PONTIFÍCIA UNIVERSIDADE CATÓLICA DE SÃO PAULO PUC – SP

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  PONTIFÍCIA UNIVERSIDADE CATÓLICA DE SÃO PAULO PUC – SP Rubya Floriani dos Anjos

  Regime Tributário das Telecomunicações

DOUTORADO EM DIREITO

  SÃO PAULO

  PONTIFÍCIA UNIVERSIDADE CATÓLICA DE SÃO PAULO PUC – SP Rubya Floriani dos Anjos

  Regime Tributário das Telecomunicações

  Tese apresentada à Banca Examinadora da Pontifícia Universidade Católica de São Paulo, como exigência parcial para a obtenção do título de DOUTORA em Direito, na área de concentração Direito do Estado, subárea de Direito Tributário, sob a orientação da Professora Doutora Regina Helena Costa.

  SÃO PAULO

  Banca Examinadora __________________________________ __________________________________ __________________________________ __________________________________ __________________________________

  Este trabalho é dedicado: A Deus! Por todas suas manifestações em minha vida...

  

Aos amigos da terra e espirituais do Templo Força

Divina.

À minha “pretinha” Vovó Cambinda e a minha mãe

Marli de Fátima Floriani, que me ajudaram muito

nesse longo processo...

Às minhas amigas-irmãs Simone Silva Prudêncio e

Patrícia Fudo, só elas conhecem os porquês...

  Ao meu eterno e grande amor Eder por toda compreensão e ao meu mais novo e puro amor,

Murilo, pequeno ser que preenche nossas vidas com

tanta alegria.

  Às minhas irmãs amadas Patrícia e Priscila e à minha avó-mãe Pascoalina Nunes.

Ao Antonio Floriani, meu querido avô, e ao Marco

Antonio Ribeiro da Silva, amigo-irmão. Ambos partiram tão de repente... deixando muitas saudades...

  

AGRADECIMENTOS

  Especialmente à Dra. Regina Helena Costa, que me acolheu no andar do doutoramento e, com toda paciência, me orientou constantemente, atitude que só um autêntico MESTRE é capaz de fazer. Nem a recente confirmação para Ministra do Superior Tribunal de Justiça, que é preciso parabenizar, conjuntamente com as atribuições de Desembargadora no TRF da 3ª região, foram motivos para que a orientação não fosse realizada. Dra. Regina Helena efetivamente auxiliou-me na elaboração desta tese, a começar pela escolha do tema. Inúmeras páginas não seriam suficientes para expressar minha gratidão, o mínimo que posso fazer é deixar registrado: MUITO OBRIGADA!

  Agradecer nunca é demais! Então, mais uma vez agradeço à minha família: mãe Marli de Fátima Floriani, irmãs Patrícia Floriani Mansur e Priscila Floriani Mansur, avó Pascoalina Nunes e tia Iara Hatzlhoffer; às amigas que compreenderam minhas ausências e angústias, sempre oferecendo palavras de apoio e confiança: Simone Silva Prudêncio, Patrícia Fudo, Raquel Mercedes Motta Xavier, Ana Cristina Fischer Dell'Oso, Stael Marques, Márcia Cristina Godoi Moreira, Sônia Maria Borges, Juliana Furtado Costa, Tathiane dos Santos Piscitelli, Fabiana Del Padre Tomé, Elaine Cristina Pereira de Barros, Carolina Barbosa Parreira e outros que certamente estou esquecendo... Mas que, como verdadeiros amigos, compreenderão esse lapso.

  Ao meu amigo Claudinei Coiado Angel, que gentilmente cedeu-me uma sala de seu escritório na VLC Consultores para que eu pudesse me concentrar nos estudos. Isso foi fundamental para que o trabalho tivesse termo. Obrigada!

  Ao meu marido Eder Novais Arantes e filho Murilo Floriani Arantes, certamente foram os que mais sentiram meu afastamento nesse período, espero conseguir recompensá-los...

  Por fim e, novamente, agradeço a Deus, aos meus amigos do Templo Força Divina e à Vovó Cambinda!

