o descumprimento da função social da propriedade, cabendo ao Poder Judiciário impor as sanções decorrentes da desfuncionalização do imóvel urbano. É preciso revisitar a faculdade de usar (poder) contida na estrutura do direito de propriedade sob o prisma da função social, adequando-a às necessidades básicas de moradia da população social e economicamente vulnerável, tendo por consequência a alteração semântica e conceitual da noção de faculdade na propriedade complexa, impondo-lhe o caráter de poder- dever.

                    A natureza e o direito titulado de propriedade são de índole social, tendo como fins transcendentes do solo urbano o poder-dever de uso, que não interessa somente ao proprietário, mas também a todos que possam ser afetados pelo exercício desse direito, cuja satisfação deve atender a urgências inadiáveis.

                    

                  360

                    A função social da propriedade retira do proprietário a faculdade de não usar a coisa em beneficio da coletividade, sendo esse o principal fundamento à imposição de sanções ao proprietário desidioso, independentemente de disposição expressa no plano diretor que determine providências em face dessa omissão. Sobre o tema, é possível valer-se mais uma vez da lição de TORRES:

                    Ora, não reconhecer que o princípio da função social altera a faculdade de uso, eliminando o não-uso, impondo comportamento positivo ao titular, no sentido de dar utilidade racional, seja no interesse individual, seja no interesse coletivo, corresponderia verdadeiramente a ignorar a própria existência do princípio da função social. Assim, não se pode tolerar que o titular de bem o tenha para fins especulativos, a título de capital, ao passo que, lançando mão no momento que bem entender, deixa o imóvel urbano sem utilização alguma, como terreno baldio ou vazio. Deverá, portanto, construir ou parcelar, ou ceder gratuita ou onerosamente a alguém que o faça, trazendo uma utilidade para a comunidade. Se possui bens além daqueles necessários à sua subsistência e de sua família, extrapolando sua função individual, deverá então dar uma destinação social adequada. Se a utilidade do imóvel refere-se à moradia, que o destine a locação, comodato ou aliene. Da mesma forma se possui imóvel com estrutura comercial, que atenda ao fim econômico, possibilitando a exploração por outrem da atividade que lhe é peculiar.

                    361

                    Diante do que acima se lançou, concluí-se que a função social da propriedade urbana impõe a ocupação e a utilização do solo urbano para fins de moradia. O descumprimento desse dever fundamental é resultado do excesso da função individual em virtude de especulação ou acumulação sem destinação ao uso adequado (desuso), que faz com que a 360

                    

                  ALFONSIN, Jacques Távora. O acesso à terra como conteúdo de direitos humanos fundamentais à alimentação e à propriedade perca o status de direito fundamental para assumir feição de direito unicamente patrimonial, que deve ser assim protegido.

                    Decerto, contudo, tal direito patrimonial não deve prevalecer no julgamento de casos concretos pelo Poder Judiciário em homenagem à superioridade hierárquica e material do direito fundamental à moradia, bem como em atendimento aos princípios constitucionais da política urbana estudados. Isto posto, identifica-se que, em alguns casos, há aplicação de sanção ao proprietário desidioso pelo próprio ordenamento jurídico (usucapião, parcelamento e edificação compulsória, IPTU progressivo e desapropriação) e em outros casos concretos essas sanções podem ser aplicadas diretamente pelo Poder Judiciário, em clara hipótese de justiciabilidade do direito à moradia.

                    Apenas com intuito de rememorar, foi dito anteriormente que o descumprimento da posse decorrente da propriedade (posse real) em confronto com o exercício de posse com função social pelo não-proprietário acarreta a perda da propriedade pela usucapião, quer nas formas extraordinárias ou ordinárias (artigo 1238, 1242, e respectivos parágrafos) ou, principalmente, nas formas especiais da usucapião urbana (artigo 183, CF, artigo 1.240, CC e artigo 9º, EC), da usucapião rural (artigo 191, CF e artigo 1.239, CC), e da usucapião coletiva (artigo 10, EC), bem como na desapropriação judicial (artigo 1.228, §4º e §5º, CC).

                    Foi dito, ainda, que a Constituição Federal facultou ao Poder Público Municipal a edição de lei específica para exigir do proprietário o adequado aproveitamento de imóvel em área incluída no plano diretor (artigo 182, §4º, CF), sob pena de, sucessivamente, sofrer as sanções de parcelamento ou edificação compulsória (inciso I), IPTU progressivo no tempo (inciso II) e desapropriação pelo descumprimento da função social da propriedade urbana (inciso III), que foram regulamentados pelos artigos 5º/8º, do Estatuto da Cidade.

                    Ao discorrer sobre a posse fática (autônoma e desvinculada do direito de propriedade), verificada no período entre o ingresso na posse e sua transformação em usucapião pela propriedade, constatou-se que o proprietário que não cumpre a função social da propriedade (consubstanciada na posse) está sujeito à perda da posse decorrente da propriedade (ius e com ela toda e qualquer proteção possessória decorrente do direito de

                    possidendi)

                    propriedade, sem prejuízo, ao final, da perda da propriedade pela consumação da usucapião em favor do novo possuidor.

                    Impende agora pensar-se na possibilidade de sanções específicas ao direito de propriedade desfuncionalizado em favor do possuidor que exerce posse com função social. Isto porque, se o proprietário perdeu a proteção possessória, certamente lançará mão da ação reivindicatória para pôr em prática o direito de sequela e reivindicar o bem do possuidor, com fundamento no direito de propriedade (artigo 1.228. CC).

                    Não obstante a disposição expressa do Código Civil, há de se observar, também aqui, a releitura que a função social da propriedade empresta ao jus reivindicandi clássico, conforme lição de Francisco Cardozo OLIVEIRA:

                    Torna-se necessário demonstrar que, na qualidade de proprietário da coisa, está a exercer os poderes proprietários de acordo com os objetivos albergados pelo princípio da função social, sem o que não pode dispor de tutela para reaver a coisa de quem dela se apropriou e passou a possuí-la. A ação reivindicatória deve comportar também o exame dos interesses não proprietários envolvidos na situação proprietária concreta, que podem ser

                    362 medidos através do direito constitucional de ser proprietário .

                    Conclui-se, portanto, que da mesma forma que o descumprimento da função social da posse impede a concessão da proteção possessória ao proprietário que a disputa com base no direito de possuir, a função social da propriedade obsta, ao menos, a concessão da tutela de urgência em favor do proprietário na ação reivindicatória, priorizando o direito fundamental à propriedade dos não-proprietários (acesso à propriedade) em detrimento do direito patrimonial de propriedade em razão do excesso da função individual em virtude de especulação ou acumulação sem destinação ao uso adequado (desuso) ou pela utilização dos bens de produção em desacordo com os ditames da justiça social e da finalidade de assegurar a todos uma existência digna.

                    Sem embargo desse posicionamento, tem-se como certo que é possível ainda fundamentar a improcedência definitiva (por sentença de mérito) da pretensão reivindicatória em determinados, o que pressupõe a análise crítica do instituto da desapropriação judicial. Nesse sentido, confira-se o seguinte julgado:

                    AđấO REINVINDICATốRIA – Lotes de terreno transformados em favela dotada de equipamentos urbanos

                  • – Função Social da Propriedade – Direito de Indenização dos Proprietários
                  • – Lotes de Terrenos Urbanos tragados por uma favela deixam de existir e não podem ser recuperados. Fazendo assim, desaparecer o direito de reivindicá-los. O abandono dos lotes urbanos caracteriza uso anti-social da propriedade, afastado que se apresenta do princípio constitucional da função social da propriedade. Permanece,
                  todavia, o direito dos proprietários pleitear a indenização contra quem de direito. (TJSP - Ap. Cível 212.726-1-8 – Oitava Câmara - São Paulo - Rel. Des. José Osório - J. 16.12.1994 - v.u.)

                    Nesse acórdão, o TJSP reconheceu o abandono da propriedade pelo descumprimento de sua função social, ante a ocupação dos lotes por moradores baixa renda para fins de moradia, que contava com ao menos três serviços públicos instalados, tais como água, iluminação pública e luz domiciliar, razão pela qual julgou improcedente pedido reivindicatório formulado pelos antigos proprietários do imóvel. Interessante, nesse ponto, transcrever trecho do voto condutor, proferido pelo Des. José OSÓRIO:

                    8. No caso dos autos, a retomada física é também inviável. O desalojamento forçado de trinta famílias, cerca de cem pessoas, todas inseridas na comunidade urbana muito maior da extensa favela, já consolidada, implica uma operação cirúrgica de natureza ético-social, sem anestesia, inteiramente incompatível com a vida e a natureza do Direito. É uma operação socialmente impossível. E o que é socialmente impossível é juridicamente impossível. (...) O princípio da função social atua no conteúdo do direito. Entre os poderes inerentes ao domínio, previstos no artigo 524 do CC (usar, fruir, dispor e reivindicar), o princípio da função social introduz outro interesse (social) que pode não coincidir com os interesses dos proprietários. (...) Assim, o referido princípio torna o direito de propriedade, de certa forma, conflitivo consigo próprio, cabendo ao Judiciário dar-lhe a necessária e serena eficácia nos litígios graves que lhe são submetidos. 10

                  • – No caso dos autos, o direito de propriedade foi exercitado, pelos autores e por seus

                    antecessores, de forma anti-social. O loteamento

                  • – pelo menos no que diz respeito aos lotes reivindicandos e suas imediações – ficou praticamente abandonado por mais de vinte anos; não foram implantados equipamentos urbanos; em 1973, havia árvores até nas ruas; quando da aquisição dos lotes, em 1978/1979, a favela já estava consolidada. Em cidade de franca expansão populacional, com problemas gravíssimos de habitação, não se pode prestigiar tal comportamento de proprietários‖.

                    Apesar de não apreciar o mérito do recurso especial interposto em face deste acórdão, o Superior Tribunal de Justiça ratificou o entendimento de abandono do bem em razão do descumprimento da função social da propriedade, em acórdão assim ementado:

                    AđấO REIVINDICATốRIA – TERRENOS DE LOTEAMENTOS SITUADOS EM ÁREA FAVELIZADA

                  • – PERECIMENTO DO DIREITO DE PROPRIEDADE
                  • – ABANDONO – CC, ARTS. 524, 589, 77 E 78 – MATÉRIA DE FATO – REEXAME – IMPOSSIBILIDADE – SÚMULA 7-
                  • – I – O direito de propriedade assegurado no art. 524 do CC anterior não é absoluto, ocorrendo a sua perda em face do abandono de terrenos de loteamento que não chegou a ser completamente implantado, e que foi paulatinamente favelizado ao longo do tempo, com a desfiguração das frações e arruamento originariamente previstos, consolidada, no local, um nova realidade social e urbanística, consubstanciando a hipóteses prevista
                  • – pretensão de simples reexame de prova não enseja recurso especial. III Recurso especial não conhecido. (STJ – Recurso Especial nº 75.659-SP – Quarta Turma – Rel. Min. Aldir Passarinho Junior – DJ 21/06/2005).

