IVIL MESTRADO EM DIREITO

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PONTIFÍCIA UNIVERSIDADE CATÓLICA DE SÃO PAULO

PUC-SP

A NDRÉ L AUBENSTEIN P EREIRA EGULARIZAđấO UNDIÁRIA DE CUPAđỏES E O A R F O ÓDIGO

  IVIL C C

MESTRADO EM DIREITO

  S ÃO P AULO

2009

  PONTIFÍCIA UNIVERSIDADE CATÓLICA DE SÃO PAULO PUC-SP A NDRÉ L AUBENSTEIN P EREIRA

EGULARIZAđấO UNDIÁRIA DE CUPAđỏES E O

  A R F O ÓDIGO

  IVIL C C

  Dissertação apresentada à Banca Examinadora da Pontifícia Universidade Católica de São Paulo, como exigência parcial para obtenção do título de MESTRE em Direito das Relações Sociais, sob a orientação do Prof. Doutor José Manoel de Arruda Alvim Netto

  MESTRADO EM DIREITO S ÃO P AULO 2009

  Banca Examinadora ___________________________________ ___________________________________ ___________________________________

  

AGRADECIMENTOS

  Um trabalho nunca é feito sozinho, pois, no mínimo, baseia-se nas várias experiências que vivemos, as quais sempre envolvem pessoas. Assim, seria impossível agradecer ou citar todos os que participaram da concepção deste trabalho.

  Registro meu agradecimento a todos os que me auxiliaram na difícil tarefa de compatibilizar o trabalho e as atividades cotidianas com a redação desta dissertação, que versa sobre um tema polêmico e difícil de ser defendido.

  Agradeço, primeiramente, a Deus. Agradeço aos meus pais, Jorge e Marilene, pelo constante apoio, em qualquer situação. A eles devo tudo: as oportunidades que tive, a educação que recebi, os exemplos diários de ética, generosidade e amor incondicional.

  À minha amada esposa, Vanessa, que com seu jeito meigo e carinhoso, tem me mostrado o que é ser feliz e tem compreendido minhas limitações de tempo para dedicação aos estudos.

  Agradeço ao meu orientador, professor Arruda Alvim, que aceitou o encargo de me orientar num tema tão difícil e polêmico, indicando-me os pontos frágeis a serem enfrentados e avisando-me dos riscos que enfrentaria.

  Agradeço ao professor e amigo Jamil Miguel, pela valiosa troca de idéias e constante apoio e orientação em todos os aspectos da vida profissional e pessoal.

  Ao amigo Carlos Henrique Pinto, pela oportunidade de permitir a aplicação dessas idéias nas lides da Prefeitura de Campinas. Tem dado certo! Em nome dele agradeço aos amigos e colegas de trabalho da Secretaria de Assuntos Jurídicos.

  Um agradecimento especial à Simone Nicoliello Pena, Procuradora do Município de Campinas, e demais colegas da Secretaria de Habitação, pelas valiosas informações sobre as ocupações de nossa cidade.

  Ao amigo Eduardo Fortunato Bim, pelas valiosas observações e sugestões ao texto. Ao amigo Marcio Manoel Maidame, pelos materiais de consulta fornecidos, pelas valiosas sugestões e pela ajuda nas demais fases deste trabalho.

  Ao amigo Alexandre Marchioni Leite de Almeida, pela fundamental colaboração no ingresso como aluno ouvinte do mestrado.

  Ao Dr. Paulo de Tarso Barbosa Duarte, que numa breve conversa, no Tribunal de Contas do Estado de São Paulo, ajudou a convencer-me de que o tema tinha condições de ser enfrentado.

  

RESUMO

  Este trabalho tem por objeto analisar a aplicabilidade do art. 1.228, §§4º e 5º do Código Civil à regularização de ocupações e favelas, baseando-se na visão tridimensional do Direito e na teoria dos princípios.

  Para tanto, avalia, num primeiro momento, de forma sintética, a evolução histórica do direito de propriedade e da posse, bem como suas respectivas funções sociais no atual cenário do ordenamento jurídico pátrio, tendo-se, como fonte de pesquisa, trabalhos de autores brasileiros e de juristas estrangeiros.

  Em seguida, analisa a situação da moradia no país, trazendo alguns dados e informações relativos à carência de habitações e à quantidade de ocupações irregulares em algumas metrópoles. Foram efetuadas pesquisas junto a órgãos públicos municipais e federais e junto a entidades não governamentais ligadas à habitação; da mesma forma, foram consultados autores com trabalhos na área de regularização fundiária e de favelas.

  Demonstrando a gravidade do problema e, paralelamente, a insuficiência de recursos públicos, vontade política e competência governamental, este estudo procura demonstrar que a omissão estatal gera, para os particulares envolvidos (proprietários e ocupantes/invasores), efeitos jurídicos nas suas relações civis. Com isso, procura-se justificar a aplicabilidade do Código Civil para reger tais efeitos naquelas relações jurídicas, sob pena de termos, além de um Estado omisso, um ordenamento jurídico falho, capaz de permitir atos de desobediência civil e a perpetuação de inúmeras lesões de direitos, não resolvidas há muitos anos. Neste tópico, a dissertação baseou-se na doutrina do Direito Civil Constitucional.

  Com fundamento nessas premissas, o trabalho apresenta uma interpretação socialmente útil e inovadora do art. 1.228, §§4º e 5º do Código Civil, que, ao veicular um novo instituto expropriatório, tem aptidão para suprir esta lacuna do ordenamento jurídico, solucionando casos de invasões consolidadas há muitos anos, nas quais, por um lado, os proprietários não conseguem obter a reintegração de posse ou qualquer tipo de indenização pela perda do imóvel invadido e, por outro lado, os invasores tampouco logram êxito em legitimar o uso que fazem da terra ocupada. OCUPAđỏES Ố FAVELAS Ố OMISSấO ESTATAL Ố EFEITOS Ố RELAđỏES JURÍDICAS PARTICULARES – CÓDIGO CIVIL – APLICABILIDADE – REGULARIZAđấO FUNDIÁRIA Ố MORADIA Ố DESAPROPRIAđấO JUDICIAL

  

ABSTRACT

  This work analyzes the applicability of the article 1.228, §§4º and 5º of the brazilian Civil Code to the regularization of irregular land habitations (squats and slums), based both on the Tridimensional Theory of Law and the Theory of Legal Principles.

  To materialize that objective, the study evaluates, at a first moment, the evolution of the right of property (ownership) and of the possession, as well as its social functions in the current legal system in Brazil. As source of research, works of Brazilian authors and foreign jurists were consulted.

  After that, the work analyzes the situation of the housing (homelessness) in the country, bringing some information about the lack of habitations and the squats and slums in some cities of Brazil. Some sources of the research were governmental agencies e non- governmental entities connected to habitation. Authors with works in the area of regularization of slums had been also consulted.

  Demonstrating the gravity of the problem and, in parallel, the insufficiency of financial conditions and the inefficiency of the governmental actions, this study aims to express that the State´s omission generates legal effects in the civil relations between the citizens involved in land´s irregular habitation (proprietors/owners and disseisors/squatters/possessors).

  Based upon this, the work justifies the applicability of the Brazilian Civil Code to conduct such effects in those legal relations, to avoid, not only a deficient State, but a defective legal system, capable to allow both acts of civil disobedience and perpetuation of innumerable injuries of rights. On this topic, the dissertation (master´s thesis) was based on the doctrine of the Constitutional Civil law.

  With the support on those premises, this thesis proposes a socially useful and innovative interpretation of the article 1.228, §§4º and 5º of the Brazilian Civil Code, which propagates a new form of eminent domain (condemnation or taking with the just

  

compensation ), with aptitude to supply an existing gap in the legal system. Such article is

  capable, in our point of view, to solve situations of old slums and squats (land´s irregular habitation), in which, on one hand, the owners are not capable to get back their possession, neither obtain any type of compensation for the loss of the land, and, on the other hand, the possessors also are unable to legalize their possession and housing. HABITATION – SQUATS – SLUMS – STATE DEFICIENCY – EFFECTS ON RELATIONS – CIVIL CODE – APPLICABILITY – REGULARIZATION OF SLUMS – HOUSING – EMINENT DOMAIN (CONDEMNATION)

  

UMÁRIO

S

  

I NTRODUđấO ........................................................................................................................... 01

APÍTULO

  IREITO DE ROPRIEDADE E A OSSE

  VOLUđấO

  I. O D P P : E H A ERFIL NO

  ISTÓRICA E TUAL C

  IREITO RASILEIRO ........................................................................................... 05 P D B

  1.1. E

  VOLUđấO H

  ISTÓRICA .............................................................................. 09

  1.2. A F S P P ...................................... 16

  UNđấO OCIAL DA ROPRIEDADE E DA OSSE

  1.3. P ANORAMA DA P ROPRIEDADE E DA P OSSE NO B RASIL : BREVES

  • APONTAMENTOS DO PERÍODO PRÉ COLONIAL AOS DIAS ATUAIS ........................ 22

  

APÍTULO PROBLEMA DA MORADIA E A NECESSÁRIA APLICAđấO DOS

C

  II. O

  INSTRUMENTOS DE REGULARIZAđấO FUNDIÁRIA COMO FORMA DE CONCRETIZAR O PRINCÍPIO DA DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA

  ...................................................................... 31

  2.1. B P P H .. 32

  REVE ANORAMA DO INÍCIO DA OLÍTICA ABITACIONAL BRASILEIRA

  2.2. D ADOS SOBRE A GRAVIDADE DO PROBLEMA DA MORADIA NA

  ATUALIDADE ..................................................................................................... 33

  2.3. A

  NÁLISE DOS ATUAIS INSTRUMENTOS JURÍDICOS E DAS POLÍTICAS PÚBLICAS DESTINADAS ầ SOLUđấO DA CRISE HABITACIONAL : CONSTATAđấO DA INEFICÁCIA DO E STADO E DA TRANSFERÊNCIA DO PROBLEMA AOS

  .................................................................................................. 38

  PARTICULARES APÍTULO ÓDIGO

  III. O C C E : PARA RESOLUđấO DE CONFLITOS GRAVES E PERMANENTES COMO O DAS FAVELAS E

OCUPAđỏES IRREGULARES ...................................................................................................... 47

APÍTULO S º E º DO ARTIGO DO CÓDIGO CIVIL C

  IVIL E SEU SPÍRITO POSSIBILIDADE DE SUA UTILIZAđấO C

  IV. O §§4 5 1.228 ........................................... 57

  4.1. A P D D ........................... 57

  OLÊMICA OUTRINÁRIA EM TORNO DO

  ISPOSITIVO

  4.2. A E C C

  NÁLISE DOS LEMENTOS ONSTITUTIVOS E ONCEITOS

  I NDETERMINADOS QUE FORMAM A HIPÓTESE DE INCIDÊNCIA DO

  I NSTITUTO ..... 62 4.2.1.

  I MÓVEL R EIVINDICADO ........................................................................... 63

  4.2.2. P .............................................................................. 65

  OSSE ININTERRUPTA

  • 4.2.3. P OSSE DE BOA FÉ .................................................................................... 66 4.2.3.1.
  • O CONCEITO TRADICIONAL DE POSSE DE BOA FÉ ( ARTS . 1201 E 1202

  DO C ÓDIGO C

  IVIL ) E A POSIđấO DOS AUTORES QUE DEFENDEM A LEITURA DO ART . 1.228, §§

  4 º E 5 º CONFORME TAL CONCEITO ............................................... 66

  • 4.2.3.2. U MA NOVA LEITURA DO CONCEITO DE BOA FÉ : CONSECTÁRIO DA

  MARCANTE CARACTERÍSTICA DO C ÓDIGO DE ESTAR REPLETO DE CONCEITOS

  ........................................................... 70

  INDETERMINADOS E CLÁUSULAS GERAIS

  4.2.3.3. A B OA -F É DECORRENTE DA NECESSIDADE DE OS INVASORES

  ENCONTRAREM MORADIA , ANTE A OMISSÃO DO E STADO EM ASSEGURAR ESTE

  D .. 71

  IREITO E ANTE A DESễDIA DO PROPRIETÁRIO EM CUMPRIR A FUNđấO SOCIAL

  4.2.3.4. A S VÁRIAS PRERROGATIVAS QUE O ORDENAMENTO JURÍDICO - CONFERE ÀQUELE QUE NÃO É POSSUIDOR DE BOA FÉ NO SENTIDO DO ART . 1.201: DEMONSTRAđấO DE QUE A MANUTENđấO DE INVASORES NấO IMPLICA

  

RUPTURA DO QUE ESTÁ PREVISTO PELO ORDENAMENTO JURÍDICO ..................... 78

  4.2.4. E

  XTENSA Á REA ....................................................................................... 82

  4.2.5. C ONSIDERÁVEL NÚMERO DE PESSOAS ..................................................... 83

  4.2.6. O BRAS E S ERVIÇOS DE

  I NTERESSE E CONÔMICO E S OCIAL ....................... 84

  4.2.7. J USTA INDENIZAđấO ............................................................................... 85

  4.2.8. A S QUESTÕES DA “P RÉVIA

  I NDENIZAđấO ” E DO EVENTUAL ............................................................................................. 87

  INADIMPLEMENTO

  4.2.9. A QUEM CABE O PAGAMENTO DA INDENIZAđấO ? ................................... 89

  4.3. C ONCLUSÕES SOBRE A N ATUREZA J URÍDICA DO

  I NSTITUTO ...................... 91 4.4.

  I NTERPRETANDO O DISPOSITIVO PARA ENCONTRAR SEU ÂMBITO DE

  

APLICAđấO ........................................................................................................ 94

4.4.1.

  I NTERPRETAđấO L

  ITERAL ....................................................................... 96 4.4.2.

  I NTERPRETAđấO SISTEMÁTICA ................................................................ 97 4.4.3.

  I NTERPRETAđấO TELEOLốGICA OU SOCIALMENTE ÚTIL .......................... 101 4.4.4.

  I NTERPRETAđấO SOCIOLốGICA E HISTốRICA ........................................... 102

  C APÍTULO V.

  P

  ROPOSTAS SOBRE O ÂMBITO DE APLICAđấO DO

  I NSTITUTO .............................. 105

  5.1. N OSSA P RIMEIRA P ROPOSTA : A PLICAđấO DO D

  ISPOSITIVO PARA A

  D ESAPROPRIAđấO J UDICIAL , CUSTEADA PELOS O CUPANTES . O EXEMPLO DE C

  AMPINAS

  ......................................................................................................... 114

  5.2. A P ROPOSTA

  I NOVADORA : R ECONHECER A P OSSIBILIDADE DE O P ODER P ÚBLICO D ESAPROPRIAR AS Á REAS MEDIANTE PAGAMENTO PARCELADO , A

  SER INTEGRALIZADO ATÉ O R EGISTRO DA S ENTENÇA ........................................ 121 C

  

ONCLUSÃO ............................................................................................................................. 133

B

  

IBLIOGRAFIA ......................................................................................................................... 140

  

I NTRODUđấO

  Nosso país, em razão de inúmeros fatores econômicos, sociais, políticos e culturais, é um dos que apresentam maiores concentrações de terras e riquezas. Temos os maiores índices de carência de moradias e de pessoas vivendo em condições precárias, sem acesso a melhoramentos públicos mínimos e em estado de indignidade.

  O êxodo rural, aliado à falta de planejamento urbano e a outras circunstâncias como desemprego e arrocho salarial, geraram o crescimento desordenado e descontrolado das cidades e o surgimento de grande contingente de invasões de terras, ocupações irregulares, favelas e loteamentos clandestinos.

  Embora desde 1934 nossas Constituições, com exceção da Carta outorgada no Estado Novo, preceituem a finalidade social da propriedade, positivando normas programáticas para distribuição da terra, o Estado brasileiro jamais conseguiu eliminar a carência de moradias e de terras para exploração agrícola familiar.

  É incontroverso que a maioria dos mecanismos jurídicos existentes para regularização fundiária depende da intervenção governamental e da existência de vontade política e de recursos financeiros para, dentre outras medidas, promoção de desapropriações, construção de unidades, assentamento de famílias e concessão de incentivos para ocupação do campo.

  Também é incontroversa, todavia, a ineficiência do Estado para promover tais intervenções e dar soluções ao problema, muito embora a criação do Ministério das Cidades e a implantação do Programa de Aceleração do Crescimento venham contribuindo para minimizar o problema.

  Nesse contexto, de omissão estatal, permanecem sem solução centenas ou milhares de situações em que os possuidores, por terem recebido oposição à sua posse, não preenchem os requisitos da prescrição aquisitiva, estando impossibilitados, portanto, de usucapir, de obter segurança em suas posses e de concretizar o direito à moradia.

  Por outro lado, em alguns desses inúmeros casos, o Poder Judiciário tem negado a reintegração de posse, afirmando que o proprietário que permite a ocupação de suas terras não cumpria a função social e agia com desídia, não merecendo, assim, a proteção dos remédios jurídicos; em outros casos, há a concessão das ordens de reintegração, mas a polícia e o poder público em geral afirmam a impossibilidade de cumpri-las pelos nefastos efeitos sociais que seriam gerados.

  Em tais circunstâncias, tem-se: (a) invasores sem posse legítima de suas áreas e, muitas vezes, com grandes dificuldades para obtenção de emprego, pois não têm documentos de cidadania para exibir (v.g. contas de água e de energia elétrica); (b) proprietários que não conseguem a reintegração da posse e tampouco indenização pela perda do bem (já que têm medo de acionarem os invasores e têm receio de ajuizarem demandas em face do poder público, cuja legitimidade passiva para responder a demandas de tal natureza tem sido bastante controvertida no âmbito dos Tribunais); (c) Prefeituras e União não recebendo os impostos incidentes sobre os bens invadidos (IPTU e

  ITR); (d) criminalidade nas ocupações, dominada, em função da ausência completa dos poderes públicos, por criminosos que praticam toda sorte de delitos contra a pessoa, o patrimônio, os costumes etc.

  Há, portanto, um grave quadro de conflitos decorrentes das invasões de terras, dos loteamentos ilegais, das favelas e demais tipos de ocupações irregulares.

  Nessas circunstâncias, de omissão dos poderes públicos e de graves lesões a direitos, nossa proposta, nesta dissertação, é analisar a aplicabilidade do art. 1.228, §§ 4º e 5º do Código Civil à regularização jurídica de ocupações, avaliando a adequação do instituto ali previsto para suprir a lacuna existente, no ordenamento jurídico, para resolução das questões acima colocadas.

  Alguns autores têm afirmado a vocação do dispositivo para tal função, muito embora não se aprofundem no assunto e não dediquem muitas linhas para esclarecer a forma de aplicação dos preceitos.

  Outros autores contrapõem-se, com veemência, a tal posicionamento, sob os fundamentos de que não é espírito do Código Civil efetuar distribuição de terras e de que o dispositivo citado exige requisitos que inviabilizam sua aplicação a invasões.

  A dissertação foi dividida em cinco capítulos que tratam: (i) da propriedade e da função social; (ii) da moradia e dos instrumentos jurídicos relacionados a ela; (iii) do Código Civil e de seu espírito; (iv) do artigo 1.228, §§ 4º e 5º do Código Civil e de seus elementos constitutivos; e, por fim, (v) das propostas de aplicação do instituto.

  Este trabalho foi realizado a partir de dois hard cases que conduzimos na Secretaria de Assuntos Jurídicos da Prefeitura de Campinas.

  Colhemos dados e informações da realidade de algumas ocupações e trouxemos à baila casos judiciais em que os proprietários de áreas invadidas permaneceram numa espécie de limbo jurídico (ou patrimonial): não conseguiram reintegrar suas posses, tampouco obter indenização pela perda, na prática, do imóvel invadido.

  A partir desses dados concretos, que constituem uma pequena fotografia da realidade das ocupações de nosso país, procuramos construir um trabalho calcado nos valores e princípios constitucionais (moradia, propriedade, função social, dignidade da pessoa humana), tendo como concepção metodológica a teoria tridimensional do direito.

  C APÍTULO

   I O D

  IREITO DE P ROPRIEDADE E A P OSSE : E

  VOLUđấO H

  ISTÓRICA E A TUAL P ERFIL NO D

  IREITO B RASILEIRO

  Não são poucos os trabalhos dedicados ao direito de propriedade.

  Há inúmeras razões para isso: trata-se do mais completo dos direitos subjetivos, amplamente sujeito a ideologias e a conjunturas temporais e culturais, dividindo filósofos, juristas e pensadores de quaisquer áreas do conhecimento.

  1 Há aqueles que defendem se tratar de direito sagrado ou

  2 natural ; outros, que o consideram a origem da desigualdade entre os homens (v.g.

  3

  4 1 Rosseau ); havendo pensadores, ainda, que defendem sua abolição ou ao menos sua

Tal entendimento foi inclusive positivado na Constituição de Portugal de 1822: “Artigo 6.- A propriedade é

um direito sagrado e inviolável que tem qualquer português de dispor à sua vontade de todos os seus bens,

segundo as leis. Quando, por alguma razão de necessidade pública e urgente, for preciso que ele seja privado

deste direito, será primeiramente indemnizado, na forma que as leis estabelecerem.” Disponível em

http://www.cervantesvirtual.com/servlet/SirveObras/02449496434811497754491/p0000001.htm#I_2_. 2 Acesso: 24.02.09.

  

Na Alemanha, vários autores dizem que a origem do art. 14 da Lei Fundamental Alemã (Constituição da

Alemanha), está no reconhecimento de que a propriedade é Direito Natural: (“Eigentum ist ein

Menschenrecht. Es wurzelt im Naturrecht” - ("Propriedade é um direito do homem. Ela se enraiza no direito

natural") – A observação é de Friedrich Giese e Egon Schunck, Grundgesetz für die Bundesrepublik

Deutschland, Kommentar, p. 46, apud José Manoel de Arruda Alvim, O Livro do Direito das Coisas e o

Direito Civil, item 1.5 “O Direito de Propriedade na Constituição Federal”, obra distribuída em arquivo

3 eletrônico aos alunos do Mestrado em Direito da PUC-SP. Lido no original digitado.

  

“O primeiro que, tendo cercado um terreno, se lembrou de dizer: Isto é meu, e encontrou pessoas bastantes

simples para o acreditar, foi o verdadeiro fundador da sociedade civil. Quantos crimes, guerras, assassínios,

misérias e horrores não teria poupado ao gênero humano aquele que, arrancando as estacas ou tapando os

buracos, tivesse gritado aos seus semelhantes: ‘Livrai-vos de escutar esse impostor; estareis perdidos se

esquecerdes que os frutos são de todos, e a terra de ninguém !’. Parece, porém, que as coisas já tinham

chegado ao ponto de não mais poder ficar como estavam: porque essa idéia de propriedade, dependendo

muito de idéias anteriores que só puderam nascer sucessivamente, não se formou de repente no espírito

humano: foi preciso fazer muitos progressos, adquirir muita indústria e luzes, transmiti-las e aumentá-las de

idade em idade, antes de chegar a esse último termo do estado de natureza.” Jean-Jacques Rosseau, Discurso

4 sobre a Origem da Desigualdade entre os Homens, p. 29.

  

“Para nós, não se trata de reformar a propriedade privada, mas de aboli-la; não se trata de atenuar os

antagonismos de classes, mas de abolir as classes; não se trata de melhorar a sociedade existente, mas de eliminação sobre os bens de produção.

  5 A propriedade é tão sujeita a paixões que Beccaria a qualificou como direito terrível.

  6 A importância do direito de propriedade é tamanha que

  Friederich Engels, no clássico Origem da Família, da Propriedade Privada e do Estado, afirma que, ao longo da história, as diferentes reformas e revoluções sempre se relacionaram à propriedade. Tratando do sistema no Estado Ateniense, esclareceu:

  “Sólon iniciou a série das chamadas revoluções políticas e o fez com um ataque à propriedade. Até hoje, todas as revoluções têm sido contra um tipo de propriedade e em favor de outro; um tipo de propriedade não pode ser protegido sem que se lese outro. Na grande Revolução Francesa, a propriedade feudal foi sacrificada para que se salvasse a propriedade burguesa; na revolução de Sólon, a propriedade dos credores sofreu em proveito da dos devedores: as dívidas foram simplesmente declaradas nulas. Ignoramos os pormenores, mas Sólon se gaba, em seus poemas, de ter feito arrancar aos campos hipotecados as marcas de dívida e de ter propiciado o repatriamento dos homens que, endividados, foram vendidos como escravos ou fugiram para o estrangeiro. Isso não podia ser feito senão por uma flagrante violação dos direitos de propriedade. E, na realidade, desde a primeira até a última dessas chamadas revoluções políticas, todas elas se fizeram em defesa da propriedade, de um tipo de propriedade, e se realizaram por meio do confisco dos gens (dito de outro modo: do roubo) por outro tipo de propriedade. Tanto é assim que há dois mil e quinhentos anos não se tem podido manter a propriedade privada senão com a violação dos direitos da propriedade.”

  7

  5 No direito soviético, pretendeu-se abolir a propriedade privada dos bens de produção, uma vez que dentre

os princípios inspiradores da Revolução Russa estava o de que a propriedade é a chave do povo. Confira-se

citação de René David e John Hazard: “Nulle branche du droit ne parait plus important, aux yeux des

dirigeants soviétiques, que celle que réglement les rapports de propriété. Dans les autres pays ont voit dans

cette matière, traditionnellement, le couer même du ‘droit prive’; les auteurs soviétiques, au contraire, y ont

toujours vu un élément ‘publici’: la propriété est pour eux La clef du pouvoir’ (...) La propriété semble à

l´intellectuel socialiste être l´institution fondamentale pour aquérir et garder le pouvoir”. René David e John

Hazard. Le Droit Soviétique. Tome II: Le droit et l`évolution de La société dans l´URSS, p. 5 e 7. 6 Cesare Beccaria, Dos Delitos e das Penas, p. 72 7

  Discorrer sobre moradia e regularização de ocupações obriga-nos, portanto, a refletir, ainda que brevemente, sobre posse e propriedade, institutos protegidos pela Constituição e disciplinados pelo Código Civil. Numa ocupação, temos

  8

  atos que muitas vezes caracterizam posse e que se contrapõem ao direito do proprietário, embora possam fazer nascer um novo domínio (usucapião).

  Ao lado da conceituação tradicional e legal de propriedade –

  9

  “direito de usar, gozar e dispor da coisa, e reivindicá-la de quem injustamente a detenha”

  • – há vários modos de encará-la: pode ser concebida como soma de direitos; como instituto cuja marca preponderante é a vontade do proprietário; ainda, como um instituto que se cunha fundamentalmente na pertinência; e, “finalmente, como instituto que se caracteriza pela sujeição de uma coisa a alguém, sujeição esta que sofre limites de duas ordens: o

  10

  direito de outrem (que concerne ao direito privado) e normas de direito público.” Para Arruda Alvim,

  “a propriedade é, indubitavelmente, um fato social (Cogliolo) que parece fundar-se, em sua origem, na ocupação (Grotius). Tem existido, por isto, ao longo de todos os tempos, e ipso facto tem sido,

  11

  de uma ou outra forma, disciplinada.” A propriedade encontra-se intimamente relacionada com a

  

posse, cujo vocábulo vem do latim possidere e expressa a situação daquele que tem um

  poder aparente ou externo sobre determinada coisa. Em verdade, a posse “é o ato que

  12 permite e possibilita o exercício do direito de propriedade”.

  Com base na teoria objetiva de Ihering, a posse é conceituada como “uma situação de fato, em que uma pessoa, independentemente de ser ou não proprietária, exerce sobre uma coisa poderes ostensivos, conservando-a e defendendo-a. É 8 assim que procede o dono em relação ao que é seu; é assim que faz o que tem apenas a 9 Podem, no entanto, ser mera detenção. 10 Caio Mário da Silva Pereira, Instituições de Direito Civil, v. IV, item 299.

  

José Manoel de Arruda Alvim, O Livro do Direito das Coisas e o Direito Civil, item 5.13. “A

“Socialidade” do novo Código - Função Social da Propriedade e a Função Social da Posse”, obra distribuída

11 em arquivo eletrônico aos alunos do Mestrado em Direito da PUC-SP. Lido no original digitado.

  

José Manoel de Arruda Alvim, Breves Anotações para uma Teoria Geral dos Direitos Reais, in Posse e Propriedade, p. 47. fruição juridicamente cedida por outrem (locatário, comodatário, usufrutuário); é assim que se porta o que zela por coisa alheia (administrador, inventariante, síndico) (...). Mas nem todo estado de fato, relativamente à coisa ou à sua utilização, é juridicamente posse. Às vezes o é. Outras vezes não passa de mera detenção, que muito se assemelha à posse, mas que dela difere na essência, como nos efeitos.”

  13 Segundo Pedro Nunes, a posse é, no entanto, “distinta do

  domínio e tem vida autônoma, independente. Pode existir isoladamente ou coexistir com ele”.

14 Sobre tal distinção, Arruda Alvim discorre:

  “Dizem muitos autores que a posse é um direito degradado, em relação à propriedade. O que esta expressão significa é que a posse prevalece, subsiste, até que o dono, em ação reivindicatória, recupere a coisa. Vale dizer, se considerada a situação possessória no plano estritamente

  possessório

  , a posse é um direito, em relação ao qual não há possibilidade de ser vulnerado; ao passo que, se vier a ser confrontada, considerando-se o sistema jurídico como um todo, com o domínio, cederá passo em relação à propriedade ou ao domínio. Vale dizer, no plano possessório a posse

  praticamente prevalece erga omnes; no plano dominial, cederá a posse

  diante do domínio, salvo de houver um título em relação à posse, que não permita ao proprietário a utilização de sua ação reivindicatória. (...) A provisoriedade da situação possessória, é, como tal considerada, em relação a futura, possível e hipotética solução dominial, em cuja sede não deve ela prevalecer, diante do direito de propriedade.”

  15 Os dois institutos têm vários modos de serem classificados e

  compreendidos, não sendo objeto desta dissertação exauri-los. O que nos interessa, mais de perto, é examinar, ainda que brevemente, os perfis da propriedade e da posse nos dias atuais.

  12 Silvio de Salvo Venosa, Direitos Reais, p.44 13 Ibidem, passim. 14 Dicionário de tecnologia jurídica, p. 681. 15 José Manoel de Arruda Alvim. Defesa da posse e ações possessórias, in Fredie Didier Jr., Rodrigo

  VOLUđấO

  ISTÓRICA

1.1. E H

  As indagações sobre a origem do direito de propriedade existem há longa data. Como bem destaca Fábio Ulhoa Coelho, “O conceito de que homens e mulheres são donos de coisas, a essência da propriedade é muitíssimo antigo. Na verdade, não há ainda elementos confiáveis que permitam identificar o momento da pré-história da humanidade em que teria surgido, ou se o conceito acompanha o ser humano desde sempre. Há quem enxergue a propriedade como natural ao homem, que, por isso, existe desde o início e existirá até o fim da aventura da humanidade no universo; e já quem sustente que, nos primórdios da trajetória humana, não havia propriedade (Engels, 1884). Essa divergência, por enquanto, não se consegue resolver por falta de dados arqueológicos ou outros elementos científicos. Uma coisa é certa, porém: a noção de propriedade (isto é, a de que homens e mulheres são donos de algumas coisas) antecede em muito a mais embrionária forma de organização social a que se poderia chamar de ordem jurídica. A história não registra nenhuma etapa da evolução humana em que houvesse Direito, mas não o direito de propriedade. Mesmo as experiências inspiradas na utopia marxista – como a da estrutura econômica vivenciada na União Soviética entre a Resolução Russa (1917) e a queda do Muro de Berlim (1989) – não implicaram a completa abolição da propriedade privada. Marx acreditava que o exame científico da história possibilitava antever a superação do capitalismo por meio da revolução social patrocinada pela classe proletária – ou, como defendido pelas variações leninistas do marxismo, liderada pelo partido político proletário -, que conduziria ao fim da propriedade privada dos meios de produção (fábricas, terras produtivas, bancos etc.), mas não dos de consumo. Pelo menos enquanto a humanidade não pudesse escrever em suas bandeiras ‘de cada um segundo sua potencialidade a cada um segundo sua necessidade’, moradia, roupas, alimentos e outros bens continuariam objeto de propriedade privada. As experiências históricas inspiradas no marxismo não conseguiram extinguir sequer a propriedade privada de todos os bens de produção. Não há, enfim, registro de sociedade juridicamente organizada

  16

  que desconheça o direito de propriedade.” Para Maria Helena Diniz nas civilizações primitivas, a propriedade tinha uma feição comunitária, a exemplo do que ocorria com os indígenas

  

17

  brasileiros na época de nosso descobrimento, os quais viviam em sistema análogo ao dos povos da antiguidade.

  Serpa Lopes, no entanto, aduz não ser seguro afirmar que “a propriedade comum tenha sido, em épocas mais afastadas, generalizada, quer do ponto de vista dos países, quer do ponto de vista das categorias dos bens, sendo provável jamais ter existido um sistema comunitário integral... fôrça é lembrar que a as palavras propriedade

  

comum , propriedade coletiva, comportam elastérios, e assim englobam a propriedade

  18 familial, a qual desempenhou um grande papel histórico...”.

  De qualquer forma, tudo o que se relaciona a propriedade no período anterior ao grego e ao romano é fruto de maiores especulações, embora existam alguns registros interessantes no âmbito do direito oriental, que não nos cabe aqui examinar.

  Na clássica obra A Cidade Antiga, Fustel de Coulanges desenvolve uma importante reflexão sobre a religião, família e propriedade nas culturas grega e romana. Sobre o direito de propriedade, sua exposição assim se inicia:

  “Os antigos basearam o direito de propriedade em princípios diferentes dos da geração presente; e daqui resulta serem as leis que o garantiram sensivelmente diferentes das nossas. Sabe-se terem existido raças que nunca chegaram a instituir a propriedade privada entre si, e outras só demorada e penosamente a estabeleceram. (...) Os tártaros admitiam o direito de propriedade, no que dizia respeito aos rebanhos, e já não o concebiam ao tratar-se do solo. Entre os antigos germanos, segundo alguns autores, a terra 16 não pertencia a ninguém; em cada ano, a tribo indicava a cada um dos seus 17 Fábio Ulhoa Coelho, Curso de Direito Civil, volume 4, p. 56. 18 Curso de Direito Civil Brasileiro, p. 105 membros o lote para cultivar, e mudava no ano seguinte. O germano era o proprietário da colheita, mas não o dono da terra. Ainda acontece o mesmo

  19

  em parte da raça semítica e entre alguns povos eslavos.” Para o historiador francês, o nascimento do direito de domínio decorreu de duas outras importantes instituições: família e religião:

  “A idéia de propriedade privada estava na própria religião. Cada família tinha o seu lar e os seus antepassados. Esses deuses só podiam ser adorados pela família, só à família protegiam; eram propriedade sua. Encontraram os antigos misteriosa relação entre estes deuses e o solo. (...) O deus da família

  20

  quer ter morada fixa.” Segundo o citado autor, os deuses eram domésticos e em dois lares, havia divindades distintas; e para que não houvesse confusão entre os deuses, passou-se a fazer a divisão dos solos. Da mesma maneira acontecia com os túmulos: as pessoas da família só podiam ser enterradas no solo de seu lar, razão pela qual entrar em solo alheio, em determinados tempos, era sacrilégio.

  Ligado à terra “religiosamente”, o homem passa a construir algo sólido, que o faça nela permanecer. Vão surgindo cabanas e casas de pedra, bem como o cercamento das terras com pedras e troncos, que se chamavam termos.

  Assim é que a religião doméstica pode ser considerada como um dos principais fatores a ter feito o homem apropriar-se da terra e formular um “direito” sobre ela. Por isso Fustel de Coulanges afirma que os princípios eram diferentes dos de hoje: a propriedade era absoluta e completa, sendo que várias leis a estabeleciam como inalienável.

  Pelos relatos desse importante historiador, podemos concluir que tal propriedade, de característica nitidamente familiar, era, de alguma forma, coletiva, 19 pois a terra pertencia à família. 20 Fustel Coulanges, A Cidade Antiga, p.57-58.

  Tal concepção do direito de propriedade, inicialmente comum ou coletivo, foi sendo progressivamente alterada, no direito romano, para adquirir uma feição individualista. Os romanos foram responsáveis pela criação e evolução de

  21 inúmeros institutos, tendo com eles nascido a idéia de posse.

  Roma abrange um período muito extenso, sendo impossível dizer que um determinado instituto teve uma única feição durante as várias fases daquele Estado. O direito de propriedade é uma prova disso, pois passou da noção familiar para tornar-se individualista após um longo tempo de evolução.

  Conforme Fustel de Coulanges, nas fases subsequentes do direito romano, o túmulo foi conservado com caráter inalienável, mas o campo passou a poder ser vendido; em seguida, permitiu-se a divisão da propriedade quando houvesse vários irmãos, com a condição de que o parcelamento fosse feito com celebração religiosa; vale dizer: só a religião poderia dividir o que antes proclamava indivisível. Permitiu-se,

  22

  enfim, a venda do domínio, ainda com formalidades religiosas, perante o libripens e com

  23 obediência de todos os ritos simbólicos da mancipação .

  Havendo toda essa dificuldade ou mesmo proibição, não se falava em expropriação por utilidade pública, tampouco perda por dívidas. Só havia confisco decorrente de sentença de exílio. Inicialmente, o corpo do homem é que respondia por suas dívidas, não sua terra: o homem era escravo, mas não perdia a terra, que era mais

  21

É a visão de Maria Helena Diniz, na sua citada obra, p. 31/32. Para a civilista, há duas teorias principais

sobre a origem da posse: a teoria de Niebuhr, acolhida por Savigny, e a de Iherind. Para o primeiro, a posse

teria surgido com a repartição das terras conquistadas pelos romanos. Uma parte dos lotes – então chamados

de possessionis – era cedida a título precário aos cidadãos que não eram proprietários e não podiam, assim,

utilizar a ação reivindicatória. A partir daí teria surgido o interdito proibitório, um processo especial para

proteger aquilo que se assemelhava à posse. Já a teoria adotada por Ihering afirmava que o nascimento da

posse ocorreu na medida arbitrária tomada pelo pretor que, “devido a atritos eclodidos na fase inicial das

ações reivindicatórias, outorgava, discricionariamente, a qualquer dos litigantes, a guarda ou a detenção da

coisa litigiosa. Todavia, essa situação provisória foi-se consolidando em virtude da inércia das partes; como

consequência disso aquele que tivesse sido contemplado com a medida provisória, determinada pelo pretor,

passava a não ter mais qualquer interesse no prosseguimento da ação reivindicatória, uma vez que sua

22 situação praticamente já lhe assegurava o domínio.” 23 Pesador, sujeito que intervém como um perito imparcial fiscalizando o peso e a qualidade do cobre.

  

A mancipatio era um dos modos de aquisição derivada da propriedade; negócio jurídico formal e bilateral,

mediante o qual alguém transferia a outrem a propriedade, ou poder semelhante a propriedade sobre

  24 da família do que do ser humano individual.

  Em traços largos, o conceito de propriedade que vigorou entre os romanos é o que se qualifica como individualista. Cada coisa tem apenas um dono e o proprietário tem poderes os mais amplos.

  Serpa Lopes assim sintetiza a evolução do direito romano: “Passou, assim, a propriedade romana por essa transformação: de propriedade coletiva à propriedade individual, manifestada através das seguintes etapas evolutivas: 1º) propriedade individual sobre os objetos constitutivos do domínio necessários à existência de cada um; 2º) propriedade individual sobre os objetos produzidos para uso do indivíduo suscetíveis de serem trocados com outras pessoas, embora de uso particular; 3º) propriedade dos meios de trabalho e produção, assegurando-se ao indivíduo a propriedade de tudo quanto lhes fôsse necessário para a produção de mercadorias; 4º) finalmente aparece, na última etapa, a propriedade individual, característica da organização capitalista, ou seja, a propriedade inteiramente emancipada da personalidade do respectivo proprietário, em que a sua exploração pode ser exercida pelo dono de um

  25

  modo absoluto e ilimitado, forma esta que é preponderante na atualidade.” A propriedade medieval quebrou esse conceito unitário, com a concorrência de vários proprietários sobre os bens. A dissociação revela-se através do binômio domínio eminente/domínio útil: o titular do primeiro concede a prerrogativa de 24 utilização econômica do bem e recebe, em troca, serviços ou rendas. No período feudal,

  

De toda forma, é a partir dos romanos que começa a ser feita a efetiva diferenciação entre pena e

reparação, separando, assim, o direito civil do criminal (e a responsabilidade civil da penal). Tal se deu com

a separação dos delitos públicos (ofensas mais graves, perturbadoras da ordem) e privados. Nos delitos

públicos, a pena pecuniária deveria ser recolhida aos cofres públicos, enquanto nos delitos privados a pena

em dinheiro cabia à vítima, no que se revelava uma reparação. Com isso o Estado passou a assumir a função

de punir (ação repressiva), surgindo para o particular, em conseqüência, a ação indenizatória. É com a edição

da Lex Aquilia (séc. III a.C., a partir de plebiscito organizado na República Romana) que há uma evolução

maior no tema da responsabilidade civil, começando-se a falar em culpa e em penas proporcionais ao dano e

não mais fixas. O grande marco proporcionado por esta lei foi ter substituído a pena de talião pela obrigação

de reparar o dano: o causador do dano a bens de produção deveria reparar os prejuízos sofridos pela vítima.