  

Resiliência: Habilidade que uma pessoa

desenvolve para resistir, lidar e reagir de modo

positivo em situações adversas.

  Aulete Dicionário Digital

  

“Embora ninguém possa voltar atrás e fazer

um novo começo, qualquer um pode começar

agora e fazer um novo fim.”

  Chico Xavier

  

RESUMO

  Aborda-se, nesse trabalho, o regime tributário das telecomunicações, com destaque aos tributos incidentes sobre: a prestação dos serviços de telecomunicações (que englobam as comunicações); as receitas deles decorrentes; e os serviços que envolvam infraestrutura. Apresentam-se, também, as obrigações acessórias diferenciadas para o setor e a jurisprudência relevante, sem deixar de tratar dos aspectos essenciais que compõem os regimes jurídicos tributários. Embora importante, o tema telecomunicações é novo na conjuntura nacional, pois seu progresso efetivo deu-se a partir de 1997 com a privatização e o fim do monopólio, como regulado pela Lei Geral de Telecomunicações nº 9.472. Sendo assim, apesar da existência de respeitada doutrina sobre a tributação nessa área, o constante desenvolvimento tecnológico em telecomunicações torna o assunto atual e permite reinterpretações, sendo esta tese uma proposta. O método de análise concentra-se na compreensão dos fatos que compõem a hipótese de incidência da norma tributária, especialmente as palavras comunicação e

  

telecomunicação , além de outras, como difusão e informação, as quais, de certa forma, estão

  sempre associadas àquelas. Para tanto, utilizam-se conceitos de uso comum, conceitos técnicos com apoio da Linguística e conceitos jurídicos constitucionais, regulatórios e tributários para, finalmente, obter-se como resultados: i) não existir um conceito de comunicação previsto em diplomas do direito privado, ao qual o ICMS deva observar para incidir; ii) os conceitos de telecomunicações – esses sim, previstos pela regulamentação setorial – não servem para suportar a tributação pelo ICMS, mas definem o campo material de abrangência do PIS, da COFINS, do FUST e do FUNTTEL; e, iii) a afirmação de que as telecomunicações são espécie do gênero comunicações ou que o conceito de telecomunicações – a partir da definição da LGT – abrange outros serviços além dos de comunicação, dependendo da referência adotada. O trabalho trata, ainda, da CONDECINE- Telecom e de algumas Taxas de Polícia, e para concluir, apresenta temas conexos relevantes, como: o provimento de acesso à internet; veiculação de publicidade e propaganda; além das principais jurisprudências do STJ para as telecomunicações.

  

Palavras-chave: Regime tributário das telecomunicações. Telecomunicações. Comunicação.

  Conceitos e definições. ICMS. PIS/COFINS Cumulativos. FUST. FUNTTEL. CONDECIDE- Telecom.

  

ABSTRACT

  This paper aims to discuss the telecommunications taxation regime especially with regard to taxes on telecommunications services (which involves communications) and its earnings and infrastructure services. The differential legal liability for this segment and the relevant jurisprudence are also considered as well as the essential aspects of the taxation juridical regimes. In spite of being important, the telecommunications theme is new in the national conjuncture as its effective progress started due to the privatization and monopoly ending in 1997, according to the General Telecommunications Law n. 9.472. Although there has been respectful doctrine about telecommunications taxation, the constant technological development related to it turns the subject present and allows reinterpretations that are proposed by this thesis. The analysis method is based on the understanding of the facts which compound the incidence hypothesis of the taxation rule and especially the communications and telecommunications meanings, among others such as diffusion and information, all of them concerned with those ones. Aiming our proposal, common use concepts, technical Linguistic concepts and taxation, regulatory and constitutional juridical concepts are used to lead into the following results: i) in the private law regulations there isn’t a communication concept to which the State Valued Added Tax (ICMS) should consider its incidence; ii) the telecommunications concepts – prescribed by the sector rules – are not suitable for the State Valued Added Tax incidence (ICMS), but they define the essential comprehensive field of the Contribution for the Social Integration Program (PIS), the Contribution for Social Security Funding (COFINS), the Fund for Universal Access to Telecommunications Services (FUST) and the Contribution for the Fund of Telecommunications Technological Development (FUNTTEL); and iii) the assertion that the telecommunications are species of the communications genus or that the concept of telecommunications – defined by the General Telecommunications Law – encompasses other services beyond those of the communications is possible depending on the adopted reference. This paper also refers to the Contribution to the Development of National Movies Industry CONDECINE-Telecom as well as to some Administration Regulatory Action Taxes and ends with the presentation of relevant connected subjects such as providing internet access, advertising and publicity circulation together with the most important Superior Court of Justice telecommunications jurisprudence.