                    É forçoso reconhecer a semelhança do caso em análise ao instituto da desapropriação judicial, estampado no artigo 1.228, §4º e 5º, do Código Civil. Entretanto, note-se que no caso em tela não há perquirição sobre a boa-fé dos possuidores para a improcedência do pedido de reivindicatório, requisito esse constante do mencionado dispositivo legal.

                    Contata-se, assim, que a aplicabilidade fática do referido instituto nos conflitos envolvendo o direito social à moradia à população de baixa renda depende da noção de boa-fé vinculada à justiça da ocupação, o que já se propôs nesta dissertação a partir da releitura dos vícios da posse pela função social da posse. Caso contrário, se considerado o conceito tradicional de boa-fé, naturalmente descolado das realidades econômicas e sociais que envolvem a moradia urbana e os grupos vulneráveis, a desapropriação judicial será de toda inaplicável aos casos em concreto.

                    Da mesma forma, o instituto da desapropriação judicial não impede a improcedência da ação reivindicatória em razão do abandono da propriedade, hipótese em que não deve haver qualquer pagamento de indenização ao proprietário, sendo deferida aos possuidores a usucapião individual ou coletiva, a exemplo do julgamento mencionado a seguir:

                    APELAđấO CễVEL - AđấO REIVINDICATốRIA - USUCAPIấO - MATÉRIA DE DEFESA - REQUISITOS ESSENCIAIS -- PRESCRIđấO AQUISITIVA - CONFIGURAđấO - PRINCễPIO DA FUNđấO SOCIAL DA PROPRIEDADE. Para a imissão na posse é necessário a delimitação clara e precisa dos contornos do imóvel, a fim de se evitar eventual invasão sobre o direito dominial de terceiros estranhos à lide. A usucapião coletiva pode ser alegada como matéria de defesa pelo Réu. Desnecessário o pedido expresso de declaração de aquisição da propriedade, para que então o juiz declare a prescrição aquisitiva em favor do demandado, mediante sentença, a qual servirá de título para registro no cartório de registro de imóveis. A função social da propriedade constitui uma garantia à pessoa, que não pode ser privada do seu patrimônio de forma arbitrária. Entretanto, o referido princípio não permite a supressão da instituição da propriedade privada, mas é certo que autoriza a imposição de sanções caso não seja respeitada a função social da propriedade. Recurso não provido. (TJMG - Apelação Cível N° 1.0433.98.002228-2/005

                  • – Décima Câmara Cível - Comarca de Montes Claros – Des. Rel. Alberto Aluízio Pacheco de Andrade – DJ 25/01/2011).

                    Entende-se que, em caso de abandono do bem, a ação deve ser julgada improcedente sem qualquer indenização ao proprietário. De outro lado, se houver a ocupação nos termos do aplicado o instituto da desapropriação judicial, com o pagamento da indenização por parte do

                    363 Estado.

                    Visto isso, encerra-se, com a certeza de que a justiciabilidade do direito fundamental social à moradia na perspectiva defensiva ―depende de concepção da posse e do direito de propriedade orientada pelo princípio da função social, que não pode negligenciar os conflitos inerentes à propriedade do espaço urbano e o alcance dos interesses relacionados à posse e ao

                    364

                    controle de apropriação da terra.‖

                  3.3.6. Proibição de despejos forçados sem prévia alternativa de moradia

                    O Comitê DESC editou o Comentário Geral nº 7, em 1997, versando sobre a responsabilidade dos Estados signatários do PIDESC em relação aos despejos forçados em virtude do disposto no artigo 11 do referido Pacto. Nos termos desse Comentário Geral, despejo forçado é aquele com objetivo de retirar pessoas, famílias ou comunidades dos locais que ocupam, de forma permanente ou provisória, sem oferecer meios apropriados de proteção legal ou sem permitir de outra forma o acesso a esses meios.

                    Sempre que houver, portanto, a desocupação forçada de pessoas, famílias ou comunidades dos locais que ocuparem sem a concessão de alternativas de moradia ou assistência social por parte do Estado, haverá violação ao artigo 11, do PIDESC, por ofensa ao direito humano à moradia, especialmente aqueles envolvendo sujeitos hipervulneráveis. Tal violação ofende outros direitos humanos além do direito à moradia, em virtude da interdependência e indivisibilidade desses direitos.

                    A propósito, destaca-se o julgado da lavra do Juiz Federal Roger Raupp RIOS, em que ressalta a obrigação do Estado em prestar alternativa habitacional aos sem teto em caso de despejo forçado justificável, a partir da normativa internacional de direitos humanos:

                    AđấO CIVIL PÚBLICA. DIRETO AMBIENTAL. DIREITO ầ MORADIA. DIREITO INTERNACIONAL DOS DIREITOS HUMANOS. DESOCUPAđấO FORđADA E DEMOLIđấO DE MORADIA. ÁREA DE PRESERVAđấO PERMANENTE. POSSE ANTIGA E

                    INDISPUTADA. AQUIESCÊNCIA DO PODER PÚBLICO.

                    DISPONIBILIDADE DE ALTERNATIVA PARA MORADIA. TERRENO DE MARINHA. DESNECESSIDADE DE PERÍCIA JUDICIAL. PROTEđấO ầ DIGNIDADE HUMANA, DESPEJO E DEMOLIđấO FORđADAS PARA PROTEđấO AMBIENTAL. PREVENđấO DE EFEITO DISCRIMINATÓRIO INDIRETO.

                    1. Não há nulidade pela não realização de perícia judicial quanto à qualificação jurídica da área onde reside a autora como terreno de marinha, à vista dos laudos administrativos e da inexistência de qualquer elemento concreto a infirmar tal conclusão.

                  2. A área de restinga, fixadora de dunas, em praia marítima, é bem público da União, sujeito a regime de preservação permanente.

                    3. A concorrência do direito ao ambiente e do direito à moradia requer a compreensão dos respectivos conteúdos jurídicos segundo a qual a desocupação forçada e demolição da moradia depende da disponibilidade de alternativa à moradia.

                    4. Cuidando-se de família pobre, chefiada por mulher pescadora, habitando há largo tempo e com aquiescência do Poder Público a área de preservação ambiental em questão, ausente risco à segurança e de dano maior ou irreparável ao ambiente, fica patente o dever de compatibilização dos direitos fundamentais envolvidos.

                    5. O princípio de interpretação constitucional da força normativa da atenta para a influência do conteúdo jurídico de um ou mais direitos fundamentais para a compreensão do conteúdo e das exigências normativas de outro direito fundamental, no caso, o direito ao ambiente e direito à moradia. 6. Incidência do direito internacional dos direitos humanos, cujo conteúdo, segundo o Alto Comissariado para Direitos Humanos da ONU ( The Right to adequato housing (art. 11.1): forced evictions : 20/05/97. CESCR General comment 7), implica que "nos casos onde o despejo forçado é considerado justificável, ele deve ser empreendido em estrita conformidade com as previsões relevantes do direito internacional dos direitos humanos e de acordo com os princípios gerais de razoabilidade e proporcionalidade" (item 14, tradução livre), "não devendo ocasionar indivíduos"sem-teto"ou vulneráveis à violação de outros direitos humanos. Onde aqueles afetados são incapazes para prover, por si mesmos, o Estado deve tomar todas as medidas apropriadas, de acordo com o máximo dos recursos disponíveis, para garantir que uma adequada alternativa habitacional, reassentamento ou acesso a terra produtiva, conforme o caso, seja disponível." 8. Proteção da dignidade da pessoa humana, na medida em que o sujeito diretamente afetado seria visto como meio cuja remoção resultaria na consecução da finalidade da conduta estatal, sendo desconsiderado como fim em si mesmo de tal atividade. 9. Concretização que busca prevenir efeitos discriminatórios indiretos, ainda que desprovidos de intenção, em face de pretensão de despejo e demolição atinge mulher chefe de família, vivendo em sua residência com dois filhos, exercendo, de modo regular, a atividade pesqueira. A proibição da discriminação indireta atenta para as consequências da vulnerabilidade experimentada por mulheres pobres, sobre quem recaem de modo desproporcional os ônus da dinâmica gerados das diversas demandas e iniciativas estatais e sociais. (TRF

                  • – 4ª Região
                  • – Terceira Turma – Apelação Cível nº 2006.72.04.003887-4/SC – Rel. Juiz Roger Raupp Rios – DJ 12/05/2009)

                    Essa decisão sintetiza a proteção do direito à moradia em conflitos possessórios urbanos, quando emprega a força normativa da Constituição Federal à consecução do da normativa internacional de direitos humanos sobre o tema. Note-se, ainda, que a decisão considerou o princípio da igualdade na perspectiva defensiva dos direitos fundamentais em favor da hipervulnerabilidade da mulher pobre e chefe de família, cujo direito à moradia enquadra-se no contexto de mínimo existencial defendido nesta dissertação.

                    Entende-se, assim, que os princípios acima mencionados orientam a atividade judicial a denegar ordens de desocupações, em sentido amplo, quando envolvidas pessoas que merecem proteção especial do Estado, dando prioridade à permanência dos ocupantes no mesmo local em se tratando de bem público, salvo existência de risco à saúde ou à integridade física dos moradores, como fez o julgado abaixo transcrito: AGRAVO DE INSTRUMENTO. REINTEGRAđấO DE POSSE.

                    LIMINAR. BEM PÚBLICO. GARANTIAS CONSTITUCIONAIS. No caso, embora a área invadida seja bem público, necessário observar questões de maior relevância, de cunho constitucional, como a dignidade da pessoa humana, o direito à moradia, entre outros. Não pode o município pretender simplesmente expulsar os agravantes da área, sem que estes tenham para onde ir. Deram provimento.

                  (TJRS - Agravo de Instrumento Nº 70008228561

                  • – Décima Nona Câmara Cível – Rel. Des. José Francisco Pellegrini - DJ 08/06/2004)

                    Por outro lado, em se tratando de bem público em que há grave risco ambiental ou urbanístico, ou áreas particulares ocupadas de forma coletiva em que vivam crianças, idosos, mulheres e portadores de necessidades especiais, há necessidade de vincular a desocupação de áreas públicas à disponibilização de alternativas de moradia aos cidadãos envolvidos, seja através de uma solução temporária como a prestação de auxilio habitacional pelo Estado ou, diretamente, pela solução definitiva de acesso à moradia, através da inscrição em programas habitacionais de interesse social, sob pena de violação do artigo 11, do PIDESC, expressamente ratificado pelo Brasil.

                    Essa providência atende ao disposto na seção 14, do Comentário Geral nº 7 do Comitê DESC, que recomenda que os despejos justificados só possam ocorrer com estrito cumprimento das normas internacionais de direitos humanos, e cujas decisões judiciais devem ser balizadas pelos critérios de razoabilidade e proporcionalidade.