Tal lei deixou para a jurisprudência a extensão das penas para danos não previstos, o que estendeu bastante seu campo de aplicação, pois o talião revelava-se bastante anti-econômico. existiram várias formas de propriedade: “1ª) A propriedade comunal, que basicamente se constituía em uma propriedade comum; 2ª) A propriedade alodial, que é assemelhada à que hoje concebemos como contemporânea, caracterizando-se pela possibilidade de alienação. 3ª) A propriedade beneficiária, que era cedida por reis ou nobres, para que fosse explorada pelo plebeu. 4ª) A propriedade censual, que cabia àquele que explorasse a terra e a fizesse produzir, desde que pagasse um “cânon” a alguém. 5ª) A propriedade servil era deferida aos

  26

  servos, só enquanto ligados à gleba.”

  27 Já bem depois do chamado “período das trevas” da Idade

28 Média, o grande marco foi a Revolução Francesa, que, resgatando o direito romano,

  29

  acentuou o caráter individualista do direito de propriedade. Arruda Alvim afirma que o objetivo era proteger a burguesia: “Em relação à Idade Média e ao sistema feudal, e ao instaurado pela Revolução Francesa, o que se alterou é que, nesta, a lei escrita assumiu o primado da disciplina social, quando, anteriormente, era ao costume que cabia tal primado. Com essa assertiva significamos que a tipicidade se constituiu, com o seu perfil moderno, numa criação do Código de Napoleão, com inspiração no direito romano. Por certo, não deixamos de reconhecer que, ao longo da história, no direito das obrigações, sempre existiu liberdade, e, no direito das coisas, sempre houve restrições à configuração dos modos através dos quais se pode realizar o tráfego jurídico. O que 25 colimamos acentuar, todavia, é o caráter extremado que assumiram, nessa 26 Op. cit., p. 234. 27 Op. cit.

  

Denominação que tem sido contestada por alguns pensadores, ante a existência de grandes evoluções em

28 determinados campos do conhecimento durante a Idade Média.

  

Fábio Ulhoa Coelho afirma que houve dois marcos fundamentais na evolução da ideologia do direito de

propriedade: o primeiro, a revolução francesa, que concebeu a propriedade como direito natural, ilimitado e

individualista, sagrado e inviolável. O segundo marco foi “a flexibilização a que se obrigou o Estado

capitalista ao longo do século XX para sobreviver ao avanço do socialismo. Ela proclamou uma profunda

alteração no direito de propriedade, cujo exercício passou a subordinar o atendimento da função social.” Op. cit., p. 57. quadra histórica (...) Igualmente procuramos enfatizar a excelência assumida pela estrutura dos direitos reais, o que deixa evidente que as ordens jurídicas devem ser adequadas aos interesses que se objetivam realizar por seu intermédio, e, bem assim, devem, para ser eficientes e duráveis, estar permeadas por essa carga ideológica, conducente à sua plena e integral aceitabilidade.”

  A partir da Revolução Francesa (século XVIII), a evolução do Direito passou a se dar de forma mais célere. Todavia, a passagem do individualismo para uma visão social da propriedade veio apenas no final do século XIX e início do XX.

  Na encíclica do Quadragésimo ano, Pio XI desenha, pela primeira vez, “o esboço de uma visão social da propriedade, reafirmando a necessidade

  

de o Estado reconhecê-la e defendê-la, porém, em função do bem comum. (...) A partir,

então, desta nova ótica, que passa necessariamente pelo ângulo da significação do direito

de propriedade em relação à sociedade, o proprietário passou a ter, cada vez mais, ao

lado de um feixe de poderes, também um somatório de "deveres", dualidade esta

dificilmente visualizável precedentemente, quando o direito de propriedade era a

  

30

expressão do mais amplo e ilimitado poder ”.

  Essa visão social da propriedade (função social) foi, para alguns, uma consequência natural das desigualdades geradas pelo sistema individualista e exclusivista do direito de propriedade, que causaram concentração de riqueza, injustiças e desequilíbrio social. Para outros, foi uma mera resposta do capitalismo e do liberalismo às teorias socialistas, já em franco crescimento a partir dos trabalhos iniciais de Marx e Engels (1850) e posteriormente da Revolução Russa (1917).

  Convém examiná-la brevemente.

29 O Código Civil Francês, de 1804, editado após a revolução francesa (1789) trouxe em seu bojo o famoso

  

art. 544: “La propriété est le doit de jouir e disposer des choses de la maniére la plus absolue, pouvu qu`on

n`em fasse pas un usage prohibé par les lois ou par les règlements.”

  UNđấO OCIAL DA ROPRIEDADE E DA OSSE

1.2. A F S P P

  Tema decantado há vários anos, a função social da propriedade traz consigo um problema preliminar para sua compreensão: a própria vagueza

  31 da expressão função social.

  Segundo José Afonso da Silva, a “função social da propriedade não se confunde com os sistemas de limitação de propriedade. Estes dizem respeito ao exercício do direito ao proprietário; aquela, à estrutura do direito mesmo, à

  32

  propriedade.” Márcio Manoel Maidame afirma que a função social constitui elemento interno e imanente à propriedade, só existindo este (e os remédios para sua proteção) se observada a função social:

  “‘Se o proprietário não cumpre e não se realiza a função social da propriedade, ele deixa de ser merecedor da tutela por parte do ordenamento jurídico, desaparece o direito de propriedade.’ Quer dizer isto que ‘a função social não pode ser construída como um dado externo, como qualquer coisa que se encontra fora da estrutura da propriedade’, mas antes que a atribuição do direito ‘é condicionada a realização das funções fins que são atribuídos a cada um no âmbito da coletividade.’ A função social tem o significado de uma expressão englobante e sintetizadora dos limites legais e intrínsecos à propriedade, constituindo estes ‘limites’ não como uma ‘compreensão exterior do direito de proprietário, [uma] sanção pelo incumprimento de um

  30 31 ARRUDA ALVIM, Op. cit., p. 86.

  

Segundo Lodovico Barassi: “Funzione sociale: questa formula, alquanto misteriosa per la sua

indeterminatezza, ha sempre sintetizato le finalità superiori all’interesse personale del proprietario, in quanto

meta ulteriore a cui deve convergere la gestione del proprietario, e con le quali il suo interesse deve essere

coordinato. Formula volutamente indeterminata con la quale si è inteso disciplinare la signoria del

proprietario. È che appunto per questa sua nebulosità è stata oggetto do critiche” (Proprietà e

Comproprietà, p. 257). Apud José Manoel de Arruda Alvim, O Livro do Direito das Coisas e o Direito

Civil, item 4.3. “Função Social”, obra distribuída em arquivo eletrônico aos alunos do Mestrado em Direito 32 da PUC-SP (Lido no original digitado). dever, mas antes [um] elemento conatural do próprio direito a fim de que

  

33

  seja legítimo e seu exercício’.” Carlos Roberto Gonçalves assevera que o princípio da função social da propriedade tem origem controvertida: teria sido formulado por Augusto

  Comte e postulado por León Duguit, no começo do século XX.

  De toda forma, o último é considerado o pioneiro da idéia de que “os direitos só se justificam pela missão social para a qual devem contribuir

  e, portanto, que o proprietário deve comportar-se e ser considerado e ser considerado, quanto à gestão dos seus bens, como um funcionário. Para o mencionado autor, ‘a propriedade deixou de ser o direito subjetivo do indivíduo e tende a se tornar a função social do detentor da riqueza mobiliária e imobiliária; a propriedade implica para todo detentor de uma riqueza a obrigação de empregá-la para o crescimento da riqueza social e para interdependência social. Só o proprietário pode executar uma certa tarefa social. Só ele pode aumentar a riqueza geral utilizando a sua própria; a propriedade não é, de modo algum, um direito intangível e sagrado, mas um direito em contínua mudança que se deve modelar sobre as necessidades

  34

  sociais às quais deve responder.” Duguit afirmou:

  Mas a propriedade não é um Direito; é uma função social. O proprietário, vale dizer, o possuidor de uma riqueza, tem, pelo fato de possuir esta riqueza, que cumprir uma função social; enquanto cumpre esta missão, seus atos de proprietário estão protegidos. Se não a cumpre ou a cumpra mal, se, por exemplo, não cultiva sua terra ou deixa arruinar sua casa, a intervenção 33 dos governantes é legítima para obrigar a cumprir sua função social de

  

Márcio Manoel Maidame. A possibilidade de mudança do caráter da posse precária e sua utilidade para 34 fins de usucapião. Revista de Direito Privado, v. 11, p. 105. proprietário, que consiste em assegurar o emprego das riquezas que possui

  35 conforme sua destinação.

  O princípio da função social da propriedade refletiu a passagem do Estado Liberal para o Estado de Bem-Estar Social e teve previsão constitucional, primeiramente, na Constituição Mexicana de 1917 e, logo em seguida, na Constituição de Weimar, da Alemanha (1919).

  Dada sua vagueza, parte da doutrina procurou defender, à época em que predominava o liberalismo, que a expressão função social relacionava-se ao interesse único do proprietário, tal como estabelecia o Código Civil francês ao prescrever que a propriedade compreendia o direito de o proprietário utilizar o bem do modo mais absoluto.

  Nos dias de hoje não se pode reconhecer tal característica à função social, significando ela, em suma, delimitações e restrições impostas ao proprietário em nome de exigências ligadas ao interesse coletivo e ao bem-estar social.

  Costuma-se afirmar, segundo Arruda Alvim com acerto, que a função social somente pode ser efetivada mediante lei (princípio da legalidade), não podendo o legislador, todavia, disciplinar a função social de modo a fazer desaparecer, por completo, a garantia constitucional do direito de propriedade. Em suma, a função social não pode desfigurar o direito de propriedade. A lição é esclarecedora:

  “O direito de propriedade, tal como concebido atualmente, não pode mais ser exercido, nem a coisa utilizada de forma “absoluta ou, praticamente, sem limites” (significando-se por absoluto o uso e o exercício com inteira desconsideração dos outros, o que não desdiz que o direito de propriedade

  possa ser, dogmaticamente, no âmbito do direito civil, ainda ser um direito absoluto, mas com um perfil diferente) . Em rigor, a expressão direito

  não alberga o significado que já abrigou, e, pode ser utilizada, no

  absoluto 35 plano do direito civil, com vistas a explicar a posição do direito de

León Duguit, Las Transformaciones generales Del Derecho Privado desde El Codigo de Napoleon, p.

  propriedade (e dos demais direitos reais) dentro do direito civil, e, em particular, em relação à generalidade dos direitos pessoais ou obrigacionais.”

  A função social significa que, em razão de circunstâncias sócio-econômicas, o direito de propriedade deve se subordinar a preceitos restritivos diferenciados, muito mais amplos do que aqueles que o liberalismo já previa (o direito de vizinhança e as chamadas “normas de ordem pública”).

  36 Convém esclarecer que essas delimitações relacionam-se

  aos direitos da coletividade e objetivam o bem-estar social, estando presentes na lei e, dado o complexo sistema normativo brasileiro, elas têm sua origem desde a Constituição Federal até leis ordinárias dos três poderes.

  Como não poderia deixar de ser, a função social da propriedade, como o próprio direito que ela condiciona e delimita, também evoluiu ao longo dos anos, possuindo, hoje, um desdobramento que Arruda Alvim cunha como a

  outra face de uma mesma moeda:

  “Devemos ter presente que o tema e as fronteiras do direito de propriedade,

  e, portanto, da função social da propriedade é lindeiro, senão que, para muitos, defronta-se com o da função social da posse; e, para outros, esta função social da posse se sobrepõe ao direito de propriedade, o que é inaceitável. (...) A função social da posse não deixa de dever ser entendida 36 em conformidade com a lei. Ao tratarmos da função social da posse, não

  

Segundo Arruda Alvim: “Parece que a melhor expressão é a de que no direito contemporâneo verificam-se

delimitações ao direito de propriedade (...) porquanto não há outros perfis do direito de propriedade, senão

aqueles que se encontram cunhados no direito positivo. As expressões restrições ou limitações ----- no caso

da exposição que seguirá ----- não são rigorosamente próprias, ainda que seja possível verificarem-se

restrições ou limitações, propriamente ditas. (...) Na verdade, não nos parece conveniente falar em limitações

ao direito de propriedade. (...) Limitar-se-ia o direito de propriedade em relação a quê? Limitação poderia ser

entendida como limitação em relação à sociedade. Ou, dir-se-ia que o significado diz com limitação em

relação à feição que o instituto tinha há um século? Parece-nos, pois, mais conveniente falar-se em elementos

que participaram ou que convergiram para o redelinear dos contornos do direito de propriedade, no traçar o

seu perfil, tal qual, hoje, se apresenta. Aliás, na realidade, em rigor, o que se "limitou", ou seja, o que se tem

concebido de forma diversa, não é a essência do direito de propriedade, mas a extensão da expressão prática

das possibilidades e dos poderes afetados ao "dominus”, predominantemente (como, por exemplo, entre

muitos outros, a regra do § 2º, do art. 1.228, o que não exaure as hipóteses), como, também, maiores

restrições ao uso, ao direito de construir, o que é variável e depende, em parte, da situação concreta do bem

  estaremos cuidando da posse, pura e simplesmente, senão que acompanhada de alguns predicados socialmente prezáveis e, como tais, assumidos pelo legislador; por outras palavras, trata-se de uma posse faticamente ou, de uma posse qualificada. De um lado, podemos afirmar

  enriquecida,

  que a propriedade pressupõe a inserção do instituto nos quadros de organização política, econômica e jurídica, ao passo que, em relação à posse

  • em si mesma, como fenômeno indesvinculável da projeção do homem sobre as coisas ----- conquanto submetida a situação possessória a uma disciplina jurídica, há aspectos que devem ser sublinhados, tais como os revelados por afirmações verdadeiras de que a posse “é a instituição de maior densidade social ao expressar de forma primária a projeção do homem no mundo exterior”; e, ainda repetitivamente, que “a posse assenta- se sobre uma densidade social que não aparece em igual escala em outras

  37

  instituições jurídicas”. (...) O que pode ocorrer é uma impotência do

  38 Estado na disciplina das situações possessórias.”

  Com relação à função social da posse, cumpre notar que se trata de um corolário do direito de propriedade, eis que a função social desta, sabe-se bem, não é apenas instrumento limitador: a propriedade, como dizia o direito alemão (Constituição de Weimar), obriga; obriga seu proprietário a dela utilizar, a dela extrair riquezas.

  A posse, assim, revela a sua função social, na medida em que, exercida, possibilita que a propriedade cumpra a sua função social: aquele que exerce a posse utiliza a coisa, produz os frutos que dela se espera. Neste sentido é que se reconhece a posse como tendo uma função social. Para Joel Dias Figueira Jr.:

  o o

  “A nova figura jurídica insculpida no art. 1.228, §§4 e 5 do novo CC é mais um dispositivo sintonizado com a função social da propriedade, conforme orientação definida originariamente na Constituição Federal (art.

  o

  5 , XXIII), onde a posse assume relevo destacado, como situação fática com 37 imóvel. Ibidem, passim.

  Hernández Gil, La Función Social de la Posesión, p. 105-109. carga potestativa formadora de relação sócio-econômica entre um bem da vida e o sujeito, hábil a produzir efeitos no mundo jurídico. Significa dizer que na posse reside a função da propriedade, ou, em outras palavras, não há

  39

  função social da propriedade sem posse.” Fala-se, hoje, em posse-trabalho e posse-moradia, duas modalidades em que a posse é acompanhada de um trabalho criador, de investimentos de caráter produtivo ou cultural e mesmo da moradia dos possuidores. Como afirmou Miguel Reale na exposição de motivos do Código Civil, não há como situar no mesmo plano a posse, como simples poder manifestado sobre uma coisa, ‘como se’ fora atividade do proprietário, com a ‘posse qualificada’, enriquecida pelos valores do trabalho e da moradia.

  Trata-se do reconhecimento de que a posse é que viabiliza o cumprimento da função social da propriedade e, como tal, deve ser prestigiada – como de fato o é em vários dispositivos de nosso ordenamento jurídico.

  Não obstante toda essa evolução e a grande quantidade de preceitos constitucionais e legais que prestigiam a função social, o fato é, há bastante tempo, clama-se pela eficácia de tais dispositivos.

  Tal qual se deu com o princípio da dignidade da pessoa humana, que foi “descoberto” alguns anos depois da promulgação da Constituição e, a partir disso, passou a ter maior efetividade, necessário que o mesmo aconteça com o princípio da função social da propriedade e seu corolário, a função social da posse.

  Tudo isso, que é um fator natural, segundo pensamento de

40 Moreira Alves , urge seja feito no que se relaciona ao tema, em especial considerando as

  38 necessidades de nosso país de moradia e área para exploração agrícola familiar.

  

Comentários ao Código civil brasileiro, volume XI, tomo I: do direito das coisas: livro introdutório,

39 p. 275-276.

  

Joel Dias Figueira Jr, A extensão do conceito de ‘boa-fé’ em limitação ao direito de propriedade definida

no art. 1.228, § 4º, do Código Civil – O controvertido instituto da ‘expropriação judicial’. Revista de Direito

40 Privado, v. 6, p. 123-129.

  

Por analogia: “os códigos geralmente não surgem muito bons, mas, pouco a pouco, com o trabalho da dou-

trina e da jurisprudência, vão-se lendo o que neles não está escrito, deixando-se de ler, muitas vezes, o que

nele está e, no final de certo tempo, por força da sua utilização, da comutação dessas lacunas, da eliminação

  Afinal, a realidade de concentração de terras e de carência de moradias em nosso país existe desde o descobrimento pelos portugueses.

  ANORAMA DA ROPRIEDADE E DA OSSE NO RASIL BREVES APONTAMENTOS DO

1.3. P P P B : - PERÍODO PRÉ COLONIAL AOS DIAS ATUAIS

  Não pairam dúvidas de que, quando os portugueses chegaram ao Brasil, o território estava sob posse mansa, pacífica e imemorial dos índios – ainda que os nativos não tivessem, entre si, unidade e homogeneidade. Embora possa ser tecnicamente inadequado falar em direito de propriedade pois, obviamente, inexistia qualquer sistema de registro e, em verdade, a terra era tratada como dádiva dos deuses – não seria de todo incorreto dizer que os índios eram “donos” ou “proprietários” do território.

  De toda forma, em função do Tratado de Tordesilhas (07 de

  41

  42

  junho de 1494 ) e da Bula Pro Bono Pacis, do Papa Julio II (24 de janeiro de 1504), Portugal, após o descobrimento e a subjugação dos nativos, adquiriu a propriedade de todo o território “brasileiro”. O Reino Português detinha um título jurídico (Tratado de

  43 Tordesilhas) e um título eclesiástico (a Bula papal) embasando essa conquista.

  Enquanto Colônia de Portugal, o Brasil esteve sujeito às

44 Ordenações do Reino , que eram consolidações das leis vigentes em Portugal, e aos

  

que é um bom código.” José Carlos Moreira Alves, O Projeto de Código Civil de Clóvis Beviláqua. Revista

do Advogado AASP – Associação dos Advogados do Estado de São Paulo n.º 61 – Novembro de 2000, p.

41 30. 42 Oficialmente, “Capitulacion de La Repartition Del Mar Oceano”. 43 Costa Porto, Estudo sobre o Sistema Sesmarial, p, 21.

  

Marcos Alcino de Azevedo Torres, A Propriedade e a Posse. Um confronto em torno da função social, p. 13. 44 As ordenações do reino foram: as Afonsinas, promulgadas por D. AFONSO V em 1480; Manuelinas,

promulgadas por D. MANUEL I em 1520; e Filipinas, promulgadas por D. FILIPE III em 1603. Todas eram

muito baseadas no direito romano, cujas prescrições sobre o direito de propriedade já foram mencionadas,

ainda que de forma sucinta. De toda forma, à época vigoravam, relativamente à aquisição da propriedade, as

chamadas presurias: “Em Portugal vigia, como de regra noutras nações, desde a Idade Média, o princípio de

que pertenciam ao rei, juridicamente por título originário, as terras conquistadas dos infiéis, a propriedade

territorial abandonada, aquelas consideradas sem dono efetivo e terrenos baldios, mas a dificuldade de defesa

e de cultivo fazia com que os reis deixassem, sem intervenção prévia, passar muitos bens para as mãos de

particulares, aqueles que por seu próprio interesse defenderam ou ajudaram a defender as terras dos inimigos

exteriores. (...) Esta situação fática chamou-se de presuria – ocupação de terra sem dono, das terras que por Regimentos, que traçavam normas específicas para o Brasil, estabelecendo medidas a serem tomadas nas capitanias, a forma de tratamento dos índios, a organização da defesa e da Justiça, a disciplina do comércio, normas de arrecadação, cuidados com hospitais, igrejas etc.

  Depois do descobrimento por Cabral e da primeira expedição (Américo Vespúcio, 1501), D. Manuel, Rei de Portugal encaminhou uma primeira iniciativa de colonização, com Fernando de Noronha, sob regime de arrendamento.

  Anos após, face o desinteresse português, nosso território foi sendo progressivamente invadido, o que foi combatido pelo Rei D. João III com o envio de Martim Afonso de Souza e com o início de uma colonização sistemática, que se procurou efetivar com a facilitação do acesso ao uso e posse da terra.

  Martim Afonso de Souza, nomeado Capitão-Mor e Governador das Terras do Brasil, aqui chegou com três cartas régias que lhe autorizavam a tomar posse das terras que descobrisse, organizar o governo e a administração civil e militar, bem como conceder sesmarias das terras aproveitáveis, desde que elas fossem

  45 utilizadas num prazo de dois anos.

  Pouco tempo depois, D. João III alterou o sistema de ocupação do território, decidindo dividir o litoral brasileiro em 12 capitanias hereditárias, das quais 2 ficaram com Martim Afonso de Souza e as demais com representantes da pequena nobreza de Portugal, ressalvados caso específicos.

  O sistema, muito criticado por diversos autores, por representar um retorno ao feudalismo, não durou mais de vinte anos e foi substituído, em

  46 1548, pelo sistema de Governo Geral.

  Sobre esta alteração, assim se pronunciou Fernando Sodero:

  

p. 18.) Há que se ressaltar que, neste período, também tinham força de lei as cartas do Rei de Portugal, v.g. as

45 cartas régias que nomearam Martim Afonso de Souza Governador Geral.

  Ruy Cirne Lima, Pequena história territorial do Brasil: sesmarias e terras devolutas, p. 36.

  “(...) sábia nos parece a determinação real, ao estabelecer para o Governador-Geral a competência de conceder sesmarias com áreas de perímetro razoável, quais fossem as que os concessionários pudessem efetivamente explorar em agricultura ou pecuária, dentro dos limites de suas fortunas. É bem verdade que não estabelecia a Metrópole limites a tais áreas: nem mínimos e nem máximos. Tudo ficava a critério do senso prático do Governador-Geral, a quem cabia não da a cada pessoa mais terra que aquela que boamente, e segundo suas possibilidades, vos parecer que poderá aproveitar. Nem latifúndio. Nem minifúndio. Área necessária à exploração e

  47

  condições econômicas do concessionário.” Interessante notar que Fernando Sodero enxerga, nesse sistema, uma origem da função social da propriedade, ainda que não houvesse consciência disso:

  “Uma segunda observação é relativa à idéia já latente na legislação citada, da função social da propriedade da terra rural. Se o proprietário da gleba não podia ou não queria lavrá-la, o bem de produção assim considerado era transferido a quem o fizesse frutificar, enriquecendo a nação como seu trabalho e o produto deste. O que significa esta utilização da terra, nos moldes das Ordenações e do Regimento citado, senão o aproveitamento racional do solo, a elevação econômica e social do lavrador e o consequente

  48

  desenvolvimento do país?” Não obstante a aparente qualidade do sistema jurídico de distribuição de terras pelo Governador Geral, o fato é que a imensidão de nosso território, o pequeno número de pessoas interessadas em explorá-lo e a ambição do ser humano fizeram com que, na prática, germinassem enormes propriedades, verdadeiros latifúndios que até hoje permanecem assombrando nosso país. Para Costa Porto:

  46 47 Messias Junqueira, Terras Devolutas. Revista Direito, v. IX, p. 156.

  

Fernando Pereira Sodero, Esboço histórico da formação do direito agrário no Brasil. Coleção

48 Seminários, nº 13, p. 25

  “O erro de base do sesmarialismo brasileiro, repitamos, consistia em haver- se transplantado, quase sem nenhum retoque, a legislação reinol para meio totalmente diverso, de tal modo pesando as influências diferenciadoras de espaço e tempo que, via de regra, ou o sistema não funcionou, ou, funcionando, acarretou, aqui, resultados opostos àqueles obtidos em

49 Portugal.”

  A partir dos séculos XVII e XVIII, ante a constatação da concentração de terras, a Metrópole tentou evitar novas concessões de grandes áreas de terra; no entanto, Messias Junqueira e Marcos Alcino de Azevedo Torres (este responsável por valiosíssima compilação sobre o assunto, sobre a qual este trabalho se baseou) afirmam que já estavam marcados na alma do brasileiro o espírito latifundiário e a concentração de riquezas.

  Esse poder econômico, gerado pela desigualdade social e pela má-distribuição de terras e rendas, refletiu-se, obviamente, nas forças políticas dominantes, que tiveram condições de manter, durante todo o período que se seguiu, um ordenamento jurídico sem instrumentos para alterar a realidade formada desde o descobrimento.

  Assim é que, com a Independência, a Lei 23 de 1823 estabeleceu que continuavam em vigor as Ordenações e demais legislações portuguesas, pela necessidade de existir uma ordem jurídica, ressalvado que, o quanto antes deveria ser organizado um Código Civil. Com isto, mantinha-se em vigor o direito romano e todas as suas disposições que asseguravam a ampla proteção ao direito de propriedade e seu caráter individualista, despojado de qualquer função social.

  E com tal “espírito” nosso ordenamento jurídico manteve-se até o final do século XX, quando a Constituição de 1988 trouxe efetivas mudanças. Se não, vejamos.

  A Constituição do Império (1824) reforçou o comando para 49 que fosse elaborado um Código Civil que atendesse às demandas do povo brasileiro, desde logo garantindo o direito de propriedade da terra, seguindo orientação da Declaração dos Direitos do Homem e do Cidadão.

  50 Em 1858, foi editada a Consolidação das Leis Civis por

  Augusto Teixeira de Freitas, considerado um grande monumento jurídico, que manteve em

  51

  vigor as Ordenações do Reino de Portugal

  e, assim, um sistema de proteção da propriedade individualista e despojado de qualquer interesse da coletividade.

  Com a proclamação da República (1889), foi editada nossa primeira Constituição Republicana (1891), a qual refletiu as forças dominantes da época, mantendo o direito de propriedade com perfil liberal, apenas prevendo expressamente casos de desapropriação por utilidade pública, mediante indenização.

  Pouco tempo depois, o Presidente Campos Sales escolheu Clóvis Beviláqua para elaborar um anteprojeto de Código Civil.

  Todavia, apenas em 1916, pela Lei nº 3.071, é que o Código, com intensa colaboração de Rui Barbosa no Senado, foi aprovado, já em um momento histórico muito diferente daquele em fora elaborado o anteprojeto.

  Críticas à parte, o Código de 1916 foi também reconhecido como um monumento jurídico, embora nada trouxesse de inovador em relação à propriedade e sua função social, pois manteve o perfil individualista do direito romano e do Código Civil Napoleônico.

  Em 1934, após a Revolução de 30, foi promulgada nova Constituição, que em seu artigo 113, alínea 17, estabelecia que o direito de propriedade não poderia ser exercido contra o interesse social ou coletivo:

  “Art 113 - A Constituição assegura a brasileiros e a estrangeiros residentes 50 no País a inviolabilidade dos direitos concernentes à liberdade, à

  

José Carlos Moreira Alves, O Projeto de Código Civil de Clóvis Beviláqua. Revista do Advogado AASP 51 – Associação dos Advogados do Estado de São Paulo n.º 61 – Novembro de 2000, p. 30. subsistência, à segurança individual e à propriedade, nos termos seguintes: (...) 17) É garantido o direito de propriedade, que não poderá ser exercido contra o interesse social ou coletivo, na forma que a lei determinar. A desapropriação por necessidade ou utilidade pública far-se-á nos termos da lei, mediante prévia e justa indenização. Em caso de perigo iminente, como guerra ou comoção intestina, poderão as autoridades competentes usar da propriedade particular até onde o bem público o exija, ressalvado o direito à indenização ulterior.”

  Infelizmente, com o Estado novo, foi outorgada a Constituição de 1937, a qual não repetiu esta visão social:

  “Art 122 - A Constituição assegura aos brasileiros e estrangeiros residentes no País o direito à liberdade, à segurança individual e à propriedade, nos termos seguintes: (...) 14) o direito de propriedade, salvo a desapropriação por necessidade ou utilidade pública, mediante indenização prévia. O seu conteúdo e os seus limites serão os definidos nas leis que lhe regularem o exercício;”

  Com a saída de Getúlio Vargas e a eleição de Eurico Gaspar Dutra, novamente tivemos uma Constituição democrática (1946), a qual fixou que o uso da propriedade estava condicionado ao bem estar social, prevendo-se a possibilidade de justa distribuição da terra:

  “Art 147 - O uso da propriedade será condicionado ao bem-estar social. A lei poderá, com observância do disposto no art. 141, § 16, promover a justa distribuição da propriedade, com igual oportunidade para todos.”

  A norma em questão, todavia, foi encarada como programática e de eficácia limitada, razão pela qual pouca efetividade trouxe para melhor

  52 52 aproveitamento das terras no país.

  

Confira-se: André Osório Gondinho. Função social da Propriedade in Gustavo Tepedino (Coord.).

  Problemas de Direito Civil –Constitucional, p. 397-433, 2000.

  Na Constituição de 1967 – com a emenda de 1969 – foi garantido o direito de propriedade, tendo sido prevista sua função social (com esta denominação pela primeira vez):

  “Art 150 - A Constituição assegura aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no Pais a inviolabilidade dos direitos concernentes à vida, à liberdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes: (...) § 22 - É garantido o direito de propriedade, salvo o caso de desapropriação por necessidade ou utilidade pública ou por interesse social, mediante prévia e justa indenização em dinheiro, ressalvado o disposto no art. 157, § 1º. Em caso de perigo público iminente, as autoridades competentes poderão usar da propriedade particular, assegurada ao proprietário indenização ulterior. (...) Art 157 - A ordem econômica tem por fim realizar a justiça social, com base nos seguintes princípios: (...)

  III - função social da propriedade;”

  53 Segundo Celso Bastos , o texto em comento de nada servia

  ante o conservadorismo e o autoritarismo do regime ditadorial, que tornaram o preceito letra morta.

  A mudança de paradigma veio apenas com a Constituição de

  54

  1988, que trouxe vários dispositivos tratando da função social da propriedade, numa clara 53 evolução em relação às Cartas anteriores.

  

Celso Seixas Ribeiro Bastos, A função social como limite constitucional ao direito de propriedade. Revista

54 de Direito Constitucional e Ciência Política, v. 4, n. 6, p. 101-113.

  

In verbis: “Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos

brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à

segurança e à propriedade, nos termos seguintes: (...) XXIII - a propriedade atenderá a sua função social; (...)

Art. 170. A ordem econômica, fundada na valorização do trabalho humano e na livre iniciativa, tem por fim

assegurar a todos existência digna, conforme os ditames da justiça social, observados os seguintes princípios:

(...) III - função social da propriedade; (...)

Art. 182. (...) § 2º - A propriedade urbana cumpre sua função social quando atende às exigências

fundamentais de ordenação da cidade expressas no plano diretor. (...)

Art. 184. Compete à União desapropriar por interesse social, para fins de reforma agrária, o imóvel rural que

não esteja cumprindo sua função social, mediante prévia e justa indenização em títulos da dívida agrária, com

cláusula de preservação do valor real, resgatáveis no prazo de até vinte anos, a partir do segundo ano de sua

  Passados pouco mais de 20 anos da promulgação da Constituição cidadã, o que se vê, todavia, é o mesmo problema vivido desde a Constituição de 1934: ineficácia das disposições legais.

  É sobre o que versa o próximo capítulo, relativo à realidade das ocupações e da falta de acesso à terra e à moradia.

  Art. 185. São insuscetíveis de desapropriação para fins de reforma agrária: (...)

Parágrafo único. A lei garantirá tratamento especial à propriedade produtiva e fixará normas para o

  

APÍTULO

C

   II ROBLEMA DA ORADIA E A ECESSÁRIA PLICAđấO DOS O P M N A

  

I NSTRUMENTOS DE R EGULARIZAđấO F UNDIÁRIA COMO FORMA DE

CONCRETIZAR O P RINCÍPIO DA D

  IGNIDADE DA P ESSOA H UMANA

  A Constituição Federal de 1988 veicula diversos dispositivos regulando a função social da propriedade, prevendo, inclusive, a moradia como direito social a ser assegurado pelo Estado (Emenda Constitucional nº 26, de 14 de fevereiro de

  55 2.000 ).

  Tal previsão é o claro reconhecimento de que, para concretização do princípio da dignidade da pessoa humana e dos objetivos da República

56 Federativa do Brasil , é necessário garantir que o cidadão tenha onde morar e disponha de um local que seja seu centro e sua referência para construir relações jurídicas e sociais.

  Segundo conceito universalmente aceito, o direito à moradia adequada consiste em viver com segurança, paz e dignidade, valores que nosso Estado, lamentavelmente, jamais conseguiu assegurar para uma grande parte de sua população.

  Sérgio Sérvulo da Cunha define o direito à moradia como a “posse exclusiva e com duração razoável, de um espaço onde se tenha proteção contra a intempérie, e, com resguardo da intimidade, as condições para a prática dos atos

  57

  elementares da vida: alimentação, repouso, higiene, reprodução, comunhão.” 55 o

  

In verbis: “Art. 6 São direitos sociais a educação, a saúde, o trabalho, a moradia, o lazer, a segurança, a

previdência social, a proteção à maternidade e à infância, a assistência aos desamparados, na forma desta

56 Constituição.”

In verbis: “Art. 3º Constituem objetivos fundamentais da República Federativa do Brasil: I - construir uma

sociedade livre, justa e solidária; II - garantir o desenvolvimento nacional; III - erradicar a pobreza e a

marginalização e reduzir as desigualdades sociais e regionais; IV - promover o bem de todos, sem

preconceitos de origem, raça, sexo, cor, idade e quaisquer outras formas de discriminação.”

  Como visto no capítulo anterior, a concentração de terras e riquezas decorre de inúmeras razões históricas, tais como o sistema de colonização que nos foi imposto, a divisão de nosso território em imensas capitanias hereditárias e sesmarias, a opção pelo regime da escravidão e a demora em aboli-la, a ausência de políticas de incorporação dos ex-escravos à sociedade etc.

  Nossas Constituições, a partir da de 1934 (com exceção da de 1937), tentaram, de alguma forma, estabelecer que a propriedade deveria cumprir uma finalidade social.

  Todavia, os preceitos constitucionais e infraconstitucionais sempre careceram de eficácia, por duas razões principais, em nosso entender: (i) as forças políticas dominantes jamais tiveram a intenção de efetivar a função social; (ii) carência de recursos e políticas públicas que pudessem transformar a realidade de concentração de terras e rendas, em voga há mais de cinco séculos.

  Não é objetivo deste trabalho trazer dados históricos ou formular juízos de valor sobre o panorama da política habitacional brasileira; todavia, alguns registros constituem premissas necessárias para as conclusões, na medida em que demonstram a gravidade do problema da moradia no país. E aqui convém lembrar as

  58 palavras de Tercio Sampaio Ferraz, para quem a necessidade pode gerar direito.

2.1. B REVE P ANORAMA DO INÍCIO DA P OLÍTICA H ABITACIONAL BRASILEIRA

  A intervenção do Estado Brasileiro na produção habitacional teve início na década de 20, com a construção dos primeiros conjuntos habitacionais para determinadas categorias profissionais, com recursos de institutos de aposentadoria e

  59 57 pensões. 58 Sérgio Sérvulo da Cunha, Direito à Moradia, Revista de Informação Legislativa nº 127, p. 50.

  

Cf., mais abaixo, nota de rodapé relativa ao artigo escrito por Tercio Sampaio em trabalho organizado por

59 Joaquim Arruda Falcão.

  

Prefeitura Municipal de Campinas. Secretaria Municipal de Planejamento. Caderno de Subsídios do

Plano Diretor de Campinas, que compila os subsídios e estudos que deram origem à Lei

Complementar Municipal nº 15, de 27 de dezembro de 2006. Trata-se de documento técnico produzido

  Com o êxodo rural, que teve vários ciclos e um grande movimento com a quebra da Bolsa de Nova Iorque em 1929, foi necessário que o Estado brasileiro desse algum tipo de atenção para o grande e desordenado crescimento das populações urbanas.

  Todavia, apenas em 1946 é que foi criada a Fundação Casa Popular, cujos objetivos eram a construção de moradias, o apoio à indústria de materiais de construção e a implantação de projetos de saneamento. Em 1964 foram instituídos o Sistema Financeiro de Habitação – SFH e, em seguida, o BNH – Banco Nacional de Habitação e o Serviço Federal de Habitação e Urbanismo – SERFHAU. Naquela época, os recursos para financiamento das políticas habitacionais eram oriundos da caderneta de poupança e do Fundo de Garantia por Tempo de Serviço (FGTS).

  Embora possa ser alvo de críticas, a importância do SFH e do BNH no período entre 1969 e 1986 é inegável, pois, por intermédio deles, foi financiada a construção de 4,3 milhões de unidades.

  No entanto, nas décadas de 80 e 90, a queda do poder

  60

  aquisitivo das famílias e a crise econômica brasileira agravaram o problema da moradia, especialmente em razão da extinção do BNH, da utilização inadequada de recursos do FGTS e de programas que priorizaram as famílias com renda maior do que 5 (cinco) salários mínimos, deixando de lado a população mais pobre.

2.2. D ADOS SOBRE A GRAVIDADE DO PROBLEMA DA MORADIA NA ATUALIDADE

  Inúmeros trabalhos demonstram como é dramática, na

  61 atualidade, a questão da moradia no país.

pela Comissão Técnica para Revisão do Plano Diretor de Campinas, grupo multidisciplinar criado por meio

60 do Decreto Municipal nº 15.426 de 27 de março de 2006, do qual tivemos a honra de participar. 61 Curial lembrar da denominação para os anos 80: “década perdida”.

  

Interessante o registro de Ricardo Lira, de 18 anos atrás (Campo e Cidade no Ordenamento Jurídico

Brasileiro, p. 43): “A densidade populacional no Brasil já não vem crescendo com a mesma velocidade

verificada anteriormente. Todavia, o país, que era essencialmente agrário, passou a ser marcadamente urbano.

  

Acentuadamente a partir dos anos 50, começou a processar-se significativa migração para as cidades. Em

outros tempos, 70% habitavam o campo, 30% da população estava assentada em áreas urbanas. Estes dados

estão atualmente invertidos. Indica-se que, em 1995, 160 milhões de brasileiros estarão habitando nas

cidades. (...) Esse assentamento nas grandes cidades se produz de maneira inteiramente perversa,

  O Ministério das Cidades vem produzindo, em conjunto com o IBGE (Instituto Brasileiro de Geografia e Estatística), vários estudos que têm como objetivo trazer elementos e informações necessários ao combate das desigualdades sociais e à transformação das cidades em espaços mais humanizados e com maior acesso da

  62 população à moradia, ao saneamento e ao transporte.