  

Key-words: Telecommunications taxation regime. Telecommunications. Communications.

  Concepts and definitions. ICMS. Cumulative PIS/COFINS. FUST. FUNTTEL. CONDECIDE-Telecom.

  

SUMÁRIO

  IV.2.1. Das “regras” (ou princípios) associadas (os) ao valor certeza: legalidade, anterioridade, irretroatividade da lei tributária e não cumulatividade ................................. 47

  IV. Difusão ............................................................................................................................... 81

  III.2. Canal ........................................................................................................................... 76

  III.1. Informação .................................................................................................................. 74

  III. Elementos de interesse do processo comunicacional ......................................................... 73

  II. 1. Comunicação e telecomunicação: usos comum e semiótico ........................................... 68

  II. Conceitos básicos: comunicação, telecomunicação, difusão e informação ......................... 67

  I. Conceitos, conceitos jurídicos e definições .......................................................................... 66

  V. Notas sobre os tributos em espécie ...................................................................................... 60 CONCEITOS BÁSICOS .......................................................................................................... 66

  IV.3. Imunidades .................................................................................................................. 58

  IV.2.2. Dos princípios tributários associados ao valor justiça: isonomia, capacidade contributiva e não confisco .................................................................................................. 54

  IV.2. Princípios tributários ................................................................................................... 46

  INTRODUđấO ........................................................................................................................ 15 PREMISSAS ............................................................................................................................ 21

  IV.1. Princípios e regras: considerações gerais ................................................................... 44

  IV. Limitações ao poder de tributar .......................................................................................... 43

  III.3. A norma de incidência tributária e seus aspectos ....................................................... 39

  III.2.1. Repartição das competências impositivas ................................................................ 38

  III.2. Técnicas de divisão de competências na Constituição de 1988 .................................. 36

  III.1. Definição e características .......................................................................................... 31

  III. Competência tributária ....................................................................................................... 30

  II.1. Regime jurídico tributário ............................................................................................ 28

  II. Sistema normativo e ordenamento jurídico ......................................................................... 24

  I. Considerações iniciais ........................................................................................................... 21

  V. Nosso entendimento: Comunicação-difusão (unidirecional ou unidirecional interativa); Comunicação-intercâmbio (bidirecional: intersubjetiva); Comunicação-resultado

  VI. Conceitos constitucionais ................................................................................................... 87

  VI.1. Os termos comunicação, informação e telecomunicações na CR/88 ......................... 88

  VII. Art. 110 do CTN: conceitos de direito privado ................................................................. 91

  

PARTE I

PANORAMA DAS TELECOMUNICAđỏES

  CAPễTULO 1 Ố SURGIMENTO E EVOLUđấO ................................................................... 94

  1.1. Da comunicação verbal à Sociedade da Informação ......................................................... 94

  1.2. Meios de telecomunicação ................................................................................................ 97

  1.2.1. Telégrafo óptico – 1791 ............................................................................................. 97

  1.2.2. Telégrafo elétrico – 1837 ........................................................................................... 98

  1.2.3. Telefonia – 1873 ........................................................................................................ 99

  1.2.4. Radiotelegrafia – 1884; radiodifusão sonora – 1926; e, de sons e imagens – 1930 101

  1.2.5. Telefonia móvel, celular, satélites e fibra óptica – 1940 em diante ......................... 102

  1.2.6. O tráfego de dados e a Internet ................................................................................ 104

  1.2.7. TV a cabo ................................................................................................................. 105

  1.3. As telecomunicações no Brasil ........................................................................................ 106 CAPễTULO 2 Ố DIREITO BRASILEIRO DAS TELECOMUNICAđỏES ......................... 111