                    Compartilhando da mesma opinião, vale trazer a visão de Tiago FENSTERSEIFER, ao analisar o tema com apoio em precedentes jurisprudenciais no contexto aparentemente conflitivo do direito à moradia em face do direito ao meio ambiente, como prestação mínima existencial: a legitimidade e constitucionalidade, por exemplo, da retirada de famílias pobres de uma área de preservação permanente em razão da proteção ambiente, como nos julgados referidos, deve estar vinculada à disponibilização, pelo Poder Público, de outro local onde possam tais pessoas morarem em condições minimamente dignas ou mesmo a sua inscrição em programas governamentais de habitação popular. Portanto, a bandeira constitucional dos direitos fundamentais determina, sem maniqueísmos, a harmonia do sistema de proteção da dignidade da pessoa humana, no sentido de garantir sempre a preservação do núcleo essencial do direito fundamental subjugado no processo de ponderação, caso contrário a

                    365 inconstitucionalidade da medida seria patente.

                    Não parece ser outro o entendimento do Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul, que possui vários precedentes vinculando a demolição de moradias por edificação irregular ao remanejamento da população afetada para um local adequado, a exemplo da decisão abaixo reproduzida:

                    AđấO DEMOLITốRIA. EDIFICAđấO IRREGULAR. A edificação realizada irregularmente nas adjacências da via férrea está sujeita à demolição, por força das normas urbanísticas municipais. Não obstante, forte nos princípios constitucionais da dignidade da pessoa humana e da moradia (arts. 1º, III, e 6º), antes deverá o Município realojar as famílias nessas condições em outra moradia digna, dentro da mesma localidade. (TJRS

                  • – Apelação Cível nº 70007571813 – Segunda Câmara Cível – Comarca de Bento Gonçalves – Rel. Des. Roque Joaquim Volkw
                  • – DJ 27/09/2006).

                    Da leitura do voto proferido pelo Desembargador relator, verifica-se que a decisão estabelece parâmetros constitucionais adequados à solução das controvérsias envolvendo direitos fundamentais, em homenagem ao direito social à moradia. No caso, foram sopesados os princípios constitucionais da dignidade humana e da moradia (artigos 1º, III, e 6º) com o direito coletivo à organização urbanística das cidades (artigos 30, VIII, e 182, todos da CF), aplicando-se a solução de acordo com o princípio da proporcionalidade.

                    Constou, ainda, no voto condutor, expressa menção à moradia no contexto da dignidade humana, ressaltando-se que a exclusão social também é de responsabilidade do Poder Público, ―que deixa de implementar programas para combater os problemas sociais, como a falta de saneamento, emprego, moradia, saúde, educação‖.

                    Ao final, a demolição da edificação irregular foi autorizada pelo TJRS, determinando- se, todavia, com base nos princípios constitucionais da dignidade da pessoa humana e da moradia (artigos 1º, III, e 6º), o prévio realojamento da apelada e sua família em outra moradia digna dentro da mesma localidade, às custas do erário Municipal.

                    Esse posicionamento não é isolado no Tribunal de Justiça gaúcho, que vem promovendo maior justiciabilidade do direito à fundamental social à moradia, principalmente na sua esfera defensiva frente às ações de desocupação ajuizadas pelo Poder Público Municipal, por dano ambiental ou urbano:

                    APELAđấO CễVEL. Direito público não especificado. Ação de nunciação de obra nova. Construção em zona de preservação ambiental. Não- comprovação da real localização. Existência de várias outras residências no local. Prevalência do direito social da moradia (artigo 6º, CR) frente ao direito a um meio urbanístico ordenado. Critério da proporcionalidade. Precedentes deste Tribunal. Possibilidade de realojar aqueles que por ventura, com a omissão dos responsáveis pela fiscalização, tenham construído suas casas em condições irregulares. Opção de que deve prevalecer, sempre que possível, à sumária demolição como se o ente público, com sua omissão, não tivesse nenhuma responsabilidade pela situação consolidada. Apelação provida. (TJRS – Apelação Cível nº 70021040878 – Comarca de Tramandaí – Des. Rel. Arno Werlang – DJ 13/05/2009).

                    No bojo do acórdão, o Desembargador relator também se utiliza da técnica de ponderação de interesses para dirimir o conflito entre as normas constitucionais, reconhecendo a fundamentalidade do direito social à moradia e dando-lhe prevalência, a princípio, em face de um meio urbano ordenado, como, aliás, fizeram as seguintes decisões do mesmo Tribunal:

                    APELAđấO CễVEL. DIREITO PÚBLICO NấO ESPECIFICADO. AđấO DEMOLITÓRIA. O conflito entre o direito a um meio urbanístico ordenado (artigos 30, VIII, e 182 da CF/88) e o direito fundamental à moradia (art. 6º da CF/88), há de ser resolvido tendo em vista o critério da proporcionalidade, pautado pela dignidade da pessoa humana (art. 1º, III, da Carta Magna). O só fato de construção irregular e em local perigoso não autoriza, por desproporcionalidade, a simples demolição da residência da pessoa, colocando-a na vida da rua, como se o ente público não tivesse qualquer tipo de responsabilidade no processo de favelização da cidade, que é gradativo e conta com a participação do próprio Município. Homenagem aos princípios da segurança jurídica e da proteção da confiança. Faz-se necessário, isso sim, realojar o apelante e sua família em outra área da cidade. Impossibilidade de se autorizar a demolição, no caso concreto. Deram provimento ao apelo. (TJRS - Apelação Cível Nº 70017600990

                  • – Vigésima Primeira Câmara Cível

                    – Des. Rel. Francisco José Moesch - DJ 28/03/2007). APELAđấO CễVEL. AđấO DEMOLITốRIA. Preliminar de ilegitimidade passiva afastada. Demanda que deve ser aforada contra o responsável da

                  simples ausência de projeto e de autorização municipal não justifica a demolição de inúmeras residências de pessoas pobres. Princípio constitucional da dignidade humana e do direito social à moradia que prevalece sobre o descumprimento da legislação municipal. Municipalidade, ademais, que deve buscar a regularização da situação, não a pura e simples demolição das moradias. Precedente. Recurso provido. Unânime.

                    ( TJRS - Apelação Cível nº 70007327760

                  • – Décima Oitava Câmara Cível – Des. Rel. Pedro Luiz Pozza – DJ 16/12/2004).

                    Não resta dúvida, destarte, que as ordens de despejos forçados estão vinculadas aos preceitos da razoabilidade, proporcionalidade e informação das ações estatais, nos termos do Comentário geral nº 7, do Comitê DESC. Tal princípio é de fundamental importância, também, para a proteção das pessoas atingidas pelas grandes obras públicas, especialmente no tocante à segurança da posse e na busca de alternativas às remoções e despejos quando absolutamente indispensáveis, encontrando soluções adequadas e efetivas ao direito social fundamental à moradia, em observância à Resolução do Conselho de Direitos Humanos da ONU sobre o impacto dos megaeventos.

                    No contexto normativo interno, o Comentário Geral nº 7 recomenda aos Estados a elaboração de medidas legislativas que compreendam a máxima segurança possível na ocupação de moradias e terras, o enquadramento dessas medidas ao PIDESC e a regulamentação expressa das circunstâncias que podem autorizar os despejos coletivos.

                    Por outro viés, em uma perspectiva mais prestacional dos direitos fundamentais, sobretudo àqueles que separam especificamente os direitos ao procedimento como direitos de cunho positivo, é indispensável assegurar as garantias processuais aos demandados em ações

                    366

                    coletivas e individuais, públicas ou particulares , que envolvam desocupações forçadas, principalmente no tocante à implementação e oferecimento do serviço de assistência jurídica gratuita prestado pela Defensoria Pública.

                    No Estado de São Paulo, a Defensoria Pública atua em favor das comunidades carentes contra a desocupação forçada dessas pessoas, de maneira mais acentuada através do 366 respectivo Núcleo de Habitação de Urbanismo e em parceria com outros segmentos da

                    

                  EXTINđấO DO PROCESSO SEM RESOLUđấO DE MÉRITO. REINTEGRAđấO DE IMốVEIS EM ÁREA

                  OCUPADA POR COMUNIDADE CARENTE. DIVERSOS RÉUS NÃO ENCONTRADOS. ALTA ROTATIVIDADE

                  DOS SUPOSTOS ESBULHADORES. AUSÊNCIA DE UTILIDADE.

                    

                  1. Ação de reintegração de posse, aforada pela União em relação a alguns dentre centenas de imóveis localizados em área

                  ―favelizada‖ de grande densidade. Correta é a observação, fruto do bom senso, que assinala que a prestação jurisdicional

                  pretendida seria inútil em face da alta rotatividade dos supostos esbulhadores, bem como das enormes dificuldades de

                  individualizá-los (admitida pela própria União) e de manter a posse dos imóveis em caso de reintegração (pois, sem vigilância constante, nova invasão seria inevitável). sociedade civil e movimentos sociais. Em resumo, essa atuação gira em torno da garantia do direito fundamental social à moradia, visando impedir a desocupação das comunidades ou, no mínimo, pleiteando a vinculação ao oferecimento de alternativas de reassentamento da população diretamente atingida, além da atuação em relação à conformidade das medidas legislativas e administrativas do Poder Público em matéria urbanística.

                    Como exemplo dessa atuação na seara dos despejos forçados em que houve acolhimento dos argumentos em defesa do direito social à moradia, cita-se a Ação Civil Pública proposta em face do Município de São Paulo, para obrigá-lo a não praticar qualquer intervenção na Comunidade Pantanal, de modo a demolir edificações, sem ordem judicial, sob pena de multa diária, cuja medida liminar concedida em antecipação de tutela foi mantida pelo TJSP, nos seguintes termos:

                    AGRAVO DE INSTRUMENTO - AđấO CIVIL PÚBLICA - LEGITIMIDADE DA DEFENSORIA PÚBLICA DO ESTADO DE SÃO PAULO - Reconhecimento conferido pelos arts. 5o da Lei n° 7.347/85 e 82 da Lei n° 8.078/90 e ratificado pela Lei Complementar Estadual n° 988/2006. Agravo de Instrumento - Ação Civil Pública - Adequação da via eleita - Instrumento de defesa da cidadania com a finalidade de implementar preceitos constitucionais.

                    — Agravo de Instrumento - Ação Civil Pública - Medida liminar que determinou que a Prefeitura Municipal de São Paulo se abstenha da prática de ato consistente da desocupação e demolição de edificações na Comunidade Pantanal - Ineficiência dos órgãos fiscalizadores comprovada pela ocupação irregular consolidada há vinte anos - Inexistência de programa de moradia aos ocupantes da área - Decisão mantida. (TJSP - AI nº 843.490-5/0-00, Décima Terceira Câmara de Direito – Rel. Des. Ferraz de Arruda

                  • – DJ 19/08/2011)

                    Incidentalmente, essa decisão impediu a demolição das moradias na comunidade afetada sem ordem judicial, reconheceu o direito à concessão de uso especial para fins de moradia dos habitantes que residem no local e vinculou a desocupação a um programa habitacional digno de acomodação dos ocupantes. Vale, portanto, transcrever trecho do voto condutor:

                    (...) Há vinte anos houve a ocupação da área e não é juridicamente admissível que depois de tanto tempo, venha a Administração Municipal pretender sua imediata desocupação. Tal conduta viola o direito à concessão especial de uso para fins de moradia das famílias que lá residem, inclusive com instalações regulares de água, energia elétrica, telefonia, etc. Ademais, comprova a ineficiência do órgão de fiscalização da administração pública que deveria coibir ao tempo certo, ocupações irregulares. Em realidade é a própria Administração Pública Municipal a responsável pelo caos social no que pertine à permissão de ocupação de terras públicas. Não fiscaliza e depois quer jogar nas costas do Judiciário a tragédia de uma desocupação abrupta. Inadmissível a desocupação e demolição das construções lá Vê-se, assim, que o acórdão impediu a desocupação de área publica sem o prévio oferecimento de programa habitacional adequado às necessidades dos moradores.