  O Relatório “O Direito à Moradia no Brasil - Violações,

  63

  , da Missão Conjunta do

  práticas positivas e recomendações ao governo brasileiro

Brasil e da ONU sobre o problema da moradia também traz importantes informações,

  mostrando como a política de habitação é tratada no Brasil sob a perspectiva dos direitos humanos, das legislações e das iniciativas governamentais.

  O Relatório em questão apresenta uma breve síntese do alarmante problema social da habitação: “Em que pesem os avanços no campo institucional, o déficit habitacional

  64

  brasileiro só aumenta, somando hoje 6,6 milhões de famílias (ou mais de 20 milhões de pessoas) que não têm onde morar. Destas famílias, 5,3

  

também está na mão de poucos, as condições de locação dos imóveis residenciais são cada vez mais severas

para os locatários, e o déficit está na casa dos 12 milhões de unidades residenciais. Por força do denominado

princípio da segregação residencial, os migrantes são ejetados para a periferia, já que não lhes é possível a

fixação no núcleo, onde a terra urbana alcança valores vultosos, criando as cidades dormitórios, separando o

homem de seu local de trabalho por quilômetros de distância, sem a efetiva implantação de uma política de

transporte de massa. Ademais, imenso contingente – os sem-teto, correspondentes aos sem-terra (bóia-frias)

do campo – se instala em habitações destituídas das mínimas condições de vida, constituindo as denominadas

favelas, mocambos, palafitas, invasões, etc. essa ocupação desordenada e iníqua determina condições

dilacerantes para toda a Cidade, no concernente à qualidade de vida, registrada inclusive pela intensa

62 violência urbana, que aliás não deixa de estar presente nas grandes cidades do Mundo.”

Os objetivos acima declinados constam do site http://www.cidades.gov.br/ministerio-das-cidades. Acesso

63 em 10.02.09.

  

Nelson Saule Junior; Patrícia de Menezes Cardoso, O Direito à Moradia no Brasil. / Nelson Saule Júnior e

Patrícia de Menezes Cardoso, São Paulo: Instituto Pólis, 2005. 160p. Relatório da Missão Conjunta da

Relatoria Nacional e da ONU 29 de maio a 12 de junho de 2004 – Violações, Práticas positivas e

64 Recomendações ao Governo Brasileiro.

  

Segundo Déficit Habitacional no Brasil 2000 - estudo da Fundação João Pinheiro realizado após o Censo

de 2000. O conceito utilizado pela Fundação João Pinheiro, o “déficit habitacional” reflete a necessidade de

construção de novas moradias em função da deficiência do estoque devido à precariedade construtiva ou

desgaste da estrutura física ou, ainda, por ter coabitação familiar. Os domicílios sem condições de

habitabilidade (como favelas e cortiços) integram o déficit de estoque de moradias, que se refere ao déficit

por incremento ou reposição de estoque. Já o conceito de “inadequação de moradia” considera a situação de

carência de infra-estrutura, a situação de forte adensamento, a inadequação fundiária, a inadequação em

função da depreciação do domicílio e a inexistência de unidade sanitária domiciliar interna. A inadequação milhões concentram-se em áreas urbanas; e 1,2 milhão, em áreas rurais. Somadas, as regiões Nordeste e Sudeste convivem com 73,3% do total do

  65

  déficit habitacional do país . 84% do déficit habitacional brasileiro é concentrado nas famílias com renda de até três salários mínimos, porcentagem que corresponde a mais de 4,5 milhões de famílias de baixa renda que não têm onde morar. A precariedade das moradias improvisadas de favelas, cortiços, etc. é o principal problema: temos mais de 1,7 milhões de domicílios localizados em assentamentos precários. Para uma média de crescimento da população brasileira de 1,6% ao ano, a população favelada cresceu 4,3% ao ano, entre 1991 e 2000. Ao mesmo tempo, mais de 5 milhões de domicílios estão vazios ou fechados. (...) Em relação à inadequação das moradias, mais de 10 milhões de domicílios são carentes de infra-estrutura. No Nordeste, 40% dos domicílios apresentam infra- estrutura inadequada. Os dois serviços mais deficitários nos domicílios brasileiros são o esgotamento sanitário (79,3%) e a falta de rede geral de abastecimento de água (15,3%).”

  Em São Paulo, terceiro maior aglomerado urbano do mundo e uma das mais ricas cidades do mundo, a realidade é duríssima.

  Sua população é de mais de dez milhões de habitantes, sendo aproximadamente dezoito milhões quando se abrange sua região metropolitana, da qual fazem parte as cidades conurbadas (o chamado ABC paulista – Santo André, São Bernardo, São Caetano do Sul, além de Diadema).

  Cerca de 80% de seu perímetro é urbano e aproximadamente

  66 30% da população da cidade vive em situação fundiária irregular ou ilegal.

das moradias não pode ser considerada parcela do déficit habitacional porque não envolve a construção de

65 novas, mas sim a necessidade de melhorias (reparo ou ampliação das unidades já existentes).

  

1º maior déficit no Brasil: Nordeste = 2.631.790 unidades ou 8.876.959 pessoas (ou 18,4% da população

da região). 2º maior déficit no Brasil: Sudeste = 2.412.460 unidades ou 6.672.060 pessoas (ou 8,9% da

66 população da região).

  

Cadastro de Favelas – HABI/CEM, 2003 e do Relatório Diagnóstico dos Loteamentos Irregulares –

RESOLO/SEHAB, 2002, passim (Prefeitura Municipal de São Paulo. Secretaria Municipal de Habitação).

  Depois de meados da década de 70, o crescimento urbano informal de São Paulo cresceu a níveis alarmantes, em razão do corte de investimentos públicos, do incremento do valor da terra com infraestrutura, bem como em decorrência das limitações impostas pelas leis urbanísticas. Os loteamentos informais não eram reconhecidos pelo poder público, que não assumia a responsabilidade pela provisão de

  67 infraestrutura nessas áreas.

  Atualmente, a irregularidade ocupa aproximadamente um quinto do território do município (em cerca de 3.000 áreas, das quais mil estão localizadas

  68

  em áreas de proteção ambiental) . As estimativas indicam que cerca de três milhões de pessoas residem em habitações precárias. Levantamentos recentes revelam que 1.160.000

  69

  70

  pessoas vivem em favelas e 2.000.000 em loteamentos irregulares , a maioria longe dos benefícios que a cidade legal oferece.

  Na cidade onde exercemos nossas atividades, Campinas, a situação não é diferente.

  Embora seja um grande pólo econômico e de desenvolvimento tecnológico, Campinas não conseguiu acolher as demandas da população de baixa renda. Segundo dados da COHAB Campinas e do Cadastro de Interessados em

71 Moradia – CIM , mantido por aquela entidade pública, existe uma demanda de

  aproximadamente 36 (trinta e seis) mil novas unidades habitacionais, o que corresponde a uma cidade de pequeno porte. Aproximadamente 80% dos cadastrados possuem renda familiar igual ou menor do que três salários mínimos.

  67 Congresso Brasileiro de Direito Urbanístico, 3º, 2004, São Paulo. Curso de capacitação para formação

de agentes comunitários em habitação. Projeto Integrado ao Programa BAIRRO LEGAL de Urbanização e

Regularização de Loteamentos Irregulares da PMSP. Ana Lúcia dos Anjos, Maria do Carmo Hueso Morales,

Andréia do Conto Garbin e Deise Alves (org.), São Paulo: Prefeitura do Município de São Paulo. Secretaria

da Habitação e Desenvolvimento Urbano Departamento de Regularização e Parcelamento do Solo, p. 3. 68 69 Ibidem, p. 3-4

Dados do Cadastro de Favelas – HABI/CEM, 2003, passim. (Prefeitura Municipal de São Paulo.

70 Secretaria Municipal de Habitação).

  

Dados do Relatório Diagnóstico dos Loteamentos Irregulares – RESOLO/SEHAB, 2002, passim.

71 (Prefeitura Municipal de São Paulo. Secretaria Municipal de Habitação).

  

Prefeitura Municipal de São Paulo. Companhia de Habitação Popular, Cadastro de Interessados em

Moradia – CIM, 2005, passim.

  Além desse déficit quantitativo, há também o qualitativo, pois milhares de famílias residem em construções precárias, sem acesso à infraestrutura básica e aos serviços públicos fundamentais, além das várias famílias que vivem em situação fundiária irregular, sem títulos de posse que legitimem seus lares.

  De acordo com dados da Secretaria Municipal de Habitação,

  72

  o Município de Campinas possuía, no ano de 2005 , aproximadamente 335 (trezentos e trinta e cinco) loteamentos ilegais, aí incluídos os loteamentos clandestinos, os irregulares

  73

  e as ocupações em áreas públicas. O maior número de invasões de áreas ocorreu nas décadas de 70 e 90.

  Várias leis municipais foram editadas buscando resolver o problema, que não foi, todavia, equacionado até o momento.

  Os dados acima citados, relativos ao país e a duas grandes metrópoles (São Paulo e Campinas), demonstram a gravidade do problema habitacional brasileiro e a necessidade de resolvê-lo com rapidez e equidade, a fim de que se proporcione às várias famílias em situação de vulnerabilidade moradias dignas e, consequentemente, qualidade de vida.

  Não se pode olvidar que a questão da moradia nas favelas e ocupações traz consigo outros gravíssimos problemas, como criminalidade, doenças e patologias, danos ao meio ambiente, tudo em função da ausência do Estado e de sua omissão como elemento regulador das relações jurídicas.

  Um dos mais graves problemas, segundo a Missão Conjunta , é, justamente, a falta de segurança jurídica da posse em favelas,

  do Brasil e da ONU

  cortiços e ocupações urbanas, tendo o relatório apontado a inexistência de políticas ou medidas que “visem a solucionar estes conflitos e que previnam e evitem os despejos forçados”. Em suma, há uma lacuna a ser suprida.

  72 73 Ibidem, passim.

  

No corpo deste trabalho, utilizaremos, em determinados momentos, as expressões invasão e invasor,

  No que se refere ao Poder Judiciário, “todas as lideranças [de ocupações] denunciaram que o principal obstáculo está na atuação” daquele poder, “que ainda não tomou as medidas necessárias para capacitar seus juízes e órgãos, nem os preparou adequadamente para julgar as situações de conflitos relacionadas com o direito à terra, à moradia e à cidade”.

  Dentre as propostas estratégicas formuladas pela Missão Conjunta, destaca-se a necessidade de instituir “(...) instrumentos jurídicos e urbanísticos de regularização fundiária pelos quais se reconheça o Direito à Moradia das populações que vivem nos assentamentos informais, mediante leis sobre política urbana e habitacional (como são os Planos Diretores nos municípios).”

  NÁLISE DOS ATUAIS INSTRUMENTOS JURÍDICOS E DAS POLÍTICAS PÚBLICAS

2.3. A

  

DESTINADAS ầ SOLUđấO DA CRISE HABITACIONAL : CONSTATAđấO DA INEFICÁCIA DO

STADO E DA TRANSFERÊNCIA DO PROBLEMA AOS PARTICULARES E

  Os dados trazidos à colação demonstram, sem sombra de dúvidas, a existência de fatos sociais que demandam disciplina jurídica e regulação pelo ordenamento jurídico.

  Miguel Reale, tratando do nomogênese da norma jurídica sob o aspecto da teoria tridimensional do direito, chega inclusive a fornecer como exemplo que reclamava atenção do legislador o problema da moradia:

  “Imagine-se um legislador diante de uma situação de fato que deva atender com providências normativas (...). O estudo do fato raramente é simples, oferecendo, ao contrário, múltiplos graus de complexidade, o que reveste a obra legislativa de crescente caráter técnico. Pense-se, por exemplo, na crise

  74

  edilícia , na carência de prédios para comércio e residência, reclamando o Estado leis excepcionais de amparo aos inquilinos sem ofensa ao direito de propriedade. Eis um fato que se oferece à cogitação e à estima do legislador, 74 exigindo dele grave opção, um conjunto de medidas que envolvem

  

Interessante lembrar que a primeira edição da obra é de 1953. Pelo exemplo colocado, a crise de elementos e circunstâncias, desde os fatores de natureza social, aos de caráter econômico e financeiro, como os decorrentes do êxodo rural e do crescimento vertiginoso e desproporcionado dos grandes centros urbanos. A tais fatores, acrescente-se também o próprio Direito já existente, garantidor de interesses e pretensões individuais e temos toda a complexidade do quadro dentro do qual se processa a obra legislativa. O fato, por conseguinte, que condiciona o aparecimento de uma norma jurídica particular nunca é um acontecimento isolado, mas um conjunto de

  75

  circunstâncias, (...) a vida cotidiana (...).” O êxodo rural, aliado a inúmeros outros fatores – inclusive históricos – tem tornado caótico o processo de desenvolvimento urbano e gerado uma absoluta carência de moradias para grande parcela da população brasileira, em situação que só tem se agravado com o passar dos anos.

  A toda evidência, a resolução do problema habitacional exige regularização fundiária das ocupações, que pode ser entendida, na lição de Betânia de Moraes Alfonsin comoo processo de intervenção pública sob os aspectos jurídico, físico e social, que objetiva legalizar a permanência de populações moradoras de áreas urbanas ocupadas em desconformidade com a lei para fins de habitação, implicando acessoriamente melhorias no ambiente urbano do assentamento, no resgate da cidadania e

  76

  da qualidade de vida da população beneficiária.” Desse conceito de regularização fundiária extrai-se que uma das etapas fundamentais e decisivas do processo é a da outorga de títulos de posse ou

  

propriedade à população de baixa renda que forma as invasões, pois é o momento em que

  77 . 75 se assegura a moradia 76 Filosofia do Direito, p. 552-553.

  

Betânia de Moraes Alfonsin. Regularização Fundiária: Um Imperativo Ético da Cidade Sustentável –

O Caso de Porto Alegre. O Direito à Cidade. Trilhas Legais para o direito às cidades sustentáveis, Max

77 Limonad, p. 163.

  

É preciso ressaltar que a obtenção de um título de moradia (seja dos mais precários, como o termo de

permissão de uso, ao definitivo – escritura de compra e venda registrada em cartório, passando pela

concessão de uso especial para fins de moradia) muitas vezes é condição para obtenção de um emprego, o

que demonstra a existência de um ciclo vicioso e (que pode se tornar virtuoso, caso se assegure moradia à

população). Conforme opinião de Marcelo Silva da Fonseca, o fato de não deter um título de propriedade

desqualifica o indivíduo da condição de habitante urbano, por subtrair-lhe o exercício de eventual defesa da

  É bem verdade que o processo de regularização fundiária demanda intervenções e políticas governamentais que dependem da existência de recursos públicos e de vontade política.

  Vale dizer: a solução normal do problema da moradia estaria em programas estatais de reforma agrária e de regularização fundiária, em que o Estado assumisse a obrigação de promover desapropriações, remover famílias de áreas de risco, outorgar títulos de posse ou propriedade, implantar melhoramentos, serviços públicos etc.

  78 Todavia, é certo que os recursos são escassos , não só no

  Brasil, mas na maioria dos países, o que impede que o Estado atenda a todos e possa satisfazer as demandas sociais e reduzir as desigualdades e a miséria.

  Surge, então, a pergunta: se o Estado é ineficiente e se os recursos são escassos, como resolver o problema habitacional em um tempo razoável, sem que gerações inteiras permaneçam à margem da cidadania, sem dignidade e sem os direitos básicos, como vem acontecendo desde o nascimento de nossa nação?

  

solucionar “o problema de sua moradia, primeiro tem que colocar-se à margem da ordem jurídica dominante

para depois poder integrar-se a este mesmo sistema através da propriedade.” (Marcelo Silva da Fonseca,

Reestruturação e Segregação Espacial em Pendotiba: A Luta pelo Lugar na Cidade. 1996. Dissertação

de Mestrado. IPPUR, UFRJ. RJ: 1996, P. 114) 78 O panorama é tão sério que se fala em relativização dos direitos pelas contingências materiais, donde surge

a delicada questão das escolhas trágicas. Ao traçar a relação entre a política e a necessidade, Michael Walzer

  • – em obra que analisa como a sociedade distribui não só a riqueza e o poder, mas outros “bens” sociais, como

    educação, trabalho, doutrina sobre a questão da alocação dos recursos como critério político – sintetizou-a

    sobre o enfoque das necessidades: “Já que os recursos são sempre escassos, é preciso fazer escolhas

  

difíceis. Desconfio que essas escolhas só podem ser políticas. Estão sujeitas a certa elucidação filosófica,

mas a idéia de necessidade e o compromisso com a provisão comunitária não produzem nenhuma definição

clara de prioridades ou graus.” (Michael Walzer, Esferas da Justiça: uma defesa do pluralismo e da

igualdade, p. 88.) Existem direitos que necessariamente exigem a prestação positiva pelo Estado, embora

praticamente todos os direitos exijam um aparato estatal para efetivá-los. O choque entre tais direitos ocorre

por uma perspectiva diferente da ocorrente pelo conflito dos direitos que não exigem prestações estatais

positivas (excetuando aqui a questão do aparato estatal), no qual a proporcionalidade em sentido estrito

resolve a questão. No conflito dos direitos que incluem prestações estatais positivas sobressai-se a

competição por recursos escassos . A solução nesses casos é “trágica” porque ela é disjuntiva: atender um

significa não fazê-lo em relação ao outro. Na inexistência de recursos ilimitados as escolhas “trágicas” devem

ser feitas, consciente ou inconscientemente, mas apoiadas em cânones constitucionalmente defensáveis. Com

razão Gustavo Amaral doutrina que os conflitos de pretensões positivas “quase” não são jurídicos porque

“não se nega o direito de todos, apenas não se tem como atender. Não há como tratar a todos.” (Gustavo

Amaral, Direito, Escassez & Escolha, p. 126.) As escolhas trágicas fazem parte das decisões alocativas que,

  Se considerarmos o déficit habitacional brasileiro como de 6.600.000 (seis milhões e seiscentas mil) famílias sem ter onde morar e mais 10.000.000 (dez milhões) de famílias morando em locais inadequados – como apontado no citado Relatório da ONU –, teríamos um custo que ultrapassaria a casa dos R$ 400.000.000.000,00 (quatrocentos bilhões de reais), dos quais aproximadamente metade para construção de unidades para os que não têm onde morar e a outra metade para remoção de famílias de áreas de risco ou para promover melhorias nos locais

  79

  80 - inadequados.

  O Programa de Aceleração do Crescimento – anunciado como revolucionário, pois sem precedentes na aplicação de investimentos – prevê recursos

  81

  da ordem de R$ 106.000.000.000,000 (cento e seis bilhões de reais) a serem aplicados em programas de habitação até 2010. Isso significa que ainda faltariam outros R$ 300.000.000.000,00 (trezentos bilhões de reais) para equacionar a questão habitacional.

  Evidente, portanto, que não basta vontade política para resolver o problema: recursos são necessários, não só para implantação de melhoramentos e construção das unidades, como também para financiamentos e para políticas de subsídios

  82 79 à iniciativa privada.

  

O custo de uma casa popular varia de local para local e conforme circunstâncias específicas, como o valor

da mão-de-obra e do terreno. No caso de Campinas, dificilmente tem-se conseguido adquirir terrenos e

construir casas populares (que forneçam condições dignas de sobrevivência) por valor menor do que R$

80 30.000,00 (trinta mil reais).

  

Não há dúvidas de tal valor pode ser reduzido com políticas de incentivo à ocupação de unidades hoje

vazias, bem como com adoção de determinados programas de locação social, já em discussão pelo Ministério

das Cidades, e, ainda, com políticas de assistência social mais efetivas, tendo em vista que um bom

81 contingente dos sem-teto é, inexoravelmente, estruturado para a vida na rua.

  

Presidência da República. Secretaria de Imprensa e Porta-Voz. Material para a imprensa sob a

responsabilidade da, com informações da Casa Civil da Presidência da República, do Ministério da

Fazenda e do Ministério do Planejamento, por ocasião do lançamento do Programa de Aceleração do

82 Crescimento, disponível em http://www.brasil.gov.br/pac/. Acesso em 10.11.08.

  

Tão notória a insuficiência de recursos, que o Poder Judiciário do Rio Grande do Sul assim decidiu:

“Ementa: Reintegração de posse. RFFSA x Coletividade instalada em terrenos lindeiros à via férrea. Posses

vintenárias de bem público. Função social. Usucapião. Inviabilidade. Função judicial e a solução de

conflitos decorrentes de problemas estruturais. Risco a que se submetem os ocupantes é prova de que a

necessidade não encontra limites. Caráter mutante do Direito e da Justiça. Legitimidade das regras

jurídicas. Direitos fundamentais à dignidade humana e à moradia. Máxima eficácia dos dispositivos

constitucionais e princípio da proporcionalidade. Julgamento de improcedência do pedido. (...) Passando, a

seu tempo, às questões de fundo, é de ver-se que, de tudo o que se pôde sentir durante a longa tramitação

deste feito – devida fundamentalmente a percalços processuais e à tentativa de construir-se acordo entre a

autora e a municipalidade –, decorre o conflito justamente da ausência de políticas públicas suficientes e

adequadas para solucionar eficazmente a questão da habitação, tanto no País, como nessa comuna.

  

Digo suficientes porque, não que tais políticas inexistam, mas são elas evidentemente despretensiosas e

  Nesse cenário, em que as demandas estatais são muitas e os recursos são escassos, parece necessário outorgar à própria população meios para iniciar a regularização fundiária e obter títulos de posse.

  Esta situação, de o Estado outorgar aos particulares os meios e instrumentos para pacificação de suas relações e satisfação de suas demandas não é novo e, embora envolva certa discussão ideológica, na prática já é reconhecida e positivada pelo ordenamento jurídico brasileiro, que admite, por exemplo, a assunção de serviços públicos

  83 e de utilidade pública pelos particulares.

individual ou coletiva, por parte daqueles que sofrem na carne com essa desatenção. (....)” (Processo nº

21193003486 – Ação de Reintegração de Posse Comarca de Passo Fundo – 1ª Vara Cível Autor: Rede

Ferroviária Federal S. A. Réus: Valdemiro Pedro Huppes e outros Juiz prolator: Luís Christiano Enger Aires

83 Data: 03-09-01). Grifo nosso.

  

Por não ser objeto de nossos estudos, não trataremos do assunto, embora deva ser tomado, como premissa,

a existência desse permissivo em decorrência do perfil estatal atual. É que a inegável impossibilidade do

poder público de atender a todas as demandas constitui fato social, consolidado há várias décadas, observado

e considerado pelo Direito e por seus operadores, na diuturna atividade que tem como fim assegurar a

concretização dos objetivos fundamentais da República Federativa do Brasil.

A questão tem fundo ideológico, mas a realidade é que, progressivamente, o Estado brasileiro tem transferido

parcela de suas atividades para a iniciativa privada, passando a regular a prestação dos serviços e a garanti-

los subsidiariamente, apenas àqueles que não podem pagar aos “substitutos” do Poder Público.

É o que se dá com a educação e com a saúde, por exemplo: grande parcela da população paga escolas

particulares e planos de saúde, sabedores que são da impossibilidade de o Estado atendê-los – ou de atendê-

los com qualidade.

A prestação de tais modalidades de serviços é lícita e conta com o fomento e apoio do Estado brasileiro, que

passa a ser um regulador de tais atividades. Há, ainda, outras classes de movimentos, que buscam substituir o

Estado em atividades que, originalmente, não poderiam (ou não deveriam) ser delegadas: é o que se dá, por

exemplo, com a segurança pública. Ineficiente o Estado, surgem atividades particulares, lícitas ou não, para

prestar tais serviços. Tal traço demonstra que o Estado não tem condições de resolver todos os problemas que se lhe colocam.

No que se refere, especificamente, ao problema da moradia e do acesso à terra, muitos movimentos têm

surgido e crescido nos últimos anos ante a omissão estatal e a não resolução do problema. É o que se dá, por

exemplo, com o Movimento dos Trabalhadores Rurais Sem-Terra, o MST. A proposta do movimento,

teoricamente, é pressionar o Estado a realizar a reforma agrária, por meio de invasões de áreas privadas e

públicas, o que na prática revela-se, todavia, como ato de desobediência civil, gerando inúmeras violações a

direitos, que poderiam ser evitadas caso houvesse mais instrumentos para legitimar o acesso à terra.

Em suma, podemos dizer que a ineficiência do Estado gera fenômenos de duas ordens: atos ilegais ou de

desobediência civil (milícias, invasões políticas de terras e prédios públicos) e atos legítimos, de participação

popular nas atividades do Estado.

Sobre estes últimos – que poderiam ser objeto de outra dissertação – cumpre notar que a participação popular

na Administração Pública é tema muito discutido face à necessidade de remodelação do Estado, o qual se

mostra insuficiente sempre que a Administração Pública tenha âmbito de atuação muito amplo. Segundo

Maria Sylvia Zanella Di Pietro, após a Segunda Guerra Mundial, a explosão no crescimento populacional

diversificou as necessidades e demandas, tanto no campo econômico, como no campo social (Participação

Popular na Administração Pública. Revista de Direito Administrativo (RDA) 191, p. 30-31). Corolário da

multiplicação dos interesses difusos e dos interesses coletivos foi um aumento da organização da estrutura

administrativa, chamada de “burocratização do mundo” (Mariano Baena de Alcazár, Curso de Ciência de la

Administración, p. 103), que, no entanto, demonstrou-se insuficiente. Em decorrência, a proteção do

interesse público deixou de ser prerrogativa do Estado, que revelou não ter condições de assumir as novas

  No campo específico da habitação, os institutos da usucapião

  84

  85

  constitucional e da usucapião coletiva do Estatuto da Cidade refletem essa característica do ordenamento jurídico, de reconhecer como legítima a ocupação de terras não reclamadas e de admitir que tais instrumentos constituem meio de concretizar o direito à moradia, não atendido pelo Estado. Vale dizer: as hipóteses de incidência reguladas por esses institutos jurídicos são de ocupações de terras resultantes justamente da omissão do Estado em assegurar moradia à população.

  

prática de algumas outras atividades de relevante interesse à iniciativa privada, tão somente, fomentado-as,

por diversas formas, que aqui não cabe exaurir. No entanto, cumpre considerar que as atividades de fomento,

que remontam à Idade Média, são aquelas em que o Estado, pretendendo atender às necessidades coletivas,

utiliza-se do particular. E para que o particular exerça essa atividade, o Estado vale-se de variados

instrumentos de incentivo natural. Resumindo, com as palavras de Bernard Gény, em seu Essai d'une

théorie générale de la collaboration des administrés avec l'administration en dehors de leurs rapports

contractuels (Thèse pour le doctorat en droit - Université de Nancy. Faculté de droit): “se a administração

não tem o monopólio do bem público, se ela não tem vocação exclusiva para satisfazer às necessidades gerais

da coletividade, disso resulta que os particulares podem, paralelamente a ela, por seus próprios meios,

perseguir os mesmos fins”. O Estado Inteligente, aquele bem governado, opta por uma gestão associada à

sociedade civil. Isso consiste na delegação social, ou seja, uma forma de devolver à sociedade organizada

todas as atividades que, não obstante serem de definido interesse público, possam dispensar o tratamento

político burocrático, o qual não dispõe de recursos e, muitas vezes, de vontade política para atender aos

interesses gerais. O próprio Judiciário reconhece a situação de ineficácia dos serviços públicos, a ensejar a

participação popular por meio da delegação de bens a particular, como consta das palavras do Ministro do

Superior Tribunal de Justiça, FRANCIULLI NETO, em voto vencedor prolatado, quando ainda era

Desembargador do E. Tribunal de Justiça, na ADIN n.° 47.068.0/3-00 de São Paulo – 12.713: “No atual

estágio do Direito Administrativo, a ninguém é dado ignorar que a concessão de bens públicos para uso ou

guarda de particulares, mormente em contratos onerosos, além de respaldada juridicamente, é uma

necessidade decorrente da situação de insolvência, que praticamente assola todos os órgãos de nossa

Administração, muitos dos quais, se fossem empresas privadas, já teriam de há muito sofrido o decreto

falimentar. Não me deixa mentir a pletora de precatórios não satisfeitos que engrossa nossa pauta em todas as

sessões plenárias há muito tempo.” (Voto vencedor integrante do Acórdão prolatado na Ação Direta de

Inconstitucionalidade de Lei n.° 047.068-0/3-00, promovida pelo Procurador Geral de Justiça em face do

84 Prefeito do Município de Guarujá e Câmara Municipal de Guarujá).

  

“Art. 183. Aquele que possuir como sua área urbana de até duzentos e cinqüenta metros quadrados, por

cinco anos, ininterruptamente e sem oposição, utilizando-a para sua moradia ou de sua família, adquirir-lhe-á

o domínio, desde que não seja proprietário de outro imóvel urbano ou rural.”

“Art. 191. Aquele que, não sendo proprietário de imóvel rural ou urbano, possua como seu, por cinco anos

ininterruptos, sem oposição, área de terra, em zona rural, não superior a cinqüenta hectares, tornando-a

85 produtiva por seu trabalho ou de sua família, tendo nela sua moradia, adquirir-lhe-á a propriedade.”

“Art. 10. As áreas urbanas com mais de duzentos e cinqüenta metros quadrados, ocupadas por população

de baixa renda para sua moradia, por cinco anos, ininterruptamente e sem oposição, onde não for possível

identificar os terrenos ocupados por cada possuidor, são susceptíveis de serem usucapidas coletivamente,

o

desde que os possuidores não sejam proprietários de outro imóvel urbano ou rural. § 1 O possuidor pode,

para o fim de contar o prazo exigido por este artigo, acrescentar sua posse à de seu antecessor, contanto que

o

ambas sejam contínuas. § 2 A usucapião especial coletiva de imóvel urbano será declarada pelo juiz,

o

mediante sentença, a qual servirá de título para registro no cartório de registro de imóveis. § 3 Na sentença,

o juiz atribuirá igual fração ideal de terreno a cada possuidor, independentemente da dimensão do terreno que

cada um ocupe, salvo hipótese de acordo escrito entre os condôminos, estabelecendo frações ideais

o

diferenciadas. § 4 O condomínio especial constituído é indivisível, não sendo passível de extinção, salvo

deliberação favorável tomada por, no mínimo, dois terços dos condôminos, no caso de execução de

o

urbanização posterior à constituição do condomínio. § 5 As deliberações relativas à administração do

condomínio especial serão tomadas por maioria de votos dos condôminos presentes, obrigando também os

  Os instrumentos em questão, no entanto, são insuficientes e muitas vezes até mesmo inadequados para a solução de inúmeros casos concretos, deixando de pacificar inúmeros conflitos de interesses por dois motivos principais, a saber:

  a) Em primeiro lugar, porque ao exigir posse sem oposição, os dispositivos em comento excluem de sua aplicação aquelas inúmeras situações de ocupações consolidadas há vinte, trinta anos, mas que têm pendentes ações de reintegração de posse nunca julgadas ou nunca efetivadas. Como teremos a oportunidade de tratar mais à frente, tais situações geram absoluto desrespeito aos direitos de todos os envolvidos: ocupantes, proprietários, poder público.

  b) Em segundo lugar, porque muitos proprietários que são despojados da posse de seus bens, até procuram agir rapidamente, mas não conseguem reaver a posse, pois haveria um caos social resultante da retirada de famílias de suas moradias. Além disso, não recebem nenhum tipo de compensação e, não bastasse, continuam sendo responsabilizados pelo pagamento do imposto predial e territorial urbano ou do imposto territorial rural.

  Ante a omissão estatal e a falta de dispositivos normativos

  86

  mais abrangentes e efetivos, tem-se cogitado a aplicabilidade do art. 1.228, §§ 4º e 5º do Código Civil à regularização de invasões e ocupações consolidadas. Todavia, o instituto em questão tem provocado grande polêmica na comunidade jurídica, havendo autores defendendo sua inconstitucionalidade e doutrinadores afirmando sua inconveniência.

  Para que se possa avaliar qual das correntes está correta, uma primeira questão a ser enfrentada consiste em perquirir se o Código Civil tem ou não espírito e vocação para auxiliar a população a resolver o problema da carência de moradias, que não é eficientemente tratado pelo Estado ou se tal assunto pertence, exclusivamente, ao campo do direito público e das iniciativas governamentais. 86

  

“Art. 1228. O proprietário tem a faculdade de usar, gozar e dispor da coisa, e o direito de reavê-la do poder

de quem quer que injustamente a possua ou detenha. (...)

§ 4º O proprietário também pode ser privado da coisa se o imóvel reivindicado consistir em extensa área, na

posse ininterrupta e de boa-fé, por mais de cinco anos, de considerável número de pessoas, e estas nela

houverem realizado, em conjunto ou separadamente, obras e serviços considerados pelo juiz de interesse

social e econômico relevante.

§ 5º No caso do parágrafo antecedente, o juiz fixará a justa indenização devida ao proprietário; pago o preço,

  Em outras palavras, é necessário perquirir se, quando da elaboração do Código Civil, já existia déficit habitacional e se tal circunstância foi ponderada pelo legislador e se existem, na codificação, institutos com aptidão para colaborar na resolução do assunto.

  C APÍTULO

   III O C ÓDIGO C

  IVIL E SEU E SPÍRITO : POSSIBILIDADE DE SUA UTILIZAđấO PARA

RESOLUđấO DE CONFLITOS GRAVES E PERMANENTES COMO O DAS FAVELAS

E OCUPAđỏES IRREGULARES

  O tema da codificação do Direito é daqueles que mobiliza os juristas da forma mais apaixonada, pois envolve a contraposição de dois dos valores mais relevantes para qualquer sociedade: a segurança jurídica e a atualização das normas jurídicas (e sua adequação às demandas da sociedade) – que alguns autores afirmam se tratar de um dos aspectos da Justiça.

  Há muitos séculos os jusfilósofos discutem se a sistematização do Direito em códigos é condição essencial para que ele venha a cumprir seus objetivos.

  Para alguns, o Direito deve ser codificado, sistematizado em leis gerais e abrangentes, cujo conhecimento prévio asseguraria uma maior efetividade das normas jurídicas. A codificação, para essa corrente, garante estabilidade às relações, eis que, havendo o pré-estabelecimento das consequências jurídicas para determinados atos, as pessoas teriam condições de pautar seus comportamentos e estariam mais seguras de que as condutas praticadas de acordo com a lei seriam respeitadas.

  Para outros filósofos, a codificação conduz ao engessamento do Direito, de forma que, embora se garanta segurança jurídica, a evolução da sociedade e dos fatos sociais torna tal sistematização obsoleta e, consequentemente, injusta, já que incapaz de atender aos novos anseios e reclamos da sociedade. A injustiça nas relações jurídicas, decorrentes de normas de direito obsoletas, impossibilitaria, na visão dos referidos juristas, a consecução da paz social e do bem comum.

  Os fenômenos da codificação, descodificação e recodificação envolvem, num sentido mais abrangente, as discussões sobre sistematização do Direito,

  87 tema que, segundo Claus-Wilhelm Canaris, é afeto à metodologia jurídica.

  Chaim Perelman trata do assunto com precisão, justificando que a idéia de um sistema de direito, capaz de responder de antemão a todas as questões, nasceu após uma longa evolução histórica, especialmente, com as obras de Domat, Pufendorf e Wolff. À época, as grandes codificações continentais do final do século XVII e do início do século XIX já tinham proporcionado os elementos essenciais para a

  88 formulação de uma visão sistemática do direito.

  O mencionado autor aduz que a escola da exegese procurou desenvolver, já em meados do século XIX, “um sistema completo de direito civil positivo, que responderia de antemão a todas as dificuldades e dissiparia as ambiguidades da lei,

  89

  resolveria as antinomias e preencheria as eventuais lacunas.” O fundamento para isso, na visão dos positivistas da época, residia no fato de que a finalidade do direito era proporcionar segurança jurídica, garantida por uma ordem conhecida por todos e não o bem comum (objetivo da moral e da política).

  Deixando de lado maiores digressões, a História demonstrou, até mesmo para os defensores mais ferrenhos da codificação e do postulado da segurança jurídica, que o estabelecimento de um sistema fechado, com normas casuísticas e respostas pretensamente prontas para todos os tipos de problemas, realmente torna o Direito incapaz de atender às demandas sociais por, progressivamente, tornar-se obsoleto e distante da

  90 realidade.

  A partir disso, surgiram dois movimentos principais: num 87 primeiro momento, a tendência de “descodificação”. Este movimento foi marcado, no 88 Pensamento sistemático e conceito de sistema na ciência do direito, p. 5-7. 89 Ética e direito, pp. 422/423. 90 Ibidem, mesmas páginas.

  

É o que o próprio Chaim Perelman expõe, em sua citada obra, p. 423: “Sabe-se que esse ideal de

elaboração sistemática de um direito estático, análogo a um sistema lógico ou matemático, ficou abalado, já

na segunda metade do século XIX, graças à concepção teleológica do direito, tal como a encontramos em

Von Ihering e Gény, e mormente graças à concepção teleológica do direito que se impõe já no primeiro direito brasileiro, pela edição dos microssistemas, cujos exemplos maiores são o Estatuto da Criança e do Adolescente e o Código de Defesa do Consumidor.

  Mais tarde, pretendendo ser uma síntese entre codificação e descodificação, surgiu o movimento da sistematização aberta, tratado com percuciência por Judith Martins-Costa:

  “Se não tem válvulas de escape que o ligue com os elementos circundantes, diz-se sistema fechado. O sistema fechado é o que se auto-referencia de modo absoluto – é exclusivo e excludente. Se, contrariamente, comporta estas válvulas, chama-se sistema aberto. Evidentemente não pode entender a expressão sistema aberto em sua literalidade. O sistema completamente aberto é um não sistema, uma contradictio in terminis. Devemos, pois, entender por sistema aberto um sistema que se auto-referencia de modo apenas relativo. Não é, portanto, excludente do que está às suas margens, possuindo mecanismos de captação do seu entorno e de ressistematização

  91

  desses elementos.” No direito brasileiro, acabou prevalecendo a tese da recodificação do direito privado, o que se deu com a edição do Código Civil de 2002, um

  

92

  sistema aberto, repleto de cláusulas gerais , verdadeiro veículo de concretização dos direitos fundamentais, previstos da Constituição Federal (que hoje se constitui no verdadeiro epicentro do ordenamento jurídico).

  Não obstante o direito civil possua um novo perfil, destinado à transformação da realidade e à concretização de princípios como a dignidade da pessoa humana e a moradia, autores de escólio, como Arruda Alvim e Orlando Gomes, afirmam não ser papel de um Código Civil disciplinar relações jurídicas entre pessoas desiguais, razão pela qual não seria vocação sua disciplinar a regularização de ocupações. Em crítica 91 expressa e direta ao art. 1.228, §§ 4º e 5º, Arruda Alvim afirma: 92 A boa-fé no direito privado: sistema e tópica no processo obrigacional, p. 42-43.

  

O tema relativo à recodificação do direito privado e das cláusulas gerais é amplo e exauri-lo seria

impossível nesta dissertação, que tem outro objeto. Assim, recomendamos, por todos, as obras da Profa.

Judith Martins-Costa, dentre as quais: A boa-fé no direito privado: sistema e tópica no processo

obrigacional. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 1 ed., 2000.

  “É necessário acentuar premissa básica, que permeia todo o Código Civil e o direito privado. O Código Civil, fundamentalmente, tem como destinatários todos aqueles tidos como “iguais”. Se em algum passo o Código Civil reconhece desigualdade material e procura corrigi-la, haverá de ser expresso.

  E, em relação às hipóteses do arts. 1.228, §§ 4º e 5º, 1.238, par. ún. e 1.242, par. ún., é possível vislumbrar-se nos ocupantes de extensa área e nos usucapientes, que, ao menos subjacentemente a tal situação, há posição social menos favorecida, desses ocupantes, do que a do proprietário. Se essa situação em que pode estar revelada inferioridade material encontra- se à base de tais hipóteses, nem por isto é possível que o texto haverá de comportar uma interpretação extensiva. O que é preciso ter presente é que não é missão de um Código Civil proceder a uma reforma agrária ou urbana. Esta é visceralmente oposta aos seus princípios e às suas finalidades. A reforma agrária exige presença do Governo, estimulada por vontade política real (e, não verbal), e, eventualmente, até mesmo alteração do texto constitucional; mas, repete-se, não é missão do direito privado.”

  93 Em que pese as ponderações de Arruda Alvim, notável

  jurista, pensamos que, face às modificações de nossa sociedade e à evolução do Direito Civil, é possível cogitar de relações civis em que haja desigualdade material entre as pessoas.