  2.1. Principais normas jurídicas do setor ................................................................................ 111

  2.1.1. Código Brasileiro das Telecomunicações – Lei nº 4.117/62 ................................... 112

  2.1.2. Emenda Constitucional nº 8 de 15 de agosto de 1995 ............................................. 113

  2.1.3. Leis de transição: Lei Mínima (Lei nº 9.295/96); Lei da TV a Cabo (Lei nº 8.977/95) e Lei de Regime de Concessão e Permissão – art. 175 CR/88 – (Lei nº 8.987/95) ............................................................................................................................ 114

  2.1.4. Lei Geral de Telecomunicações – LGT – Lei nº 9.472/97 – o marco legal regulatório .......................................................................................................................... 115

  2.2. Conceitos regulatórios de: telecomunicações; serviços de telecomunicações; serviços de valor adicionado; e, redes de telecomunicações ................................................................ 117

  2.2.1. Dos conceitos básicos e dos regulatórios ................................................................. 120

  2.3. A classificação dos serviços de telecomunicação segundo a LGT: abrangência de interesses, regime jurídico e forma ......................................................................................... 124

  2.4. As principais modalidades de prestação dos serviços de telecomunicações ................... 126

  2.4.2. Telefonia móvel: SMC e SMP ................................................................................. 129

  4.1. Considerações sobre faturamento e receita (receita bruta; receita operacional bruta) .... 164

  4.3.2. FUNTTEL: Fundo para o Desenvolvimento Tecnológico das Telecomunicações . 191

  4.3.1.3. Aspectos da norma tributária do FUST ................................................................ 190

  4.3.1.2. Súmula Anatel nº 7/2005 e as receitas de interconexão ....................................... 187

  4.3.1.1. Conceito de receita operacional bruta do FUST ................................................... 185

  4.3.1. FUST: Fundo de Universalizações dos Serviços de Telecomunicações ................. 184

  4.3. Contribuições de intervenção no domínio econômico .................................................... 182

  4.2.2. Normas tributárias do PIS e da COFINS e seus critérios ........................................ 177

  4.2.1.1. Os conceitos de “receita bruta” e de “telecomunicações” para enquadramento no regime cumulativo do PIS e da COFINS ...................................................................... 174

  4.2.1. Regimes cumulativo e não cumulativo .................................................................... 172

  4.2. Contribuições sociais: PIS e COFINS ............................................................................. 171

  3.6. Norma tributária do ICMS-Comunicação ....................................................................... 159 CAPễTULO 4 Ố TRIBUTAđấO SOBRE O FATURAMENTO E A RECEITA DE TELECOMUNICAđỏES: CONTRIBUIđỏES .................................................................... 164

  2.4.3. Serviço de Acesso Condicionado: SeAC (TV a Cabo, MMDS, DTH e TVA) ....... 130

  3.5. Nossa definição do conceito de prestação de serviços de comunicação do ICMS ......... 156

  3.4.1. Efetiva comunicação e efetiva prestação de serviços de comunicação ................... 152

  3.4. Conceito de “comunicação” do ICMS: doutrina ............................................................. 146

  3.3. Prestação de serviços e efetiva prestação de serviços ..................................................... 141

  3.2. Competência e imunidades .............................................................................................. 139

  3.1. Histórico-legislativo: conceitos legais ............................................................................. 133

  CAPễTULO 3 Ố TRIBUTAđấO SOBRE A PRESTAđấO DE SERVIđOS DE TELECOMUNICAđỏES: ICMS-COMUNICAđấO ........................................................... 133

  

PARTE II

REGIME TRIBUTÁRIO DAS TELECOMUNICAđỏES

  2.5. Radiodifusão .................................................................................................................... 131

  2.4.4. Comunicação Multimídia: SCM .............................................................................. 131

  4.3.2.1. Conceito de receita bruta do FUNTTEL ............................................................... 191

  4.3.3. Imunidade do art. 155, § 3º, da CR/88 ..................................................................... 195

  6.3.2. Inscrição estadual centralizada por Unidade Federativa .......................................... 220

  6.5.3. ANCINE/Anatel – NOVA CONDECINE ou CONDECINE-Telecom .................. 232

  6.5.2. Minicom – FUNTTEL ............................................................................................. 231