                    Por tudo o que foi exposto até aqui, conclui-se que a desocupação forçada de imóvel público, ou áreas particulares ocupadas de forma coletiva em que vivam crianças, idosos, mulheres e portadores de necessidades especiais, está vinculada ao oferecimento de alternativas de moradia aos cidadãos envolvidos, cuja obrigação do Poder Público em disponibilizar tais moradias enquadra-se num contexto misto, tanto defensivo quanto prestacional dos direitos fundamentais sociais, o que pode ser feito, por exemplo, através da locação social e da inscrição em programas de habitação de interesse social.

                  3.3.7. Locação Social

                    A locação social consiste na concessão de verba mensal pelo Município às pessoas que moram em locais sub-humanos de habitação, de situação de risco iminente ou privadas do direito à moradia por força de eventos naturais, não contempladas por outra forma de atendimento habitacional.

                    Tal providência possui cunho assistencial, não configurando instrumento de desenvolvimento urbano, e deve ser marcada pela provisoriedade porque destinada ao suprimento de uma situação emergencial. Todavia, há de se ressaltar que essa provisoriedade pressupõe, em verdade, o posterior atendimento habitacional do beneficiário em programa de interesse social, de acordo com às suas possibilidades, e não deve cessar enquanto o cidadão privado do direito à moradia não for incluído e efetivamente atendido pelos projetos públicos de habitação.

                    Note-se que a locação social pressupõe, também, o efetivo custeio pelo Poder Público dos gastos com habitação dos beneficiários, repudiando-se as iniciativas estatais que oferecem determinada quantia aos possuidores em troca da desocupação de áreas ocupadas por população de baixa renda, a exemplo da Portaria 138/06 SEHAB e Ordem Interna PREF 01/2006, ambas do Município de São Paulo, que devem ser incluídas em programa de atendimento habitacional ou beneficiadas pela regularização fundiária do local pela municipalidade.

                    No Estado de São Paulo, a Lei Estadual nº 10.365, de 02 de setembro de 1999, estabelece o Programa de Locação Social, destinado a prover moradias para famílias de baixa renda, através da locação de imóveis de particulares, na forma da legislação aplicável; de desapropriações, a serem efetivadas pelo Poder Público, sempre que a situação de emergência o exigir; ou da outorga de permissão de uso aos beneficiários do Programa de Locação Social, quando se tratar de imóvel de órgãos ou entidades da Administração Estadual, por prazo determinado (artigo 2º).

                    A locação social destina-se preferencialmente às pessoas que comprovem habitar em condições sub-humanas, em área de risco iminente ou ter sido sua habitação atingida por alguma espécie de catástrofe; que seus filhos estejam matriculados em escolas ou cursos educacionais regulares; as mulheres ou idosos, arrimo de família; e aos idosos em estado de abandono.

                    O Decreto Estadual nº 55.334, de 11 de janeiro de 2010, com nova redação conferida pelo Decreto Estadual nº 55.370, de 27 de janeiro de 2010, autoriza a Secretaria da Habitação a celebrar Convênio com a Companhia de Desenvolvimento Habitacional e Urbano do Estado de São Paulo - CDHU, visando à gestão de recursos a serem transferidos aos municípios, que tenham declarado estado de calamidade pública, para a concessão de benefício eventual, denominado auxílio-moradia emergencial.

                    O denominado auxílio-moradia emergencial destina-se à garantia das condições de moradia às famílias de baixa renda vitimadas pelas enchentes ou em situação de risco iminente e que se encontrem em situação de vulnerabilidade temporária, como direito relativo à cidadania, no valor de R$ 300,00 (trezentos reais) por mês, por família beneficiada.

                    Esse benefício vigora até o desaparecimento do estado de emergência ou de calamidade pública, ou, havendo qualquer impedimento de retorno das famílias beneficiadas às suas residências originais, até que lhes seja provido novo atendimento habitacional.

                    A concessão do auxílio-moradia emergencial previsto está vinculado a dois requisitos. O primeiro estabelece que a residência da família tenha sido total ou parcialmente destruída pelas chuvas, apresente problemas estruturais graves, ou esteja situada em área sob risco de saúde, de iminente desabamento ou desmoronamento, ensejando a sua interdição, desocupação ou demolição imediata, comprovada por laudo, boletim de ocorrência e/ou termo exige que a família beneficiária tenha renda familiar de até dez salários-mínimos, comprovada pelo Poder Executivo Municipal.

                    A fixação da locação social e do auxílio-moradia emergencial por parte do Estado de São Paulo às pessoas que comprovem habitar em condições sub-humanas ou em áreas de risco conferem um padrão normativo justiciável às hipóteses descritas, mas também às pessoas expostas a desocupações forçadas sem alternativa de moradia, desde que incluídas na situação de baixa renda. Isso porque, se as pessoas que se enquadram nos padrões normativos estabelecidos têm reconhecido o direito a prestações materiais do Estado para garantia do direito fundamental social à moradia, mormente aqueles que estão totalmente privado do acesso à habitação também o terão.

                    O Município de São Paulo, por sua vez, instituiu o programa de ―Bolsa Aluguel‖, através da Lei Municipal n. 11.632/94, da Resolução CMH/SEHAB 04/2004 e da Instrução Normativa SEHAB 01/2004, dirigido a famílias com renda familiar de um a dez salários mínimos, e aos moradores de áreas sujeitas à intervenção de programas da Política Municipal de Habitação. A gestão do programa é de responsabilidade do município, e sua operacionalização da COHAB-SP.

                    O prazo determinado para o recebimento de auxílio aluguel é de trinta meses, prorrogáveis por igual período na hipótese de permanência dos motivos que ensejaram a concessão do auxílio.

                    A justiciabilidade dos programas de locação social acima descritos também pode ser efetuada sob o prisma do seu adequado cumprimento, já que estabelecidos os padrões normativos para tanto. Sobre o tema, confira-se acórdão proferido em Ação Civil Pública proposta pelo Ministério Público do Estado de São Paulo em face do Município de São Paulo.

                    No caso, houve a concessão do benefício pelo prazo inicial de trinta meses e, ao final do período, a Secretaria Municipal de Habitação informou aos moradores que o benefício não seria prolongado. O pedido formulado na ação foi a prorrogação do benefício concedido aos cidadãos envolvidos, e o TJSP, ao apreciar o feito em sede de agravo de instrumento, manteve a liminar de antecipação da tutela concedida em primeiro grau, sob o fundamento de que a prorrogação do benefício por igual período caracterizava direito subjetivo dos beneficiados pelo programa, conforme ementa a transcrito:

                    AđấO CIVIL PÚBLICA - Programa Bolsa Aluguel - municắpio de São Paulo pretensão de prorrogação do subsídio aos beneficiários - liminar concedida alegação de que se trata de exercício da discricionariedade do Poder Público previsão de prorrogação na Resolução que instituiu o benefício - pouca instrução dos beneficiários, a não permitir que compreendessem tratar-se de mera possibilidade a prorrogação do subsídio - necessidade de cumprimento do que foi prometido aos inseridos no programa, e nele aceites - legitimidade passiva da agravante, solidariamente responsável sem o município pela implementação do programa - excessivo alcance da liminar concedida, além do próprio pedido formulado

                  • – recurso parcialmente provido.(...) Embora o texto daquela Resolução indique uma faculdade do Poder Público na prorrogação do benefício, o certo é que se trata de um direito público subjetivo do beneficiário. Realmente, ao se inscrever no programa, e ocupar o imóvel, contava o beneficiado com a prorrogação per ir-ais 30 (trinta) meses. Trata-se de programa destinado a pessoas de baixa renda, necessitados do auxílio. Não teria sentido seduzir essas pessoas com a possibilidade de uma moradia digna, em imóveis até então vazios ou subutilizados, e fazê-los locar o imóvel, com a promessa do auxilio, para depois abandoná-los à própria sorte, ao argumento de se tratar de discricionariedade da Administração a prorrogação ou não. Não se nega que a manutenção ou não do programa se insere na discricionariedade típica do Poder Público, não cabendo ao Judiciário intervir na análise das razões de conveniência ou oportunidade. Porém, a prorrogação do benefício àqueles que aderiram - e foram aceitos - ao programa, prometida pelo Poder Público, aliada à circunstância de que são eles pessoas de pouca instrução, incapazes de entender aquela possibilidade de não prorrogação, é medida que se impõe à Administração Municipal. Aqui não se há falar em discricionariedade. Mas sim de cumprir aquilo que foi prometido aos participantes do programa (...). (TJSP
                  • – AI nº 685.328-5/1-00 – Primeira Câmara de Direito Público - Comarca de São Paulo – Rel. Des. Franklin Nogueira – DJ 14/08/2007).

                    Além do controle judicial dos parâmetros contidos na normativa e nos programas oficiais de locação social acima mencionados, entende-se que a prestação material de auxílio aluguel pode ser pleiteada em face do Estado e/ou do Município nas hipóteses que envolvem pessoas em condições de hipervulnerabilidade, privadas do acesso às condições mínimas materiais para a sobrevivência digna, cujo respectivo direito à moradia integraria o conceito de mínimo existencial, em conformidade com o que está sendo sustentado nesta dissertação.

                    Nesse sentido, confira-se o acórdão proferido em agravo de instrumento pelo TJSP, interposto em face da concessão de liminar que ampliou a decisão anteriormente proferida na Ação de Obrigação de Fazer proposta pela Defensoria Pública do Estado em face do Município de Santos, em que se pleiteou a condenação da Fazenda Pública Municipal ao pagamento de auxílio moradia no valor de R$ 400,00 (quatrocentos reais) mensais a uma família chefiada por uma mulher, mãe de três filhos menores de idade, que residiam em área de risco, nos termos abaixo:

                  AGRAVO DE INSTRUMENTO

                  • – Ação de obrigação de fazer objetivando a concessão de auxílio-moradia (locação social) em prol de família residente em barraco erguido em área de risco – Demanda afeta à Justiça Especializada da Infância e Juventude – Exegese sistemática do ECA (art.