  O Código Civil disciplina algumas dessas relações, fornecendo à parte hipossuficiente instrumentos e prerrogativas para equilibrar a relação jurídica, em busca de uma igualdade real. Exemplos disso são os dispositivos que tratam do estado de perigo (art. 156), lesão (art. 157), para não falar dos institutos do erro (arts. 93 José Manoel de Arruda Alvim, O Livro do Direito das Coisas e o Direito Civil, item 5.13. “A

  

“Socialidade” do novo Código - Função Social da Propriedade e a Função Social da Posse”, obra distribuída

em arquivo eletrônico aos alunos do Mestrado em Direito da PUC-SP (Lido no original digitado). Orlando

Gomes, ao tratar dos tipos legais conhecidos como codificação e consolidação, endossa tal posição ao afirmar

que um código pressupõe a cristalização dos institutos jurídicos: “Uma é obra de adaptação morfológica; a

outra, de criação. Exprimem, porém, a mesma tendência e atendem a iguais objetivos, representando a

codificação fase superior no processo de condensação, fase que supõe cristalização dos institutos jurídicos.

(...) Um Código é, em sua noção histórica, um sistema de regras formuladas para reger, durável e plenamente,

a conduta setorial de sujeitos de um direito. O Código Civil foi o estatuto orgânico da vida privada, elaborado

para dar solução a todos os problemas de vida de relação dos particulares. Não é mais. A olhos vistos, perdeu

  138 a 144) e do dolo (arts. 145 a 150). Todos são dispositivos que permitem o desfazimento ou a adequação de negócios jurídicos que, estabelecidos entre partes em situação de desigualdade, implicaram prejuízo para a mais fraca.

  No campo do direito das obrigações e dos contratos, temos dispositivos que complementam o Código de Defesa do Consumidor, tais como os arts. 423, 424, 429 etc, e outros, como os relativos à cláusula penal, todos eles regulando situações em que se revela algum tipo de desigualdade entre as pessoas.

  Para não estender muito, convém lembrar, por fim, dos dispositivos do Código que beneficiam a mulher, a criança e o incapaz, tudo a demonstrar que o Código Civil, com o passar dos anos, foi acolhendo, em seu bojo, a disciplina jurídica de relações estabelecidas entre pessoas em situação de desigualdade.

  De toda forma, é espírito do Código Civil tratar daqueles problemas que são permanentes numa sociedade e não há como negar que as ocupações de terras e a questão da moradia já podem ser consideradas permanentes, pois existentes há pelo menos 80 (oitenta) anos (desde a quebra da bolsa de Nova Iorque, em 1929).

  Serpa Lopes afirma que a codificação é um “processo de organização jurídica, que consiste em reduzir a Códigos as leis dos diferentes ramos do Direito. São as normas vigentes num dado momento histórico, que passam a viver sob um regime de unidade orgânica, modificando ou inovando profundamente todo o Direito de

  94

  um Estado.” Pablo Stolze Gagliano e Rodolfo Pamplona afirmam que o código pode ser definido como

  “uma lei que busca disciplinar integral e isoladamente uma parte substanciosa do direito positivo. Assim, a codificação nada mais é que um processo de organização, que reduz a um único diploma diferentes regras

  95 94 jurídicas da mesma natureza, agrupadas segundo um critério sistemático.” 95 Miguel Maria de Serpa Lopes, Curso de Direito Civil, p. 114.

  Diploma legal abrangente, que versa sobre parte substancial do direito civil, o Código Civil abrange as relações familiares, patrimoniais e obrigacionais que se formam entre os indivíduos. Muitos dizem que cabe ao direito e ao código civil disciplinar o modo de ser e de agir das pessoas em suas relações mais simples do cotidiano.

  Segundo Serpa Lopes, o objeto do direito privado consiste “na regulamentação das relações dos membros da sociedade entre si, formando os direitos derivados da justiça comutativa”. E mais:

  “O Direito Privado, por conseguinte, é o que responde a esta indagação: Que devem os membros da sociedade uns aos outros? Refere-se, assim, à determinação do meu e do teu, ainda que não limitado à esfera

  96

  patrimonial.” A avaliação dos dados relativos ao problema habitacional demonstra que a omissão do Estado em resolver a questão gera para os cidadãos, nas suas relações particulares, situações conflitivas envolvendo seu patrimônio, sua propriedade, e, porque não dizer, suas obrigações.

  Em outras palavras, as ocupações de áreas particulares, há longa data não resolvidas pelo Estado, criam, para os particulares, justamente os questionamentos que Serpa Lopes fazia há mais de cinquenta nos: o que é meu? O que é

  97

  teu? O que os membros da sociedade devem uns aos outros? Diversos e variados fatores fizeram com que nossa sociedade tenha os maiores índices de desigualdade do mundo e com que parte considerável da população não tenha acesso à terra e não possua um teto para morar.

  96 97 Miguel Maria de Serpa Lopes, Curso de Direito Civil, p. 27.

  

A resposta a tais questionamentos não pode ser dada de forma eminentemente teórica ou formal (tal como:

proprietário é aquele que figura no registro ), mas levando-se em conta outras perguntas: se não tenho a

posse e não consigo recuperá-la do invasor, como posso ser chamado de proprietário? Se tenho a posse do

  Não há como negar que tudo isto enseja efeitos no campo do direito privado e do direito civil. Do contrário, os dispositivos do Código Civil sobre posse justa e injusta, sobre reintegração de posse, sobre usucapião e sobre função social da propriedade teriam aplicabilidade bastante reduzida, como deve acontecer em países ricos.

  Críticos desse posicionamento poderiam dizer que o direito comparado demonstra que nenhum Código Civil do mundo contempla tais hipóteses ou apresenta tal vocação.

  A isso respondemos lembrando que desde as Institutas de Justiniano, Gaio definira o direito civil como aquele peculiar a cada povo, em contraposição ao direito honorário e natural.

  Embora o sentido da palavra peculiar provavelmente fosse outro à época, o fato é que, trazendo aquela lição para os dias atuais, podemos afirmar ser

  

peculiar de nosso direito e do nosso país a existência de problemas habitacionais que, pela

omissão do Estado, instauram, entre os particulares, relações jurídicas civis conflituosas.

  Tais relações conflituosas, de esbulho possessório consolidado, de oposições permanentes e infrutíferas à posse de invasores, tornam-se, ante a ausência de políticas governamentais, situações peculiares que devem ser tratadas pelo

  

nosso direito civil, sempre tendo em conta princípios sobranceiros como os da dignidade

da pessoa humana, função social da propriedade, solidariedade e justiça social.

  Para corroborar tal entendimento, lembramos a Exposição de Motivos do Código Civil, na qual Miguel Reale apresentou as principais diretrizes que orientaram a elaboração do Projeto:

  “m) Acolher os modelos jurídicos validamente elaborados pela jurisprudência construtiva de nossos tribunais, mas fixar normas para superar certas situações conflitivas que de longa data comprometem a

  98 98 unidade e a coerência de nossa vida jurídica.”

  Não há como negar que as situações fundiárias comprometem um aspecto da vida jurídica do país

  99 , gerando lesões a direitos de toda sorte.

  Nesse contexto é que juristas como Renan Lotufo enxergam nas codificações e, principalmente, no Código Civil, uma vocação mais abrangente, destinada a efetivar os preceitos constitucionais e a resolver as situações conflitivas:

  “O Direito Civil renasce como centro científico do Direito Privado para abraçar a proteção dos mais fracos, dos vulneráveis, dos consumidores. Um Direito Civil assumindo a sua função social e de harmonia em todas as relações civis, inclusive as de consumo, evitando assim o radicalismo das disciplinas autônomas. (...) ... inúmeros institutos surgem com o projeto, dando margem a uma leitura do Direito Civil que, se não mais se centraliza no Código, por necessária uma leitura à luz dos preceitos elevados à Carta Maior, não deixa de ter a sua importância no dia-a-dia do cidadão comum brasileiro, como mecanismo intermediário necessário à eficaz atuação dos dispositivos necessariamente genéricos dos princípios e valores fundantes. (...) Por estas mudanças, não há como negar a importância do Código na vida do cidadão comum, pois só ele, na condição de lei ordinária, será capaz de dar efetividade às regras consubstanciadas na Constituição Democrática. (...)”

  100

  Embora a Constituição Federal procure assegurar a dignidade da pessoa humana, a moradia e a função social da propriedade, não é menos verdade que a aplicabilidade desses preceitos, embora possa se dar de maneira direta

  101

  , muitas vezes é facilitada pela existência de um dispositivo infraconstitucional, que possua, em seu bojo, 99 Não há dúvidas de que os conflitos fundiários estão entre os mais graves do nosso país. Recentemente, o

  

Conselho Nacional da Justiça editou Recomendação de nº 22, reconhecendo existir elevado número de

processos judiciais envolvendo o assunto e orientando que os Tribunais priorizem e monitorem o andamento

de tais processos. Na sessão que aprovou a recomendação, fundamentou-se que a resolução das questões da

terra é instrumento de pacificação social. 100

Da Oportunidade da Codificação do Direito Privado. Revista do Advogado AASP – Associação dos

Advogados do Estado de São Paulo nº 68, passim. 101

  

“Um princípio, quando expresso, seja em normas constitucionais ou infraconstitucionais, não é utilizado

apenas como um recurso de hermenêutica, mas passa a ser uma imposição, uma ordem, como, por exemplo,

o princípio da dignidade da pessoa humana (art. 1º, III, da CF)...” Rogério Ferraz Donnini,

Responsabilidade Civil Pós-Contratual.

  os elementos concretos para sua efetivação.

  Dentre os mais de dois mil artigos do Código Civil, há alguns dispositivos que podem ser aplicados com este espírito. Além dos mais comuns e reconhecidos (usucapião em suas várias modalidades), reputamos que o art. 1.228, §§ 4º e 5º merece uma análise mais aprofundada, pela hipótese de incidência que contempla e pelos efeitos jurídicos que tem condições de propagar.

  C APÍTULO

  IV S º E º DO ARTIGO DO ÓDIGO

  4 5 1.228 C C

  IVIL O §§

  Reconhecer a aplicabilidade do Código Civil às questões fundiárias – ante a constatação de que a omissão do Estado gera efeitos danosos nas relações jurídicas civis entre proprietários e ocupantes – não significa admitir, de forma automática, a adequação do art. 1.228, §§ 4º e 5º do Código Civil à resolução do problema.

  Uma análise criteriosa e científica é necessária, uma vez que o preceito tem provocado polêmica doutrinária, com juristas defendendo, de um lado, sua inconstitucionalidade, inconveniência e inoportunidade e, de outro lado, o caráter revolucionário do instituto.

  Em todas as abordagens, a questão preliminar que se coloca é: qual, efetivamente, o instituto contemplado pelo art. 1.228, §§ 4º e 5º do Código Civil?

4.1. A P OLÊMICA D OUTRINÁRIA EM TORNO DO D

  ISPOSITIVO

  Os autores que se debruçaram sobre o tema dividem-se, principalmente, em três correntes: aqueles que advogam tratar-se de usucapião coletiva sui , os que entendem tratar-se de desapropriação judicial e, por fim, os que afirmam

  generis

  existir um instituto híbrido, misto de desapropriação indireta e usucapião. Em breve

  102

  resumo:

  102

Arruda Alvim, em seu Comentários ao Código Civil Brasileiro - Do Direito Das Coisas – Tomo I –

  

Livro Introdutório (obra não publicada, lida no original digitado), apresenta outros autores que trataram do

assunto (citaremos apenas os que não arrolamos no corpo de nosso texto): Fabiana Pacheco de Araújo,

Desapropriação judicial por interesse social – art. 1.228, §§ 4º e 5º do novo Código Civil; Armando

Antônio Lotti, Da Chamada Aquisição da Propriedade por Interesse Social in O Novo Código Civil e o

Registro de Imóveis, Porto Alegre, Sérgio Antonio Fabris, 2004, na mesma obra coordenada por Ulysses da

Silva; cf. Walter Ceneviva e de Ricardo Pereira Lira, O Direito de Propriedade em face do Novo Código

Civil.

  103 104

  a) Usucapião coletiva sui generis: Eduardo Cambi , Teori Albino Zawascki ,

  105

  Carlos Alberto Dabus Maluf (embora afirmando inconstitucionalidade), Pablo

  106 Stolze Gagliano .

  107 108

  b) Desapropriação judicial: Carlos Roberto Gonçalves , Maria Helena Diniz ,

  109 110 111

  Monica Castro , Diógenes Gasparini , Edilson Pereira Nobre Júnior , Lucas

  112 113 114

  Abreu Barros , Caio Mário da Silva Pereira e Jackson Rocha Guimarães ;

  c) Instituto híbrido (misto de usucapião social e desapropriação indireta): Joel Dias

  115 Figueira Jr..

  Os argumentos, de lado a lado, são inúmeros, sobressaindo-se os que trazemos à colação abaixo.

  O Ministro Teori Albino Zawascki filia-se à corrente da usucapião coletiva, argumentando: “Pelos seus requisitos (‘posse ininterrupta e de boa-fé por mais de cinco anos’) assemelha-se à usucapião, com a única diferença de que, para

  103

Pablo Stolze Gagliano, Controvérsias Constitucionais acerca do Usucapião Coletivo, in Didier Jr.,

104 Fredie, Mazzei, Rodrigo. Reflexos do novo Código Civil no Direito Processual, p. 355.

  

A Tutela da Posse na Constituição e no Projeto do Novo Código Civil. A Reconstrução do Direito

105 Privado, São Paulo: RT, 2002, p. 843-861.

Ricardo Fiúza (Coord.), Novo Código Civil Comentado, comentários de Carlos Alberto Dabus Maluf aos

arts. 1.225 a 1.360 e de Joel Dias Figueira Jr. aos arts. 1.196 a 1.224. 106

Pablo Stolze Gagliano, Controvérsias Constitucionais acerca do Usucapião Coletivo, in Fredie Didier

  Jr.; Rodrigo Mazzei, Reflexos do novo Código Civil no Direito Processual, p. 355. 107

Curso de Direito Civil Brasileiro: Direito das Coisas, p. 221. O professor, no entanto, fornece poucos

argumentos, afirmando, apenas, tratar-se de “inovação de elevado alcance, inspirada no sentido social do

108 direito e propriedade e também no novo conceito de posse, qualificada como posse-trabalho.” 109 Curso de Direito Civil Brasileiro: Direito das Coisas, p. 197

  A Desapropriação Judicial no Novo Código Civil. Disponível em: 110

http://www.mundojuridico.adv.br/sis_artigos/artigos.asp?codigo=486 . Acesso em 10 de janeiro de 2007.

  

Diógenes Gasparini, Desapropriação – Inserção do instituto na CF;88 e no Estatuto da Cidade –

Direito de Propriedade sob a ótica do Novo Código Civil in Boletim de Direito Administrativo, NDJ,

111 ano 20, n. 8, p. 851.

  

Edílson Pereira Nobre Júnior, A posse e a propriedade no novo Código Civil. Revista de Direito

112 Privado, v. 15, passim.

Lucas Abreu Barros, Hermenêutica e operabilidade dos §§ 4º e 5º do art. 1.228 do Código Civil. Revista

113 de Direito Privado, v. 6, n. 21, p. 130-138. 114 Jackson Rocha Guimarães, O Novo Código Civil e o Direito das Coisas, RT 798/56, passim. 115 Ibidem, passim.

  

Joel Dias Figueira Jr., A extensão do conceito de ‘boa-fé’ em limitação ao direito de propriedade definida

no art. 1.228, § 4º, do Código Civil – O controvertido instituto da ‘expropriação judicial’. Revista de Direito Privado, v. 6, n. 21, p. 123-129. adquirir a propriedade, possuidores-usucapientes ficam sujeitos a pagar um

  116

  preço. Ou seja: é espécie de usucapião onerosa.” O civilista baiano Pablo Stolze Gagliano, embora revele certa

  117

  dúvida , parece seguir a mesma tese da usucapião coletiva: “Afinal, o codificador teria criado uma nova forma de ‘desapropriação’ ou estaríamos diante de uma modalidade peculiar de ‘usucapião especial ou coletivo’? (...) Nessa linha de raciocínio, uma vez que a perda da propriedade se dá pela posse exercida por uma coletividade de pessoas, dentro de um lapso de tempo previsto em lei (5 anos), não há, em nosso sentir, como negar a nota característica da prescrição aquisitiva, razão pela qual a tese do usucapião nos pareceria mais atrativa. (...) Encarando o instituto como modalidade de usucapião, não se deixaria de atender, também, ao princípio constitucional da função social da posse e da propriedade, compensando aqueles que dão destinação útil ao imóvel, e minimizando-se (ao menos no plano legal) os conflitos possessórios

  118

  coletivos.” Mônica Castro, da Universidade Federal da Bahia, defende, ao contrário, tratar-se de desapropriação judicial, a saber:

  “Essa desapropriação realizada diretamente pelo Poder Judiciário, sem intervenção prévia de outros Poderes é figura nova em nosso sistema positivo (...) Abre-se, então, um aparente leque de possibilidades para o preenchimento do conteúdo jurídico desses conceitos pelo Magistrado que,

  119

  conforme relatado, será o artífice dessa desapropriação.”

  116

Ibidem, p. 843-861. Essa é a posição de Eduardo Cambi: “Trata-se de instituto jurídico novo e autônomo,

cuja diferença essencial, em relação aos imóveis urbanos, está no tamanho, por extrapolar os 250 m

  

(duzentos e cinqüenta metros quadrados), previsto no art. 183 da CF, para a usucapião especial. Além disso,

o novo Código Civil vai além da Lei n. 10.257/2001, pois estende o instituto aos imóveis rurais, não

contemplados no Estatuto da Cidade.” (Aspectos Inovadores da Propriedade do Novo Código Civil. Revista

117 Trimestral de Direito Civil, , p. 38) 118 É que, mesmo afirmando a inconstitucionalidade do dispositivo, defende sua aplicação. 119 Ibidem, p. 355.

  Edilson Pereira Nobre Júnior segue tal posicionamento e assevera: “À primeira vista, a figura acima plasmada parece caracterizar-se como autêntica desapropriação, pois não se aparenta à aquisição negocial (compra e venda), nem ao usucapião, que prescinde de contrapartida econômica. Muito menos pode ser equiparada a acessão. A referência à necessidade do pagamento de justa indenização aproxima a novidade legislativa ao modelo expropriatório, mais precisamente em sua modalidade indireta, o que é reforçado pela circunstância da aquisição do domínio ocorrer de forma

  120

  compulsória.” Lucas Abreu Barros, por sua vez, advoga a tese da desapropriação judicial, buscando um sentido revolucionário:

  “Não resta dúvida que o instituto jurídico inserto na seara do direito civil brasileiro por meio do disposto nos transcritos §§ 4.° e 5.° do art. 1.228 do CC, constitui verdadeira inovação, de ‘caráter revolucionário’, porquanto encontrável apenas na legislação pátria, sem correspondente nos arcabouços legais estrangeiros. Trata-se da desapropriação judicial, uma vez que o legislador ordinário confere ao juiz (Poder Judiciário) ‘poder expropriatório’, até então somente atribuído ao chefe do Poder Executivo

  121

  nas três esferas dos entes federados.” (Grifo nosso)

  122

  Em sua obra História do Novo Código Civil, Miguel Reale assevera que o dispositivo em questão veicula uma desapropriação judicial: “Não vacilo em dizer que tem caráter revolucionário o disposto nos §§4º e 5º do art. 1.228 (...). Como se vê, é conferido ao juiz poder expropriatório, o que não é consagrado em nenhuma legislação. (...) Este conceito fundante de ‘posse-trabalho’ justifica e legitima que, ao invés de reaver a coisa, dada 120 a relevância dos interesses sociais em jogo, o titular da propriedade 121 Ibidem, passim.

  Ibidem, p. 130-138. reivindicanda receba, em dinheiro, o seu pleno e justo valor, tal como determina a Constituição. Vale notar que, nesta hipótese, abre-se nos domínios do Direito, uma via nova de desapropriação que se não deve considerar prerrogativa exclusiva dos Poderes Executivo ou Legislativo. Não há razão plausível para recusar ao Poder Judiciário o exercício do poder expropriatório em casos concretos, como o que se contém na espécie analisada.” (Grifo nosso)

  A autoridade de Miguel Reale é daquele que redigiu o dispositivo e que, embora não tenha sido o legislador, foi, na verdade, o operador do Direito que analisou os fatos sociais, ponderou os valores envolvidos, e escreveu um anteprojeto de norma jurídica para regulá-los, segundo os citados valores.

  Diógenes Gasparini endossa o posicionamento, formulando, com percuciência, os seguintes comentários sobre o art. 1.228 e seus parágrafos: “(...) O que chamou a atenção da gente, neste artigo, que abre o Título da propriedade em geral, foram exatamente os §§ 4º e 5º. (...) Os que sustentam que esses dois dispositivos criaram um usucapião dizem que aí estão os seus elementos essenciais caracterizadores - eu diria que não estão todos aí, e que isto que está escrito se aproxima de um usucapião, mas a gente não pode dizer que seja, primeiro porque está deslocado, este dispositivo não está lá onde se trata da aquisição da propriedade através do usucapião, e o Código trata deste instituto em dispositivos próprios, e segundo porque há pagamento, o Código exige o pagamento. Ora, se o Código exige que haja pagamento, como é que posso imaginar que é usucapião? Eu teria que dizer que não é. Bom, se à vista destes dados não tenho usucapião, o que teria então? A outra opção seria uma desapropriação, não é? (...) É outra situação, é outra filosofia, então talvez a gente pudesse dizer: seria uma desapropriação indireta, estou propenso a me inclinar por

  122

Vale ressaltar que Miguel Reale afirma que a previsão do instituto presente no atual art. 1.228, §§4º e 5º aí, quer dizer, é uma análise primeira, uma discussão, e vamos ver onde a gente vai parar.”

  123

  Joel Dias Figueira Jr., que defende a existência de um instituto híbrido, afirma: “O novo Código Civil, entre tantas outras inovações em sede de direito real de propriedade, trouxe a lume uma forma de limitação, aquisição e perda de bem imóvel, insculpida no art. 1.228, §§ 4.° e 5.° (...). Esse novo instituto limitador da propriedade imobiliária tem natureza jurídica híbrida, visto que assemelhado com a usucapião social (oneroso, todavia) e, simultaneamente, com a ‘desapropriação indireta’ (expropriação judicial), diante da exigência estabelecida de pagamento de uma ‘justa indenização devida ao proprietário’ sucumbente em ação reivindicatória, condição indispensável à validade da sentença (eficácia jurídica) para o registro do bem em nome dos possuidores (aquisição da propriedade).”

  124

  Seguimos a corrente dos que advogam que o instituto em questão veicula um tipo de desapropriação judicial e para fundamentarmos nosso posicionamento, já com vistas à identificação do campo de aplicação do dispositivo, faremos, abaixo, uma análise mais aprofundada dos elementos constitutivos que estão previstos nos §§ 4º e 5º do art. 1.228 do Código Civil.

4.2. A NÁLISE DOS E LEMENTOS C ONSTITUTIVOS E C ONCEITOS

  I NDETERMINADOS QUE FORMAM A HIPÓTESE DE INCIDÊNCIA DO

  I NSTITUTO

  São vários os elementos constitutivos e os conceitos indeterminados constantes dos §§ 4º e 5º do art. 1.228 do Código Civil. Analisaremos os principais.

  123 Ibidem, p. 851. 124

  MÓVEL EIVINDICADO

4.2.1. I R

  O dispositivo traz, em seu bojo, fattispecie de ocupação sobre

  

imóvel reivindicado, daí resultando polêmica doutrinária sobre se o instituto se aplica

125

  apenas às hipóteses de a reivindicação ocorrer por meio da ação reivindicatória ou se é

  126 possível estender sua aplicação ao âmbito da ação de reintegração de posse.

  Embora consideremos que a aplicação do instituto a casos de reintegração de posse seja bastante restrita, não há razões para negar tal possibilidade, tendo em vista que esta ação também tem como objetivo reivindicar o bem, ainda que com fundamentos e características diferentes da Ação Reivindicatória.

  Na hipótese de incidência descrita na norma, um dos pressupostos é que o proprietário não detenha a posse do imóvel reivindicado há mais de cinco anos (“se o imóvel reivindicado consistir em extensa área, na posse ininterrupta e de boa-fé, por mais de cinco anos, de considerável número de pessoas”).

  Para reaver o bem, em tal situação, é natural que o proprietário opte pela ação reivindicatória, pois na reintegração de posse a separação dos

  127 125 juízos possessório e petitório lhe trará maiores dificuldades para provar que detinha

A Ação Reivindicatória segundo Nelson Nery Jr., é a “Ação real que visa a restituição da coisa, portanto,

a posse do dono sobre ela. É mecanismo para viabilizar o direito do proprietário de conservá-la e reavê-la

  

(ius utendi). Mas o fundamento desse pedido é a propriedade, pois a reivindicatória é a ação de quem tinha

posse de proprietário e a perdeu (CC 1228 caput, CC/1916 524 caput).” (NERY JÚNIOR, Nelson e NERY,

Rosa Maria de Andrade. Código civil comentado e legislação extravagante, São Paulo: RT, 3 ed, 2005, p.

126 634.

  

A ação de reintegração de posse tem como objeto a recuperação da posse do bem, o qual saiu da esfera

fático-potestativa do possuidor pela prática do esbulho, resultando na inversão da situação, isto é, o poder

passa a ser exercido, injustamente, pelo esbulhador . (FIGUEIRA JR., Joel Dias. Liminares nas ações

127 possessórias, São Paulo: RT, 1999, p. 73)

  

O Código Civil de 2002 deixou mais clara a distinção entre juízo petitório e possessório, ao tratar da

chamada “exceção de domínio”. É que dispôs o §2º do art. 1.210: “Art. 1210. O possuidor tem direito a ser

mantido na posse em caso de turbação, restituído no de esbulho, e segurado de violência iminente, se tiver

justo receio de ser molestado. (...) § 2º Não obsta à manutenção ou reintegração na posse a alegação de

propriedade, ou de outro direito sobre a coisa.” Sobre a polêmica, o Colendo Supremo Tribunal Federal

pronunciou-se por meio da Súmula 487: “Será deferida a posse a quem, evidentemente, tiver o domínio, se

com base neste for ela disputada.” Maria Helena Diniz, comentando o dispositivo do novo Código Civil cita

os Enunciados 78 e 79 aprovados na 1ª Jornada de Direito Civil promovida em 2002 pelo Centro de Estudos

Judiciários da Justiça Federal: “Tendo em vista a não recepção, pelo novo Código Civil, da exceptio

proprietatis (art. 1.210, § 2º), em caso de ausência de prova suficiente para embasar decisão liminar ou

sentença final ancorada exclusivamente no ius possessionis, deverá o pedido ser julgado improcedente, não

obstante eventual alegação e demonstração de direito real sobre o bem.” “A exceptio proprietaris, como posse do bem antes do ingresso dos ocupantes. Vale dizer: o proprietário terá que ajuizar uma ação, demonstrando: (i) que era possuidor do bem antes da invasão (tendo em vista que a ocupação já tem no mínimo cinco anos, tal prova será, em muitos casos, bastante difícil de produzir); (ii) que esta posse foi esbulhada pelos ocupantes.

  Outro problema decorrente da aplicação do instituto à reintegração de posse é o do cabimento ou não de medida antecipatória no bojo desta ação.

  128 Embora entendamos possível , o tema ainda não é pacífico.

  No entanto, se assim optar o proprietário, não vemos óbice em se aplicar as disposições do art. 1.228 e seus §§ 4º e 5º, uma vez que a ação de reintegração terá a chamada força velha (pois proposta com mais de ano e dia do esbulho)

  e, assim, seguirá o procedimento ordinário, que é o mesmo da ação reivindicatória e que viabiliza o exercício do devido processo legal de forma ampla.

  

absoluta separação entre os juízos possessório e petitório.” Citando Donaldo Armelin, a renomada civilista

assevera: “Observa Donaldo Armelin que a supressão da exceptio proprietaris, além de evitar a

‘procrastinação da prestação da tutela jurisdicional em tema de posse, resultante da inserção no pleito de

matéria a ela alheia’, fará com que o litígio possessório fique adstrito ao ius possessionis, afastando a questão

alusiva ao domínio, dando ‘maior efetividade à tutela possessória’”. Essa é, ainda, a posição de Joel Dias

Figueira Jr. e Nelson Nery Jr., para quem não é mais cabível a exceção de domínio no juízo possessório.

Fredie Didier Jr. discorda de todos esses entendimentos para formular duas conclusões: a) a exceção de

domínio não foi excluída do ordenamento jurídico. Forte em diversos julgados do Superior Tribunal de

Justiça e na própria Súmula 487 do STF, o processualista baiano afirma que, se a ação possessória for

disputada com base no domínio, cabe a exceção; b) o art. 923 permanece em vigor, devendo a ele ser dada

interpretação conforme a Constituição, no sentido de que, pendente a ação possessória, só ficará vedada a

propositura de ação tendente ao reconhecimento do domínio se a ação possessória for disputada com base

128 nesse. É o que decidiu o STF no RE 87.344, Rel. Min. Moreira Alves, in RTJ 91-594.

  

Essa é a posição de Junior Alexandre Moreira Pinto, para quem: “Nessa linha, perfeitamente aplicável à

espécie o art. 273 do CPC nas ações de força velha, ou seja, quando o esbulho, a turbação ou a ameaça

tiverem ocorrido há mais de ano e dia. Porém, nessas hipóteses, deverá o autor, a exemplo do que ocorre no

procedimento ordinário, demonstrar a ocorrência dos requisitos probabilidade do direito e risco na demora,

igualando-se assim à regra geral. Sem qualquer embargo de posições e sentido contrário, nenhum óbice há na

lei processual ou material à antecipação de tutela no procedimento das demandas possessórias. E nem poderia

ser diferente, já que a efetividade da tutela jurisdicional representa garantia constitucional afeta ao devido

processo legal. E o processo deve constituir meio idôneo a proporcionar ao litigante que tem razão a

satisfação material, de modo mais próximo ao que teria gozado, caso seu direito fosse cumprido

voluntariamente. Possuindo o autor necessidade da pronta resposta estatal, por via da tutela antecipada, e

demonstrando a ocorrência dos requisitos ensejadores a sua concessão, o deferimento da tutela antecipada é

de rigor, mesmo em se tratando de posse velha.” (Junior Alexandre Moreira Pinto, Ações possessórias:

aspectos atuais. Revista Dialética de Direito Processual v. 25, p. 83.). É, também, o posicionamento de

Nelson Nery Jr.: “Outra alteração substancial ocorrida no sistema foi a introdução da tutela antecipatória do

CPC. 273 (redação dada pela L 8952-94), de modo que hoje é possível a concessão de liminar initio litis,

mesmo em se tratando de possessória de força velha. Só que os requisitos a serem obedecidos para obtenção

da liminar antecipatória são os do CPC 273 e não os do sistema da ação possessória sob o procedimento

especial do CPC 920 ss.” (Nelson Nery; Rosa Maria Andrade Nery, Código de Processo Civil Comentado e

Legislação Processual Civil Extravagante em vigor, p. 1.138)

OSSE ININTERRUPTA

4.2.2. P

  O dispositivo em questão exige que a posse exercida pelos ocupantes seja ininterrupta, tema cuja definição já se consolidou na doutrina e jurisprudência: por se tratar de requisito para a prescrição aquisitiva (usucapião), já foi objeto de numerosos julgados.

  Lomonaco, citado por Maria Helena Diniz, afirma que a posse, para gerar a usucapião, não pode sofrer descontinuidade, ainda que por breve

  129

  intermitência. Tal descontinuidade caracteriza-se em duas situações: (a) quando o possuidor, por sua vontade, deixa o imóvel por algum tempo; (b) se o possuidor for forçado a abandonar o bem, ainda que venha a retomá-lo depois.

  O fato de o art. 1.228, §§ 4º e 5º, diferentemente da

  

usucapião, não exigir que a posse se dê sem oposição, é elemento fundamental para a

compreensão do dispositivo, na medida em que se afigura possível sua aplicação

àquelas situações em que a posse exercida pelos ocupantes foi contestada, sem,

todavia, ter sofrido descontinuidade.

  Ao discorrer sobre a usucapião, deve-se destacar que a desfiguração dos requisitos deste instituto ocorre muito mais pela oposição à posse do que propriamente pela sua descontinuidade. As considerações de Fabio Ulhoa aplicam-se, a

  contrario sensu , ao dispositivo sob nossa análise:

  “A posse contestada não dá ensejo a usucapião. A origem da oposição é irrelevante – proveniente do proprietário ou de terceiro, perde o possuidor o direito de usucapir o imóvel, se sua posse é objeto de contestação. Assim, se o possuidor tem ou teve de defender sua posse, diretamente (autotutela) ou por meio judicial (interditos possessórios), de esbulhos ou turbações praticados contra ela, ou mesmo se o proprietário do imóvel a reivindica,

  130 129 não poderá adquirir-lhe a propriedade por usucapião.” 130 Curso de Direito Civil Brasileiro, v. 4: Direito das Coisas, P. 159. Este é um importante diferencial: o dispositivo em exame,

  131

numa perfeita caracterização do silêncio eloquente do legislador, dispensa posse

sem oposição, o que, como se demonstrará mais abaixo, implica substancial alteração

  quanto ao âmbito de aplicação do instituto, permitindo a separação entre sua hipótese de incidência e a da usucapião coletiva.

  • - 4.2.3. P OSSE DE BOA FÉ - CONCEITO TRADICIONAL DE POSSE DE BOA FÉ ARTS E DO

4.2.3.1. O

  ( . 1201 1202 ÓDIGO

  IVIL E A POSIđấO DOS AUTORES QUE DEFENDEM A LEITURA DO ART C C ) . 1.228, §§ 4 º E 5 º CONFORME TAL CONCEITO

  O dispositivo art. 1.228, §§ 4º e 5º exige que a posse ininterrupta sobre o imóvel reivindicado seja de boa-fé. Comentando o dispositivo, os autores costumam invocar os arts. 1.201 e 1.202 do Código Civil, para explicar a posse de boa-fé.

  In verbis

  “Art. 1.201. É de boa-fé a posse, se o possuidor ignora o vício, ou o obstáculo que impede a aquisição da coisa. Parágrafo único. O possuidor com justo título tem por si a presunção de boa-fé, salvo prova em contrário, ou quando a lei expressamente não admite esta presunção. Art. 1.202. A posse de boa-fé só perde este caráter no caso e desde o momento em que as circunstâncias façam presumir que o possuidor não ignora que possui indevidamente.”

  Nesse requisito reside o maior problema do dispositivo, porque, segundo parte da doutrina, se a intenção do legislador era destinar o preceito à regularização de invasões, não poderia ter exigido posse de boa-fé, na medida em que todo

  131

“O silêncio eloqüente do legislador pode ser definido como aquele relevante para o Direito, aquele

silêncio proposital. Por ele, um silêncio legislativo sobre a matéria de que trata a lei não pode ser considerado

como uma lacuna normativa a ser preenchida pelo intérprete, mas como uma manifestação de vontade do

legislador apta a produzir efeitos jurídicos bem definidos. Ele faz parte do contexto da norma, influenciando

sua compreensão.” BIM, Eduardo Fortunato, “A Subsistência do ISS Fixo para as Sociedades

Uniprofissionais em face da Lei Complementar 116/03: a Plena Vigência do § 3º do artigo 9º do DL 406/68”,

  aquele que invade uma área saberia (ou deveria saber) que existe um vício que impede a aquisição da coisa.

  Arruda Alvim enfrenta essa questão com muita percuciência e afirma que, seguindo-se o conceito tradicional e historicamente aceito de boa-fé, não se poderia aplicar o dispositivo às invasões:

  “Em relação à boa fé, a que se refere esse §4º, do art. 1.228, deve-se acentuar que a noção dessa, ----- se se pretender que os ocupantes podem ser os invasores ----- colide frontalmente com o núcleo da noção aceito de boa fé, em geral, no direito comparado e

  tradicionalmente

  historicamente, como, ainda, particularmente, com a noção que está assumida pelo Código Civil, no art. 1.201, caput, na esteira de nossa tradição (...). Ainda que se considere que essa noção tradicional encontra-se abrandada, por exemplo, em relação e a partir de uma alargamento da noção de justo título, e, deste chegar-se à conclusão da boa fé, na hipótese ---- mesmo em face dessa noção mais liberal ---- é difícil perceber qual é o critério ou em que se alimentaria essa boa fé. Na hipótese do § 4º, do art. 1.228, não há rigorosa coincidência com a noção do art. 1.201, senão que, apenas, com o núcleo ético da idéia de boa fé: consciência de não lesar outrem. (..) O que se deve sublinhar em relação à expressão boa fé, constante do § 4º, do art. 1.228, é que, rigorosamente, não é a boa fé, tal como gizada no art. 1.201, não coincidindo com o sentido aí empregado, e, nem com o da tradição histórica. É elemento nuclear da noção de boa fé o de não lesar conscientemente a outro. A noção do art. 1.201, ainda que tendo implicado esse elemento nuclear, completa-se com a idéia operativa no caso, com o sentido de que, aquele que está de boa fé julga-se dono da coisa. É precisamente isto que não se passa, por definição, com a idéia de

  132

  boa fé, tal como está no § 4º, do art. 1.228.”

  132

José Manoel de Arruda Alvim. O Livro do Direito das Coisas e o Direito Civil, item 5.13. “A

“Socialidade” do novo Código - Função Social da Propriedade e a Função Social da Posse”, obra distribuída

  Prossegue o jurista afirmando que o legislador, aparentemente, não pretendia exigir posse boa-fé, mas posse justa, a saber: “Em relação a esta última noção, o que se pode dizer é que esses que são os

  potenciais beneficiários da aplicação dessa regra, ingressaram na coisa

  com posse justa, mas não rigorosamente subsumível a sua boa fé à idéia matriz do art. 1.201. Em rigor, a situação de boa fé a que se refere o § 4º, do art. 1.228, representa uma situação de posse justa, em relação à qual há a expectativa ou a possibilidade de consumação, mercê da aplicação dos §§ 4º e 5º, desse art. 1.228. A boa fé (art. 1.201, caput), como é perceptível, existe para o possuidor quando este ignorar obstáculo que o impediu de adquirir a coisa, ou ignorava o vício do negócio destinado à aquisição da coisa. Atualmente ---- como se observou ---- a noção de boa fé, tal como a defluente de justo título, vem sendo concebida de forma diferente, havendo

  maior liberalidade na aceitação de boa fé (...). Parece que teria havido -----

  para quem entenda que os ocupantes possam ser invasores ----- uma valorização da boa fé psicológica com abrandamento de restrições de ordem jurídica ----- que representaram historicamente um filtro sobre a boa fé

  • , e que, no passado, eram tidas como existentes em face do

  psicológica

  art. 490, do Código Civil de 1916. (...) Esse texto do § 4º, do art. 1.228,

  133

  nasceu com o Anteprojeto de Código Civil. É preciso ter presente que, a essa época, não havia no Brasil as invasões de propriedades agrícolas e nem

  134

  de imóveis nas cidades . Isto quer dizer mesmo historicamente que esse texto não nasceu para a proteção de invasores, parecendo, de resto, inconcebível mesmo que assim tivesse sido ou que venha a ser entendido. 133 Ademais disto, refere-se esse texto ao requisito da boa fé, o qual parece ser

  

O Professor Arruda Alvim nos remete, aqui, à edição do Departamento de Imprensa Nacional, 2ª ed.,

134 revisada, s/d, do ano de 1973, afirmando que constava esse texto como o § 4º, do então art. 1.408.

Quanto a esta anotação do Prof. Alvim, remetemos o leitor aos capítulos I e II, que demonstram que já em

1972, existia um grande número de ocupações urbanas irregulares. E mesmo que assim não se entenda, vale a

nota de Karl Larenz: “Quem interpreta a lei em certo momento busca nela uma resposta para as questões do

seu tempo.” (LARENZ, Karl. Metodologia da Ciência do Direito, tradução de José Lamego, Lisboa: Calouste

Gulbekian, 3 ed, 1997, p. 448). É o que entendemos: ainda que se afirme que a realidade das ocupações é

pequena, é certo que tal situação não impede que se aplique o dispositivo para regularização fundiária de

  insuscetível de encontrar qualquer explicação em relação a invasores, por mais ‘flexível ou benevolente’ que se pudesse pretender ser em relação à noção de boa fé. Poder-se-ia pretender dizer, como parte da literatura parece ter, ao menos implicitamente considerado ----- pois não se afirma que o texto não pode beneficiar invasores -----, que o texto poderia dizer respeito a invasores, propriamente ditos. Dir-se-ia mais, que este entendimento, que afasta do âmbito desse § 4º a figura de invasores, representaria a mens ao passo que, uma outra interpretação contemporânea (e, que

  legislatoris,

  tivesse em pauta o drama das invasões de propriedades), configurar-se-ia como um entendimento da mens legis, i. e., ter-se-ia despregado a lei do que houvesse sido cogitado o legislador, quando editou o Código Civil e que com esse outro entendimento atender-se-ia a uma realidade contemporânea. Todavia, esse entendimento esbarra ----- entre outros óbices ----- em um que, ao nosso ver é instransponível, que é a impossibilidade de explicação da boa fé em relação aos invasores. Por estas razões, e, tal como consta da letra “l”, supra, a situação desses ocupantes é a em que se possa enxergar e vislumbrar “legitimidade”, tal como a situação de parceiros, com contrato de parceria vencido, mas ocupando por cinco anos ininterruptos, e, aqui sim, pode-se reconhecer a presença de boa fé. E, situações análogas.”