  6.5.1. Anatel – SFUST – Sistema de Acolhimento da Declaração do FUST .................... 230

  6.5. Das obrigações tributárias perante a Anatel, Minicom e a ANCINE e o instituto da parafiscalidade ........................................................................................................................ 227

  6.4. Convênio ICMS nº 155/03: o hash code e seus procedimentos para impressão dos documentos fiscais em via única ............................................................................................ 225

  6.3.5. Do faturamento conjunto ou cobilling ..................................................................... 223

  6.3.4. Emissão das NFSTs e NFSCs em via única ............................................................ 222

  6.3.3. Estorno do imposto em caso de cancelamento nas notas fiscais ............................. 221

  6.3.1. Empresas beneficiadas ............................................................................................. 220

  4.3.4. Norma tributária da NOVA CONDECINE ou CONDECINE-Telecom: Contribuição para o desenvolvimento da indústria cinematográfica nacional .................. 197

  6.3. Regime especial do Convênio ICMS nº 126/98 .............................................................. 216

  6.2. A influência da telemática no atendimento aos deveres instrumentais e seus reflexos na fiscalização......................................................................................................................... 214

  6.1. Notas sobre as espécies de constituição do crédito tributário ......................................... 212

  5.3. Acerca de outras taxas instituídas pelos Municípios: taxas de uso de solo e alvarás de licenciamento das ERBs (Estações Rádio-Base) .................................................................... 207 CAPÍTULO 6- REGIMES DIFERENCIADOS DE CUMPRIMENTO DAS OBRIGAđỏES ACESSốRIAS ............................................................................................. 212

  5.2.2. TFI e ampliação das hipóteses de incidência por Resolução Anatel ....................... 206

  5.2.1. Normas tributárias da TFF e da TFI. Taxa de Fiscalização de Instalação e Taxa de Fiscalização de Funcionamento .................................................................................... 204

  5.2. FISTEL: Fundo de Fiscalização das Telecomunicações ................................................. 202

  5.1. Apontamentos a respeito das taxas de polícia ................................................................. 200

  CAPễTULO 5 Ố TRIBUTAđấO SOBRE A INFRAESTRUTURA: TAXAS DE POLÍCIA ................................................................................................................................ 200

  

PARTE III

TEMAS CONEXOS ầ TRIBUTAđấO DAS TELECOMUNICAđỏES E ANÁLISE

JURISPRUDENCIAL DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA

  7.1. Internet: Provimento de acesso e VoIP: voz sobre IP ..................................................... 234

  7.3.2. Veiculação de publicidade ....................................................................................... 251

  8.4. Atividades preparatórias e complementares .................................................................... 269

  8.3. Princípio da Legalidade e o Convênio ICMS nº 69/98 ................................................... 267

  8.2. Provimento de acesso à Internet como Serviço de Valor Adicionado e os conceitos de direito privado ........................................................................................................................ 263

  8.1. Palavras iniciais ............................................................................................................... 262

  7.5. Convergência digital ........................................................................................................ 258 CAPÍTULO 8 – JURISPRUDÊNCIA STJ ............................................................................. 262

  7.4.4. Assinatura mensal .................................................................................................... 256

  7.4.3. Atividades complementares ..................................................................................... 255

  7.4.2. Atividades preparatórias ou atividades-meio ........................................................... 254

  7.4.1. Serviços de comunicação do ICMS e serviços de telecomunicação e valor adicionado da Anatel ......................................................................................................... 252

  7.4. Atividades preparatórias e complementares .................................................................... 251

  7.3.1. Tributação ................................................................................................................ 249

  7.1.1. Provimento de acesso à Internet .............................................................................. 235

  7.3. Serviços de Acesso Condicionado: TV por Assinatura ................................................... 249

  7.2.2.5. Rede das operadoras móveis ................................................................................. 248

  7.2.2.4. Sites da internet ..................................................................................................... 248

  7.2.2.3. Outdoors, banners, painéis ................................................................................... 247