                    148, inciso IV c.c. art. 208, inciso VI, XI, e seu §1º) – Antecipação de tutela concedida sem questionamento oportuno

                  • – Insurgência recursal manifestada posteriormente à ampliação da tutela antecipada deferida, para compelir a Municipalidade ao depósito antecipado do correspondente a 03 (três) alugueres, se necessário, para a assinatura do contrato, em qualquer cidade da Baixada Santista – Razoabilidade à vista sãs circunstâncias fáticas incontroversas – Eficácia imediata dos direitos fundamentais prestacionais – Intangibilidade do núcleo consubstanciador do mínimo existencial
                  • – Recurso não provido. (TJSP – AI nº 0462165-72.2010.8.26.0000 - Câmara Especial –Santos – Rel. Des. Luiz Antonio Ganzerla – DJ 25/04/2011).

                    O voto proferido pelo Desembargador Relator, Presidente da Seção de Direito Público do TJSP, reconheceu expressamente que, no caso, o direito social prestacional tutelado possui eficácia imediata e consignou que o caráter estritamente programático das normas de direito sociais não corresponde ao regramento constitucional vigente, afastando, assim, a alegação do Município de que apenas por via legislativa e administrativa os direitos sociais podem ser realizados pelo Estado.

                    Mais que isso, o acórdão entendeu que o direito à moradia como direito subjetivo fundamental, é integrante do conceito de mínimo existencial, o que autoriza a atuação extraordinária do Poder Judiciário na justiciabilidade da norma suprema. Alertou, ademais, que nessa hipótese não é oponível a teoria da reserva do possível para justificar a omissão estatal.

                    Transcreve-se, por essas razões, trecho do voto proferido pelo Desembargador relator

                    Luiz Antonio GANZERLA

                    , para maior clareza e compreensão dos fundamentos que conferiram suporte fático e jurídico à decisão ora analisada, que foram assim redigidos:

                    (...) Bem a propósito, digno de registro o autorizado magistério e JOSÉ AFONSO DA SILVA (

                    “Comentário Contextual à Constituição”, Malheiros Editores, 4ª Ed., p. 186) que, após assentar tratar-se, o direito à moradia, de direito positivo de caráter prestacional, a legitimar a pretensão do seu titular à realização do direito por via de ação positiva do Estado, consigna residir nessa ação positiva a condição de eficácia do direito à moradia, previsto em vários dispositivos da Carta maior, com destaque para o art. 3º, ao definir com objetivos fundamentais da República Federativa do

                  • – Brasil construir uma sociedade justa e solidária, erradicar a marginalização e não há marginalização maior do que não se ter um teto para si ou para a família
                  • – e promover o bem de todos, a pressupor, no mínimo, ter onde morar dignamente. Acrescenta o festejado constitucionalista, em outra

                    

                  Poder Público, ―instrumento de eficácia do direito social à moradia, previsto

                  no art. 6º‖. Em suas palavras: ―Aqui se tem um mandamento de ação

                  afirmativa destinada a executar prestações positivas estatais no interesse das

                  classes menos favorecidas. E daqui decorre o direito subjetivo dos

                  interessados contra a Administração Pública, que, por sua vez, tem a

                  obrigação de promover tais programas de moradia e de melhoria das

                  condições habitacionais e de saneamento básico‖ (ob. cit, p. 275).Não se

                  olvide, demais disso, do disposto no Plano Diretor do Município de Santos,

                  Lei Complementar nº 331/98, mercê do qual se colhe entre as diretrizes

                  habitacionais do agravante, fixadas no art. 17,

                    “atender, através de

                  programas de interesse social e de subsídios específico, a população em

                  áreas de risco e favelas” (inciso IV), circunstância a conferir ainda maior

                  densidade normativa à tutela do direito material perseguido. Assim, a partir-

                  se da incontroversa realidade fática subjacente ao litígio, a evidenciar o

                  premissa maior da tutela de urgência postulada, posta em periculum in mora,

                  cotejo a inexorável qualificação do direito à moradia como direito subjetivo

                  fundamental, integrante do cognominado ―núcleo mínimo existencial‖, cuja

                  tutela comporta justificativa a excepcional atuação do Poder Judiciário, no

                  sentido de suprir a reiterada inércia estatal no cumprimento da obrigação a

                  tanto correspondente, o acesso a esse direito não pode ser refutado, antes se

                  impondo a sua pronta concretização, em sintonia com o princípio da máxima

                  efetividade da Constituição. Percuciente, a tal propósito, o magistério de

                  LUIS MANOEL FONSECA PIRES , segundo o qual ―O mínimo essencial

                  de um direito fundamental, pelo princípio da máxima efetividade das normas

                  constitucionais, caracteriza - como, aliás, o próprio termo define-se - o

                  mínimo a ser feito independentemente de qualquer planejamento e ideário

                  político. Se tratarmos, portanto, de direitos a prestações (de direitos sociais

                  que exigem uma postura ativa da Administração Pública) que se qualificam

                  como direitos fundamentais, não há escusa ao desatendimento do que

                  representa o próprio valor escolhido pela Constituição como bem a ser

                  assegurado, não há desculpa, em suma, ao descumprimento do que

                  minimamente preenche e justifica o próprio valor juridicamente consagrado‖

                  (

                    

                  “Controle judicial da discricionariedade administrativa: dos conceitos

                  juríd icos indeterminados às políticas públicas”, Elsevier, 2009, p. 303). Sob

                  • outro vértice, ainda da inafastável qualificação jurídica do direito litigioso

                    direito subjetivo

                  • – mercê da qual vinculada a atuação administrativa, deflui

                    para o administrado, para além de qualquer dúvida, oportunidade para a

                    invocação da tutela jurisdicional, sem que se possa cogitar de indevida a

                    intromissão do Poder Judiciário no âmbito de discricionariedade

                    administrativa, inexistente em circunstância tal, conforme reiteradamente o

                    vem reconhecendo a jurisprudência pátria. Expressivo, nesse sentido, o teor

                    do REsp nº 575.280/SP, rel. MIN. LUIZ FUX , ao assentar que ―Sob esse

                    ângulo, não nos parece correta a alegada discricionariedade do administrador

                    diante de direitos consagrados, quiçá constitucionalmente. Nesse campo, a

                    atividade é vinculada, inadmitindo-se qualquer exegese que vise afastar a

                    garantia pétrea. Do C. STF, por us vez, extrai-se do julgamento do RE nº

                    436.996-6
                  • – AgR, rel. MIN, CELSO DE MELLO, julgado em 22.11.2005,

                    passagem não menos emblemática: ―Embora resida, primariamente, nos

                    Poderes Legislativo e Executivo, a prerrogativa de formular e executar

                    políticas públicas, revela-se possível, no entanto, ao Poder Judiciário,

                    determinar, ainda que em bases excepcionais, especialmente nas hipóteses de

                    políticas públicas definidas pela própria Constituição, sejam implementadas

                    pelos órgãos estatais inadimplentes, cuja omiss&atil
                  • – por importar em
                  de direitos sociais e culturais impregnados no texto constitucional‖. A atuação pelo Poder Judiciário em circunstâncias como o presente encontra plena legitimação no próprio texto constitucional, a partir do princípio da universalidade da jurisdição, insculpido no art. 5º, inciso XXXV da Carta Maior. Expressão, pois, dos princípios da dignidade da pessoa humana (art. 1º, III, da CF), da proteção prioritária (art. 227 da CF) e integral à criança e ao adolescente (art. 1º do ECA), bem como da preservação do direito de moradia dos cidadãos em geral (art. 6º da CF) e dos menores em particular (art. 227 da CF c.c. arts. 3º, 7º e 11 do ECA), não há como negar, ao menos neste âmbito de cognição sumária, a tutela de urgência almejada, sob a forma de auxilio-aluguel, à vista das circunstâncias fáticas incontroversamente delineadas nos autos, nem como deixar de considerar ilegal a recusa oficial em suprir a necessidade emergencial a tanto pertinente, por decorrência da situação de risco identificada na habitação dos agravados. É certo que existem limitações orçamentárias para a execução e pleno funcionamento dos serviços e equipamentos públicos. Todavia, é igualmente certo o dever do Administrador de cumprir os mandamentos constitucionais relacionados às políticas públicas, cujo descumprimento poderá comprometer a plena realização dos direitos individuais e sociais, dentre eles, o direito à vida, à integridade física e à saúde dos agravados, umbilicalmente ligados ao direito à moradia, todos em situação de comprovado risco nos autos. Em se tratando da concretização de direitos fundamentais, não cabe ao Administrador justificar sua omissão com a aplicação da cláusula da

                    “reserva do possível”, pois sua conduta deve pautar-se pelo princípio da

                    “máxima efetividade da Constituição”, já alhures mencionado (confira-se, nesse sentido, REsp nº 811.608/RS, rel. MIN.

                    LUIZ FUX, julgado em 15/05/2007). Assim sendo, a satisfação do comando imposto pela tutela jurisdicional deve ser viabilizada com base nas receitas específicas já previstas no orçamento ou, se o caso, com base em créditos adicionais obtidos com a necessária autorização legislativa. Como se vê, a dotação orçamentária municipal regrará a concretização do cumprimento da obrigação constitucional do Município, observada, nesse ponto, a discricionariedade administrativa, satisfazendo aos direitos dos administrados usuários dos serviços (...). (grifos no original)

                    Com essa fundamentação, o Tribunal ampliou a tutela antecipada concedida anteriormente em primeira instância para determinar a extensão da locação social a qualquer outra cidade da Baixada Santista, em virtude da notória valorização imobiliária em curso em Santos, bem como o depósito prévio do valor correspondente a três alugueres, tendo em vista a exigência na praxe do depósito desse valor a título de garantia fidejussória.

                    Note-se, porém, que de igual maneira o Tribunal atentou para provisoriedade da medida de locação social, consignando expressamente que tal benefício era concedido em virtude do não alojamento da família dos agravados em conjunto habitacional da própria municipalidade, por força de obras de reparação na execução do projeto.

                    Parece que, de forma paradigmática no Estado de São Paulo, o Tribunal de Justiça expressa menção da fundamentalidade desse direito, incluindo-o no conceito de mínimo existencial. Para além disso, o Tribunal entendeu que as políticas públicas habitacionais não estão a mercê apenas e tão somente da vontade do Poder Legislativo e do Poder Executivo, sendo que a omissão dos poderes constituídos

                  • – responsáveis primários pelo efetivo cumprimento das normas constitucionais de caráter prestacional
                  • – autoriza a intervenção do Poder Judiciário para conceder a prestação social almejada pelos cidadãos em situação de hipervulnerabilidade, por força do princípio constitucional da dignidade da pessoa humana.

                  3.3.8 Inscrição em programas habitacionais de interesse social

                    A temporariedade característica da prestação de locação social, enquanto medida de assistência social vinculada à efetivação do direito à moradia, deve cessar assim que os cidadãos forem efetivamente beneficiados (e não apenas potencialmente) pelos programas habitacionais de interesse social.

                    A inclusão nos programas de habitação social é apenas uma das vertentes possíveis ao assentamento das pessoas privadas do direito à moradia adequada, mas constitui o caminho mais correto e eficaz para a diminuição do déficit habitacional que assola a população brasileira de baixa renda e em situação de miserabilidade.