  A questão é complexa, mas entendemos que, numa interpretação sistemática que contraponha o dispositivo do art. 1.228, §§ 4º e 5º com a

  

usucapião coletiva do Estatuto da Cidade, a exigência de boa-fé obrigatoriamente tem que

  ser reinterpretada, sob pena de, acolhendo-a no sentido do art. 1.201, o dispositivo tornar-

  135 se inaplicável.

  135

“A interpretação literal ao dispositivo levaria à sua inaplicabilidade prática, sendo difícil caracterizar

nestes casos a boa-fé subjetiva, ou seja, o desconhecimento do vício possessório nas situações ali descritas”.

  

Assim: “A Interpretação há de ser, aqui, evolutiva e ampliando-se a legitimidade dos títulos para estes

efeitos”. Gustavo Tepedino, Temas de Direito Civil, p. 160, no trabalho intitulado Os direitos reais no novo

  4.2.3.2. U : MARCANTE CARACTERÍSTICA DO ÓDIGO DE ESTAR REPLETO DE CONCEITOS C

  • - MA NOVA LEITURA DO CONCEITO DE BOA FÉ CONSECTÁRIO DA

  INDETERMINADOS E CLÁUSULAS GERAIS A SEREM UTILIZADOS PARA ASSEGURAR , - LHE EFICÁCIA

  Embora os autores estejam corretos quanto à significação do conceito tradicional e histórico de boa-fé (é o do art. 1.201), entendemos que, para o caso específico dos §§ 4º e 5º do art. 1.228, a interpretação socialmente útil exige que se compreenda o conceito de boa-fé de forma diferente – frise-se, para os efeitos deste dispositivo.

  Em verdade, a expressão em questão – boa-fé – é um dos

  136

  conceitos indeterminados do Código Civil e nele está presente justamente para lhe

  137 garantir atualização, evitando que se torne obsoleto e perca sua eficácia.

  A partir da aprovação do Código Civil de 2002, seus defensores passaram a afirmar que a missão do então anteprojeto foi apreender e disciplinar as tipologias sociais relevantes para a vida civil, permitindo a captura, incessante e progressiva, das novas realidades. O Relator do Projeto no Senado Federal, Senador Josaphat Marinho, assim se expressou no Parecer pela aprovação: “(...) o Projeto

  

de Código Civil em elaboração no ocaso de um para o nascer de outro século, deve

traduzir-se em fórmulas genéricas e flexíveis, em condições de resistir ao embate de novas

138 136 idéias (...)” .

  

Eros Roberto Grau define conceito indeterminado: “São indeterminados os conceitos cujos termos são

ambíguos ou imprecisos – especialmente imprecisos -, razão pela qual necessitam ser completados por quem

os aplique. Neste sentido, talvez pudéssemos referi-los como conceitos carentes de preenchimento com dados

extraídos da realidade... ....os parâmetros para tal preenchimento – quando se trate de conceito aberto por

imprecisão – devem ser buscados na realidade, inclusive na consideração das concepções políticas

predominantes, concepções, essas, que variam conforme a situação das forças sociais...” Eros Roberto Grau.

137 Direito, Conceitos e Normas Jurídicas, p. 72.

  

Lembrando Judith Martins Costa a respeito das cláusulas gerais e dos conceitos legais indeterminados: o

seu enunciado, ao invés de traçar punctualmente a hipótese e as suas conseqüências, é desenhado como

uma vaga moldura, permitindo, pela vagueza semântica que caracteriza os seus termos, a

incorporação de princípios, diretrizes e máximas de conduta originalmente estrangeiros ao corpus

codificado, do que resulta, mediante a atividade de concreção destes princípios, diretrizes e máximas

de conduta, a constante formulação de novas normas. É, portanto, o aplicador da lei, direcionado pela

cláusula geral e pelo conceito indeterminado, a formar normas de decisão, vinculadas à concretização de um

valor, de uma diretiva ou de um padrão social, assim reconhecido como arquétipo exemplar da experiência

social concreta. (A boa-fé no direito privado: sistema e tópica no processo obrigacional).

  Como já afirmado mais acima, nos dias atuais, a codificação do direito privado deve se apresentar não mais com modelos rígidos, mas com tipos abertos, expressos, segundo Miguel Reale, mediante “estrutura normativa concreta (...),

  , o que seria alcançado se

  destituída de qualquer apego a meros valores formais abstratos”

  previstas, no Código, soluções que deixam margem ao juiz e à doutrina, com frequente

  

apelos a conceitos integradores da compreensão ética, tal como os de boa-fé, equidade,

139 probidade, finalidade social do direito, equivalência de prestações, etc.

  OA É DECORRENTE DA NECESSIDADE DE OS INVASORES

4.2.3.3. A B -F ENCONTRAREM MORADIA , ANTE A OMISSÃO DO E STADO EM ASSEGURAR ESTE

  IREITO E ANTE A DESễDIA DO PROPRIETÁRIO EM CUMPRIR A FUNđấO SOCIAL D

  Em grandes ocupações, a própria lei reconhece ser difícil individualizar cada um dos ocupantes e cada um dos proprietários das áreas invadidas.

  140

  O Estatuto da Cidade, ao admitir a usucapião coletiva , reconhece que nem sempre é possível individualizar o lote ocupado (e, portanto, quem é o efetivo “esbulhador” da área individualizada).

  Numa ocupação consolidada (como o é aquela com mais de cinco anos), os invasores sucedem uns aos outros, vendendo os “direitos sobre o barraco”.

  Nessas situações, fica difícil perquirir boa-fé ou má-fé, pois aquele que entra numa ocupação ou favela existente há bastante tempo, adquire o barraco 138 139 Parecer Final ao Projeto do Código Civil, cit., item 26.

  

Exposição de Motivos do Projeto de Código Civil", 1975, in O Projeto de Código Civil - Situação atual e

140 seus problemas fundamentais, Ed. Saraiva, São Paulo, 1986, p. 84.

“Art. 10. As áreas urbanas com mais de duzentos e cinqüenta metros quadrados, ocupadas por população

de baixa renda para sua moradia, por cinco anos, ininterruptamente e sem oposição, onde não for possível

identificar os terrenos ocupados por cada possuidor, são susceptíveis de serem usucapidas

o

coletivamente, desde que os possuidores não sejam proprietários de outro imóvel urbano ou rural. § 1

O possuidor pode, para o fim de contar o prazo exigido por este artigo, acrescentar sua posse à de seu

o

antecessor, contanto que ambas sejam contínuas. § 2

  A usucapião especial coletiva de imóvel urbano será

declarada pelo juiz, mediante sentença, a qual servirá de título para registro no cartório de registro de

o

imóveis. § 3 Na sentença, o juiz atribuirá igual fração ideal de terreno a cada possuidor, independentemente

da dimensão do terreno que cada um ocupe, salvo hipótese de acordo escrito entre os condôminos,

o

estabelecendo frações ideais diferenciadas. § 4 O condomínio especial constituído é indivisível, não sendo

passível de extinção, salvo deliberação favorável tomada por, no mínimo, dois terços dos condôminos,

o no caso de execução de urbanização posterior à constituição do condomínio.§ 5

  As deliberações ou o terreno e muitas vezes não tem a exata noção acerca dos direitos que lhe assiste. Pode até saber que sua terra não é regularizada, mas não parece razoável exigir desse cidadão que compreenda que, mesmo pagando um preço pelo barraco, ainda assim será

  141 considerado um possuidor de má-fé.

  Como afirmado acima, o direito civil é o peculiar de cada povo.

  Assim, se a noção tradicional ou histórica de boa-fé significa a ignorância do vício ou obstáculo que impede a aquisição da coisa, entendemos de todo oportuno considerar, para efeito da situação do art. 1.228, §§ 4º e 5º, que o conceito de boa-fé de invasores possa ser outro, caso na ponderação entre os diversos fatos e valores envolvidos, isto mostre-se possível e conveniente para melhor resolução do conflito.

  Na realidade das invasões, o conceito de boa-fé, muitas vezes é, na realidade, diferente daquele que, juridicamente, tem sido aceito tradicionalmente.

  Competente pesquisa de campo compilada por Marcos Alcino de Azevedo Torres trouxe-lhe a seguinte conclusão: “A ocupação de imóvel alheio com fins de moradia ou trabalho (cultivo) não se faz porque o ocupante pretenda violar o sistema ou o direito alheio. Na verdade, ele respeita a propriedade e quer se tornar proprietário pelo exercício efetivo da posse-moradia ou da posse-trabalho, para gozar da segurança e do status que tal direito confere ao titular (diga-se: desde que

  

relativas à administração do condomínio especial serão tomadas por maioria de votos dos condôminos

141 presentes, obrigando também os demais, discordantes ou ausentes.”

É certo que os líderes das ocupações não agem sempre de boa-fé (no sentido jurídico e, na maior parte dos

casos, no sentido moral), pois sabem não serem proprietários dos imóveis e, ainda sim, ocupam e,

posteriormente, cedem o uso de forma onerosa. Em tópicos abaixo, tratamos do que hoje é denominado

indústria das invasões. Em várias ocupações, as chamadas “lideranças” que estimulam a invasão,

prometendo, no futuro, a obtenção da regularização fundiária. Dividem o espaço invadido em territórios,

dentro dos quais cobram “alugueres” dos invasores, em função do que, em muitas ocupações, o invasor não

consegue uma habitação gratuita, mas, ao contrário, tem de pagar àquele que não é proprietário um

determinado valor. Tal fato deverá ser ponderado pelo Judiciário, ao se deparar com a invocação do art.

1.228, §§ 4º e 5º, pois se por um lado aquele que paga para morar na favela não pode mesmo ser considerado

de má-fé – no sentido moral – por outro lado, a liderança age de maneira ilícita e não deve contar com

nenhum beneplácito da lei. Na Revista Veja São Paulo de 11.02.09, p. 25, constou que um barraco, numa

  cumpra sua função social). (...) O fato é que, motivado pela carência econômica e imbuído pela necessidade, lança mão do recurso disponível – a ocupação de glebas ociosas, justificando a ocupação na circunstancia de que ‘sobre o direito de usar e dispor segundo a livre vontade do proprietário,

  142

  deve prevalecer o direito de moradia de todos.’” (grifo nosso) A fim de demonstrar que o direito vivo encontra-se na realidade da vida, interessante trazer algumas declarações de invasores, colhidas em pesquisa coordenada por Joaquim de Arruda Falcão:

  “As leis nunca disseram que os pobres têm que ter mocambo para viver, só diz que a terra tem proprietário e que ninguém pode tomar de ninguém... E eu sem ter onde morar.” (...) “É errado ter terra aí aos montes e nós sem casa.” (...) “Pelo uma parte não sou contra os donos da imobiliária. Ninguém quer ter o seu para ser invadido assim. Nem sou contra as pessoas que tiveram a necessidade de fazer isso: ninguém tendo do que viver ia se apossar de uma coisa impossível. (...) “Não vou dizer que ta certo invadir, mas a terra tava deserta... Se essa é uma necessidade de quem não tem casa própria acho que a gente fez um direito.” (...) “Não sei nada de leis. Sei do povo que não tem casa.” (...) “Suponho que o juiz esteja juridicamente certo,

  143

  não entendo de lei, mas socialmente está errado.” (...) “A reação do proprietário era porque a terra desabitada pra ele tava rendendo muito mais. Queria defender a terra dele, ele tinha era que agir daquela maneira pra ver se a gente desistia; se desistisse, ele ganha o lucro porque a terra tava desabitada. Eu não posso julgar isso como um direito porque a necessidade da gente tava maior que a deles. Eu tava numa grande necessidade; quer dizer que todos, a gente arriscou, podia até apanhar da polícia, ser preso ou

  144

  morrer, mas por uma grande necessidade.” (sic)

  

favela como a de Paraisópolis, pode custar até R$ 35.000, o que demonstra que aquele que paga tal valor,

142 pode efetivamente ignorar a irregularidade da posse. Do contrário, investiria os R$ 35.000?

Marcos Alcino de Azevedo Torres. A Propriedade e a Posse. Um confronto em torno da função social,

143 p. 390/391.

  

Joaquim de Arruda Falcão. Justiça Social e Justiça Legal: Conflitos de Propriedade no Recife. In:

144 Conflito de Direito de Propriedade. Org. Joaquim de Arruda Falcão. RJ: Forense, 1984.

Este último relato é retirado do artigo de TERCIO SAMPAIO FERRAZ JR., que participou da pesquisa

de Joaquim de Arruda Falcão, escrevendo o artigo: O Oficial e o Inoficial In: Conflito de Direito de

  Arruda Falcão, em face das declarações, afirmou que, para os invasores, não se trata de agir legal ou ilegalmente, haja vista que o problema de não ter onde morar supera esta questão, que passa a ser secundária: “Por momentos ficou absolutamente claro o conflito interno dos moradores.

  Por um, o senso comum fundamentado na doutrina jurídica dominante, que os domina também, os impele a respeitar o direito legal. Por outro, a situação sócio-econômica e a crença num direito acima do direito legal torna

  145 o respeito impossível”.

  Tercio Sampaio Ferraz chega, inclusive, a considerar que a necessidade pode gerar direito; e tal necessidade não é apenas material, mas também moral, pois há a dignidade social, cuja força é equivalente. Para o invasor, a necessidade lhe confere um “direito inoficial”, que tem nuanças próprias e está intimamente ligado à

  146 necessidade, que é sua fonte.

  Betânia de Moraes Alfonsin, que trabalha com planejamento urbano e regularização fundiária há muitos anos, afirma que “o titular do direito de morar, incapacitado, por sua pobreza, de exercê-lo de maneira conforme, esperava que o poder desse seu direito não tivesse de ser exercido contra o proprietário da terra.”

  O proprietário tem o direito de reagir contra a ação do invasor, enquanto este tem o direito de reagir contra a omissão do Estado e também a do proprietário, quando esse não cumpre a função social.

  Marcos Alcino de Azevedo Torres conclui: “Em verdade, o que se observa na prática é um macroconflito possessório, entre poucos que mantêm largas extensões ou quantidade desnecessária de terra urbana ou rural, de regra improdutivamente, e muitos, que necessitam 145 de um pouco ‘para morar e trabalhar, como condição de sua sobrevivência.’ 146 Op. cit., p. 95.

  (...) O Direito Civil sempre privilegiou a propriedade imobiliária, porque simboliza o domínio por excelência sobre os bens da vida, enquanto a realidade da vida da maioria da população ‘apenas conhece a lei da necessidade’. De forma instintiva brota o sentimento de um direito às condições básicas de existência. O direito à moradia ‘surge com força persuasiva da sobrevivência em nítido confronto com o direito de

  147

  propriedade sobre bens não utilizados’.” Redefinir a boa-fé, apenas para os efeitos deste artigo, considerando que, nas ocupações consolidadas há mais de cinco anos (onde há edificação de moradias e execução de obras e serviços de interesse econômico e social relevantes), os invasores podem exercer posse de boa-fé num sentido psicológico (caberá ao juiz avaliar tal situação), não implica nenhuma heresia jurídica, pois leva em conta a realidade brasileira.

  Além disso, o fato de o Código Civil definir, no art. 1.201, a posse de boa-fé de maneira diferente não altera a situação, pois como reconhecido por Karl Larenz, é possível que uma palavra ou expressão tenha significados jurídicos diferentes, ainda que no âmbito de uma mesma lei:

  “Que o significado preciso de um texto legislativo seja constantemente problemático depende, em primeira linha, do facto de a linguagem corrente, de que a lei se serve em grande medida, não utilizar, ao contrário de uma lógica axiomatizada e da linguagem das ciências, conceitos cujo âmbito esteja rigorosamente fixado, mas termos mais ou menos flexíveis, cujo significado possível oscila dentro uma larga faixa e que pode ser diferente segundo as circunstâncias, a relação objectiva e o contexto do discuro, a colacação da frase e a entoação de uma palavra. (...) Com frequência, uma mesma expressão é usada em diferentes leis, e, inclusivamente na mesma lei, em diferentes sentidos; assim, a expressão ‘condução de negócio alheio’,

  148

  nos §§ 662 e 667 do BGB, por um lado, e no § 675, por outro.” (grifo 147 nosso) 148 Op. cit., p. 394.

  Em suma, as poucas transcrições acima efetuadas demonstram que os invasores, muitas vezes, creem ter direito à moradia e de ocupar a terra alheia abandonada.

  Essa necessidade, de ocupar uma terra que não cumpre sua função social, e nela estabelecer uma moradia que signifique uma existência digna, não deixa de ser uma atitude de boa-fé, em especial quando há sucessão dos “direitos sobre o barraco”.

  Cabe ao Judiciário avaliar as circunstâncias do caso concreto e se atentar que a ausência da posse de boa-fé prevista no art. 1.201 não deverá ser motivo para qualquer tipo de repulsa, eis que o ordenamento jurídico confere proteção àquele que

  

149

não se subsume ao conceito do citado artigo.

  Não se está a defender, aqui, que se reconheça posse de boa- fé em toda e qualquer invasão ou ocupação.

  Pelo contrário! Conforme se aponta no capítulo V, abaixo, o Juízo deve analisar o caso concreto e perquirir, dentre outros elementos, se a ocupação ocorreu sobre

  área abandonada pelo proprietário, que não cumpria a função social e se a ocupação originou-se da necessidade da população, colhendo depoimentos dos ocupantes para saber as razões da invasão. Caso não identifique tais elementos, dificilmente há de se reconhecer algum tipo de boa-fé na posse exercida.

  Há ocupações em que, nitidamente, inexiste qualquer tipo de boa-fé nesse proposto sentido psicológico. É o que se dá nas invasões “armadas” por partidos políticos para atingir candidatos ou governantes, nas ações promovidas por invasores que possuem um local para morar ou que têm condições de locar imóvel (ainda 149 que simples ou de baixo nível).

  

É o que se expõe no item 4.2.3.4. abaixo, como forma de demonstrar que não se trata de uma ruptura do

  A “pesquisa” desses elementos, a ser conduzida pelo juízo, se o caso, com o auxílio de peritos e assistentes sociais, é extremamente eficiente para determinar a presença ou não do requisito da posse de boa-fé, no sentido proposto.

  Um caso ocorrido em Campinas, no ano de 2008, certamente não se enquadraria nos requisitos previstos pelo art. 1.228, §§ 4º e 5º. Trata-se da invasão de uma grande gleba, no Jardim Petrópolis, ocorrida em 29.03.08 e resultante de um movimento nacional de ocupações de terras em vários estados brasileiros, “coordenado” por partido político.

  Os líderes da ocupação chegaram à cidade trazendo pessoas de fora. A partir das primeiras invasões desses “forasteiros”, muitas pessoas, de Campinas e região, dirigiram-se à invasão, buscando “garantir” um terreno. Reportagens do Jornal e da emissora EPTV (afiliada da Rede Globo) registraram pessoas

  Correio Popular utilizando táxis e veículos como Corolla, Pálio e Seat Ibiza para chegarem a ocupação.

  Após a ordem de reintegração de posse, uma das invasoras afirmou, em entrevista, que iria “para casa”. Outra, jovem e solteira, disse que voltaria para a residência da mãe, já que não havia conseguido garantir um terreno.

  Após a efetivação da reintegração, das 500 famílias que se instalaram na área, apenas 23 (vinte e três) pessoas não tiveram, no momento imediato da desocupação, como voltar para suas moradias anteriores. Foram encaminhadas para abrigos públicos e logo depois voltaram para suas bases.

  Em casos assim, perfeitamente identificáveis por atividade do juízo, jamais há de se reconhecer posse de boa-fé e aplicar o art. 1.228, §§ 4º e 5º, que se destina à regularização, como se disse, de ocupações antigas, consolidadas há muitos anos sobre terras que não cumpriam sua função social, e formadas por pessoas que, à época da invasão, necessitavam de um local para morar e não tinham qualquer alternativa para se estabelecer com dignidade.

  S VÁRIAS PRERROGATIVAS QUE O ORDENAMENTO JURÍDICO CONFERE

4.2.3.4. A - ÀQUELE QUE NÃO É POSSUIDOR DE BOA FÉ NO SENTIDO DO ART . 1.201: DEMONSTRAđấO DE QUE A MANUTENđấO DE INVASORES NấO IMPLICA RUPTURA DO QUE ESTÁ PREVISTO PELO ORDENAMENTO JURÍDICO

  O próprio ordenamento jurídico, expressa ou tacitamente, outorga direitos àquele que não pode ser reconhecido como possuidor de boa-fé (no sentido tradicional do art. 1.201), num claro reconhecimento de que aquele que ocupa áreas pode receber proteção jurídica, desde que sejam ponderados os valores em conflito. Ana Rita Vieira Albuquerque esclarece:

  “Evidentemente que, dentro da relação obrigacional, a posse justa e de boa- fé pode ser representada pelo contrato tácito ou escrito. E fora da relação obrigacional? Neste ponto, inobstante a boa-fé ou má-fé, posse justa ou injusta, o possuidor apenas tem que provar que pratica atos de exteriorização do domínio. Tem-se, então, que o possuidor, mesmo de má-fé, pode fazer uso dos interditos. Mas é essencial, para manter-se na posse, a boa-fé? (...) Como explica Pontes de Miranda, ao contrário do Código italiano, em que o vício da posse é erga omnes e não apenas da violência ou precariedade, daí

  poder qualquer pessoa alegar a viciosidade . Entre nós, o vício não é da posse mesma, de modo que somente é legitimada a alegá-lo a vítima. Terceiros não podem argüir a viciosidade . De iure condendo, como de iure

  condito, é a solução certa. Pode-se, portanto, concluir que não é essencial, para manter-se na posse, ser a mesma justa ou de boa-fé, a não ser em caso de disputa em face da vítima que ficou privada da posse por meios de violência, clandestinidade ou precariedade. Como bem resume Pontes de Miranda, o vício é relativo a alguém, e não algo de orgânico à posse, por

  sua causa. O ladrão roubado pode exercer a pretensão à tutela da posse contra o segundo ladrão. O ladrão somente não a pode ter contra aquele a quem roubou, portanto se a sua posse é viciosa em relação ao réu, ou

  150

  .”

  àquele de quem o réu houve a posse 150

  Convém acrescentar que o sistema legal também admite que a

  151

  posse injusta e de má-fé produza direitos e gere proteção possessória ao possuidor. É o caso do art. 1.208 do Código Civil, que afirma que a posse viciada pode convalescer.

  A maioria dos autores entende que apenas a posse precária não convalesce, à vista da dicção do citado art. 1.208. Todavia, há posicionamentos que, em nome da função social da propriedade e do direito constitucional-fundamental à moradia, afirmam que pode, sim, a posse precária convalescer. É o entendimento de Márcio Manoel Maidame:

  “Se o possuidor precarista repele a posse (e o domínio) do proprietário, e dá à coisa utilização econômica, retirando proveito econômico desta situação, legitima a existência do instituto da função social da propriedade. O que nós defendemos é que aquele proprietário destituído da posse por precarista, que permanece inerte por um longo período de tempo, não faz valer seu direito constitucional de propriedade. E este proprietário, descurado com seu pertence, não pode se valer de uma interpretação legal baseada em ordem jurídica já não mais vigente, para manter-se eternamente com o domínio do bem. (...) Em síntese feliz, Carlos Araújo Leonetti exprime pensamento lapidar sobre o tema, verbis: ‘Em se tratando de ações possessórias, ou reivindicatórias, incidentes sobre bens imóveis, por exemplo, este princípio constitucional faz com que o Magistrado seja obrigado a examinar, no caso concreto, o cumprimento da função social da propriedade (ou da posse), tanto por parte do autor, como do réu, se for o caso. Se concluir que o princípio não era atendido pelo autor da ação, o juiz deve julgar a ação improcedente, ainda que os requisitos exigidos pela lei, para sua procedência, restem atendidos.’ Ora, se aprendemos com Celso Bastos que o direito de propriedade se legitima (e então cumpre sua função social) pela utilização econômica, aquele que, sendo privado da posse por precarista, se mantém inerte pelo tempo necessário para o usucapião, perde seu direito de propriedade, e conseqüentemente, deve sucumbir ante a uma 151 ação de usucapião, possessória ou reivindicatória. (...) Mesmo que a posse

  

Que não se confunde com a posse de boa-fé, embora estejam ligadas pela existência de um vício: a posse é do usucapiente seja de início precária, a desídia do proprietário pode ser um fenômeno de transformação do caráter da posse, pois permite que o aproveitamento econômico do domínio passe a ser exclusivo do precarista, que então passa a ter, de fato, “o exercício pleno, dos poderes inerentes à

  152

  propriedade”. Este é um dos argumentos que legitimam a transformação.” Vê-se, pois, que há posicionamentos, ainda que para temas específicos, afastando conceitos tradicionais para buscar sentidos mais consentâneos com os princípios que norteiam o sistema e com a realidade brasileira.

  É o mesmo que propomos fazer. Por outro lado, o próprio ordenamento confere direitos a quem não é, claramente, possuidor de boa-fé (no sentido do art. 1.201). É o que ocorre na usucapião coletiva (o dispositivo não exige que a posse ininterrupta e sem oposição seja de

  153

  boa-fé) e na usucapião extraordinária e especial, urbana e rural . Em suma, não há nenhuma imoralidade em se admitir a outorga de direitos àquele que exerce posse que não pode ser reputada de boa-fé.

  Também há que se considerar o seguinte: o instituto previsto no art. 1.228, §§ 4º e 5º não exigiu que a posse se dê sem oposição, bastando que seja

  ininterrupta.

  A oposição do proprietário em face do invasor de uma área produz, em regra, dois efeitos jurídicos: (i) para os fins da usucapião, impede a aquisição 152 da coisa, pois implica o descumprimento de um dos requisitos (exercer a posse sem

  

Márcio Manoel Maidame. A possibilidade de mudança do caráter da posse precária e sua utilidade para

fins de usucapião. Revista de Direito Privado, v. 11, jul. 2002, passim. 153

“Art. 1.238. Aquele que, por quinze anos, sem interrupção, nem oposição, possuir como seu um

imóvel, adquire-lhe a propriedade, independentemente de título e boa-fé; podendo requerer ao juiz que

assim o declare por sentença, a qual servirá de título para o registro no Cartório de Registro de Imóveis.

  

Parágrafo único. O prazo estabelecido neste artigo reduzir-se-á a dez anos se o possuidor houver estabelecido

no imóvel a sua moradia habitual, ou nele realizado obras ou serviços de caráter produtivo.

Art. 1.239. Aquele que, não sendo proprietário de imóvel rural ou urbano, possua como sua, por cinco anos

ininterruptos, sem oposição, área de terra em zona rural não superior a cinqüenta hectares, tornando-a

produtiva por seu trabalho ou de sua família, tendo nela sua moradia, adquirir-lhe-á a propriedade.

  ); (ii) converte o eventual possuidor de boa-fé em possuidor de má-fé, na medida

  oposição

  em que, a partir da oposição, ele não mais desconhece o vício da posse (naquele sentido do art. 1.201).

  Em outras palavras: como o art. 1.228 e os citados parágrafos dispensam a posse sem oposição, é necessário que se dispense, também, a exigência da boa-fé naquele sentido tradicional, uma vez que a posse de boa-fé do art. 1.201 não comporta oposição.

  Observe-se que o Código Civil, nos dispositivos relativos às várias modalidades de usucapião, sempre que exige posse de boa-fé exige que esta seja inconteste (arts. 1.240 e 1.243 caput). A contrario sensu, portanto, é possível ler que os §§ 4º e 5º do art. 1.228 não exigiram a posse de boa-fé do art. 1.201, na medida em que não exigiram posse inconteste.

  Se lida a exigência de boa-fé com o sentido tradicional, haverá: (i) uma contradição interna no Código (pois a posse com oposição retira a boa-fé e o dispositivo não exige posse sem oposição); e (ii) uma contradição com o próprio Estatuto da Cidade, que não fala em boa-fé, mas exige posse sem oposição. É o que será tratado com mais especificidade nos itens 4.3 e 4.4 infra.

  Por fim, mais um argumento a corroborar a necessidade de uma leitura diferente do conceito de posse de boa-fé: se mantido o sentido tradicional (ignorância quanto ao vício que impede a aquisição da coisa), estaríamos diante de um

  154 instituto absolutamente inaplicável e ineficaz, sem sentido de existência.

  Em suma, numa interpretação sistemática (como se fará mais abaixo), entendemos que o requisito da boa-fé deve de ser relido e sopesado pelo juízo, caso a caso, para considerar preenchido sempre que se esteja diante de uma situação em

  

Art. 1.240. Aquele que possuir, como sua, área urbana de até duzentos e cinqüenta metros quadrados, por

cinco anos ininterruptamente e sem oposição, utilizando-a para sua moradia ou de sua família, adquirir-

154 lhe-á o domínio, desde que não seja proprietário de outro imóvel urbano ou rural.”

  

O preceito até poderia ter alguma aplicação, mas seria absorvido por outros institutos jurídicos, mais

eficientes e benéficos aos seus destinatários. A título de exemplo, a usucapião coletiva, ou, dependendo da

situação, a usucapião do parágrafo único do art. 1.242. Exigida a boa-fé, poderia estar presente alguma que os invasores ocupam, por premente necessidade, uma terra abandonada, nela tendo estabelecido moradia ou serviços de interesse econômico ou social relevantes.

4.2.4. E

  XTENSA Á REA

  A expressão em comento é um conceito indeterminado, dotado, portanto, de vagueza intencional, motivo pelo qual deverá o operador do direito analisar o caso concreto e definir se o requisito encontra-se preenchido.

  As fontes secundárias (ou subsidiárias) do direito, como analogia, jurisprudência e doutrina podem fornecer os parâmetros para interpretação do dispositivo.

  Em primeiro lugar, é necessário deixar assente que, não tendo havido discrímen pelo legislador, o dispositivo pode abranger tanto o imóvel urbano, quanto o rural.

  Sobre os imóveis rurais, Edílson Pereira Nobre Jr. afirma que, por analogia, “deve-se inferir por extensa área aquelas que superem, nos termos do art. 4º,

  155

  III, da Lei 8.629/93, o teto de quinze módulos fiscais.” Entendemos que é um bom critério de interpretação, mas que pode, no caso concreto, ser cotejado, pelo Juiz, com outros elementos, reconhecendo-se como extensa área aquela inferior a 15 módulos fiscais, desde que a conjuntura assim o demonstre.

  Um dos poucos autores que tratou da questão, Glauco Gumerato Ramos assevera:

  “poderá ser considerada como tal a área do imóvel urbano ou rural que tenha sido grande o suficiente para albergar várias pessoas que, em conjunto ou separadamente, empreitaram obras e serviços de interesse social e econômico através da posse-trabalho. Não é de se considerar a extensa área

  

situação de título anulado ou inválido. Ou, se exigida a boa-fé, poder-se-ia ter uma posse sem oposição, 155 levando à usucapião coletiva. descrita no §4º, como a área urbana ou rural de enormes proporções. O que deve ser levado em conta é o fato da respectiva área ter sido extensa o bastante para viabilizar que a posse-trabalho de várias pessoas tenha redundado em benfeitorias de relevante interesse social e econômico. Exigir que extensa área seja de proporções ‘latifundicas’ (que seja relevado o palavrão...), será a consagração de um reacionarismo contrário à função social da posse e da propriedade.”

  156

  Tal posicionamento é bastante prudente e contribui para a operabilidade do dispositivo em exame.

4.2.5. C ONSIDERÁVEL NÚMERO DE PESSOAS

  Reduzida doutrina discorreu sobre esse conceito indeterminado.

  Glauco Gumerato Ramos afirma que a análise dependerá do caso concreto, levando-se em conta que o considerável número de pessoas será aquele capaz de realizar as obras ou serviços de interesse econômico ou social relevantes. O autor entende que se subsume à hipótese de incidência em exame a situação de três pessoas que, explorando economicamente uma área, fornecem o sustento às famílias respectivas.

  Consideramos que em se tratando de um conceito indeterminado, mister que se faça, realmente, a análise do caso concreto.

  É oportuno lembrar, entretanto, que a Lei Federal nº 4.132, de 10 de setembro de 1962, estabeleceu, em seu art. 2º, IV, que (in verbis): “Art. 2º - Considera-se de interesse social: (...)

  156

Glauco Gumerato Ramos. Contributo à Dinâmica da chamada desapropriação judicial: diálogo entre

  

Constituição, Direito e Processo, in Didier Jr., Fredie, Mazzei, Rodrigo. Reflexos do novo Código Civil

no Direito Processual., p. 373.

  IV- a manutenção de posseiros em terrenos urbanos onde, com a tolerância expressa ou tácita do proprietário, tenham constituído sua habitação, formado núcleos residenciais de mais de 10 (dez) famílias.”

  Por analogia, pode-se considerar, portanto, que acima de 10 (dez) famílias, haverá um considerável número de pessoas, pois a lei já considerou, como um fundamento de interesse social, para fins de desapropriação, a manutenção de mais de dez famílias que formaram um núcleo residencial.

4.2.6. O BRAS E S ERVIÇOS DE

  I NTERESSE E CONÔMICO E S OCIAL

  Entende-se, aqui, que o legislador andou mal em dois

  157

  momentos: (i) num primeiro, por ter estabelecido requisito, aparentemente, cumulativo: obras e serviços, quando deveria ter previsto obras ou serviços; (ii) num segundo momento, por ter também exigido a cumulação de interesse econômico com interesse social.

  Melhor teria sido se a partícula aditiva “e” houvesse sido suprimida do dispositivo. Numa interpretação teleológica e axiológica, há que se reconhecer a aplicabilidade do dispositivo desde que reconhecida uma ou outra hipótese, sendo dispensável o requisito cumulativo.

  Já a expressão “relevante” deve ser louvada, porque se traduz numa forma de se outorgar um pouco mais de segurança jurídica, não devendo qualquer obra ou serviço simples ser prestigiada.

  157

Em lição que é aplicável a todas as partes passíveis de crítica do art. 1.228, §§ 4º e 5º, lembramos, aqui,

que o legislador, ser humano, não produz obra perfeita: “... um sistema jurídico perfeito é algo irrealizável,

haja vista que seria necessário, para sua criação, existir uma regra para cada comportam ente humano

imaginável.” (Thomas da Rosa de Bustamante. Argumentação Contra Legem: a Teoria do Discurso e a

Justificação Jurídica nos Casos Mais Difíceis, p. 233).

  USTA INDENIZAđấO

4.2.7. J

  Sobre a justa indenização, alguns autores, afirmam que não existem muitas dúvidas: deve ser o valor de mercado e deverá abranger o valor do solo e das construções que o proprietário tinha até a perda da posse.

  No entanto, na III Jornada de Direito Civil, organizada pelo Superior Tribunal de Justiça, foi aprovado um importante enunciado, cujo texto final foi o seguinte:

  III Jornada de Direito Civil Enunciado 240 – Art. 1.228: A justa indenização a que alude o parágrafo 5º

  do art. 1.228 não tem como critério valorativo, necessariamente, a avaliação técnica lastreada no mercado imobiliário, sendo indevidos os

  .

  juros compensatórios

  O Superior Tribunal de Justiça divulgou o conteúdo completo da III Jornada, donde se extrai a justificativa para o enunciado 240, proposto pelo Desembargador Federal do Tribunal Regional Federal/3ª Região, Luís Paulo Cotrim Guimarães:

  “Como a hipótese em comento não cuida da desapropriação em sua acepção tradicional (caso do § 3º do Código), não se poderia cogitar, aqui, da exigência de laudo elaborado por perícia técnica, como sucede por força do art. 14 da Lei n. 3.365/41, quando o juiz, ao despachar a inicial expropriatória, designa um perito de sua livre escolha para proceder à avaliação dos bens. Efetivamente, o caso vertente cuida de aquisição da propriedade com base na posse pro labore, considerando a existência de obras e serviços geradores do denominado “interesse social e econômico”, ou seja, é a nova modalidade de posse, com base no efetivo trabalho, que permite a aquisição da propriedade mediante o pagamento de uma justa indenização. Em face da mencionada indenização, é possível deduzir que não se cuida, também, de espécie de usucapião, caracterizada esta como aquisição da propriedade tendo por base, tão-somente, uma posse prolongada (art. 1.238). De igual maneira, não são devidos juros de natureza compensatória admitidos nas demandas expropriatórias, como previsto nos seguintes enunciados sumulares do STJ: Súmula 69: Na desapropriação

  direta, os juros compensatórios são devidos desde a antecipada imissão na posse e, na desapropriação indireta, a partir da efetiva ocupação do imóvel. Súmula 113: Os juros compensatórios, na desapropriação direta, incidem a partir da imissão na posse, calculados sobre o valor da

  Assim, é cediço que os juros indenização, corrigido monetariamente. compensatórios se destinam a ressarcir o expropriado pelo impedimento do uso e gozo econômico do imóvel, atenuando o impedimento de fruição dos rendimentos derivados do bem, reparando o que o proprietário deixou de lucrar com a medida restritiva do ente público. Apura-se não ser essa a situação verificada no instituto em estudo, visto que não houve interrupção das atividades lucrativas do titular do domínio, como sucede nas desapropriações, não se podendo, assim, falar em restrições de seus rendimentos, até porque caracterizou-se um presumido abandono do bem pelo titular, objeto dessa posse pro labore. Destarte, não ocorreu a imissão da posse pelo ente público expropriante, noticiada nas Súmulas, para efeito de incidência de juros compensatórios. Contrariamente, verifica-se, isso sim, a posse justa daqueles que pretendem obter a titularidade do domínio.” (Grifo nosso)

  Reputamos perfeita a leitura do Desembargador Luís Paulo Cotrim Guimarães: o alcance social do dispositivo e a inexistência de perfeita identidade com a modalidade normal de desapropriação impedem que sejam aplicados os juros compensatórios desde a data da ocupação, também sendo lícito que a fixação da indenização seja feita mediante outros critérios, que não a perícia técnica.

  De fato, há estudos demonstrando que, no geral, áreas de invasões e de favelas têm como preço por metro quadrado o valor de R$ 20,00, parâmetro este que não se modifica de acordo com critérios como localização, infraestrutura, etc., pois o que se considera é a situação social e o valor da terra com a ocupação irregular e pobre que sobre ela se instalou.

  S QUESTÕES DA RÉVIA NDENIZAđấO E DO EVENTUAL

4.2.8. A “P I ”

  INADIMPLEMENTO

  Os autores têm debatido sobre se o pagamento da indenização deve ser anterior ao registro da sentença. Outras duas questões que se colocam: pode o pagamento ser parcelado? Em caso de não ser pago o preço integralmente, qual a providência cabível?