  7.2.2.2. Televisão aberta e rádio ........................................................................................ 246

  7.2.2.1. Jornais, revistas e periódicos ................................................................................ 244

  7.2.2. Mídias para veiculação de publicidade e propaganda ............................................. 243

  7.2.1. Prestação de serviços de publicidade e propaganda ................................................ 242

  7.2. Veiculação de publicidade e propaganda ........................................................................ 241

  7.1.2. VoIP ......................................................................................................................... 237

  8.5. VOIP: redução de base de cálculo e a Decisão do TJSP ................................................. 271 CONCLUSÃO ........................................................................................................................ 277 REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS ................................................................................... 293

  

INTRODUđấO

  As telecomunicações no Brasil adquiriram maior notoriedade a partir de 1997, com o acontecimento do Marco Legal Regulatório, o qual culminou na edição da Lei Geral de Telecomunicações nº 9.472 – LGT. Dentre outros aspectos importantes dessa norma, há dois que merecem destaque: a previsão da universalização e a privatização dos serviços de telecomunicações. A meta da universalização estabelecida para as concessionárias volta-se à garantia de expansão dos serviços a todos os indivíduos e a privatização rompe com o monopólio até então existente, possibilitando preços mais competitivos e melhor qualidade na prestação de serviços.

  Após 16 (dezesseis) anos de existência da LGT, as metas vêm sendo atendidas, de

  1

  certa forma, satisfatoriamente . Ademais, o contínuo surgimento de novas tecnologias desde o final do século XX – especialmente com a mudança do sinal, de analógico para digital –, tornou o assunto telecomunicação recorrente na vida das pessoas. Aproximadamente 70%

  2

  (setenta por cento) dos brasileiros possuem , ou já tiveram um aparelho celular. Outra parte possui acesso à internet, telefone fixo, TV a cabo, etc..

  Mais recentemente, isso foi fomentado pelo surgimento dos tablets e dos smartphones, cuja funcionalidade vai além do falar, sendo utilizado para acessar internet, tirar fotos, baixar jogos e fazer uso dos inúmeros aplicativos (“apps”) disponíveis no mercado. Há que se considerar, também, as facilidades oferecidas pela internet banda larga, os serviços a ela agregados como a Voz sobre IP, o wireless, a telepresença, entre outros, que ampliam cada vez mais as ofertas nesse setor. Ademais, há toda a convergência tecnológica que – visando à unificação e integração de hardware, software, serviços e meios numa mesma plataforma de transmissão e comunicação – vem ocorrendo de forma rápida.

  Todo o desenvolvimento em telecomunicações foi impulsionado pela globalização. Não fosse a LGT orientar esse acontecimento no Brasil, quando instituiu as metas de

  3 1 universalização para a telefonia fixa, evitando a massificação no setor , outro movimento teria Site Anatel: Elas também se renovam periodicamente. Disponível em:

<http://www.anatel.gov.br/Portal/exibirPortalNivelDois.do?codItemCanal=1277&nomeVisao=Cidad%E3o&no

2 meCanal=Telefonia%20Fixa&nomeItemCanal=Universaliza%E7%E3o>. Acesso em: 30 maio 2013.

  

Disponível em: <ftp://ftp.ibge.gov.br/Acesso_a_internet_e_posse_celular/2011/PNAD_Inter_2011.pdf>.

3 Acesso em: 24 jun. 2013.

  ocorrido, visto a concorrência das empresas no mundo ter se intensificado e por ser um mercado que traz benefícios e facilidades, tanto para quem oferece serviços, quanto para quem se utiliza deles.

  Diante desse cenário, aquele que presta os serviços adequadamente tem resultados positivos e quem faz uso também, pois todo o leque de serviços existentes em telecomunicações permite que se retire melhor proveito do tempo e processos nas empresas e

  4 na vida das pessoas .