                    Dessa forma, privilegia-se a função legislativa e, principalmente, a missão da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios de promover políticas públicas habitacionais de interesse social para construção de moradias e a melhoria das condições habitacionais e de saneamento básico, em estrito cumprimento ao disposto no artigo 23, inciso

                    IX, da Constituição Federal.

                    Outrossim, o comando constitucional para a construção de moradias populares também não possui caráter de mera norma programática, cuja implementação está relegada aos exclusivos critérios discricionários da Administração Pública. Também aqui há uma situação jurídica que carrega em si a obrigação do Estado em promover políticas públicas habitacionais efetivas e voltadas às classes economicamente menos favorecidas da sociedade

                    e, de outro lado, um direito subjetivo do particular, que, no caso, passa a ser exigível em face da omissão do Poder Público.

                    A norma constitucional que determina a construção de moradias populares está, do mesmo modo, intimamente ligada aos princípios fundamentais da política urbana brasileira. Mais que isso, representa o direito fundamental de acesso à propriedade privada e traz consigo o primado da igualdade fática entre os cidadãos, na medida em que o Poder Público deve priorizar e subsidiar o acesso à propriedade e à moradia, veiculando um direito de igual participação e de satisfação ao mínimo existencial.

                    Por essas razões, defende-se que a inscrição em programas habitacionais de interesse social ou a disponibilização de linhas de financiamento em condições específicas constituem direito subjetivo dos cidadãos, social e economicamente vulneráveis, que pode ser reivindicado perante o Poder Judiciário em função da omissão do Poder Público em dar cumprimento à norma constitucional específica de construção de moradias populares (artigo

                    367

                    23, IX, CF). Sobre o tema, colaciona-se acórdão proferido pelo TJSP em face de decisão liminar que determinou a inscrição dos moradores em programa de habitação social e/ou a concessão do benefício de locação social, proposta pela Defensoria Pública do Estado em face do Município de São Paulo, cuja ementa segue abaixo:

                    AđấO CIVIL PÚBLICA intentada pela Defensoria Pública do Estado de São Paulo - Tutela de interesse difuso coletivo e individual de pessoas carentes - Legitimidade ativa - LC 988/06 - Concessão de liminar para impedir a desocupação dos moradores da Favela do Viaduto Atílio Fontana - Admissibilidade - Presença dos requisitos exigidos - Aplicação do conceito de interesse público primário - Fixação de multa diária - Possibilidade - Critério de razoabilidade que deve ser observado para fixação de seu valor - Arbitramento em excesso - Redução determinada - Recurso parcialmente provido. (TJSP – AI nº 9 711.429-5/5-00 – Décima Câmara de Direito Público – Comarca de São Paulo

                  • – Rel. Des. Antonio Carlos Villen – DJ 10/12/2007).

                    Embora não conste da ementa do julgado, essa decisão manteve a medida liminar em antecipação de tutela concedida em primeiro grau, condicionando a desocupação dos moradores de favela próxima a viaduto à inscrição em programas de habitação e/ou à concessão do benefício de locação social aos respectivos ocupantes, de modo a efetivar o 367 direito social fundamental à moradia.

                    

                  Não obstante esse posicionamento, deve-se mencionar que há grande resistência por parte do Poder Judiciário ao

                  acolhimento desse pedido: AđấO CIVIL PÚBLICA. Pretensão formulada pela Defensoria Pública a fim de compelir a

                  Municipalidade de Sorocaba a providenciar inscrição em programas habitacionais de interesse social, e fornecer moradia aos

                  ocupantes de área particular sobre a qual pende ordem judicial de desocupação e reintegração de posse. INVIABILIDADE. O

                  juiz não pode substituir o administrador público na consecução de políticas públicas, fixando as prioridades da administração.

                  Ofensa à separação dos poderes (art. 2o, da CF) e à isonomia, pois privilegiaria os defendidos nesta ação em detrimento dos

                    Portanto, conclui-se que a justiciabilidade da disponibilização de programas habitacionais ou linhas de crédito pelo Poder Público pode ser efetuada como condicionante à execução de desocupações forçadas, admissíveis apenas em situações excepcionais que envolvem risco aos ocupantes na forma já exposta, ou mediante Ação Civil Pública para o desenvolvimento de política urbana voltada ao atendimento de determinada comunidade, cuja situação habitacional seja considerada inadequada. Ressalta-se, apenas, que, nessa última hipótese, cabe à Administração Pública comprovar a existência suficiente de políticas públicas habitacionais adequadas à satisfação das necessidades da comunidade.

                    

                  Conclusão

                    Os princípios constitucionais fundamentais da política urbana constituem o núcleo do sistema jurídico em matéria urbanística. O consenso democrático que originou a redemocratização nacional incluiu no texto constitucional os fundamentos e os objetivos do Estado brasileiro, completando-os com um extenso catálogo principiológico de direitos fundamentais e sociais.

                    O fundamento principal está alicerçado no princípio da dignidade da pessoa humana. Esse princípio informa grande parte dos direitos fundamentais e, como os outros princípios constitucionais, possui normatividade dentro do ordenamento jurídico. Dessa normatividade, a doutrina constitucional retira a eficácia interpretativa, defensiva, vedativa do retrocesso e prestacional dos direitos fundamentais, quer de conteúdo liberal ou de conteúdo social.

                    Por eficácia interpretativa entende-se o dever atribuído ao intérprete das normas constitucionais de buscar sempre a melhor exegese à consecução dos direitos fundamentais.

                    A dimensão defensiva consiste na defesa ou na resistência do individuo frente à atuação do Estado e na imposição de deveres de proteção e respeito aos particulares.

                    A eficácia vedativa do retrocesso, por sua vez, caracteriza-se como uma derivação da eficácia defensiva, que visa impedir o regresso estatal na realização de direitos sociais, econômicos e culturais, exceto quando houver justificação razoável e proporcional do Poder Público, analisadas no caso em concreto.

                    Já a eficácia prestacional assume duas dimensões, normativa e material, sobretudo nos direitos sociais. Segundo dimensão normativa cabe ao legislador criar as condições jurídicas necessárias para plena consecução da vida humana com dignidade, enquanto na vertente material, cabe ao Estado assegurar a igualdade fática e as necessidades básicas a um mínimo existencial, conceito este vinculado ao atendimento dos direitos sociais que implique nas condições materiais mínimas para uma vida digna.

                    O consenso social democrático e constitucional existente acerca do direito a prestações materiais para suprimento das necessidades básicas do ser humano embasa a teoria da justiciabilidade dos direitos fundamentais sociais, a partir da promoção da dignidade da

                    Muito embora as políticas públicas representadas por atos administrativos e legislativos não devam ser substituídas pelos atos jurisdicionais, isso não afasta a atuação do Poder Judiciário em relação às omissões estatais na concretização dos direitos sociais fundamentais, para obtenção da igualdade material entre os cidadãos e a afirmação da democracia social.

                    Portanto, o princípio da dignidade da pessoa humana informa praticamente todos os direitos fundamentais e sociais e permite a justiciabilidade dos direitos fundamentais na perspectiva defensiva e prestacional, esta última através da concretização direta do conteúdo do mínimo existencial em face do Estado, como resposta à omissão do legislativo e do executivo na priorização desses direitos e de forma desvinculada das opções orçamentárias estatais.

                    De igual sorte, os princípios da cidadania, da igualdade material e da solidariedade social permitem a concretização de direitos fundamentais pelo Poder Judiciário, vez que atrelados ao princípio da dignidade humana e do Estado Democrático e Social de Direito, de modo a garantir a inclusão dos grupos sociais e economicamente desfavorecidos no pacto democrático brasileiro firmado em perseguição dos objetivos fundamentais da nação.

                    O princípio da função social da propriedade, por sua vez, representa publicização do regramento da propriedade no ordenamento jurídico brasileiro. Esse tratamento publicístico da propriedade confirma o seu caráter de direito complexo, com direitos e deveres perante a coletividade sem superação a conceito de propriedade como direito absoluto e sagrado do indivíduo.

                    Por conta da funcionalização do direito, a propriedade privada pode ter status de direito fundamental ou de direito patrimonial. Partindo da premissa de que o direito de acesso à propriedade constitui direito fundamental (universal, indisponível, publicístico e vertical), verifica-se que apenas a propriedade funcionalizada atende aos primados do direito fundamental de propriedade privada.

                    Na primeira espécie, está: a) o direito fundamental à propriedade (direito de acesso à propriedade); e b) o direito fundamental de propriedade como direito de proteção ao patrimônio constituído, que deve ser funcionalizado pelos seguintes critérios: b1) função individual de suprimento das necessidades básicas aptas a promover a dignidade da pessoa produção de acordo com os ditames da justiça social e da finalidade de assegurar a todos uma existência digna.

                    Na segunda espécie, encontra-se o direito de propriedade desfuncionalizado, de caráter exclusivamente patrimonial, cuja desfuncionalização por ser atribuída a duas hipóteses genéricas: a) excesso da função individual em virtude de especulação ou acumulação sem destinação ao uso adequado; b) utilização dos bens de produção em desacordo com os ditames da justiça social e da finalidade de assegurar a todos uma existência digna.

                    Essa classificação não tem como objetivo esgotar o tema, criando um novo regime em relação à garantia do direito constitucional de propriedade, mas apenas dar maior objetividade aos critérios de interpretação nos casos concretos.

                    O princípio da função social da propriedade irradia seus efeitos não só sobre a propriedade privada, mas também sobre todas as categorias de propriedade pública. A finalidade obrigatória contida na ideia de propriedade púbica pode preencher totalmente o espaço de atendimento às necessidades coletivas a que está destinada ou, eventualmente, na aferição do caso concreto, e pode receber influência da função social da propriedade para satisfazer as exigências humanas inadiáveis, que da mesma forma constituem finalidade pública.

                    As funções sociais da cidade completam os princípios fundamentais da política urbana, dada a importância de seus elementos no pleno desenvolvimento urbano e na garantia do bem-estar dos habitantes, inclusive no contexto do direito à moradia adequada.

                    Esse conceito de moradia adequada é extraído do artigo 11, do Pacto Internacional de Direitos Econômicos, Sociais e Culturais, a partir da interpretação conferida pelo Comentário Geral nº 4, do Comitê de Direitos Econômicos, Sociais e Culturais das Nações Unidas, que veicula a interpretação mais impositiva no sistema de direitos humanos em relação ao direito à moradia. Nele, a moradia é considerada adequada quando atende aos requisitos de segurança na posse, disponibilidade de serviços, materiais, facilidades e infraestrutura, custo acessível, habitabilidade, acessibilidade, localização e adequação geral.

                    Ainda nos termos do referido Comentário Geral, o direito à moradia está submetido aos princípios da universalidade, não-discriminação, interdependência e indivisibilidade dos direitos humanos, e só pode ser considerado consistente quando precedido da disponibilização

                    Por essas razões, os padrões de moradia estabelecidos pelo Comentário Geral nº 4 integram o arcabouço jurídico nacional por força do artigo 5º, §2º, da Constituição Federal, devendo ser observados pelo Estado brasileiro, em sentido amplo, não apenas na promoção de políticas públicas e legislativas destinadas ao acesso à moradia, como também na solução de conflitos urbanos marcados, principalmente, pela ausência de segurança na posse.