  Sobre esse tema, também foi aprovado Enunciado na III Jornada de Direito Civil, a saber:

  “241 – Art. 1.228: O registro da sentença em ação reivindicatória, que

  opera a transferência da propriedade para o nome dos possuidores, com fundamento no interesse social (art. 1.228, § 5º), é condicionada ao

  .”

  pagamento da respectiva indenização, cujo prazo será fixado pelo juiz

  O autor foi, novamente, Luís Paulo Cotrim Guimarães, que apresentou as seguintes razões justificadoras do enunciado: “A questão versa sobre a transferência de domínio por força de decisão judicial, denominada por Maria Helena Diniz de desapropriação judicial. Até o efetivo pagamento da indenização, a propriedade permanece na titularidade do reivindicante, por força do art. 1.245 do Código Civil, que trata da regra geral das transmissões imobiliárias em nosso sistema: Transfere-se entre vivos a propriedade mediante o registro do título translativo no Registro de Imóveis. O preceito em curso (§ 5º) relaciona-se a matéria de natureza processual, pertinente ao plano de eficácia das sentenças. De conformidade com Cândido Rangel Dinamarco, é ineficaz a sentença que existe juridicamente, não contendo qualquer vício, sendo proferida mediante procedimento regular (válida, não-nula) e, por algum outro motivo, seja incapaz de produzir os efeitos programados, ou alguns deles. No caso vertente, embora a sentença exista e seja válida, elaborada mediante procedimento legal, ela conterá, em si, uma condição suspensiva, traduzida pela necessidade do pagamento do preço justo ao proprietário- reivindicante. Até o advento dessa condição, pois, permanece a titularidade do domínio em mãos do autor da ação petitória, considerando que o comando da sentença é no sentido de converter a imissão da posse em justa indenização. Antes da entrega do preço, a sentença não será considerada título válido para o registro do imóvel em nome dos possuidores. Regra similar, em consonância com a norma geral, é encontrada no § 1º do mesmo art. 1.245, a enunciar que, enquanto não se registrar o título translativo, o alienante continua a ser havido como dono do imóvel. Nessa linha de raciocínio, o proprietário tem a seu favor, tão-somente, a posse indireta. É constatável que essa modalidade de perda da propriedade imóvel não se amolda a nenhuma das hipóteses constantes do art. 1.275 do Código Civil, a saber: I – por alienação; II – pela renúncia; III – por abandono; IV – por perecimento da coisa; V – por desapropriação. No entanto, o caput desse artigo ressalta: Além das causas consideradas neste Código (...), numa clara alusão às demais causas que não aquelas mencionadas no dispositivo firmado. Há de se destacar que a nova situação jurídica, surgida em decorrência da sentença de procedência do pedido, não poderá perpetuar-se no tempo, sob pena de o proprietário ver-se despojado, indefinidamente, da posse direta do bem. Assim, caso não seja efetivada a mencionada indenização no lapso de tempo fixado pelo juiz na sentença, deverá o autor da demanda ser imitido na posse do bem. Com esse entendimento, estarão assegurados os ditames da justiça social, consagrados, de um lado, no princípio da propriedade privada e, de outro, no da função social da propriedade, ambos previstos nos incs. XXII e XXIII, respectivamente, do art. 5º da Carta da República.”

  O mestre Arruda Alvim pronuncia-se sobre este tópico, afirmando: “Observa, ainda, o Prof. Marco Aurélio de Sá Viana aí não estar previsto prazo para que os ocupantes venham a pagar a indenização, opinando que a sentença condenatória haveria de estabelecer prazo, e, por fim, não paga a indenização, nesse prazo, i. e., “findo o qual [prazo] o bem seria restituído ao proprietário, no que está implicada a assertiva de desfazimento pleno da situação; com isto, a partir desse momento, configurar-se-ia, então, esbulho, recuperando a reivindicatória ou reintegração de posse a sua vitalidade. Essa posição parece que poderia ser contraditada, entre outros aspectos, porquanto ----- admitidas certas premissas ----- se foi proposta pelo proprietário e julgada procedente ação de indenização contra os ocupantes, estes passam a ser devedores de um débito. O fato de não pagarem o débito os torna esbulhadores? Ou, habilitaria o proprietário a executar o seu crédito, inclusive, penhorando o bem? Mas, o bem que penhoraria seria ainda seu. É por isso que em face desta última afirmação parece assistir

  158

  razão ao Prof. Marco Aurélio Sá Viana.” Em suma, consideramos que o pagamento da indenização pode e deve ser parcelado, para contemplar a situação social dos ocupantes, cabendo ao juiz fixar o prazo. O registro da sentença, de fato, deve aguardar o cumprimento integral da indenização.

  Em caso de inadimplemento, a situação realmente se torna complicada, mas a medida cabível, parece-nos, é a cobrança dos valores, via ação de execução, pois a restituição dos imóveis será muito difícil, não apenas pelas graves consequências sociais, como também pela própria impossibilidade física de se retirar milhares de pessoas de certas ocupações.

   QUEM CABE O PAGAMENTO DA INDENIZAđấO

4.2.9. A

  ?

  Segundo Mônica Castro, a indenização deveria ser suportada pela União ou pelo Município, caso se trate, respectivamente, de expropriação rural ou urbana:

  “Para os imóveis rurais, não resta dúvida que essa indenização deve ser arcada pela União, quer por força do comando do art. 184 a 186 da Constituição Federal, quer por observância dos critérios estabelecidos pela Lei 8.629 de 25.2.93 com a redação que lhe foi conferida pela Lei 10.279 de 158 12.09.2001 e Lei complementar 76, de 6.7.1993. Ocorre que o instituto, em

  

José Manoel de Arruda Alvim. O Livro do Direito das Coisas e o Direito Civil, item 5.13. “A

“Socialidade” do novo Código – Função Social da Propriedade e a Função Social da Posse”, obra distribuída que pese não haver qualquer limitação expressa na legislação, foi concebido tendo em vista, especialmente os imóveis localizados em área urbana. Nessa hipótese, inadmissível a aplicação direta dos mencionados dispositivos. Perceba-se, outrossim, que não é exigida, como ocorre com a usucapião, o exercício da posse com animus domini. Parece que o ônus será do Município em que localizada a área, haja vista que o comando do plano diretor da cidade é de competência exclusivamente municipal. Há uma co- responsabilidade na tolerância da ocupação de terrenos com a criação de

  159

  verdadeiras favelas, nascidas de invasões pelos que não têm moradia.” Edilson Pereira Nobre Júnior afirma que o pagamento não pode ser imputado aos ocupantes:

  “Penso que o depósito não é de ser feito pelos possuidores, porquanto, se assim for, estará frustrado o objetivo da norma, o qual fora o de favorecer pessoas carentes de recursos pecuniários. Tal encargo tocará ao Poder Público. Impende perguntar: qual a entidade política responsável? Não obstante a hipótese assemelhar-se à desapropriação comum por interesse social, com pagamento integral da indenização em moeda corrente, onde a competência pertence indistintamente à União, Estados, Distrito Federal e Municípios, sob o ponto de vista prático é assaz conveniente a definição de quem deverá arcar com o pagamento. Penso que, em se tratando de imóvel urbano, deve ser chamado à lide o Município, diante da competência que lhe outorga o art. 30, VIII da Constituição Federal, inerente à promoção do adequado ordenamento territorial, mediante planejamento e controle do uso, do parcelamento e da ocupação do solo urbano. Caso se refira a imóvel rural, caberia o pagamento ao órgão federal incumbido da reforma agrária, sem prejuízo da atuação suplementar do órgão fundiário dos Estados e do

  160

  Distrito Federal.”

  159 160 Op. cit.

  

Edílson Pereira Nobre Júnior, A posse e a propriedade no novo Código Civil. Revista de Direito

Privado, v. 15, passim.

  Entendemos, tal qual Arruda Alvim, que o pagamento cabe, sim, aos ocupantes, muito embora a intervenção do poder público municipal, na intermediação da questão e como facilitador do processo, seja absolutamente essencial – do que se tratará mais abaixo, em conjunto com o tema relativo à capacidade de pagamento dos ocupantes.

  O que não podemos aceitar é o posicionamento de certos autores entendendo que deve o poder público municipal (ou federal) ser “chamado ao processo” para responder pelo pagamento. Tal situação dependeria de uma reforma do sistema processual, ou da previsão de um mecanismo específico de intervenção de terceiros, que garanta ao poder público o contraditório e a ampla defesa.

  De toda forma, a grave questão relativa à inadimplência pode ser resolvida nos termos que abaixo se propõe: com a intervenção do Poder Público como facilitador do processo.

4.3. C ONCLUSÕES SOBRE A N ATUREZA J URÍDICA DO

  I NSTITUTO

  Por toda a análise científica acima deduzida, parece-nos que o art. 1.228, §§ 4º e 5º contempla uma nova modalidade de perda da propriedade, que poderíamos afirmar sui generis, da maneira como aquela reconhecida no famoso acórdão relatado por José Osório.

  A partir disso, cabe questionar se a hipótese é de uma

  

usucapião sui generis , de alguma modalidade de desapropriação, ou de uma perda da

propriedade simplesmente por perecimento da coisa e consequente perecimento do direito.

  Quanto à tese de usucapião, impossível sua acolhida, uma vez que na tradição histórica, jamais se exigiu pagamento quando preenchidos os seus requisitos. A usucapião é modalidade de prescrição, ou seja, de extinção do direito do proprietário, com aquisição do domínio pelo ocupante. Esta extinção, que é a eliminação do direito, não pode ser acompanhada de pagamento, sob pena de se desvirtuar ontologicamente o instituto.

  Embora as hipóteses de incidência da usucapião e do art. 1.228, §§ 4º e 5º sejam parecidas e contenham, em seu bojo, elementos comuns, há requisitos essenciais que diferem entre um e outro e, o que é mais importante, as consequências jurídicas são diferentes, caso ocorram as respectivas fattispecie.

  o juiz fixará a justa indenização devida ao proprietário; pago o preço, valerá a sentença como título para o registro do imóvel em nome dos possuidores.

  a) na usucapião coletiva é exigida posse sem oposição e não há pagamento, sendo que a área deve ser maior do que 250m². Não se fala em número de 161 pessoas, mas subentende-se ser um número que torne impossível identificar

  As diferenças nas hipóteses de incidência são as seguintes:

  título para registro no cartório de registro de imóveis.

  desde que os possuidores não sejam proprietários de outro imóvel urbano ou rural. §2º A usucapião especial coletiva de imóvel urbano será declarada pelo juiz, mediante sentença, a qual servirá de

  duzentos e cinqüenta metros quadrados, ocupadas por população de baixa renda para sua moradia, por cinco anos, ininterruptamente e sem oposição, onde não for possível identificar os terrenos ocupados por cada possuidor, são susceptíveis de serem usucapidas coletivamente,

  Art. 10. As áreas urbanas com mais de

  §5º No caso do parágrafo antecedente,

  No quadro abaixo, transcrevemos os institutos, a fim de sejam visualizadas suas diferenças e semelhanças:

  conjunto ou separadamente, obras e serviços considerados pelo juiz de interesse social e econômico relevante.

  estas nela houverem realizado, em

  área, na posse ininterrupta e de boa- , por mais de cinco anos, de considerável número de pessoas, e

  reivindicado consistir em extensa

  ser privado da coisa se o imóvel

  § 4º O proprietário também pode

  161

Art. 1.228, §§ 4º e 5º do Código Civil Art. 10 do Estatuto da Cidade

  

As disposições semelhantes encontram-se marcadas em negrito e em itálico; as diferentes foram grifadas e quais os terrenos ocupados, devendo os possuidores ser pessoas de baixa renda; b) no instituto do Código Civil: fala-se em posse de boa-fé e a área deve ser extensa; o número de ocupantes deve ser considerável. Há necessidade de pagamento, como condição para o registro do título e é obrigatório que os ocupantes tenham realizado serviços e obras de interesse econômico e social relevantes.

  As semelhanças são menores:

  a) em ambos, há a ocupação de uma área, maior do que 250m², por mais de uma pessoa; b) exige-se que a posse seja ininterrupta, por mais de 5 (cinco) anos.

  À vista das diferenças em elementos absolutamente relevantes e, principalmente, nas consequências decorrentes (na usucapião não há pagamento ao proprietário e no art. 1.228, §§ 4º e 5º há), impossível enquadrar o instituto como alguma modalidade de usucapião.

  Quanto à tese de perecimento da coisa, entendemos que, embora sedutora, não se aplica integralmente ao caso, pois o perecimento de um bem é uma condição irreversível, refletindo a perda das qualidades elementares.

  No caso do art. 1.228, §§ 4º e 5º, algum autores têm defendido a devolução da área ao proprietário, caso haja o inadimplemento no pagamento da indenização fixada judicialmente. Ora, como uma coisa que pereceu poderia voltar ao patrimônio do proprietário que teve o direito “perecido”?

  Além disso, autores como Maria Helena Diniz julgam – em nosso entender de forma acertada – ser prerrogativa do juiz decidir pela aplicação do dispositivo, avaliando as condições da ocupação e decidindo com base na justiça social. Assim, impossível falar em perecimento, pois nesta hipótese, o Judiciário não teria tal margem de discricionariedade.

  Diante deste quadro, resta como última e derradeira alternativa reconhecer no preceito a hipótese de uma desapropriação sui generis, semelhante à indireta, porque sem decreto.

  É bem verdade que o instituto se distancia da modalidade tradicional de desapropriação, na medida em que não há a passagem de um imóvel do patrimônio particular para o público. No entanto, é preciso lembrar que há modalidades de desapropriação em que o imóvel não é retirado do âmbito privado, passando de um particular para outro, tal qual na desapropriação por interesse social prevista no art. 2º, IV, da Lei 4.132/62.

  Desta forma, entendemos que a natureza jurídica do instituto assemelha-se mais à desapropriação, ainda que tenha suas peculiaridades, dentre as quais a outorga de um papel absolutamente relevante ao Poder Judiciário, que substitui o executivo na avaliação de uma série de questões, dentre as quais a presença de certos elementos que, por serem conceitos indeterminados, levam a uma análise muito próxima a dos critérios de conveniência e oportunidade usualmente avaliados pelo Poder Público.

  A par da polêmica relativa à natureza jurídica do instituto, entendemos que é mais importante encontrar o âmbito de aplicação do instituto.

  I

  

NTERPRETANDO O DISPOSITIVO PARA ENCONTRAR SEU ÂMBITO DE APLICAđấO

4.4.

  À vista dos problemas de redação do dispositivo e da controvérsia decorrente da exigência de posse de boa-fé, torna-se necessário utilizar a técnica da ponderação entre os diferentes métodos de interpretação. Karl Larenz afirma que tal medida é muitas vezes necessária para o exame de certas normas jurídicas:

  “Já Savigny distinguia os elementos gramatical, lógico, histórico e sistemático da interpretação. E assinalava já também que estes distintos elementos não podiam ser isolados, mas deviam sempre actuar conjuntamente. (...) não se trata de diferentes métodos de interpretação, como permanentemente se tem pensado; mas de pontos de vista metódicos que devem ser todos tomados em consideração para que o resultado da interpretação deva poder impor a pretensão de correcção (no sentido de um enunciado adequado). (...) Não raramente, necessita-se de uma ponderação

  

162

  de diferentes pontos de vista.” Trata-se do exercício da hermenêutica que, para Caio Mário

  163

  da Silva Pereira, é “a arte de rebuscar aquele sentido vivo do preceito” . Para Carlos Maximiliano:

  “As leis positivas são formuladas em termos gerais; fixam regras, consolidam princípios, estabelecem normas, em linguagem clara e precisa, porém ampla, sem descer a minúcias. É tarefa primordial do executor a pesquisa da relação entre o texto abstrato e o caso concreto, entre a norma jurídica e o fato social, isto é, aplicar o Direito. Para o conseguir, se faz mister um verdadeiro trabalho preliminar: descobrir e fixar o sentido verdadeiro da regra positiva; e, logo depois, o respectivo alcance, a sua extensão. Em resumo, o executor extrai da norma tudo o que na mesma se contém: é o que se chama interpretar, isto é, - determinar o sentido e o

  E continua mais adiante, “a adaptação

  alcance das expressões de direito.”

  de um preceito ao caso concreto pressupõe: a) a Crítica, a fim de apurar a autenticidade e, em seguida, a constitucionalidade da lei, regulamento ou ato jurídico; b) a Interpretação, a fim de descobrir o sentido e o alcance do texto; c) o suprimento das lacunas, com o auxílio da analogia e dos princípios gerais do Direito; d) o exame das questões possíveis sobre ab- rogação, ou simples derrogação de preceitos, bem como acerca da autoridade das disposições expressas, relativamente ao espaço e ao tempo.”

  164

  Existindo problemas de redação no dispositivo da , devemos nos valer da orientação já firmada pelo Supremo

  desapropriação judicial

  Tribunal Federal no sentido de mitigar a letra da lei, evitando-se resvalar para a 162

literalidade, que nega o espírito e não raro subverte o sentido da Lei. A primeira coisa que 163 Op. cit., p. 450. 164 Instituições de Direito Civil, v. I, Rio de Janeiro: Forense, 2002. a experiência ensina é justamente isso: mitigar a letra da lei.

  Há muito tempo que o Supremo Tribunal Federal adverte para o “perigo das interpretações literais”, que permitem, “não raro, à malícia dos homens

  165

  basear-se na letra da lei para fazê-la produzir efeitos contrários ao seu espírito.”

   A

interpretação literal é uma das mais perigosas, considerando-a Ferrara, entre todas,

  166 a menos categorizada.

  NTERPRETAđấO

  ITERAL

4.4.1. I L

  A interpretação literal é aquela que, se efetuada neste caso, deve ser feita com prudência, pois implicaria a inaplicabilidade do dispositivo, na medida em que, considerando o mero significado de cada uma das palavras, sem qualquer análise mais profunda, poder-se-ia ter a contradição apontada por vários autores: não há como reconhecer posse de boa-fé (no sentido do art. 1.201) àqueles que ocupam uma extensa área à revelia do proprietário.

  E ainda que superada tal questão, os demais problemas do texto (exigência cumulativa de obras e serviços e de interesses econômico e social relevante) também conduziriam a um reduzido campo de aplicação, em descompasso com o espírito da norma, com a realidade e as necessidades de nosso país, tão necessitado de normas jurídicas que pacifiquem os conflitos fundiários.

  Por tais razões é que devemos nos valer dos demais métodos de interpretação, iniciando-se com a sistemática.

  165 a 166 STF, 3 T., v.u., RMS 16.577/GB, rel. Min. Luiz Gallotti, j. em 25/11/1966, RTJ 40/737

STF, Pleno, RE 67.843/DF, rel. Min. Luiz Gallotti, j. em 20/05/1970, RTJ 54/610. Por isso Carlos

Maximiliano dizia: “A interpretação verbal fica ao alcance de todos, seduz e convence os indoutos,

impressiona favoravelmente os homens de letras, maravilhados com a riqueza de conhecimentos

filológicos e primores de linguagem ostentados por quem é, apenas, um profissional do Direito. Como toda

meia ciência, deslumbra, encanta, e atrai; porém fica longe a verdade as mais das vezes, por envolver um

  NTERPRETAđấO SISTEMÁTICA

4.4.2. I

  Uma primeira premissa, para a interpretação sistemática do dispositivo, com vistas à sua correta aplicação, é harmonizar a desapropriação judicial com a usucapião coletiva do Estatuto da Cidade (art. 10 da Lei 10.257/2001).

  Conforme Karl Larenz, “a necessidade da interpretação pode ainda resultar de que duas proposições jurídicas prescrevem para a mesma situação de facto duas consequências jurídicas que se excluem. (...) Missão da interpretação da lei é evitar a contradição entre normas, responder a questões sobre concurso de normas e concurso de regulações e delimitar, uma face às outras, as esferas de regulação, sempre que

  167

  tal seja exigível.” Embora o art. 1.228, §§ 4º e 5º do Código Civil e o art. 10 do

  Estatuto da Cidade veiculem institutos distintos (respectivamente, desapropriação judicial e usucapião coletiva), com diferentes consequências, é fato que, por terem hipóteses de incidência semelhantes, pode haver um conflito que terá que ser resolvido por um dos três critérios clássicos de revogação (hierárquico, temporal e da especialidade)

  Tal conflito poderá ocorrer caso se exija que os ocupantes exerçam posse de boa-fé no sentido tradicional, previsto no art. 1.201 do Código Civil: nessa situação, o preceito do art. 1.228 terá o seu âmbito de aplicação muito similar ao da

  168

  usucapião coletiva e mesmo da usucapião especial (constitucional) , o que geraria o grave problema de antinomia aludido por Larenz.

  Se não, vejamos.

  

Art. 1.228, §§ 4º e 5º do Código Art. 1.239 (e 1.240) Art. 10 do Estatuto da Cidade

Civil do Código Civil

  1. extensa área; 1. imóvel (urbano de 1. áreas urbanas com mais de

  

só elemento de certeza, e precisamente o menos seguro.” (Carlos Maximiliano. Hermenêutica e Aplicação

a a 167 do Direito . 19 ed. 11 tir. Rio de Janeiro: Forense, 2006, p. 92) 168 Op. cit., p. 441.

  

Embora esta se aplique a áreas menores, tornar-se-ia possível regularizar uma invasão, caso todos os

proprietários, individualmente, consigam-se subsumir suas situações às normas dos arts. 183 e 191 da

  2. posse ininterrupta e de boa- até 250m² e rural duzentos e cinqüenta metros fé; de até 50 quadrados;

  3. mais de cinco anos; hectares); 2. posse ininterrupta e sem 4. considerável número de 2. posse contínua e oposição; pessoas; sem oposição;

  3. cinco anos; 5. realização de obras e 3. cinco anos; 4. ocupação por população de serviços considerados pelo

  4. estabelecimento de baixa renda para moradia; juiz de interesse social e moradia ou 5. impossibilidade de econômico relevante. produção. identificar os terrenos

  6. pagamento de justa 5. não há pagamento; ocupados por cada indenização devida ao possuidor; proprietário;

  6. não há pagamento; É que, lendo-se no dispositivo o conceito tradicional de

  , do art. 1.201 do Código, sua aplicação será apenas àquelas situações em

  posse de boa-fé

  que o ocupante tem outros dois requisitos preenchidos: (i) justo título – porque seu detentor tem a presunção de boa-fé e a maior parte dos autores afirma ser difícil encontrar posse de boa-fé sem justo título; (ii) posse sem oposição – porque para o possuidor ser considerado de boa-fé, ele não pode conhecer o vício que impede a aquisição da coisa, sendo certo que a oposição por parte do proprietário implica na ciência do vício.

  Os ocupantes, em tal situação, terão a possibilidade de invocar a aplicação: (a) da usucapião coletiva, do Estatuto da Cidade; (b) individualmente, da usucapião especial constitucional (urbana ou rural); (c) dependendo da situação, até mesmo da usucapião ordinária, prevista no parágrafo único do art. 1.242 (caso tenham o justo título, por óbvio).

  Surgirá, assim, um conflito de normas, que poderá levar: (a) à revogação da usucapião coletiva, caso se aplique o critério cronológico; ou (b) em se utilizando o critério da especialidade, o reconhecimento de sua aplicabilidade apenas às ocupações urbanas (por ser vocação do Estatuto da Cidade a disciplina da política de desenvolvimento urbano), passando o Código Civil a ser aplicável apenas às ocupações em áreas rurais, que preencham os demais requisitos da fattispecie do § 4º do art. 1.228.

  Tal interpretação – exigindo a boa-fé no sentido tradicional

  e, portanto, posse sem oposição ou possuidor com justo título (art. 1201, parágrafo único) – poderá causar, ainda, uma contradição lógica interna ao próprio Código Civil, na medida em que poderá ocorrer superposição de normas para uma mesma situação, pois os §§ 4º e 5º do art. 1.228, os arts. 1.239 e 1.240 e mesmo o art. 1.242, parágrafo único serão passíveis de aplicação a um mesmo caso concreto.

  Não bastasse esse conflito entre normas, toda aquela vasta gama de ocupações irregulares, consolidadas, há muitos anos, sobre imóveis abandonados pelos proprietários, ficará sem resolução e sem norma jurídica aplicável, mantendo este

  169 verdadeiro limbo que a realidade impõe.

  Mas não é só! Adotando-se a noção de boa-fé tal qual a do art. 1.201, ter- se-ia um campo de aplicação para o art. 1.228, §§ 4º e 5º extremamente reduzido, ou mesmo inexistente.

  Conforme posição de Arruda Alvim, o dispositivo seria aplicável apenas àqueles possuidores que, tendo contrato de parceria vencidos,

  170 permanecessem na posse de bens, ininterruptamente, por mais de 5 (cinco) anos.

  Por tais motivos, havendo uma interpretação que gera a antinomia de normas jurídicas, lacuna normativa e sensível redução do campo de aplicação do dispositivo, necessário que seja afastada, adotando o critério que confere eficácia à lei.

  Não há razoabilidade em se criar um conflito entre normas (com a necessária aplicação dos critérios de resolução – lei superior revoga inferior; lei posterior revoga lei anterior; lei especial derroga lei geral) e em se criar uma lacuna legal (para os casos de invasões consolidadas, mas com oposição à posse), se é possível extrair 169 uma interpretação que mantém a vigência e eficácia dos dispositivos em exame e a

  

Referimo-nos, aqui, aos vários casos, citados neste trabalho, em que: (a) o Judiciário nega as reintegrações

de posse/reivindicatórias, ao argumento de que seria um verdadeiro desastre social desalojar dezenas,

centenas ou milhares de famílias; ou (b) os órgãos públicos (polícia, executivo municipal) afirmam não ter

condições de cumprir as ordens de reintegração de posse. Em tais situações, bastante comuns, o invasor fica

sem moradia regularizada e à margem da sociedade; o proprietário não restitui o bem, mas também não 170 recebe indenização; o poder público não sabe de quem cobra o IPTU/ITR. aplicabilidade do art. 1.228, §§ 4º e 5º a um leque de situações que, até a edição do Código Civil, restavam sem disciplina jurídica.

  Assim é que, analisando-se os dispositivos em questão, é possível chegar a duas primeiras conclusões lógicas (e óbvias), decorrente de uma interpretação sistemática:

  a) a usucapião é uma medida mais benéfica ao possuidor que se apropriou de uma área que não era sua, na medida em que a aquisição se dá de forma originária, isto é, sem as vicissitudes anteriores, e não há a necessidade de pagamento; b) a desapropriação judicial, por sua vez, é uma medida menos benéfica aos ocupantes, na medida em que se exige o pagamento de indenização ao proprietário para aquisição da coisa, sendo necessária, ainda, a prova da realização, pelos invasores, de obras de relevante interesse econômico ou social (pressuposto este dispensado na usucapião coletiva).

  Num processo de silogismo dialético, adotando-se as duas conclusões acima como duas novas premissas, chegar-se-á a outra conclusão lógica: O instituto previsto no art. 1.228, §§ 4º e 5º atende mais ao proprietário do que a usucapião e é mais exigente para com o ocupante, razão pela qual seus requisitos devem ser mais facilmente preenchidos, sendo razoável dispensar, assim, a posse de boa-fé naquele sentido do art. 1.201 para admitir a boa-fé que comumente certos invasores têm, quando estão movidos pela necessidade e encontram uma área abandonada onde permaneceram ao menos cinco anos ininterruptamente.

  Mediante a interpretação sistemática, é possível concluir que

  171

  o Código Civil, ao deixar de exigir o requisito da posse sem oposição, representa um caminho intermediário até a usucapião coletiva, fornecendo: (i) aos moradores de grandes invasões a possibilidade de assegurar sua moradia mesmo que não preencham os requisitos 171 do Estatuto da Cidade, pois poderão permanecer, desde que paguem o preço da

  

Aqui consideramos, novamente, ter ocorrido um silêncio eloquente, antes referido, relativamente à não

  indenização fixada pelo juiz, de acordo com os critérios que acima já se apresentou; (ii) aos proprietários, um mecanismo de serem compensados naquelas inúmeras situações em que não conseguem obter ou efetivar a reintegração de posse.

  A interpretação em questão representa, assim, uma forma de harmonizar o sistema, sendo certo que a aplicação do preceito com tal vocação atende a outro método hermenêutico, o da interpretação socialmente útil ou teleológica.

  NTERPRETAđấO TELEOLốGICA OU SOCIALMENTE ÚTIL

  4.4.3. I

  A interpretação teleológica e axiológica torna mais ativa a participação do intérprete na configuração do sentido da norma: seu movimento parte das

  

consequências das normas e retorna para o interior do sistema. É como se o intérprete

  tentasse fazer com que o legislador fosse capaz de mover suas próprias previsões, pois as decisões dos conflitos parecem basear-se nas previsões de suas próprias consequências.

  Num claro reconhecimento da adequação desse método de interpretação, é preciso lembrar que o Poder Judiciário o tem evocado em inúmeros

  172 momentos.

  Temos para nós que o campo de aplicação da norma sob análise é o da regularização de ocupações consolidadas que os poderes públicos não têm condições (ou vontade política) de atender.

  172

“(...) O conceito de entidade familiar, deduzido dos arts. 1º da Lei 8.009/90 e 226, § 4º da CF/88,

agasalha, segundo a aplicação da interpretação teleológica, a pessoa que, como na hipótese, é separada e vive

sozinha, devendo o manto da impenhorabilidade, destarte, proteger os bens móveis guarnecedores de sua

residência. (...)” (STJ, REsp 205170/SP, Rel. Min. Gilson Dipp, 5ª Turma, j. 07.12.1999)

“(...) O sentido social da norma busca garantir um teto para cada pessoa. Só essa finalidade, "data venia", põe

sobre a mesa a exata extensão da lei. Caso contrário, sacrificar-se-á a interpretação teleológica para

prevalecer a insuficiente interpretação literal. (...)” (STJ, Resp 182223/SP, Rel. Min. Luiz Vicente

Cernicchiaro, 6ª Turma, j. 19.08.1999).

  

“(...) Dentro de uma interpretação teleológica e valorativa, calcada inclusive na teoria tridimensional do

Direito-fato, valor e norma (Miguel Reale), faz jus aos benefícios da Lei 8.009/90 o devedor que, mesmo não

residindo no único imóvel que lhe pertence, utiliza o valor obtido com a locação desse bem como

complemento da renda familiar, considerando que o objetivo da norma foi observado, a saber, o de garantir a

moradia familiar ou a subsistência da família. (...)” (STJ, REsp 159213/ES, Rel. Min. Sálvio de Figueiredo

  Como explicitado acima, a moradia e as ocupações irregulares constituem fatos sociais de extrema gravidade, que o legislador e o operador do direito precisam valorar e disciplinar, de forma a buscar a concretização do bem-comum.

  Deixar de aplicar o dispositivo à regularização de ocupações, por aparente descumprimento do requisito da posse de boa-fé (no sentido do art. 1.201), contraria, em nosso entender, todo o sistema jurídico, gerando as contradições lógicas internas entre normas do Código Civil e entre regras deste e do Estatuto da Cidade, como já exposto acima.

  Da mesma forma, deixar de aplicar o dispositivo às ocupações urbanas consolidadas implica violação do método interpretativo que prega a necessidade de se buscar a interpretação socialmente útil da norma jurídica, na medida em que, afastada tal aplicação, não subsistiria pouquíssima utilização do dispositivo.

  NTERPRETAđấO SOCIOLốGICA E HISTốRICA

4.4.4. I

  No âmbito da interpretação sociológica e histórica, reside a antiga distinção sobre se deve ser buscada a vontade da norma (ou do legislador) ao tempo de sua edição (ou elaboração), ou se a perquirição deve se dar no momento em que a norma será aplicada.

  Já se esclareceu mais acima, com apoio em Karl Larenz, que a busca do sentido efetivo da norma deve-se dar no momento de sua interpretação.

  Assim, ainda que se entenda que, à época de elaboração do

  173

  Código, não era vontade do legislador regular a matéria , é preciso reconhecer que, nos dias atuais, a grande quantidade de invasões consolidadas torna possível e necessário aplicar (ou estender a aplicação) o preceito à regularização de ocupações, nos moldes abaixo delineados.

  173

Neste tópico, relembramos que, à época da elaboração do anteprojeto do Código, já existiam ocupações de

  As lições de Márcio Manoel Maidame são lapidares acerca da necessidade de se interpretar a lei conforme os princípios constitucionais: “Se analisarmos o texto da Constituição, veremos que uma das finalidades (princípios) do Estado de Direito Brasileiro é assegurar o exercício dos direitos sociais, e a harmonia social. Fica claro, que um dos escopos de nossa Nação é privilegiar os direitos sociais, quando em confronto com direitos individuais. Por isso mesmo, no Preâmbulo do texto constitucional, a menção aos direitos sociais antecede à menção aos direitos individuais. E ensina Meirelles Teixeira, com apoio no jurista norte americano Black: ‘O preâmbulo das Constituições indica seu espírito, suas grandes finalidades, a filosofia política adotada pela Nação. Entre duas interpretações, evidentemente, deve preferir-se a que esteja de acordo com esse espírito, com essa finalidade.’ (...) Contudo, se observa claramente que, aos olhos dos civilistas, os princípios prestigiados pelas constituições, muito pouco têm influenciado na interpretação e aplicação das normas de direito privado, especialmente no tocante ao direito das coisas, como já observou Gustavo Tepedino. Assim, parte da doutrina civilista, principalmente na leitura dos fenômenos possessórios, faz tábua rasa dos grandes avanços jurídicos consagrados pela constituição, como, v.g., a inclusão dos Direitos Humanos à ordem jurídica, adoção do princípio da dignidade humana, etc. (...) A desatenção dos civilistas com a nova realidade constitucional, pode ser considerada como uma nova tentativa de manutenção do status quo, por meio de uma manipulação ideológica da interpretação dos institutos do direito civil, como já alertara Orlando Gomes. (...) Robert Alexy pondera que a colisão de direitos fundamentais individuais com direitos fundamentais coletivos, leva em geral, à conclusão sobre a prevalência desses em relação àqueles, como já se observou em julgados do Tribunal Constitucional Alemão. (...) Contrapostos direitos fundamentais sociais e individuais, a interpretação que se impõe é a que busca lastro no art. 3º da CF/88, que fala dos objetivos fundamentais da Nação, e entre eles: “I - construir uma sociedade livre, justa e solidária; (....) III - reduzir as desigualdades sociais.” Entendemos, assim, que interpretação que prestigie

  174

  o direito à moradia é a que mais se enquadra ao comando constitucional.” Em suma, a ponderação de todos os métodos interpretativos demonstra que os problemas de redação do texto devem ser afastados para encontrar-se um

  âmbito de aplicação do dispositivo socialmente útil e compatível com os princípios constitucionais, na medida em que todos os casos de conflitos fundiários podem ser enquadrados conforme os chamados casos difíceis referidos por Herbert Hart e demais doutrinadores.

  174

  C APÍTULO

  V P ROPOSTAS SOBRE O ÂMBITO DE APLICAđấO DO

  I NSTITUTO

  Qualquer que seja a concepção filosófica que se adote sobre o Direito, não há como negar força cogente aos fatos sociais reiterados. Também não há como negar que a invasão de terras e as ocupações urbanas irregulares são fatos sociais frequentes e permanentes e que, por isso, necessitam de disciplina jurídica como forma de assegurar o bem-comum e a paz social, ambos fins do Direito.

  Pela concepção tridimensionalista do Direito, é possível dizer, de maneira sintética, que sua nomogênese se dá quando os fatos sociais são valorados pelo Estado e, a partir disso, produz-se uma norma jurídica que tem como

  175 finalidade, justamente, regular tais fatos.

  Sendo as invasões e ocupações de terras urbanas e rurais um fenômeno social de implicações relevantes, deve haver um tratamento jurídico, sem o que o Estado tornar-se-á cada vez mais ausente, dando espaço à desobediência civil, à anarquia e à criminalidade cada vez maiores.

  Os casos das ocupações revelam caracteres muito especiais, nem sempre prevalecendo a legalidade estrita: muitas reintegrações de posse e

  176 177 - reivindicações resultam infrutíferas, o que demonstra a força viva dos fatos sociais.

  As invasões, conquanto possam ser reputadas como fatos 175 sociais contrários ao direito – porque representam esbulho possessório –, recebem proteção 176 Miguel Reale, Filosofia do Direito, passim.

  

Ainda que contra legem, como se poderia reputar o constante descumprimento de ordens judiciais de

reintegrações de posse em favelas. Reside, nisto, um conflito que pode ser representado por aquilo que

Miguel Reale chama de “sístole e diástole” do processo jurídico: de um lado há o Direito expresso de

maneira abstrata e racional nas leis; do outro, o Direito tal como aparece na vida histórica, na espontaneidade do viver social. na medida em que não é incomum observar a manutenção de invasores na posse das áreas ocupadas, com a consequente negativa ou não cumprimento de reintegrações de posse.

  Na comunidade jurídica, embora a maior parte dos autores mostre-se contra a manutenção de invasores em áreas ocupadas, há juristas, como Fábio Konder Comparato, que defendem a manutenção de posseiros, quando estes ocupem áreas que não cumprem a função social da propriedade:

  “Em São Paulo, recentemente, um caso de ação reivindicatória causou espécie, e repercutiu fortemente nos noticiários. Fábio Konder Comparato, comentando este fato, explicitou pensamento que se coaduna com a posição que aqui se defende, e disse: ‘(...) se faz algum sentido declarar – e por duas vezes! – que a propriedade deve atender a sua função social (Constituição,

  o

  art. 5 , XXIII; art. 170, III), é inadmissível que os Juízes acolham a pretensão de expulsão de dezenas de famílias que se instalam em imóveis inaproveitados por seus proprietários.’ Tal reação é compreensível, pois não se crê que alguém privado da posse de um bem, não tome, imediatamente, atitudes para reavê-lo. Isto porque, “na verdade, os direitos existem para

  serem exercidos , assim como são pressupostos correspondentes a interesses de seus titulares. A inércia deste por longo tempo derroga essas suposições.

  A demora do titular de um direito lesado em providenciar a sua recomposição imediata indica uma negligência que o direito não prestigia. Pelo contrário, a fulmina, privando-o do direito descurado. De outra parte, o princípio da função social da propriedade nos conduz inexoravelmente a privilegiar aquele que se tornou responsável pelo aproveitamento de

  178

  determinada propriedade.” Há outros casos que podem ser trazidos à colação por demonstrarem que as ocupações para fins de moradia são fatos sociais inexoráveis, que desafiam os vários operadores do Direito e agentes públicos, pois, ressalte-se, em muitos casos os preceitos que regulam a reintegração de posse e a ação reivindicatória vêm sendo 178 177 afastados para manter esbulhadores na posse de imóveis: a) O caso mais conhecido é o da Apelação Cível nº 212.726-1/8, 8ª Câmara Civil do Tribunal de Justiça de São Paulo, em 16.12.94, acórdão relatado pelo

  179 179 Desembargador José Osório , em que foram mantidos invasores em área invadida

Tal a importância do referido acórdão, que tomamos a liberdade de transcrevê-lo integralmente (RT

723/204):

  

“1 – Ação reinvindicatória referente a lotes de terreno ocupados por favela foi julgada procedente pela r. sentença de fls.

420, cujo relatório é adotado, repelida a alegação de usucapião e condenados os réus na desocupação da área, sem direito

a retenção por benfeitorias e devendo pagar indenização pela ocupação desde o ajuizamento da demanda. As verbas da

sucumbência ficaram subordinadas à condição de beneficiários da assistência judiciária gratuita. Apelam os sucumbentes

pretendendo caracterizar a existência do usucapião urbano, pois incontestavelmente todos se encontram no local há mais

de 5 (cinco) anos, e ocupam áreas inferiores a 200 (duzentos) metros quadrados, sendo que não têm outra propriedade

imóvel. Subsidiariamente, pretendem o reconhecimento da boa-fé e conseqüentemente direito de retenção por

benfeitorias e, alternativamente, ainda, o deslocamento do dies a quo de sua condenação da data da propositura da

demanda para a data em que se efetivou a citação. Os autores contra-arrazoam, levantando preliminar de

intempestividade do recurso e, no mérito, pugnando pela manutenção da sentença; e interpõem recurso adesivo,

pretendendo a execução imediata das verbas de sucumbência em que foram condenados os réus. O recurso adesivo

também foi respondido. O relator determinou diligência a respeito da publicação da sentença. É o relatório. 2. O recurso é

tempestivo. Conforme se vê de cópia do D.O. de 30.11.92 (fls. dos autos), constaram da publicação da sentença apenas os

nomes dos advogados dos autores. O Dr. Procurador da Assistência Judiciária, que defende os réus, tomou ciência da

decisão somente em 20.1.93 (fls.). Apresentado o recurso em 26.1, é ele tempestivo. 3. A alegação da defesa de já haver

ocorrido o usucapião social urbano, criado pelo art. 183 da CF⁄88, não procede, porquanto, quando se instaurou a nova

ordem constitucional, a ação estava proposta havia três anos. Ainda assim, o recurso dos réus tem provimento. 4 – Os

autores são proprietários de nove lotes de terreno no Loteamento Vila Andrade, subdistrito de Santo Amaro, adquiridos

em 1978 e 1979. O loteamento foi inscrito em 1955. A ação reivindicatória foi proposta em 1995. Segundo se vê do

laudo e das fotografias de fls. 310 e s., os nove lotes estão inseridos em uma grande favela, a 'Favela do Pullman', perto

do Shopping Sul, Av. Giovanni Gronchi. Trata-se de favela consolidada, com ocupação iniciada há cerca de 20 anos. Está

dotada, pelo Poder Público, de pelo menos três equipamentos urbanos: água, iluminação pública e luz domiciliar As fotos

de fls. 10⁄13 mostram algumas obras de alvenaria, os postes de iluminação, um pobre ateliê de costureira, etc., tudo a

revelar uma vida urbana estável, no seu desconforto. 5 - O abjeto da ação reivindicatória é, como se sabe uma coisa

corpórea, existente e bem definida Veja-se por todos, Lacerda de Almeida: 'Coisas corpóreas em sua individualidade,

móveis ou imóveis, no todo ou em uma quota-parte, constituem o objeto mais freqüente do domínio, e é no caráter que

apresentam de concretas que podem ser reivindicadas (...)'. ('Direito das Coisas', Rio de Janeiro, 1908 p- 308). No caso

dos autos, a coisa reivindicada não é concreta, nem mesmo existente. É uma ficção. Os lotes de terreno reivindicados e o

próprio loteamento não passam, há muito tempo, de mera abstração jurídica. A realidade urbana é outra. A favela já tem

vida própria, está, repita-se dotada de equipamentos urbanos. Lá vivem muitas centenas, ou milhares, de pessoas. Só nos

locais onde existiam os nove lotes reivindicados residem 30 famílias. Lá existe uma outra realidade urbana, com vida

própria, com os direitos civis sendo exercitados com naturalidade. O comércio está presente, serviços são prestados,

barracos são vendidos, comprados, alugados, tudo a mostrar que o primitivo loteamento hoje só tem vida no papel. A

diligente perita, em hercúleo trabalho, levou cerca de quatro anos para conseguir localizar as duas ruas em que estiveram

os lotes, Ruas Alexandre Archipenko e Canto Bonito. Segundo a perita: 'A Planta Oficial do Município confronta com a

inexistência da implantação da Rua Canto Bonito, a qual foi indicada em tracejado. (fls. 306)". Na verdade, o loteamento,

no local, não chegou a ser efetivamente implantado e ocupado. Ele data de 1955. Onze anos depois, a planta

aerofotogramétrica da EMPLASA mostra que os nove lotes estavam cobertos por 'vegetação arbustiva', a qual também

obstruía a rua Alexandre Archipenko (fls. 220). Inexistia qualquer equipamento urbano. Mais seis anos e a planta

seguinte (1973) indica a existência de muitas árvores, duas das quais no leito da rua. Seis barracos já estão presentes.