  Com o fim do monopólio, as questões tributárias vêm à tona, pois os interesses econômicos passam a estar em lados opostos e, principalmente, porque o direito não absorve de maneira literal as constantes mudanças no mundo, incluindo a evolução inerente às telecomunicações. Enquanto existiam apenas o telefone fixo e os telégrafos, não havia tantas dúvidas; contudo, à medida que isso se transformou, com a privatização, melhorias e convergências, novos softwares e equipamentos cada vez mais sofisticados, surgiram facilidades aos usuários e complexidades na análise dos fatos, especialmente para o enquadramento tributário. Vemos, de um lado, os Fiscos querendo cada vez mais inserir elementos em sua competência e, de outro, os contribuintes tentando exclui-los desse campo.

  Falar sobre tributos incidentes sobre os serviços de telecomunicações, embora não seja novo, é sempre atual e polêmico, justificando a escolha do tema, pois essa revolução tecnológica caracteriza o momento social que se vive: a Era da Informação e, principalmente porque, em matéria tributária, o modelo adotado pela maioria da doutrina e da jurisprudência

  • – do nosso ponto de vista – não seria o apropriado para dar solução às controvérsias, trazendo à tona os seguintes questionamentos: quais são os conceitos de comunicação e telecomunicação que delimitam e informam o Regime Tributário das Telecomunicações? As respostas variam entre a adoção de conceitos constitucionais até uso de conceitos de direito privado da LGT de 1997.

  

reversibilidade da infraestrutura. Contudo, há quem entenda que universalização pode ser sinônimo de

massificação. Vide: PAZ FILHO, José de Sousa. Alternativas de políticas públicas para a banda larga.

Biblioteca digital da Câmara dos Deputados, 2009. Disponível em:

<http://bd.camara.gov.br/bd/bitstream/handle/bdcamara/3242/alternativas_paz_filho.pdf?sequence=1>. Acesso

4 em: 10 jul. 2012.

  

Face-to-face meeting without place-to-place travel: reunião cara a cara sem necessidade de viagens para

deslocamento, ou reuniões virtuais, isso é o que Accenture oferece desde 2010 por meio do telepresense

videoconferencing ou telepresença como é conhecida no Brasil, uma videoconferência com tecnologia avançada,

alta qualidade no vídeo e som, que além de ser inteligente do ponto de vista financeiro, eliminando custos de

constantes viagens e facilitando a coordenação de agendas dos envolvidos, é ecologicamente correto, pois

  Pretende-se, portanto, para auxiliar na compreensão dos fatos que fazem parte do desenvolvimento das telecomunicações, demonstrar: i) que não existe um conceito de comunicação previsto em diplomas do direito privado ao qual o ICMS deveria observar para incidir; ii) que os conceitos de telecomunicações – esses sim, previstos pela regulamentação setorial – não servem para suportar a tributação pelo ICMS, mas definem o campo material de abrangência do PIS, da COFINS, do FUST e do FUNTTEL; e, iii) afirmar que as telecomunicações são espécie do gênero comunicações ou que o conceito de telecomunicações – a partir da definição da LGT – abrange outros serviços além dos de comunicação é possível, dependendo da referência adotada, sendo esses os objetivos específicos da tese.

  Cabe notar ainda que este estudo, embora abrangente, não esgotará todas as divergências que o tema guarda, optando-se, como delimitação preliminar, por concentrar a análise dos tributos incidentes sobre: a prestação dos serviços de telecomunicações; as receitas deles decorrentes; e temas conexos relevantes, onde se encontram importantes discussões doutrinárias e jurisprudenciais. Contudo, durante as pesquisas percebeu-se a importância de escrever também sobre a tributação da infraestrutura, o que culminou em mais um Capítulo.

  Não serão examinadas as eventuais disputas em torno de assuntos tributários aplicáveis aos contribuintes de forma geral, assim como as relações jurídicas que envolvam importação e exportação dos serviços, remessas ao exterior, ou seja, abordar-se-ão as obrigações em âmbito nacional.

  O objetivo geral resume-se bem por seu próprio título, pois, a partir das questões acima suscitadas, indicaremos e analisaremos o conjunto das normas jurídicas que conferem autonomia ao setor das telecomunicações, demonstrando que existe um regime jurídico

  5

  tributário específico que o caracteriza, dando-lhe identidade própria . Partiremos do campo abstrato – normas jurídicas tributárias – até a aplicação aos casos concretos, com análise dos deveres instrumentais de cada um dos tributos. Não há um trabalho assim ordenado, há livros com artigos que concentram estudos voltados ao setor em formato similar ao que destinamos 5 ao último Capítulo, ou seja, para tratar de temas específicos e conexos às telecomunicações.