                    Da mesma forma, o Comentário Geral nº 7, do Comitê DESC, em análise ao artigo 11, do PIDESC, define como despejo forçado aquele com objetivo de retirar pessoas, famílias ou comunidades dos locais que ocupam, de forma permanente ou provisória, sem oferecer meios apropriados de proteção legal ou sem permitir de outra forma o acesso a esses meios, inserindo um mecanismo de segurança jurídica na posse no direito brasileiro.

                    A segurança na posse também encontra na leitura da função social da posse a garantia de efetividade do direito fundamental social à moradia, bem como sob a ótica da justiciabilidade desse direito pela eficácia positiva e negativa dos direitos fundamentais, a fundamentação adequada à proibição dos despejos forçados sem alternativa de moradia.

                    Essa justiciabilidade dos direitos sociais está atrelada às concepções doutrinárias que aceitam e propagam a irradiação de efeitos diretos da norma constitucional definidora desses direitos, que criam deveres legislativos e administrativos ao Estado. O direito à moradia goza de fundamentalidade típica dos direitos sociais pela sua localização topográfica no texto Constitucional, por força dos princípios da interdependência e indivisibilidade dos direitos humanos e pela sua íntima vinculação com o princípio da dignidade da pessoa humana, razão pela qual pode ser visto, inclusive, na perspectiva dos direitos da personalidade.

                    Todavia, a justiciabilidade do direito à moradia depende da superação da doutrina que não admite a eficácia direta das normas definidoras de direitos sociais, dando-se prevalência às concepções contemporâneas da obrigação estatal. Tais entendimentos estabelecem a obrigação do Estado em repelir medidas deliberadamente regressivas em matéria habitacional, dedicar o máximo de esforços e o máximo de recursos disponíveis em atenção a esse direito, e satisfazer o conteúdo mínimo do direito fundamental social à moradia, este último ao menos em relação ao mínimo existencial.

                    Para tanto, é necessária a disponibilização de instrumentos de acesso à Justiça na política urbana com atribuição para solução extrajudicial de conflitos e legitimidade para

                    De acordo com esse panorama material e instrumental, abre-se a possibilidade de demonstrar alguns meios alternativos de resolução de conflitos urbanos com base em experiências concretas de educação em direito e mediação no processo urbano, e de promover a justiciabilidade do direito à moradia na perspectiva defensiva e prestacional dos direitos fundamentais, apoiada em precedentes jurisprudenciais sobre o assunto.

                    Dentre os meios alternativos, a educação em direitos como forma de difusão de cidadania no processo urbano pode ser alcançada por iniciativas como as ―Jornadas da Moradia Digna‖ realizadas em São Paulo por inúmeras entidades e movimentos sociais de luta pela moradia, em conjunto com Defensoria Pública do Estado, para pautar a discussão habitacional pela questão do acesso à cidadania.

                    A realização de audiências públicas para orientar a atuação estratégica da Defensoria Pública nos casos em que haja violação de direitos humanos é outro importante instrumento de participação popular na definição de prioridades e justiciabilidade do direito à moradia.

                    Em relação aos meios de resolução de conflitos coletivos urbanos, tem-se que a atuação direta ou indireta do Estado no fomento aos meios alternativos de conflito é essencial à distribuição da justiça. A possibilidade de utilização de meios alternativos para resolução de conflitos coletivos permite, a um só tempo, a maximização da pacificação social e a entrega célere do bem da vida perseguido pelos litigantes.

                    Há de se reconhecer, nessa seara, a importância do Fórum de Assuntos Fundiários institucionalizado no âmbito do Conselho Nacional de Justiça através da Resolução CNJ nº 110, de 06 de abril de 2010, para monitoramento dos assuntos pertinentes à matéria e à resolução de conflitos oriundos de questões fundiárias, agrárias ou urbanas, conflituosas ou não, que possam colocar em risco a segurança no campo e nas cidades ou exijam ações concretas para assegurar o acesso à moradia digna e à distribuição da propriedade rural.

                    A participação de todos os atores sociais interessados na formação e administração de Câmaras de Conciliação para busca de soluções alternativas de moradia às famílias potencialmente desalojadas em conflitos coletivos urbanos pode trazer bons resultados, impedindo a repetição do ciclo vicioso de ocupação-reintegração, em atenção também ao princípio da gestão democrática das cidades.

                    Concorda-se, ainda, com o entendimento que vê possibilidade de utilização da técnica urbana consorciada através da participação ativa dos cidadãos envolvidos; para o debate de soluções compensatórias aos impactos urbanísticos detectados em estudo de impacto de vizinhança; e na participação ativa dos envolvidos na formulação dos termos de ajustamento de conduta em matéria urbanística.

                    Da mesma forma, a técnica da ponderação de interesses constitucionais aplicada ao conflito entre a moradia e o meio ambiente equilibrado aponta para a solução caso a caso e à desocupação de áreas de proteção ambiental deve ser precedida de prévia oferta de alternativa de moradia aos ocupantes, quiçá também em Câmaras de Conciliação, como medida prejudicial ao cumprimento da ordem de despejo coletivo.

                    Nessa linha, a demarcação urbanística e a legitimação de posse previstas na Lei nº 11.977/2009 podem ser efetivadas pela formação de Câmaras de Regularização Fundiária, com a participação dos Municípios, Oficiais de Registro, Defensoria Pública, Ministério Público, movimentos sociais de moradia, proprietários de grandes áreas desocupadas, dentre outros, visando sempre à concretização do direito à moradia de forma célere e pacífica.

                    Para concluir, o acionamento dos mecanismos de proteção do direito à moradia no Sistema Interamericano de Direitos Humanos da Comissão Interamericana de Direito Humanos, que não tem caráter jurisdicional, mas, sim, consultivo e deliberativo em sede de recomendações aos Estados e, em nível mundial, o Conselho de Direitos Humanos, dentro do sistema global das Nações Unidas e os Procedimentos Especiais que englobam as Relatorias Especiais, além de mecanismos não governamentais de alcance mundial, são importantes instrumentos de mediação e prevenção de conflitos urbanos.

                    A justiciabilidade do direito fundamental social à moradia, por sua vez, tem como parâmetros a perspectiva defensiva e prestacional dos direitos fundamentais, abaixo relacionados:

                    Em primeiro lugar, deve-se proteger a efetiva participação popular na definição das diretrizes e na discussão do planejamento urbano. A difusão de informação, o conhecimento efetivo e participação da população na definição da política urbana são requisitos essenciais à legalidade e constitucionalidade dos planos e projetos em matéria urbanística. Portanto, a elaboração do projeto de lei originária ou do Plano Diretor, leis de uso e ocupação do solo ou leis de alteração do zoneamento urbano sem observância do princípio da gestão democrática das cidades, enseja a justiciabilidade desse direito na perspectiva defensiva dos direitos fundamentais.

                    Em segundo, defende-se a justiciabilidade das funções sociais da cidade, como no caso da propositura de Ação Civil Pública para obrigar o Município e a respectiva concessionária a implementar o serviço de iluminação pública em loteamento destinado a população de baixa renda.

                    Ainda sobre a justiciabilidade das funções sociais da cidade, menciona-se a Ação Civil Pública proposta para obrigar o Município a concretizar as políticas públicas de geração de trabalho para a população de baixa renda através do aproveitamento de resíduos sólidos, já que a implementação de política pública até então ineficiente pode ser sindicada pelo Poder Judiciário em proteção ao direito fundamental ao trabalho no meio urbano.

                    Por último, cabe exemplificar a tutela do direito à moradia através da função social de um meio ambiente equilibrado nas cidades, citando a propositura de Ação Civil Pública para obrigar o Estado a adotar providência de cunho assistencial e ambiental após a inundação que destruiu em grande parte a cidade de São Luiz do Paraitinga.

                    Nessas três hipóteses, houve nítida justiciabilidade prestacional dos direitos fundamentais, mediante a imposição de políticas públicas de cunho material para satisfação de elementos caracterizadores das funções sociais da cidade e, por consequência, do direito fundamental social à moradia.

                    No tocante às ZEIS, entende-se viável a justiciabilidade do direito à moradia através do instrumento das ZEIS pela aplicação da eficácia vedativa do retrocesso aos ordenamentos jurídicos municipais que a instituíram, visando impedir o regresso estatal na realização do direito social fundamental à moradia, antes ou depois das medidas de requalificação urbana da área pelo Poder Público municipal.

                    Em uma perspectiva defensiva dos direitos fundamentais, pode-se afirmar também que é inadmissível a determinação de desocupação coletiva em área de ZEIS, pública ou privada, sendo que eventual ação de reintegração de posse, reivindicatória ou até mesmo demolitória deve ser julgada improcedente pelo Poder Judiciário, conforme decisões colacionadas.

                    Por fim, mas ainda no que se refere à justiciabilidade do direito à moradia através das especial interesse social do pagamento de IPTU, um viés normativo dos direitos fundamentais, e na propositura de Ação Civil Pública buscando a suspensão de remoções e a intervenção urbanística e fundiária de comunidade inserida em área de ZEIS

                  • – Zona de Especial Interesse Social, em faceta prestacional do direito social fundamental à moradia.

                    Quanto às defesas em ações possessórias, sustenta-se que o possuidor que descumpre a função social da posse, seja qual for o título dela, não pode valer-se da tutela liminar de reintegração do artigo 924, do Código de Processo Civil, ainda que intentado dentro do prazo de ano e dia do esbulho, bem como a improcedência do pedido definitivo de reintegração de posse em homenagem aos princípios constitucionais estudados e diante da inexistência de esbulho possessório, nas ocupações em que não há caracterização do vício da clandestinidade, em franca eficácia interpretativa e defensiva dos direitos fundamentais.

                    De modo semelhante, defende-se que o descumprimento da função social da propriedade obsta concessão da tutela de urgência em favor do proprietário na ação reivindicatória, podendo, ainda, fundamentar a improcedência definitiva da pretensão reivindicatória na hipótese de abandono da propriedade e frente à ocupação do bem por moradores de baixa renda para fins de moradia, mediante a justiciabilidade com fulcro nas mesmas eficácias interpretativa e defensiva dos direitos fundamentais.

                    Em quinto lugar, a perspectiva interpretativa e defensiva dos direitos fundamentais orienta a atividade judicial a denegar ordens de desocupações, em sentido amplo, quando envolvidas pessoas que merecem proteção especial do Estado, dando prioridade à permanência dos ocupantes no mesmo local, em se tratando de bem público, salvo existência de risco à saúde ou à integridade física dos moradores, hipótese em que deve haver o oferecimento de alternativas aos moradores, evitando-se, assim, os despejos forçados, com fundamento legal no artigo 11, do PIDESC, interpretado pelo Comentário Geral nº 7, do Comitê DESC.