Essa prova casa-se com o depoimento sereno do Padre Mauro Baptista: 'Foi pároco no local até 1973, quando já havia o

início da favela do 'Pullman'. Ausentou-se do local até 1979. Quando para lá retornou, encontrou a favela consolidada.

  

'(fls. 418). Por aí se vê que, quando da aquisição, em 1978⁄9, os lotes já compunham a favela. 6 - Loteamento e lotes

urbanos são fatos e realidades urbanísticas. Só existem, efetivamente, dentro do contexto urbanístico. Se são tragados por

uma favela consolidada, por força de uma certa erosão social deixam de existir como loteamento e como lotes. A

realidade concreta prepondera sobre a 'pseudo realidade jurídico-cartorária'. Esta não pode subsistir, em razão da perda do

objeto do direito de propriedade. Se um cataclisma, se uma erosão física, provocada pela natureza, pelo homem ou por

ambos, faz perecer o imóvel, perde-se o direito de propriedade. É o que se vê do art. 589 do Código Civil, com remissão

aos arts. 77 e 78. Segundo o art. 77, perece o direito perecendo o seu objeto. E nos termos do art 78, I e III, entende-se

que pereceu o objeto do direito quando perde as qualidades essenciais, ou o valor econômico; e quando fica em lugar de

onde não pode ser retirado. No caso dos autos, os lotes já não apresentam suas qualidades essenciais, pouco ou nada

valem no comércio; e não podem ser recuperados, como adiante se verá. 7 – É verdade que a coisa, o terreno, ainda existe

fisicamente. Para o direito, contudo, a existência física da coisa não é o fator decisivo, consoante se verifica dos

mencionados incisos I e III do art. 78 do CC. O fundamental é que a coisa seja funcionalmente dirigida a uma finalidade

viável, jurídica e economicamente. Pense-se no que ocorre com a denominada desapropriação indireta. Se o imóvel, rural há muitos anos, tendo sido julgada improcedente a ação reivindicatória. O acórdão, magistralmente redigido, foi mantido pelo Superior Tribunal de Justiça (Recurso Especial nº 75.659/SP, Rel. Min. Aldir Passarinho Júnior, 4ª Turma, j. 21.06.05,

  180

  v.u.) , que mesmo não conhecendo do recurso especial interposto contra o aresto paulista, teceu inúmeras considerações de mérito sobre a correção do julgado. Tamanha a relevância daquele acórdão que há vários trabalhos comentando-o.

  b) Agravo de Instrumento nº 425.429-9 – 2ª Câmara Cível. TAMG, j. em 25.11.2003,

  

possessórias ou dominiais. Se tarda e ali é construída uma estrada, uma rua, um edifício público, o esbulhado não

conseguirá reaver o terreno, o qual, entretanto, continua a ter existência física. Ao particular, só cabe ação indenizatória.

Isto acontece porque o objeto do direito transmudou-se. Já não existe mais, jurídica, econômica e socialmente, aquele

fragmento de terra do fundo rústico ou urbano. Existe uma outra coisa, ou seja, uma estrada ou uma rua, etc. Razões

econômicas e sociais impedem a recuperação física do antigo imóvel. Por outras palavras, o jus reivindicandi (art. 524,

parte final, do CC) foi suprimido pelas circunstâncias acima apontadas. Essa é a Doutrina e a Jurisprudência consagradas

há meio século no direito brasileiro. 8 - No caso dos autos, a retomada física é também inviável. O desalojamento forçado

de trinta famílias, cerca de cem pessoas, todas inseridas na comunidade urbana muito maior da extensa favela, já

consolidada, implica uma operação cirúrgica de natureza ético-social, sem anestesia, inteiramente incompatível com a

vida e a natureza do Direito. É uma operação socialmente impossível. E o que é socialmente impossível é juridicamente

impossível. Ensina L. Recaséns Siches, com apoio explícito em Miguel Reale, que o Direito, como obra humana que é,

apresenta sempre três dimensões, a saber: 'A) Dimensión de hecho, la cual comprende los hechos humanos sociales en los

que el Derecho se gesta y se produce; así como las conductas humanas reales en las quales el Derecho se cumple y lleva a

cabo. B) Dimension normativa (...) C) Dimension de valor, estimativa, o axiológica, consistente en que sus normas,

mediante las cuales se trata de satisfacer una série de necesidades humanas, esto intentan hacerlo con la exigencias de

unos valores, de la justicia y de los demás valores que esta implica, entre los que figuran la autonomía de la persona, la

seguridad, el bien común y otros. (...) pero debemos precatarnos de que las tres (dimensiones) se hallan reciprocamente

unidas de un modo inescindible, vinculadas por triples nexos de esencial. implicación mutua.' ('lntroducción al Estudio

Del Derecho', México, 1970, p. 45). Por aí se vê que a dimensão simplesmente normativa do Direito é inseparável do

conteúdo ético-social do mesmo, deixando a certeza de que a solução que se revela impossível do ponto de vista social é

igualmente impossível do ponto de vista jurídico. 9- O atual direito positivo brasileiro não comporta o pretendido alcance

do poder de reivindicar atribuído ao proprietário pelo art. 524 do CC. A leitura de todos os textos do CC só pode se fazer

à luz dos preceitos constitucionais vigentes. Não se concebe um direito de propriedade que tenha vida em confronto com

a Constituição Federal, ou que se desenvolva paralelamente a ela. As regras legais, como se sabe, se arrumam de forma

piramidal. Ao mesmo tempo em que manteve a propriedade privada, a CF a submeteu ao princípio da função social (arts.

5º, XXII e XXIII; 170, II e III; 182, 2º; 184; 186; etc.). Esse princípio não significa apenas uma limitação a mais ao

direito de propriedade, como, por exemplo, as restrições administrativas, que atuam por força externa àquele direito, em

decorrência do poder de polícia da Administração. O princípio da função social atua no conteúdo do direito. Entre os

poderes inerentes ao domínio, previstos no art. 524 do CC (usar, fruir, dispor e reivindicar), o princípio da função social

introduz um outro interesse (social) que pode não coincidir com os interesses do proprietário. Veja-se, a esse propósito,

José Afonso da Silva, 'Direito Constitucional Positivos', 5ª ed., p. 249⁄0, com apoio em autores europeus). Assim, o

referido princípio torna o direito de propriedade, de certa forma, conflitivo consigo próprio, cabendo ao Judiciário dar-lhe

a necessária e serena eficácia nos litígios graves que lhe são submetidos. 10 - No caso dos autos, o direito de propriedade

foi exercitado, pelos autores e por seus antecessores, de forma anti-social. O loteamento - pelo menos no que diz respeito

aos nove lotes reivindicandos e suas imediações - ficou praticamente abandonado por mais de 20 (vinte) anos; não foram

implantados equipamentos urbanos; em 1973, havia árvores até nas ruas; quando da aquisição dos lotes, em 1978⁄9, a

favela já estava consolidada. Em cidade de franca expansão populacional, com problemas gravíssimos de habitação não

se pode prestigiar tal comportamento de proprietários. O jus reivindicandi fica neutralizado pelo princípio constitucional

da função social da propriedade. Permanece a eventual pretensão indenizatória em favor dos proprietários, contra quem

de direito. Diante do exposto, é dado provimento ao recurso dos réus para julgar improcedente a ação, invertidos os ônus

180 da sucumbência, e prejudicado o recurso dos autores.”

“Civil e Processual. Ação reivindicatória. Terrenos de loteamento situados em area favelizada.

  

Perecimento do direito de propriedade. Abandono. CC, arts. 524, 589, 77 e 78. Matéria de fato. Reexame.

Impossibilidade. Súmula nº 7 – STJ. I. O direito de propriedade assegurado no art. 524 do Código Civil

anterior não é absoluto, ocorrendo a sua perda em face do abandono de terrenos de loteamento que não

chegou a ser concretamente implantado, e que foi paulatinamente favelizado ao longo do tempo, com a

desfiguração das frações e arruamento originariamente previstos, consolidada, no local, uma nova realidade

social e urbanística, consubstanciando a hipótese prevista nos arts. 589 c/c 77 e 78, da mesma lei substantiva.

  

II. ‘A pretensão de simples reexame de prova não enseja recurso especial’ – Súmula nº 7 – STJ. III. Recurso rel. Juiz Alberto Vilas Boas. DJMG 07.02.2004 (julgamento em 1ª instância anterior à edição do Código Civil): negou-se a concessão de liminar, em ação de reintegração de posse, pois “a tutela de urgência em ação possessória não pode ser concedida quando o autor omite-se em demonstrar que a propriedade que possui atende à função social exigida pela Constituição da República”.

  c) Processo nº 21193003486 – Ação de Reintegração de Posse Comarca de Passo Fundo – 1ª Vara Cível Autor: Rede Ferroviária Federal S. A. Réus: Valdemiro Pedro Huppes e outros. Juiz prolator: Luís Christiano Enger Aires. Data: 03-09-01): “Reintegração de posse. RFFSA x Coletividade instalada em terrenos lindeiros à via férrea. Posses vintenárias de bem público. Função social. Usucapião.

  Inviabilidade. Função judicial e a solução de conflitos decorrentes de problemas estruturais. Risco a que se submetem os ocupantes é prova de que a necessidade

  não encontra limites. Caráter mutante do Direito e da Justiça. Legitimidade das

  regras jurídicas. Direitos fundamentais à dignidade humana e à moradia. Máxima eficácia dos dispositivos constitucionais e princípio da proporcionalidade.

  181 181 Julgamento de improcedência do pedido.”

O conteúdo do julgado é muito interessante: “(...) Passando, a seu tempo, às questões de fundo, é de ver-se que,

de tudo o que se pôde sentir durante a longa tramitação deste feito – devida fundamentalmente a percalços processuais e à

tentativa de construir-se acordo entre a autora e a municipalidade –, decorre o conflito justamente da ausência de políticas

públicas suficientes e adequadas para solucionar eficazmente a questão da habitação, tanto no País, como nessa comuna.

  

Digo suficientes porque, não que tais políticas inexistam, mas são elas evidentemente despretensiosas e acanhadas demais

diante da magnitude do problema, acabando por insuflar uma ação mais concreta, individual ou coletiva, por parte

daqueles que sofrem na carne com essa desatenção. Em conseqüência, confrontados os titulares do direito imobiliário, o

conflito social acaba por desaguar em litígio judicial a ser solucionado pela única expressão do poder do Estado que não

tem instrumentos para fazê-lo de forma adequada e permanente, colocando para o Poder Judiciário o dilema de “unir o

sistema jurídico e as condições de vida de uma sociedade com 40% de seus habitantes vivendo em condições subumanas,

conscientizando-se de que a atividade judicial extravasa os limites do universo legal, afetando o sistema social, político e

econômico na sua totalidade” (FARIA, José Eduardo, apud BEDAQUE, José Roberto dos Santos. Direito e Processo.

  

Influência do Direito Material sobre o Processo , Malheiros Editores, São Paulo, 1995, p. 20). Com efeito, a omissão dos

demais Poderes acarreta a transferência do conflito para o Judiciário, em busca da conseqüente redução da sua

complexidade social, mediante sua individualização, bem como de uma decisão pautada pela despreocupação com as

conseqüências sociais dela decorrentes e que acaba por legitimar o uso da violência institucional para a remoção (e não

solução) do conflito. Por evidente que, nessa perspectiva, não se pode olvidar que, em sentido contrário, também se tem

reconhecido o Poder Judiciário como nova arena onde se digladiam os atores sociais em busca do reconhecimento de

suas reivindicações. Tal realidade, contudo, não é privilégio do País ou deste processo, cuidando- se, na verdade, de

amostra do exaurimento do processo de institucionalização dos conflitos, demonstrando bem a incapacidade de

representação dos interesses coletivos pelos canais da democracia representativa e a inexistência de outros mecanismos

de solução democrática desses conflitos, que acaba por transformar os tribunais no campo de batalha onde se disputa o

reconhecimento daquilo que se poderia chamar de “direito das maiorias marginalizadas”. Para compreender, pois, o

contexto no qual estamos inseridos, necessário relembrar que de acordo com o liberalismo clássico, a missão do Poder

Judiciário é o de aplicar a lei e controlar os demais Poderes do Estado. Tal concepção se assenta na neutralidade e na

imparcialidade do magistrado, competindo- lhe aplicar a lei, independentemente do resultado social da sua decisão,

considerando que essa preocupação diz respeito exclusivamente aos Poderes Executivo e Legislativo, esses sim

responsáveis pelas conseqüências da legislação vigente. Por isso, caberia ao Juiz atuar exclusivamente nos limites do

litígio, que é a redução do conflito, trazido através do processo judicial, aplicando a regra legal incidente na hipótese e

sem qualquer preocupação com as conseqüências sociais que daí possam advir. Ocorre, porém, que tal postura não

encontra mais justificativa no atual contexto histórico e social – se é que em algum momento a teve –, já que os novos

problemas postos para solução, pelo Poder Judiciário, são, não raro – como no caso –, decorrentes de relações estruturais

e não individuais, tornando absolutamente ineficaz aquela forma de atuação tradicional. Por isso, não assumindo os d) “POSSESSÓRIA - ÁREA INVADIDA HÁ ANOS E DECLARADA PELA MUNICIPALIDADE COMO DE ESPECIAL INTERESSE SOCIAL - REINTEGRAđấO Ố INADMISSIBILIDADE. (...) Todavia, na espécie, a manutenção da situação fática determina a proteção possessória dos requeridos, notadamente pelo tempo das moradias construídas no terreno da autora, área esta declarada como de especial interesse social pela municipalidade.” (TJ-SP, Apelação n° 7 080 408-7 - 21ª Câmara de Direito Privado – E, Rel. Renato Siqueira de Pretto – j. 10.12.08) (grifo nosso) e) Ação de Reintegração de Posse nº 114.01.1997.007629-5 – 4ª Vara Cível de

  Campinas. Autores: Luiz Renato Amaral e outra. Réus: Antonio Belarmino e outros. Neste caso, a reintegração de posse foi concedida há muitos anos, mas jamais foi cumprida pela impossibilidade física e social de desalojamento forçado de milhares de famílias de baixa renda. A questão é particularmente difícil, porque aos proprietários não é possível imputar nenhum tipo de omissão no uso da propriedade: não houve descumprimento da função social, eis que, em verdade, a área invadida, não era passível de utilização ou edificação por estar declarada de utilidade pública para fins de ampliação do aeroporto de Viracopos.

  f) Ação de Reintegração de Posse nº 114.02.1998.004067-3, ajuizada por Arari Pinto de Oliveira e outros em face de Carlos Roberto Felisberto e outros – 1ª Vara Judicial do Foro Regional de Vila Mimosa Campinas: não cumprida a reintegração de posse concedida, pela inviabilidade de se desalojar mais de 3.000 famílias.

  g) Ação de Reintegração de Posse nº 114.02.1997.000903, ajuizada por Armando Ladeira de Araújo Teixeira em face de Wendel Alves da Siva e outros e outros, 2ª Vara Judicial do Foro Regional de Vila Mimosa Campinas: não cumprida a

  

então, realizada pelos Juízes, como resultado do princípio de divisão de Poderes, numa espécie de colaboração recíproca

entre eles”, consoante afirmação de Perez Luño [PEREZ LUÑO, 1984, p. 99, apud ALVARENGA, Lúcia Barros Freitas

de. Direitos Humanos, Dignidade e Erradicação da Pobreza, Brasília Jurídica, 1998, p. 189.]. Para tanto, impõe-se aos

Juízes sejam homens de seu tempo, pois às novas condições sociais devem corresponder novas regras de Direito,

cuidando-se de – em cada caso – “satisfazer, da melhor forma possível, a justiça e a utilidade social, por meio de uma

regra de Direito apropriada”, consoante lição imorredoura de Benjamin N. Cardozo [CARDOZO, Benjamin Nathan. A

Natureza do Processo e a Evolução do Direito , Coleção AJURIS nº 09, Porto Alegre, 1978, 3ª ed., pp. 123 e 132.].

  

Entretanto, isso somente será possível quando estiverem eles prontos para refletir sobre as implicações de sua produção

diária e sobre seus compromissos com a viabilização de um projeto que atenda a dignidade do ser humano [SOUZA, Luiz

Sérgio Fernandes. Que Direito Alternativo?, apud Di Giorgi, Beatriz, et alii (coord.), Direito, Cidadania e Justiça –

Ensaios sobre Lógica, Interpretação, Teoria, Sociologia e Filosofia Jurídicas

  , Ed. RT, São Paulo, 1995, p. 197.]. E é

com os olhos postos nessa nova realidade que pretendo justificar a presente decisão, não me pautando pelo papel

destinado ao Poder Judiciário pelo agonizante modelo liberal, mas, pelo contrário, buscando demonstrar a necessidade de

atuar como canal garantidor e reconhecedor de novos direitos, decorrentes da progressão contínua da realidade social e da

expansão da cidadania. Pois bem, passemos então ao exame dos fatos controvertidos (...). Isso posto, julgo improcedente

o pedido inicial (....)” (Processo nº 21193003486 – Ação de Reintegração de Posse Comarca de Passo Fundo – 1ª Vara

Cível Autor: Rede Ferroviária Federal S. A. Réus: Valdemiro Pedro Huppes e outros Juiz prolator: Luís Christiano Enger reintegração de posse concedida, pela inviabilidade de se desalojar mais de 3.000 famílias.

  Os julgados acima demonstram existirem reiteradas situações de ocupações (invasões) que não são solucionadas pelo Estado e que resultam num paradoxo: nem o proprietário consegue reintegrar sua posse ou obter indenização pela perda do bem, nem os ocupantes conseguem obter um título jurídico que legitime sua ocupação, pois têm oposição à sua posse.

  Em outras palavras: há situações em que o proprietário de áreas ocupadas não tem qualquer possibilidade de reaver a posse, tampouco de ser indenizado pela perda do bem, sendo obrigado, em muitos casos, a continuar o pagamento dos tributos incidentes sobre o imóvel invadido.

  Ora, se no conhecido caso da reivindicação de lotes localizados na “Favela do Pullman”, na cidade de São Paulo, o v. acórdão, relatado por José Osório, reconheceu a impossibilidade social de se desalojar 30 famílias, o que dizer de centenas ou milhares de famílias que residem em ocupações consolidadas há muitos anos?

  Há, efetivamente, situações inúmeras em que a reintegração é deferida, mas não cumprida e o proprietário, na prática, perde o seu direito de propriedade sem nem mesmo direito à indenização.

  No citado caso, o Tribunal de Justiça de São Paulo afirmou que “permanece a eventual pretensão indenizatória em favor dos proprietários contra quem de direito.” Mas quem é este “quem de direito”?

  O Juiz de Campinas Richard Pae Kim, em livro sobre

  182

  invasões de terras e a responsabilidade do Estado , afirma que cabe ação de desapropriação indireta do proprietário contra o Estado, quando este contribua com a 182 ocupação.

  

Richard Pae Kim, Responsabilidade do Estado nas Ocupações Ilícitas – Invasões dos Sem-Teto e

Sem- Terra. A omissão do Estado no exercício do Poder de Polícia, passim.

  A ação judicial, no entanto, não é sempre certa, pois o Poder Público, com a limitação legal de recursos, tem severas dificuldades de fiscalizar os espaços públicos e privados, não sendo seguro afirmar que o fato de permitir a edificação

  183

  de barracos configura omissão a ensejar o cabimento de ação de indenização. Não terão os particulares direito de usucapir? Parece-nos que a responsabilidade maior é do proprietário,

  184

  de dar a destinação econômica apropriada para seu imóvel. Da mesma forma, uma vez consolidada a invasão, muitas vezes não resta alternativa ao Poder Público, senão levar melhoramentos públicos mínimos, como água e energia elétrica, sob pena de o problema social transformar-se em risco de saúde pública com epidemias e patologias.

  183

ỀDESAPROPRIAđấO INDIRETA Ố Diadema Ố Terreno invadido e formado em favela Ồ Ações

possessórias que não tiveram sucesso — Obras de infraestrutura feitas pela Prefeitura — Indenização

pretendida pelos proprietários ante a inércia da Municipalidade em evitar a ocupação indevida e ante a feitura

de obras que facilitaram a fixação dos invasores — Pedido, dele decorrente, de anulação do débito fiscal

(IPTU) do imóvel - Não há nos autos qualquer indício de que a Municipalidade tenha participado, direta ou

indiretamente, da invasão do terreno dos autores. Conduta particular, que desenvolveu-se por vários anos até

a formação do bairro lá existente. - 2 Não implica em apossamento administrativo a feitura de obras básicas

de infraestrutura (calçamento de vielas e canalização de um córrego), que decorrem do dever do Poder

Público de velar pela higiene e pela saúde da população lá existente, nem se justifica por tal razão a

transferência à ré de área particular, ocupada por particulares. - 3. Compete ao seu titular, não à Prefeitura, a

defesa da propriedade particular. Eventual dificuldade processual, decorrente da situação de fato já existente

e da dificuldade de citação de todos os ocupantes, não justificam a transferência da área ao poder público. - 4.

  

Inexistente o apossamento administrativo e improcedente a ação, improcede também a ação anulatória de

débito fiscal, relativa ao IPTU do mesmo imóveL É terreno particular, regulamente tributado, cujos impostos

devem ser pagos pelo seu titular. Recurso oficial e da Municipalidade providos para julgar improcedente as

ações. Recurso dos autores prejudicado.” (8ª Câmara de Direito Público - Apelação n° 115.9045/8 – Relator:

TORRES DE CARVALHO, j. 18/08/99).

_______________________________________________________________________________________

Ementa: ỀDESAPROPRIAđấO INDIRETA Ố Decreto Municipal declarando área de interesse social Ồ

Invasão antecipada do imóvel sem a competente ação de desapropriação — Desistência da mesma pela

Municipalidade — Ação julgada improcedente — Recurso não provido.”(Apelação Cível n° 329.612.5/0-00

— voto 5.896 – Relator: Magalhães Coelho. J. 18/10/05.) Neste caso, a falta de provas foi fator determinante

184 para a improcedência da Ação.

  

Em caso recente que conduzimos em Campinas, foi julgada extinta uma Ação de Desapropriação Indireta,

ajuizada pelo proprietário em face do Município, que tinha como objeto o recebimento de indenização

referente a área ocupada por população de baixa renda: "Administrativo. Apossamento administrativo. 1. O

apossamento administrativo pressupõe a ocupação do imóvel pela entidade administrativa e a

irreversibilidade da obra pública edificada, o que inocorre na espécie. 2. A desapropriação parcial ou total do

imóvel, no decorrer do processo da ação de apossamento administrativo, não legitima passivamente o

Município para os fins do art. 462 do CPC e o acordo proposto, com imissão na posse e depósito parcelado,

só pode ser examinada no processo especial da ação de desapropriação prevista no DL. 3365/41. 3. A

ilegitimidade de parte e a inépcia da inicial podem ser examinadas e reconhecidas de oficio. Agravo provido

para anular o ato do Juizo, que autorizou a imissão na posse, e, de oficio, julgar extinto o processo por

ilegitimidade de parte e inépcia da inicial." (AGRAVO DE INSTRUMENTO N° 731.617-5/0 - Comarca

:CAMPINAS - Agravantes.ARARI PINTO DE OLIVEIRA FILHO OUTROS - Agravados :PREFEITURA

MUNICIPAL DE CAMPINAS E OUTROS, j. 09.12.08, rel. Laerte Sampaio – 3ª Câmara de Direito Público

  A questão torna-se ainda mais dramática, porque há acórdãos do Tribunal de Justiça de São Paulo e do extinto 1º Tribunal de Alçada Civil de São Paulo

  185 afirmando que o proprietário ainda é obrigado ao pagamento de IPTU de área invadida.

  Em julgamento bastante recente, o Superior Tribunal de Justiça deu sinais de que poderá

  186 pacificar a questão.

  De toda forma, o que se coloca é a necessidade de resolver esses graves problemas sociais, que atingem: (i) os invasores (moram em áreas que, por não serem regularizadas, deixam de ser atendidas por serviços públicos; muitas construções estão em situação de risco; não têm documento de cidadania demonstrando a legitimidade de sua posse e, por isso, têm dificuldades para conseguir emprego); (ii) os proprietários (que não conseguem reaver a posse e têm severos problemas para obter a indenização); e (iii) o próprio Poder Público (deixa de receber os tributos incidentes sobre o imóvel, muitas vezes não consegue entrar nessas invasões, dominadas por criminosos que tomam o lugar do Estado)?

  O art. 1.228, §§ 4º e 5º do Código Civil, se aplicado levando em conta nossa proposta de boa-fé subjetiva (decorrente da necessidade de moradia e da ignorância do povo, quando ocupa área abandonada, elementos a serem sopesados e ponderados pelo Juízo), tem vocação para resolver esses casos que, até então, têm sido insolúveis e danosos a todos os envolvidos.

  185 186 É o caso da Apelação Cível n° 329.612.5/0-00, citada em nota anterior.

  

“A propriedade rural em questão foi invadida por 80 famílias de sem-terras e o Poder Público não cumpre,

há 14 anos, a decisão judicial que determinou a reintegração de posse ao legítimo proprietário, ora falecido

(há até pleito de intervenção deferido pelo TJ). Daí a ação declaratória de inexistência da relação jurídico-

tributária ajuizada pelo espólio do proprietário contra a União, na busca de eximir-se do pagamento de

débitos referentes ao ITR. Dessarte, não havia legitimidade passiva para o proprietário do imóvel responder

pelo referido imposto. Com a invasão, o direito de propriedade ficou tolhido de praticamente todos seus

elementos: não há mais posse, possibilidade de uso ou fruição do bem (não há a exploração do imóvel nem, a

partir dela, a geração de renda). Ressalte-se que, quanto ao ius abutendi, poder-se-ia dizer que a disposição

do imóvel só não ficou tolhida porque se encontra em trâmite, no Incra, processo para a aquisição do imóvel.

Nesses moldes, deixa de haver direito de propriedade, pois agora há sim uma formalidade legal negada pela

realidade dos fatos, uma ‘casca sem conteúdo’. Diante dos fatos acima narrados, espera-se, no mínimo, que o

Estado reconheça que, diante da própria omissão estatal e da dramaticidade dos conflitos agrários no País,

aquele que não tem mais direito algum não pode ser tributado por algo que só por ficção ainda é de seu

domínio. Ofende o princípio da razoabilidade, o da boa-fé objetiva e o próprio bom senso o Estado utilizar-se

da aparência desse direito ou do resquício que ele deixou, para cobrar tributos que pressupõem incolumidade

e existência nos planos jurídicos (formal) e fáticos (material). (...) Precedentes citados: REsp 748.966-RJ, DJ

26/3/2007; REsp 617.918-SP, DJ 2/8/2007, e REsp 755.882-RJ, DJ 18/12/2006. REsp 963.499-PR , Rel.

  E tal se dá em razão de uma das orientações metodológicas do Código Civil ter sido o inédito processo de aderência aos problemas concretos da

  187 sociedade brasileira.

  A situação habitacional brasileira é problema concreto da realidade brasileira, que não encontrava uma solução efetiva no ordenamento jurídico anterior. É preciso lembrar Augusto Teixeira de Freitas: “a vida real não existe para os

  188

  .”

  sistemas, e pelo contrário os sistemas devem ser feitos para a vida real

  Se o Estado não está presente, faz-se necessário outorgar aos próprios particulares mecanismos para resolução de seus conflitos, obviamente que de forma consentânea com os princípios constitucionais e sem que sejam tomadas medidas arbitrárias ou tendentes à justiça privada.

  O instituto do art. 1.228, §§ 4º e 5º pode fazer isso e trazemos exemplos da viabilidade que os invasores têm para pagamento pela aquisição das áreas, desde que se conceda o parcelamento e não se cobrem juros compensatórios desde o início da ocupação.

5.1. N OSSA P RIMEIRA P ROPOSTA : A PLICAđấO DO D

  ISPOSITIVO PARA A

ESAPROPRIAđấO UDICIAL CUSTEADA PELOS CUPANTES EXEMPLO DE AMPINAS

  D J , O . O C

  Muitas vezes, os invasores desejam pagar pela aquisição da área que ocupam há anos, mas os proprietários recusam-se a estabelecer tratativas, em função de muitos fatores, tais como: (a) forte sentimento de intolerância e revolta, por terem perdido a posse de seus imóveis por ato dos ocupantes; (b) desconfiança em relação aos ocupantes; (c) dificuldades operacionais, tais como cadastrar moradores, administrar pagamentos, cobrar inadimplentes etc.; (d) recebimento de ameaças de morte feitas por criminosos que muitas vezes “dominam” as invasões e que não querem a legalização da

  187

Miguel Reale, História do novo Código Civil. São Paulo, p. 72: “Em um país como o nosso, com um

imenso território a povoar, deve ser dada primordial atenção ao fato de ser a posse não raro acompanhada do

propósito do possuidor de usar do imóvel para a sua lavoura e a sua morada, não dispondo de outros bens 188 para fazê-lo.” posse; (e) não aceitação das condições de pagamento, como os prazos extensos, os juros de habitação popular etc.

  Essa atitude dos proprietários, embora compreensível sob o ponto de vista humano, não pode ser sempre aceita sob o aspecto jurídico, pois, em boa parte dos casos, o descumprimento da função social da propriedade é que dá origem à ocupação. Mais abaixo, apresentaremos um caso, ocorrido na cidade de Campinas, que é emblemático a este respeito, sendo o acórdão relatado pelo Desembargador José Osório outra demonstração de que a omissão do proprietário pode gerar a consolidação e irreversibilidade da ocupação.

  De toda forma, essa insegurança dos proprietários inviabiliza a composição com os invasores e, consequentemente, a implantação de um programa de regularização fundiária, contribuindo para a manutenção e agravamento dos problemas sociais acima citados.

  Em invasões de tal natureza, a melhor resolução, sem dúvida alguma, estaria na declaração de interesse social dos imóveis, pelo Poder Executivo Municipal, nos termos dos arts. 1º e 2º, IV, da Lei Federal n. 4.132/62, com o competente ajuizamento de ação de desapropriação.

  No entanto, em muitas oportunidades, os Poderes Executivos municipais não intervêm, fundados nos seguintes motivos: (i) não dispõem dos necessários recursos para efetivar a desapropriação, eis que seria necessário o depósito prévio da justa indenização pela imissão na posse; (ii) ainda que existam recursos disponíveis, muitas vezes já estão comprometidos com o atendimento das ocupações consolidadas há mais tempo; por fim, (iii) os Prefeitos temem desagradar parte do eleitorado contrária ao dispêndio de recursos públicos com o pagamento de indenização a proprietários omissos e em favor de esbulhadores.

  Nesta situação – de não propositura da ação de desapropriação – uma das soluções que se apresenta (sem ainda falarmos da solução do art. 1.228, §§ 4º e 5º), é a intervenção do órgão de regularização fundiária integrante dos poderes executivos municipal ou estadual (COHAB´s CDHU), como intermediário entre proprietários e invasores. Tal órgão pode estabelecer tratativas entre os ocupantes das áreas

  • – que, na maioria das vezes, já estão organizados em associações de bairro – e os proprietários, buscando a composição entre eles.

  Em Campinas, há exemplos bem sucedidos, que contaram com a participação do Poder Público.

  Há um caso, conhecido como Desapropriação do Padre

  189

Josimo , em que os invasores, pagando mês a mês, durante o curso da ação

  reivindicatória, chegaram a reunir, quando do trânsito em julgado do acórdão que determinou a retomada do imóvel, 70% (setenta por cento) do valor que os proprietários tinham estabelecido para venda.

  Com o trânsito em julgado, os proprietários não concordaram em vender a área, pois exigiam a totalização do preço (a velha desconfiança!).

  À época (2005), os ocupantes não invocaram o art. 1.228, §§ 4º e 5º que, ainda desconhecido, também não foi utilizado pelo Juízo.

  Diante disso, e na iminência de ver um “despejo” de centenas de famílias, o Poder Público municipal interveio, propondo ação de desapropriação por interesse social, depositando a diferença faltante (os 30%) e solicitando a imissão prévia na posse, para registro de um novo projeto de loteamento, nos termos do

  190 189 que estabelece a Lei Federal n. 6.766/79, art. 18, I e §§ 4º e 5º. 190 Padre Josimo é o nome da ocupação formada pelos invasores.

  

“Art. 18. Aprovado o projeto de loteamento ou de desmembramento, o loteador deverá submetê-lo ao

registro imobiliário dentro de 180 (cento e oitenta) dias, sob pena de caducidade da aprovação, acompanhado

dos seguintes documentos: I - título de propriedade do imóvel ou certidão da matrícula, ressalvado o disposto

nos §§ 4º e 5º; (NR) (Redação dada ao inciso pela Lei nº 9.785, de 29.01.1999, DOU 01.02.1999) (...)

§ 4º. O título de propriedade será dispensado quando se tratar de parcelamento popular, destinado às classes

de menor renda, em imóvel declarado de utilidade pública, com processo de desapropriação judicial em curso

e imissão provisória na posse, desde que promovido pela União, Estados, Distrito Federal, Municípios ou

suas entidades delegadas, autorizadas por lei a implantar projetos de habitação. (Parágrafo acrescentado pela

Lei nº 9.785, de 29.01.1999, DOU 01.02.1999)

§ 5º. No caso de que trata o § 4º, o pedido de registro do parcelamento, além dos documentos mencionados

nos incisos V e VI deste artigo, será instruído com cópias autênticas da decisão que tenha concedido a

imissão provisória na posse, do decreto de desapropriação, do comprovante de sua publicação na imprensa

  Os ocupantes continuaram a poupar recursos, a fim de ressarcir a quantia aplicada pelo Poder Público Municipal e pagar pelas futuras obras de regularização do loteamento. Ao todo, a invasão tinha aproximadamente 8 (oito) anos de existência à época da operação.

  É de se perguntar, então, o que teria acontecido, se o Poder Público não tivesse feito a intervenção? No caso, os proprietários ameaçavam executar a reintegração de posse, pois estavam naquele estado de intolerância e não tinham nenhuma segurança de que receberiam o preço integral.

  Se optassem pela execução da retirada dos invasores, de duas uma: (a) conseguiriam “despejar” aquela população – e gerariam uma forte comoção social, pois ocupações com mais de cinco anos, geralmente, são estáveis e seus moradores já se encontram, em sua maioria, inseridos, ainda que de um modo um tanto precário, na vida econômica e social de uma cidade; ou (b) não conseguiriam executar a ordem judicial, pela impossibilidade fática e social de se remover um considerável número de pessoas e de, afinal, desfazer uma ocupação consolidada, hipótese em que também ficariam sem a indenização.

  O que se quer demonstrar, com esses questionamentos, é que, muitas vezes, simplesmente depender da vontade política dos governantes ou de recursos públicos torna inviável a resolução de certos problemas.

  Poder-se-ia afirmar que o governante sem vontade política pode ser trocado nas próximas eleições e que a escolha de um mau governante é um ônus da democracia, que tende a ser corrigido com o passar dos anos e com o amadurecimento político de uma nação.

  

oficial e, quando formulado por entidades delegadas, da lei de criação e de seus atos constitutivos. (Parágrafo

  No entanto, se assim pensarmos, aí passaremos para o terreno das suposições e conjecturas e deixaremos para um futuro muito distante a resolução de alguns problemas de nosso país.

  É preciso lembrar que, nos dias atuais, um governante tem boas justificativas para deixar de se comprometer com a resolução de grandes problemas: um dos argumentos é a Lei de Responsabilidade Fiscal, que impede o governante de assumir a execução de projetos sem assegurar a origem dos recursos.

  Não se pode desconsiderar, também, que o agente público prudente tem muito receio de inovar e construir caminhos para atingir o interesse público, pois teme, com isso, incorrer no descumprimento de leis que regulam a atividade do administrador público. Tais fatores são injustificáveis, mas refletem a realidade, que um dia se espera modificar.

  O instituto contemplado nos arts. 1.228, §§ 4º e 5º poderia muito bem substituir o papel que a Municipalidade de Campinas desempenhou na desapropriação da ocupação Padre Josimo, suprindo a omissão estatal nos inúmeros casos em que o Poder Público decide não intervir.

  Se aplicada a desapropriação judicial, o Juízo teria a possibilidade de converter a ação de reivindicação em indenizatória e aquela quantia poupada pelos invasores constituiria uma substancial parcela do preço, cabendo ao magistrado fixar um prazo para o pagamento dos 30% restantes.

  Para alguns, poderia parecer que as hipóteses de aplicação do preceito seriam muito restritas. No entanto, dados que obtivemos da Secretaria de Habitação do Município de Campinas, relativos a algumas ocupações da cidade, demonstram que os ocupantes têm capacidade de pagamento e que dos valores mensais fixados para aquisição dos lotes (que variam de 30 a 240 meses), o percentual de

  191

  inadimplência não é tão alto, variando, em média, de 20 a 40% nas parcelas. Não 191 negamos a realidade: há ocupações em que a inadimplência é altíssima.

  

Há inúmeras ocupações que podem comprovar os seguintes fatores: (i) a capacidade de pagamento dos

  Imagine-se, portanto, a possibilidade de se selecionarem os inúmeros casos das grandes metrópoles e o Judiciário conduzir a desapropriação judicial. Quantas não seriam as regularizações fundiárias? Quantas pacificações não seriam promovidas? Quantos não seriam os ocupantes a receber, legitimamente, o título de uso das áreas que ocupam, tornando-se verdadeiros cidadãos? Quantos proprietários não seriam, finalmente, indenizados?

  Em suma, o instituto do art. 1.228, §§ 4º e 5º pode suprir a omissão dos poderes executivos em remover famílias de áreas invadidas, conceder terras, construir casas, intermediar aquisições, completar pagamentos e, efetivamente, pacificar os litígios.

  Essa é uma das propostas de aplicação que defendemos para o instituto da desapropriação judicial.

  Não estamos sozinhos nesse posicionamento, o que se colhe das lições, dentre outros, de Diógenes Gasparini e Maria Helena Diniz, para quem o instituto:

  “tem por escopo a urbanização de áreas ocupadas por pessoas de baixa renda. Tal inovação tem por base a humanização da propriedade, a socialização da posse e da propriedade e a justiça social (CF, arts. 5º, XXIII,

  192

  e 170, III)”

  

colação, nesta nota, o caso da Favela de Paraisópolis, situada no coração do Morumbi, um dos bairros mais

nobres de São Paulo: (a) 80.000 pessoas vivem nos 17.730 domicílios (segunda maior favela de São Paulo; a

maior é Heliópolis, com 120.000 pessoas em 18.000 domicílios); (b) área de 800.000 m², ou seja, 97 campos

de futebol; (c) há 3.100 estabelecimentos comerciais no local; (d) 90% dos imóveis estão irregulares; (e) 55%

das famílias vivem no local há mais de 11 anos; (f) uma casa custa, em média, R$ 35.000; (g) 78% dos

moradores com emprego fixo trabalham no Morumbi; (h) a renda mensal média é de R$ 614, ou seja,

192 aproximadamente 1,5 salário mínimo. (Revista Veja São Paulo, ano 42, nº 6, p. 25).

  

Curso de Direito Civil Brasileiro: Direito das Coisas, p. 197. A autora ressalva, entretanto, que: “Mas, por

outro lado, poderá não só constituir uma afronta ao direito de propriedade, também resguardado

constitucionalmente, e um incentivo à invasão ou ocupação ilegal de terras alheias, como também conduzir,

em razões dos poucos recursos dos ocupantes, a um arbitramento judicial de uma indenização nem sempre

  Também em Campinas, o Poder Judiciário, ante a omissão do Estado em resolver o problema de uma ocupação, converteu uma ação reivindicatória em indenizatória. Confira-se trecho da sentença:

  “Os ocupantes da área de propriedade da autora dela se apossaram certamente porque, em sua quase totalidade, foram vítimas da má condução dos destinos da nação pelos detentores dos poderes constituídos. É certo que não há como simplesmente admitir permeneçam eles no local onde estão, obrigando a autora a arcar, com sua propriedade, os ônus que deveria ser carreados às autoridades públicas que foram incompetentes para ao seu tempo equacionarem o problema. Todavia, não menos certo é também que a expedição de ordem judicial para desocupação da área geraria mais problemas do que os que já se têm. Feitas essas considerações, conclui-se que a sugestão alvitrada com lucidez pela autora a fls. é a que melhor atenderá o interesse das partes e da sociedade. Após liquidação por arbitramento, cada um dos réus pagará a autora a importância correspondente ao valor do lote ocupado, o que legitimará a posse e garantirá a aquisição da propriedade. Caso não haja o pagamento, poderá a autora pleitear a satisfação do crédito por meio da penhora do lote cujo ocupante não cumpra a obrigação." (Ação Reivindicatória – Processo 1.469/93 – 2ª Vara Cível da Comarca de Campinas – Autora: Maria D'Arc Alves de Castro/ Réus: Francisco Lemes e outros. Juiz prolator da sentença: Carlos Henrique Miguel Trevisan)

  A proposta, evidentemente, depende de uma interpretação diferenciada quanto à expressão posse de boa-fé, nos moldes delineados no capítulo IV.

  E caberá ao Poder Judiciário avaliar, no caso concreto: (a) se a ocupação ocorreu sobre área abandonada, que não cumpria sua função social; (b) se os proprietários, pelas dimensões da ocupação, não conseguiriam, na prática, obter a retomada do bem, pela presença de centenas ou milhares de famílias que, pela pressão social que fariam, não seriam desalojadas; (c) se a origem da ocupação remontava a necessidade da população, colhendo, se o caso, depoimentos dos ocupantes para saber os motivos de terem ocupado, obtendo reportagens de jornal impresso e televisivo, que geralmente mostram de

  193 onde vieram os invasores e quais os seus propósitos.

  Caso o magistrado não encontre os elementos de boa-fé subjetiva e de extrema necessidade presentes e tampouco verifique desídia do proprietário, não há de aplicar o dispositivo para manter os invasores, devendo conceder a reivindicação/reintegração, a qual deverá ser cumprida pelo poder executivo competente, sob pena de intervenção.

5.2. A P ROPOSTA

  I NOVADORA : R ECONHECER A P OSSIBILIDADE DE O P ODER P ÚBLICO

ESAPROPRIAR AS REAS MEDIANTE PAGAMENTO PARCELADO A SER INTEGRALIZADO

  D Á , ATÉ O EGISTRO DA ENTENÇA R S

  A proposta em que inovamos é a invocação do art. 1.228, §§ 4º e 5º diretamente pelo Município, para iniciar o programa de regularização fundiária mesmo que não tenha recursos para pagamento integral da indenização devida pela desapropriação.

  Para ilustrar essa segunda proposta, trazemos à baila um

  194

hard case que enfrentamos em Campinas, que foi a regularização fundiária daquela que

  já foi considerada uma das maiores ocupações da América Latina, conhecida como Parque 193 Oziel, Jardim Monte Cristo e Gleba B .

  

Pode parecer despiciendo o procedimento acima declinado. Mas não é. A título de exemplo, citamos,

novamente, o caso que acompanhamento de uma ocupação ocorrida em 29.03.08 no Jardim Petrópolis, em

Campinas. Tratava-se movimento “coordenado” por políticos do PSOL, com invasões de terras em vários

estados brasileiros. Os líderes da ocupação chegaram à cidade trazendo pessoas de fora da cidade. A partir

das primeiras invasões desses “forasteiros”, muitas pessoas, de Campinas e região, dirigiram-se à invasão,

buscando “garantir” um terreno. Reportagens do Jornal Correio Popular e da EPTV (afiliada da Rede Globo)

registraram pessoas utilizando táxis para chegar à invasão, tendo sido verificado, ainda, que algumas eram

proprietárias de veículos como Corolla, Pálio e Ibiza, e vários outros automóveis semi-novos com valor de

mercado em torno de R$ 20.000,00 (vinte mil reais). Uma das invasoras, jovem e solteira, afirmou que

voltaria para a casa da mãe, já que não conseguiu garantir um terreno. Tal situação ficou comprovada pelo

fato de, após a efetivação da reintegração, a imensa maioria das pessoas terem voltado para suas casas. Das

500 famílias que se instalaram na área em 29.03.09, apenas 23 (vinte e três) pessoas não tiveram, no

momento imediato da desocupação, como voltar para suas moradias anteriores. Foram encaminhadas para

abrigos públicos e logo depois voltaram para suas bases. Em casos assim, perfeitamente identificáveis por

atividade do juízo, jamais há de se reconhecer posse de boa-fé e aplicar o dispositivo.

  194 Um caso pode ser considerado difícil (hard case), conforme as teorias de Herbert L. A. Hart e Ronald

Dworkin, quando: (i) permite mais de uma solução (há duas normas, em conflito, aplicáveis ao caso); (ii)

dois ou mais princípios ou valores colidem; (iii) não existe nenhuma norma jurídica aplicável ao caso; (iv) a

  A ocupação começou em fevereiro de 1997, quando 50 famílias invadiram uma área de 130.000 m², denominada, à época, Jardim do Lago Continuação. Tratava-se de loteamento efetuado nos idos de 1970 (aprovado pelo Decreto Municipal nº 3.624/1970), em gleba remanescente da Fazenda Taubaté, a qual, originalmente, era de propriedade de Sociedade Civil Fazenda Taubaté Ltda., cujos sócios eram os falecidos Arary Pinto de Oliveira e Armando Ladeira de Araújo Teixeira.

  Os proprietários, à época das primeiras invasões, quedaram- se inertes, permitindo que, 15 dias depois da chegada das 50 famílias, outras 550 se instalassem no local, ocasião em que foi anunciada a chegada de 3.500 dentro de pouco tempo. Em homenagem a um sem-terra morto em Eldorado dos Carajás, a ocupação passou a se chamar Parque “Oziel”.

  Cumpre notar que o fator que mais estimulou a invasão da área foi a própria omissão dos proprietários em dar ao loteamento Jardim do Lago Continuação a ocupação que para ele fora prevista. Explica-se.

  Segundo se infere do processo administrativo que deu origem ao loteamento Jardim do Lago Continuação (Protocolo Municipal nº 19.548/57), desde antes de 1980 o loteamento já estava concluído, tendo as obras sido recebidas pelo Município em 08/01/1986, conforme manifestação do Secretário de Obras da época. Entretanto, mais de 70% do loteamento continuou sendo de propriedade dos loteadores e seus sócios diretores até a data da invasão, em 1997.

  Assim, o local, embora loteado, permaneceu subutilizado e, em consequência, propício a invasões num país marcado por crises econômicas e sociais, comprovando-se que a função social da propriedade não foi exercida.

  Não bastasse isso, muitos proprietários só intentaram a reintegração de posse depois de consolidada a invasão, o que inviabilizou a desocupação do local, tornando a invasão irreversível.

  

norma existente é injusta; (v) quando, sob o ponto de vista da common law, já foi objeto de precedente

  Diante da impossibilidade de desocupação, subsistiria aos proprietários, tão-somente, o exercício de eventual e incerta pretensão indenizatória, de que

  195 se cuidou acima.

  Consolidada e irreversível a ocupação, não houve outra alternativa aos poderes públicos estadual e municipal, senão atender às demandas criadas, levando um mínimo de utilidades, tais como água, escola e posto de saúde.

  Todavia, a invasão deu-se de forma irregular, fazendo com que o loteamento original não subsistisse mais: praças e bens públicos foram desfigurados; vias de circulação estreitadas; lotes reduzidos, divisas apagadas etc. Tudo muito semelhante à situação tratada no acórdão relatado pelo Desembargador José Osório.

  Em sendo assim, os melhoramentos públicos levados pelo Estado tiveram que ser implantados de forma precária, sendo que várias utilidades sequer foram fornecidas, por absoluta impossibilidade de instalação no local: não havia fornecimento regular de energia elétrica – imperavam, no local, os famigerados “gatos” (furtos de energia elétrica); o fornecimento de água dava-se de forma precária. Os logradouros eram desprovidos de galerias para adequado escoamento das águas pluviais, o que potencializava os danosos efeitos que uma forte chuva normalmente causa.

  Em suma, os ocupantes do local viviam em condições subumanas e à margem da legalidade, pois não dispunham de serviços públicos mínimos, restando violado o princípio da dignidade da pessoa humana.

  De outra banda, o Imposto Predial e Territorial Urbano –

  IPTU não era arrecadado, pois não podia ser cobrado dos ocupantes dos imóveis (à vista de a ocupação ter modificado a realidade registraria, impossibilitando a identificação dos lotes 195 e daqueles que sobre eles estavam), sendo que os proprietários não pagavam o tributo há

  

Note-se que, em julgado recente (AI n° 731.617-5/0 - Comarca: Campinas – Agravantes: Arari Pinto de

Oliveira Filho e outros – Agravados: Prefeitura Municipal de Campinas e outros, j. 09.12.08, rel. Laerte

Sampaio), a 3ª Câmara de Direito Público do Tribunal de Justiça extinguiu (em julgamento de Agravo de

Instrumento! – art. 267, §3º do Código de Processo Civil), a ação de desapropriação indireta ajuizada pelos muito tempo, tendo havido, assim, prejuízo progressivo aos cofres do Município, desfalcados de valores necessários à regularização do próprio loteamento.

  Em atendimento a todas as necessidades referidas, o Município elaborou um projeto que oferecia uma solução socialmente justa e que protegia o direito dos proprietários, resgatando a autoridade da lei: desapropriação por interesse social, fundada no art. 2º, IV, da Lei 4.132/62.

  Por tudo o que acima foi exposto, restava clara a necessidade de o Poder Público Municipal urbanizar a área, observando sua competência constitucional de ordenar a cidade, atendendo aos interesses locais.

  Entretanto, o Poder Público carecia de recursos para fazer frente à desapropriação total da área, e a única alternativa foi elaborar um plano que regularizasse o loteamento, para venda dos terrenos aos invasores, proporcionando o ingresso de recursos para custeio da indenização devida aos proprietários. As etapas do projeto elaborado eram:

  • Consolidação e registro de novo Projeto de Loteamento, retratando as novas conformações, respeitando-se, para isso, a legislação e as normas específicas sobre habitações de interesse social.
  • Depois da regularização fática e jurídica do Loteamento, a implantação dos melhoramentos públicos essenciais.
  • Paralelamente, dotar a área de equipamentos públicos, como creches, escolas, praças, equipamentos de lazer, postos de saúde, tornando o local um espaço urbano digno, que desse à população condições de viver de forma sadia e estável.
  • Após a regularização, abertura de programa de venda dos lotes, por meio de parcelamento popular, a ser concedido por meio da COHAB, com assinatura de termo de permissão de uso dos lotes (ou compromisso de compra e venda), para posterior lavratura de escritura de compra e venda.
  • A comercialização dos lotes possibilitaria, então, o ingresso de recursos nos cofres do Município, os quais constituiriam fonte específica e adicional para custeio do pagamento final das desapropriações.

  O primeiro passo era, portanto, o registro em cartório de novo loteamento e, para tanto, seria necessário que o Projeto de Loteamento fosse apresentado ao Serviço de Imóveis acompanhado de prova do título de domínio das áreas, o que o Município não detinha.

  196

  No entanto, a Lei Federal nº 6.766/79 , alterada pela Lei nº 9.785/99, possibilita que empreendimento habitacional de interesse social, destinado à população de baixa renda, seja registrado com cópias dos seguintes documentos (em substituição à prova do domínio): (i) decreto declarando a área de utilidade pública ou interesse social; (ii) ação de desapropriação ajuizada; (iii) Decisão concedendo a imissão provisória na posse; (iii) auto de imissão de posse.

  Conforme o art. 18 e parágrafos da Lei 6.766/79, o Município precisava, num primeiro momento, do despacho concedendo a imissão provisória na posse, para que pudesse regularizar o loteamento e comercializar os lotes, viabilizando o ingresso, nos cofres do Município de recursos que auxiliariam o custeio final da desapropriação, para a qual existia dotação orçamentária própria, que necessitava, no entanto, de valores extras a serem pagos pelos invasores.

  No entanto, desde 1997 até o ano de 2005, nenhum dos Prefeitos havia tomado qualquer providência para resolver o problema, pois não havia disponibilidade financeira para depósito da oferta inicial e obtenção da imissão na posse, que exigiria, nos termos da Constituição Federal, o pagamento da indenização justa, de forma prévia. Já então se completavam 8 (oito) anos sem qualquer medida ajuizada.

  Foi, então, que tivemos contato com o caso. Após muitos estudos, e a imensa colaboração e participação de vários servidores, elaboramos um 196 modelo de ação de desapropriação por interesse social, invocando o art. 1.228, §§ 4º e 5º Os dispositivos aplicáveis foram citados em nota acima . no Código Civil para defender que o preceito em questão estabelece que o pagamento de

  

indenização, em situações de invasão consolidada, é condição para o registro do

domínio, não para formalizar a imissão na posse, até porque o dispositivo prevê hipótese

em que os proprietários já estão despojados dos bens.

  Tal modelo de ação invocou o art. 1.228, §§ 4º e 5º, porque a hipótese encaixava-se plenamente (ocupação de uma extensa área de terras, objeto de reintegração de posse, em que um considerável número de pessoas havia instalado, já há oito anos, moradias, comércios, prestações de serviços, espaços religiosos etc.).

  Além disso, o Município não teria condições, numa ocupação de 3.000 lotes, de depositar a indenização justa de forma prévia, sob pena de inviabilizar outros serviços públicos de relevante interesse e necessidade. Este, aliás, sempre foi o motivo que levou o Município a nunca ajuizar as ações de desapropriação e jamais iniciar a regularização da mais grave ocupação de Campinas.

  No caso em questão, com tal substrato fático e jurídico, o

  197

  Município intermediou, com os 90 proprietários dos 3.000 lotes , acordos para desapropriação amigável e firmou transação com aproximadamente 70% dos proprietários, pagando-se em parcelas que variavam de 12 a 144 pagamentos, conforme o tamanho e a quantidade de lotes de cada proprietário.

  No caso dos restantes 30% que não aceitaram as propostas de acordo, o Município ajuizou ações de desapropriação e obteve a imissão judicial na posse, para os fins jurídicos do art. 18 da Lei 6.766/79, ofertando ao juízo o pagamento da indenização em parcelas que variavam de 12 a 144 meses.

  Os argumentos, constantes da petição inicial, foram: (i) não haveria recursos suficientes para depósito imediato da indenização, o que levaria o Município a iniciar a regularização fundiária somente depois de mais dez anos; (ii) a imissão na posse, para os fins jurídicos do art. 18 da Lei 6.766/79, possibilitaria o início da 197 regularização fundiária e o recebimento dos pagamentos a serem feitos pelos invasores,

  

As 3.500 famílias ocupam os três mil lotes e mais uma grande gleba contígua (a Gleba B da antiga incrementando a disponibilidade do Erário e possibilitando a antecipação das indenizações; (iii) os proprietários já não tinham mais a posse, tampouco condições de reavê-la, inexistindo prejuízo; (iv) a situação amoldava-se à hipótese do art. 1.228 e seus parágrafos, que, como afirmado, falam em justa, mas não prévia indenização.

  O Tribunal de Justiça de São Paulo, em decisões inovadoras, que tivemos a oportunidade de provocar, reconheceu essa possibilidade, outorgando ao Município a imissão na posse para fins jurídicos. E o Município, recebendo a posse de todos os lotes, pode transmitir o direito de uso aos invasores, que passando a ter legitimidade em suas moradias, pagam pela aquisição das áreas, em fundo específico, que se destina a custear as indenizações.

  Confiram-se os julgados relativos a esse hard case: “Desapropriação - Imissão na posse - Deferimento - Oferta que vem sendo paga em parcelas - Área ocupada há anos por mais de três mil famílias – desapropriação por interesse social, para regularização fundiária - Agravo de instrumento improvido. (...) É de se permitir a imissão provisória mesmo que a indenização não seja completa; a indenização justa, prévia e em dinheiro só é exigida quando da perda propriedade, o que só ocorrerá no final do processo expropriatório. No início, só há perda da posse, necessária para satisfazer necessidade de urgência. Em diversas ações que tramitam por esta Vara, o valor de R$ 19,76 o metro quadrado (fls. 141) vem sendo aceito pelos expropriados - na maioria das ações foram homologados acordos com tal valor - o que indica razoabilidade da oferta inicial. Embora o prazo de 144 meses para o depósito da oferta pareça longo, há que se considerar que o imóvel expropriado se destinará a implantação de programa de regularização fundiária, que gerará receita em favor do município, com a qual ocorrerá parte do pagamento do preço (fls. 162/165). E, principalmente, trata-se de desapossamento meramente jurídico, pois, como é notório, os requeridos já perderam a posse física do imóvel há muitos anos, encontrando-se ali instalada uma ocupação com cerca de 3.500 famílias (fls. 122). Por tais motivos, defiro a imissão provisória na posse, uma vez que já foram depositadas 12 das 144 parcelas. (...)” (AI n° 767.041-

  5/9-00/Campinas, em que é agravante Espólio de Armando Ladeira de Araújo Teixeira sendo agravada Prefeitura Municipal de Campinas – 4ª Câmara de Direito Público do TJSP, j. em 02.08.09 – rel. Des. Ferreira Rodrigues) “Agravo de Instrumento. Desapropriação por interesse social. Imissão provisória na posse. Depósito prévio. Imóvel invadido por grande número de pessoas desde 1997. Desapropriação destinada à regularização fundiária das ocupações e alienação futura aos ocupantes. Decisão que dispensa o depósito prévio porque os proprietários não detêm a posse e a expropriante não terá posse física do imóvel. Imissão que implica transferência da posse ao expropriante e conseqüente supressão dos poderes inerentes ao domínio. Inocorrência no caso. Decisão mantida. Recurso improvido. (...)Realmente, os argumentos da expropriante são relevantes: os expropriados não têm a posse do imóvel há muito tempo, por fato de terceiro; são remotas as possibilidades de reaverem a coisa, até mesmo diante do disposto no art.

  1.228, parágrafos 4º e 5º, do Código Civil, que lhes proporcionaria tão somente "justa indenização" fixada pelo Juiz; O Município não pretende a imissão na posse física do imóvel, ou seja, a desapropriação tem por fim a regularização de uma imensa área invadida, devendo observar, para tanto, as exigências da Lei n 6.766/79. (...) Ora, não se contesta o fato de que a avaliação prévia do imóvel expropriando e o depósito do respectivo preço, ainda que a indenização definitiva seja fixada no curso do processo, constitui condição necessária à imissão na posse por parte do expropriante. Não se pode perder de vista, contudo, que esse depósito atende à exigência de prévia e justa indenização (CF, art. 5o, inc. XXIV) e decorre da perda da posse, que significa, segundo Hely Lopes Meirelles, "em última análise, a supressão de quase todos os poderes inerentes ao domínio" (Direito Administrativo Brasileiro, Malheiros Editores, 31a ed., p. 609). Não é outra a opinião de Celso Antônio Bandeira de Mello: "imissão provisória de posse é a transferência da posse do bem objeto da expropriação para o expropriante, já no início da lide, concedida pelo juiz, se o Poder Público declarar urgência e depositar em juízo, em favor do proprietário, importância fixada segundo critério previsto em lei" (Curso de Direito

  Administrativo, Malheiros Editores, 5a ed., p. 423). Ora, nada disso ocorre no caso em exame, pois os agravantes há muito perderam a posse do imóvel e a imissão, deferida pela r. decisão de fls. 47, não implica transferência da posse para a expropriante, que terá apenas a posse jurídica, necessária à regularização da área Por outro lado, a desapropriação é necessária para a regularização de uma grave situação social, que o município não pode ignorar, especialmente por lhe competir a promoção do "adequado ordenamento territorial, mediante planejamento e controle do uso, do parcelamento e da ocupação do solo urbano" (CF, art. 30, VIII). Ante o exposto, nega-se provimento ao recurso.” (AI n° 647.663.5/1- 00/CAMPINAS - (Ação Ordinária n° 3152/2005). Juízo de Origem 2a Vara

  9a da Fazenda Publica. Órgão Julgador Câmara de Direito Público.

  Agravante Natal Martins Nogueira e outro. Agravado Prefeitura Municipal de Campinas, rel. Des. Osni de Souza, j. em 12.12.07, .v.u.) No caso em que fomos vencidos no Tribunal de Justiça, que

  é o mais antigo (do ano de 2005 e que perdeu seu objeto por favorável decisão de 1º grau), este fez duas ressalvas para negar provimento ao nosso recurso: (a) o valor em discussão era bastante reduzido, razão pela qual o Município não teria dificuldades para efetuar o depósito integral da indenização; (b) o próprio voto vencedor afirmou a plausibilidade de nossa tese, mas disse que ela contrariava entendimento dominante. É o que se extrai do seguinte trecho do voto vencedor:

  “A expropriante traz argumento relevante em seu pedido de dispensa do depósito prévio: os réus já não têm a posse do imóvel por fato de terceiro, no caso dos ocupantes do loteamento, e de certa maneira têm uma propriedade diminuída pela impossibilidade de reaver a coisa (pois a situação concreta e, aqui mediante correta aplicação, os § 4o e 5o do art. 1.228 do Código Civil inviabilizam a reivindicação ou a reintegração na posse dos imóveis). O Município, por sua vez, não pretende imitir-se na posse do imóvel; pretende tão somente regularizar o loteamento e cumprir a Lei 6.766/79, em uma imissão mais jurídica que fática. Fiquei tentado a prover o agravo por tal fundamento, mas outras considerações levam a posição diferente: (...) Observo que a hipótese dos autos não implica em maior sacrifício para o Município. A ação tem por objeto dois lotes de terreno com o total de 826,50 m2 cujo valor, segundo a avaliação trazida com a inicial (R$-19,76 porm2), chega a R$-16.330,00.” (AI n° 421.210- 5/7-00/Campinas. Agravante: Prefeitura Municipal de Campinas. Agravados: Márcio Shiniti Sato e outros – 3ª Câmara de Direito Público TJSP, j. em 28.06.2005, rel. Des. Torres de Carvalho)

  No mesmo caso, tivemos voto vencido lapidar, da lavra do Desembargador Paulo Magalhães da Costa Coelho:

  “... para regularizar o loteamento, a Municipalidade necessita do título dominial, que não detém. Daí o ajuizamento da ação de desapropriação. Na hipótese, todavia, a intervenção do Município no local é de natureza jurídica e não possessória, porque necessita regularizar o loteamento e a posse quem de fato detém são os ocupantes originários, não o Poder Público. Os proprietários, frise-se, de há muito estão despojados da posse, que é, como não se ignora, relação de fato. Ademais, o direito de propriedade no direito brasileiro só se legitima uma vez cumprida sua função social, o que não ocorre na hipótese em análise. A propriedade não tem mais valor absoluto, não é mais um direito visto sob o prisma humanístico, estando na concepção liberal acolhida no Código Civil de 1916, absolutamente superada pelos seus contornos constitucionais. Aliás, o Código Civil de 2002, ao tratar da propriedade, dispõe no § 4o do art. 1.228 que o proprietário pode ser privado do bem se consistir em área extensa e na posse ininterrupta e de boa-fé , por mais de cinco anos, por considerável número de pessoas e se estas houverem realizado, em conjunto ou separadamente, obras e serviços, considerados pelo juiz de interesse social e econômico relevante Nessa hipótese, prevê o § 5º do mesmo dispositivo que o JUIZ fixará a justa indenização ao proprietário, valendo a sentença como título para o registro do imóvel em nome dos possuidores. Note-se que para essa hipótese não prevê a lei o prévio depósito para a imissão na posse, mesmo porque os proprietários dela já foram despojados, não pelo Poder Público, mas sim pelos ocupantes.”

  No ano de 2008, o Município iniciou a outorga da posse aos invasores e passou a receber os pagamentos que ressarcirão o Erário e possibilitarão a

  198 antecipação do pagamento devido aos proprietários.

  Em suma, o Município requereu a aplicação analógica do art. 1.228, §§ 4º e 5º ao hard case, tendo em vista que os valores em conflito (direito de propriedade e segurança jurídica de um lado e moradia e dignidade da pessoa humana de outro) faziam com que há mais de 8 (oito) anos não se cumprisse uma reintegração de posse. A aplicação do dispositivo, acolhida pelo Tribunal de Justiça, está proporcionando a regularização fundiária de uma das maiores ocupações da América, sem que o Erário seja desfalcado.

  Os dois exemplos citados comprovam que os §§ 4º e 5º do art. 1.228 pode ter interpretação socialmente útil, desde que se afaste a interpretação gramatical, e se empreste à expressão posse de boa-fé um sentido mais largo, divorciado daquele previsto no art. 1.201, cabendo ao Juízo utilizar a ponderação para afastar a aplicação do dispositivo sempre que não se reconhecer a boa-fé psicológica dos invasores, quando eles não tiverem necessidade e não houver descumprimento da função social da propriedade.

  De todo o exposto, nossas conclusões são:

  a) o instituto previsto nos §§ 4º e 5º do art. 1.228 do Código Civil é aplicável à regularização de invasões, desde que a ocupação pelo considerável número de pessoas se dê em extensa área cuja função social não era cumprida pelo proprietário; b) a desapropriação judicial, não pode exigir a posse de boa-fé no sentido do art.

  1.201 do Código Civil, sob pena de se gerar uma contradição lógica (antinomia jurídica) entre os parágrafos do art. 1.228 e os dispositivos que regulam a usucapião coletiva, a usucapião ordinária do parágrafo único do art. 1.242 e a usucapião especial urbana, do art. 1.240. Isto não exime o juiz, todavia, de

  198 avaliar se os ocupantes fazem parte da indústria de invasões, não necessitam de terras, ou se já foram contemplados em programas de regularização fundiária; c) o dispositivo constante do art. 1.228 reflete um importante instrumento, em que os próprios cidadãos regulam seus interesses, sem que dependam diretamente do poder executivo municipal ou federal (este se a área for rural): tanto o proprietário pode requerer a conversão da reivindicatória em indenizatória, quanto os ocupantes se mobilizarem para exercício da pretensão;

  d) o poder público municipal, subsumido um determinado fato social aos requisitos estabelecidos na hipótese de incidência da norma, poderá invocar sua aplicação, para iniciar o projeto de regularização fundiária, apresentando um plano de pagamento parcelado, que contemple o recebimento dos pagamentos pela cessão da posse aos invasores.

  

C ONCLUSÃO

  Propriedade e posse são institutos disciplinados pelo Direito, com profundidade, há vários séculos. Por muito tempo predominou, em nosso país e no cenário mundial, o perfil individualista do Direito de Propriedade, originado em Roma e consagrado no Código Napoleônico.

  A realidade jurídica atual é, no entanto, outra. As concepções de posse e propriedade foram sensivelmente alteradas, sempre envoltas em conjunturas políticas e culturais das mais variadas nuances.

  Nos dias atuais, consolidaram-se teorias e preceitos que acolhem a justa distribuição da terra, a função social da propriedade, a moradia e principalmente a dignidade da pessoa humana como metas a serem atingidas pelo Estado Democrático de Direito, que igualmente protege o instituto da propriedade, essencial em qualquer sociedade que se repute livre.

  O ordenamento jurídico pátrio, a começar pela Constituição Federal, é bastante avançado na previsão de direitos fundamentais e no estabelecimento de valores a serem concretizados pelo Estado em benefício de seus cidadãos. Aí se destacam, além das citadas dignidade da pessoa humana e moradia, a erradicação da pobreza e da marginalização, a construção de uma sociedade livre, justa e solidária e a promoção do bem de todos.

  Temos, no entanto, um grave problema de ineficácia e, em verdade, de falta de efetividade dos dispositivos constitucionais e infraconstitucionais que estabelecem tais valores. É oportuno lembrar que o valor da função social da propriedade, está previsto, de alguma maneira, em todas as Constituições desde 1934 (exceção à de 1937).

  O país mantém, há muitos anos, substancial déficit habitacional e vasta gama de ocupações irregulares e de favelas, irreversivelmente consolidadas, fruto de determinadas peculiaridades de nossa evolução histórica, marcada por ciclos migratórios, crescimento populacional descontrolado (principalmente da população de baixa renda), falta de planejamento urbano, baixo nível de escolaridade etc.

  Tudo isso, não há dúvida, significa a violação do princípio da dignidade da pessoa humana, do direito constitucional à moradia, do próprio direito de propriedade, sem falar dos objetivos fundamentais de nossa República Federativa.

  Esse cenário, que, repita-se, está consolidado há várias décadas, exige urgentes providências, a serem tomadas, especialmente, pelos poderes executivos, com a necessária colaboração do legislativo e judiciário. Reforma agrária, construção de habitações de interesse social, promoção de desapropriações, remoção de famílias, devolução de áreas invadidas a seus legítimos proprietários são as medidas que precisam ser tomadas, com rapidez, pelas autoridades competentes.

  No entanto, os recursos financeiros do Estado são escassos e falta competência aos agentes públicos para encontrarem soluções para as dificuldades que se colocam. Muitas autoridades, em verdade, sequer têm vontade política para enfrentar tais desafios.

  Tais circunstâncias, que não poderiam, em princípio, ser consideradas pelo operador do Direito em suas análises – por pertencerem aos campos da sociologia, da ciência política e da economia – precisam ser levadas em consideração por um motivo simples: a omissão estatal gera efeitos nas relações jurídicas havidas entre proprietários e possuidores, invasores ou qualquer tipo de ocupante da terra alheia.

  As relações que se estabelecem entre tais cidadãos constituem os chamados conflitos fundiários, veiculados em ações possessórias e reivindicatórias que, dependendo dos elementos, podem revelar-se – quando estivermos diante de ocupações consolidadas e socialmente irreversíveis – hard cases (casos difíceis), na acepção hartiana e dworkiana.

  Os valores em conflito nesses hard cases são os mais relevantes: de um lado, o direito de propriedade e a segurança jurídica, que os

  

proprietários querem ver protegidos pelo ordenamento jurídico; de outro, o direito à

  moradia, a dignidade da pessoa humana, que os invasores, ocupantes e favelados precisam ter assegurados para sua sobrevivência.

  A ponderação jurisdicional entre tais valores tem gerado precedentes judiciais que, até pouco tempo atrás, seriam considerados extra-legem, pois invasores têm sido mantidos nas ocupações, à revelia do direito do proprietário de ser reintegrado, ao argumento de que assim se cumpre a função social da propriedade e assim se concretizam o direito à moradia e o princípio da dignidade da pessoa humana. Quando a manutenção das ocupações não resulta de ponderação judicial, ela acaba por acontecer pelo não cumprimento das ordens de reintegração de posse pelo poder público competente e pela polícia.

  Essas situações, a par de serem polêmicas, significam, em muitas oportunidades, a usurpação do direito de propriedade, pois o proprietário não consegue reaver a posse, não recebe compensação (indenização) pela invasão e ainda é obrigado, em muitos casos, a responder pela cobrança dos impostos territoriais.

  Tudo isso representa um conjunto de circunstâncias, parte da

  

vida cotidiana , de múltipla complexidade, que, não resolvida pelos poderes executivos,

  apresenta-se ao operador do Direito como matéria a reclamar solução com base no ordenamento jurídico.

  Vale dizer: se o poder executivo fosse eficiente em assegurar moradia e pacificar os conflitos fundiários, o operador do direito não precisaria dedicar sua atenção a tais casos, senão em situações restritas ou específicas.

  Todavia, a omissão do Estado e sua incapacidade de resolver o problema num cenário de curto e médio prazo, pela ausência de recursos e pela gravidade do problema, constituem fatos que se apresentam à cogitação e estima do operador do direito, dele exigindo a eleição de caminhos que considerem fatores de natureza social, de caráter econômico e financeiro e levem em conta o direito posto e os princípios constitucionais.

  No famoso caso de manutenção de invasores da Favela do Pullmann, em São Paulo, parece-nos que Desembargador José Osório, relator do caso, assim o encarou ao julgar improcedente a ação reivindicatória. Naquele caso, ainda sob a égide do Código Civil de 1916, o julgador, reconhecendo se tratar de um caso difícil, optou, a nosso ver, pela aplicação direta da Constituição Federal e dos princípios da função social da propriedade e da dignidade da pessoa humana (à época, não estava ainda previsto o direito à moradia), em detrimento do direito de propriedade.

  Não obstante seja notável e aplaudido o posicionamento adotado, é preciso lembrar que, na prática, ele significou o aniquilamento do direito de propriedade (em razão do perecimento da coisa), tendo remanescido ao proprietário uma teórica pretensão indenizatória, contra quem de direito.

  Tal se deu, em nossa visão, pelo fato de ter sido aplicada diretamente a Constituição Federal e os citados princípios, o que, embora seja perfeitamente possível no atual estágio de nosso pensamento – dada a eficácia direta dos direitos fundamentais – muitas implica não resolução de todos os aspectos do conflito, pela natural generalidade dos princípios, que não permitem a formulação de soluções detalhadas.

  No entanto, considerando que, nesses casos, remanesce a lesão ao direito de um envolvido – o proprietário, que não é compensado pela perda do bem – e levando em conta que a moradia não é totalmente assegurada – já que o possuidor não adquire o domínio, pela oposição manifestada à posse – pensamos que a aplicação direta dos preceitos constitucionais, manifestada nessa situação e nas várias outras que trouxemos à colação, não resolve adequadamente esses hard cases, que permanecem como fatos sociais a necessitarem atenção do operador do Direito.

  Dessa maneira, e ressaltando-se, mais uma vez, que o problema, em função da omissão estatal, fica restrito aos particulares (proprietários x ocupantes), pensamos que o Código Civil pode ser invocado para resolver o conflito, dependendo das circunstâncias como ele se colocar.

  O Direito Civil, que também passou por sensível evolução, hoje tem a missão de concretizar os princípios constitucionais. O Código, com esse espírito, já se ocupa de relações jurídicas parecidas (v.g. os dispositivos relativos às várias modalidades de usucapião), e tem vocação para disciplina de relações estabelecidas entre partes que estão em situação de desigualdade, como ocorre, por exemplo, com a lesão e o estado de perigo.

  Em suma, o Código Civil tem espírito e vocação para enfrentar parte do problema da moradia e determinados casos de invasões de terras, na medida em que a omissão do estado, como afirmado, gera, para os particulares que integram a relação jurídica de propriedade e posse, efeitos que precisam ser regulados.

  O instituto da desapropriação judicial, previsto no art. 1.228, §§ 4º e 5º, se utilizado com cautela e mediante ponderação de valores pelo juízo, pode ser aplicado para determinados tipos de ocupações que, pelos mecanismos tradicionais (intervenção governamental ou aplicação das modalidades de usucapião) não são resolvidos e que, pela aplicação direta da Constituição, permanecem sem soluções satisfatórias (pois implicam prejuízo ao proprietário e não asseguram a moradia com efetividade aos ocupantes).

  Evidentemente que o preceito, tal como redigido, apresenta problemas, pois se lido levando em conta o conceito tradicional de posse de boa-fé (sentido este expresso no art. 1.201 do Código Civil), resultará aplicável a uma gama muito reduzida de casos e não contribuirá para a solução dos hard cases acima citados.

  Não se propõe, evidentemente, aplicar o instituto da desapropriação judicial a situações de ocupações armadas, orquestradas por políticos ou com fins políticos e tampouco se pretende afastar o direito dos referenciais éticos que devem orientar a atividade jurídica.

  A proposta é, tão somente, reconhecer que, em determinados casos, os possuidores que ocupam área abandonada o fazem por necessidade, por sobrevivência e não têm a exata noção de que a área abandonada tem um dono com legítimo direito sobre ela. E reconhecer que, nas ocupações consolidadas, irreversíveis, temos invasores que se sucedem nas casas e barracos, “comprando-as” imbuídos do sentimento de que, embora a terra não seja regularizada, não tem um “outro” dono.

  Evidentemente que o Juízo deverá ter muita cautela para reconhecer, nessa necessidade e no fato de a área estar abandonada, uma boa-fé dos ocupantes nesse sentido psicológico e social. Para isso, deverá avaliar: (i) se estão presentes os valores protegidos pelo ordenamento e de que lado se situam; (ii) se tratam-se de ocupações “orquestradas”, com fins políticos, ou formadas por ocupantes já beneficiados anteriormente por programas de habitação popular.

  Cremos que a vocação da norma é ser aplicada àquelas ocupações que nasceram naturalmente, em decorrência das necessidades sociais e das próprias condicionantes da vida urbana ou rural e, o que é mais importante, sobre áreas não utilizadas, subutilizadas ou abandonadas há longo tempo por seus proprietários. Da mesma forma, só se aplicará o dispositivo quando a ocupação mostrar-se irreversível, e a situação do proprietário e do ocupante forem semelhantes àquelas trazidas à colação (não se reintegra a posse e não se indeniza e o possuidor é mantido na invasão, mas sem legitimidade em seu uso).

  Não se poderá aplicar o instituto quando o proprietário agiu em tempo na defesa de sua posse, mas não obteve guarida de seu direito no Judiciário; ou quando não agiu por falta de recursos; da mesma forma, quando se vislumbrar que a manutenção dos ocupantes viola princípios como o da moralidade.

  Enfim, há que se ter cautela para não estimular a desobediência civil e para não se fomentar as invasões.

  Quanto a este último aspecto, ressaltamos que constitui uma de nossas preocupações, pois entendermos essencial frisar que a proposta desta dissertação não significa fomento às ocupações, mas apenas uma medida para regularizar aquelas consolidadas e irreversíveis, insolúveis pelos mecanismos tradicionais ante a omissão do Estado.

  A melhor forma de coibir novas invasões é regularizar as antigas e promover novas habitações, o que iniciativas do Ministério das Cidades e do Programa de Aceleração do Crescimento parecem ter condições de efetivar, a par dos vários problemas que apresentam.

  Ressalte-se, por fim, que vivemos um novo momento, em que o ordenamento jurídico coloca diversos instrumentos à disposição do poder público para criar bancos de terras e construir e fomentar a construção de habitações de interesse social. São exemplos disso o parcelamento, edificação e utilização compulsórios, o IPTU progressivo no tempo, a desapropriação com pagamento em títulos da dívida pública, as operações urbanas consorciadas, as zonas especiais de interesse social, a transferência do direito de construir etc.

  Se o Poder Público for zeloso e competente na previsão e aplicação dos instrumentos hoje disponíveis, novas invasões serão evitadas mediante a oferta de habitações populares de baixo custo, o que, aliado à regularização de ocupações antigas, poderá auxiliar a consecução dos valores essenciais à construção de uma sociedade justa, livre e solidária.

  Os desafios habitacionais brasileiros são reais. São sérios e são graves. E não serão resolvidos facilmente, em especial se os operadores jurídicos não se dispuserem a encontrar soluções jurídicas criativas, socialmente úteis e fundadas nos princípios que embasam nosso Estado Democrático de Direito.

  B

  

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