                    Tal justiciabilidade é de fundamental importância, também, para a proteção das pessoas atingidas pelas grandes obras públicas, especialmente no tocante à segurança da posse e na busca de alternativas às remoções e despejos quando absolutamente indispensáveis, encontrando soluções adequadas e efetivas ao direito social fundamental à moradia, em observância à Resolução do Conselho de Direitos Humanos da ONU sobre o impacto dos megaeventos.

                    Em penúltimo lugar, a justiciabilidade do direito à moradia, através dos programas de locação social, pode ser efetuada sob o prisma do seu adequado cumprimento das normas que estabeleceram o programa ou, também, de forma direta, com base na eficácia prestacional dos direitos fundamentais, mediante a propositura de Ação de Obrigação de Fazer em face do Estado e/ou do Município nas hipóteses que envolvem pessoas em condições de hipervulnerabilidade, privadas do acesso às condições mínimas materiais para a sobrevivência digna, cujo respectivo direito à moradia integraria o conceito de mínimo existencial.

                    Por fim, e ao cabo, a inscrição em programas habitacionais de interesse social ou a disponibilização de linhas de financiamento em condições específicas constituem direito subjetivo dos cidadãos social e economicamente vulneráveis, que pode ser reivindicado perante o Poder Judiciário em função da omissão do Poder Público em dar cumprimento à norma constitucional específica de construção de moradias populares (artigo 23, IX, CF), de modo a efetivar o direito social fundamental à moradia em viés prestacional.

                    Portanto, há viabilidade jurídica na argumentação que torne o direito social à moradia mais concreto e efetivo à população de baixa renda, seja através dos meios alternativos de resolução de conflitos ou da justiciabilidade concreta do direito frente ao Poder Judiciário, enquanto o Poder Público não se desincumbir de maneira minimamente razoável da obrigação constitucional que lhe foi conferida em matéria urbanística.

                    Encerra-se, assim, com certeza de que a justiciabilidade efetiva do direito fundamental social à moradia é indispensável à consecução do princípio da dignidade da pessoa humana, da cidadania, da igualdade material e da solidariedade social, e para a construção de uma sociedade livre, justa e solidária.

                    

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                    Tribunal de Justiça do Distrito Federal

                    TJDF - Tribunal dos Juizados Especiais Cíveis e Criminais do Tribunal de Justiça do Distrito Federal - Apelação Cível no Juizado Especial nº 2004.05.1.0087275

                  • – Segunda Turma Recursal - Juiz relator João Batista Teixeira.

                    Tribunal de Justiça do Estado de Minas Gerais TJMG - APCV 2167313-62.2008.8.13.0024 - Belo Horizonte - Sétima Câmara Cível - Rel.

                    Des. Edivaldo George dos Santos - DJ 29/06/2010 - DJEMG 23/07/2010. TJMG - Apelação Cível N° 1.0433.98.002228-2/005

                  • – Décima Câmara Cível - Comarca de Montes Claros – Des. Rel. Alberto Aluízio Pacheco de Andrade – DJ 25/01/2011.

                    Tribunal de Justiça do Estado do Pará

                    TJPA - AI 20083000225-6 - Ac. 85348

                  • – Marabá - Quarta Câmara Cível Isolada - Relª Desª Eliana Rita Daher Abufaiad - DJ 01/03/2010 - DJPA 05/03/2010.

                    Tribunal de Justiça do Estado do Paraná

                    TJPR – Agravo de Instrumento nº 183269-7 – Londrina – Sétima Câmara Cível – Rel. Des. Antonio Matelozzo – Unânime – J. 12/11/2001 – DJ 6014.

                    Tribunal de Justiça do Estado de Pernambuco

                    TJPE - AC 95106-4 - Jaboatão dos Guararapes - Sétima Câmara Cível - Rel. Des. Fernando Cerqueira – DJ 21/03/2006 - DJPE 07/04/2006.

                    Tribunal de Justiça do Estado do Rio de Janeiro

                    TJRJ - Apelação n° 2009.001.14165

                  • – Segunda Câmara Cível - Rel. Des. Alexandre Freitas Câmara – DJ 24/03/2010.

                    Tribunal de Justiça do Estado do Rio Grande do Sul

                    TJRS

                  • – MS 195.050.976 – Quarta Câmara Cível – Rel. Juiz Moacir L. Haeser – DJ 29/06/1995. TARS
                  • – Apelação Cível nº 195179882 – Quinta Câmara Cível – Rel. Rui Portanova – DJ 28/03/96. TJRS - ADIN nº 70002576239 - Tribunal Pleno – Rel. Des. Vasco Della Giustina - DJ 01/04/2002.
                  • – ADIN nº 70003026564 – Tribunal Pleno – Rel. Des. Clarindo Favretto – DJ
                  TJRS - ADIN nº 70002576072 - Tribunal Pleno

                  • – Rel. Des. Clarindo Favretto – DJ 05/05/2003. TJRS - ADIN nº 70005449053 - Tribunal Pleno – Rel. Des. Araken de Assis – DJ 05/04/2004. TJRS - Agravo de Instrumento Nº 70007515612 - Décima Nona Câmara Cível – Rel. Des.

                    Mário José Gomes Pereira - DJ 06/04/2004. TJRS - Apelação Cível nº 70007327760

                  • – Décima Oitava Câmara Cível – Des. Rel. Pedro Luiz Pozza – DJ 16/12/2004.

                    TJRS - Agravo de Instrumento Nº 70013770417 - Décima Sétima Câmara Cível – Rel. Des. Elaine Harzheim Macedo – DJ 23/03/2006.

                    TJRS – Embargos Infringentes nº 70014645386 – Décimo Grupo de Câmaras Cíveis – Rel. Des. José Francisco Pellegrini – DJ 26/05/2006.

                    TJRS

                  • – Apelação Cível nº 70007571813 – Segunda Câmara Cível – Comarca de Bento Gonçalves – Rel. Des. Roque Joaquim Volkweiss – DJ 27/09/2006.

                    TJRS - Apelação Cível Nº 70017600990 – Vigésima primeira Câmara Cível – Des. Rel. Francisco José Moesch - DJ 28/03/2007.

                    TJRS

                  • – Apelação Cível nº 70014558530 – Décima Nona Câmara Cível – Rel. Des. José Francisco Pellegrini – DJ 10/07/2007.

                    TJRS - AC 70022505044 – Bagé - Segunda Câmara Cível - Rel. Des. Arno Werlang; Julg. 06/05/2009 - DOERS 20/05/2009.

                    TJRS

                  • – Apelação Cível nº 70021040878 – Comarca de Tramandaí – Des. Rel. Arno Werlang – DJ 13/05/2009. TJRS - AC 70021040878
                  • – Tramandaí - Segunda Câmara Cível - Rel. Des. Arno Werlang - Julg. 13/05/2009 - DOERS 12/06/2009. TJRS - Apelação Cível nº 70025405614 - Rel. Des. José Francisco Pellegrini - Comarca de Guaíba – DJ 18/08/2009.
                  TJRS - AC 70037206752 - Rio Grande - Décima Sétima Câmara Cível - Relª Desª Liége Puricelli Pires - DJ 26/08/2010 - DJERS 27/09/2010.

                    TJRS - AC 70037206752 - Rio Grande - Décima Sétima Câmara Cível - Relª Desª Liége Puricelli Pires - DJ 26/08/2010 - DJERS 27/09/2010.

                    Tribunal de Justiça do Estado de Roraima

                    TJRO

                  • – Apelação nº 100.001.2006.027171-9 - Rel. Des. Miguel Monico Neto - DJERO 24/06/2009.

                    Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo

                    TJSP - Ap. Cível 212.726-1-8 - Oitava Câmara

                  • – São Paulo - Rel. Des. José Osório – v.u. - DJ. 16/12/1994. TJSP
                  • – AI nº 335.347-5/00 - 3ª Câmara de Direito Privado – rel. Des. Rui Stoco – v.u. - DJ 21/10/2003 – Boletim AASP nº 2.359, p. 3.001.

                    TJSP – ADIN 142.426-0/0-00 – Órgão Especial – Rel. Des. Celso Limongi – DJ 06/06/2007. TJSP – AI nº 685.328-5/1-00 – Primeira Câmara de Direito Público - São Paulo – Rel. Des. Franklin Nogueira – DJ 14/08/2007. TJSP – AI nº 9 711.429-5/5-00 – Décima Câmara de Direito Público – São Paulo – Rel. Des. Antonio Carlos Villen – DJ 10/12/2007. TJSP

                  • – AI nº 711.429-5/5-00 – Décima Câmara de Direito Público – Rel. Des. Reinaldo Miluzzi – DJ 10/12/2007.

                    TJSP - AI nº 685.894-5/3-00

                  • – Nona Câmara de Direito Público – Rel. Des. João Carlos Garcia – DJ 25/08/2008.
                  TJSP

                  • – Apelação nº 908.350.5/5-00 – Segunda Câmara de Direito Público – Rel. Des. Vera Angrisani – DJ 14/07/2009.

                    TJSP

                  • – AI nº 843.490-5/0-00 – Nona Câmara de Direito Público – Rel. Des. Ferraz de Arruda – DJ 19/08/2009. TJSP - AI 640.851.4/5 - Ac. 4012311 - Quinta Câmara de Direito Privado - São Paulo - Rel. Des. Silvério Ribeiro – DJ 12/08/2009 - DJESP 10/09/2009.

                    TJSP – Apelação nº 795.641-5/7-00 – Décima Segunda Câmara de Direito Privado – Rel. Des. Nelson Calandra - DJ 24/11/2009.

                    TJSP - APL 991.09.047585-3 - Ac. 4292722 - Décima Primeira Câmara de Direito Privado - São Paulo - Rel. Des. Gilberto Dos Santos - DJ 21/01/2010 - DJESP 25/03/2010.

                    TJSP – Apelação nº 994.09.258292-4 – Décima Terceira Câmara de Direito Público – Rel. Des. Luciana Breseiani – DJ 10/03/2010.

                    TJSP - Apelação n° 994.09.371643-0 – Sexta Câmara de Direito Público - Sorocaba - Rel. DEs. Oliveira Santos – DJ 29/03/2010.

                    TJSP

                  • – Apelação nº 994.09.268440-5 – Segunda Câmara de Direito Público – Rel. Des. Vera Angrisani – DJ 27/04/2010.

                    TJSP – Apelação nº 994.09.248315-0 – Décima Segunda Câmara de Direito Público – Rel. DEs. Franco Cocuzza – DJ 08/11/2010.

                    TJSP

                  • – AI nº 990.10.427255-6 – Câmara Especial do Meio Ambiente – Rel. Des. Renato Nalini – DJ 03/02/2011.

                    TJSP

                  • – AI nº 0462165-72.2010.8.26.0000 - Câmara Especial – Santos – Rel. Des. Luiz Antonio Ganzerla – DJ 25/04/2011.

                    TJSP - AI nº 843.490-5/0-00 - Décima Terceira Câmara de Direito

                  • – Rel. Des. Ferraz de Arruda – DJ 19/08/2011.

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