  

Cf. L EANDRO P AULSEN : “O regime jurídico informa e tipifica um conjunto de normas cujas peculiaridades

  6 Cabe advertir que esse trabalho é continuidade de nossa dissertação de mestrado ,

  porém ampliado e com mudança substancial no conceito de comunicação sujeito ao ICMS, pois o passar do tempo; o lidar com o tema e a partir de uma reflexão mais abrangente sobre o regime tributário do setor, fizeram-nos repensar as definições e seus efeitos de maneira mais coerente para as telecomunicações e demais atividades relacionadas, demonstrando que, ainda que o corte metodológico seja imprescindível, muitas vezes a análise isolada de determinado tributo pode levar a conclusões, no mínimo, incompletas.

  Entende-se também que um trabalho científico não se desenvolve sem fundamento em premissas e métodos. As premissas são base para nosso raciocínio e refletem convicções formadas no decorrer dos anos de estudos e que, certamente, justificam algumas tomadas de posição. Quanto aos métodos, eles exercem papel considerável: indicam o caminho que será adotado; colaboram na delimitação do objeto indicando o que será tratado em cada Capítulo e; assim, auxiliam na organização do pensamento daquele que se propõe fazer um trabalho

  7 científico, atingindo o desenvolvimento do objeto .

  Dentro das premissas e a partir dos conceitos básicos – que serão tratados na sequência

  • – é que se abordará o Regime Tributário das Telecomunicações, organizados metodologicamente em três partes.

  A Parte I, denominada Panorama das Telecomunicações, tem como finalidade contextualizar o objeto de estudo. O Capítulo 1 cuidará do surgimento das telecomunicações e sua evolução no mundo e no Brasil, demonstrando suas modificações e aprimoramentos tecnológicos dos últimos anos. A par disso, também será possível verificar que a essência dos meios de telecomunicação é a mesma desde a criação do primeiro telégrafo óptico, onde os elementos (emissor, receptor, código, canal (meio)) faziam parte deles, assim como fazem parte da estrutura da comunicação humana. A diferença está na tecnologia empregada no canal, que incrementa e dá qualidade e rapidez à troca das informações, permitindo sua ocorrência à distância.

  O Capítulo 2 abordará o direito das telecomunicações voltado à legislação regulatória brasileira. De modo geral, será explicado como as telecomunicações se situam na Carta 6 Magna antes e depois da Emenda Constitucional nº 8 de 1995, por ter sido esta a autorizadora,

  

ANJOS, Rubya Floriani. Conceito de prestação de serviços de comunicação sujeito ao ICMS e o Processo 7 comunicacional. Dissertação. São Paulo: PUC, 2008. de maneira expressa, da outorga dos serviços públicos de telecomunicações às empresas privadas. Passaremos pelas normas essenciais à indicação do regime jurídico regulatório do setor: o Código Brasileiro de Telecomunicações, a Lei Mínima até a Lei Geral de Telecomunicações, considerada como o Marco Legal Regulatório, além de outras, como algumas postas pela Anatel – Agência Nacional das Telecomunicações – visto agregarem parte dos conceitos de direito privado que devem ser observados pelo legislador impositivo. Importante desse Capítulo é estabelecer a função regulatória perante o ordenamento jurídico, bem como definir, a partir dessa perspectiva, os conceitos: de telecomunicações; serviços de telecomunicações; serviços de valor adicionado; e, redes de telecomunicações, expondo a classificação dos serviços das telecomunicações a partir da LGT e algumas modalidades criadas pela Anatel.

  A Parte II destina-se ao Regime Tributário das Telecomunicações propriamente dito, nela analisaremos os tributos incidentes sobre: a prestação de serviços de comunicações; a receita de telecomunicações; e, a infraestrutura, tomando como base a norma jurídica tributária composta por seus aspectos material, temporal, espacial, pessoal (sujeitos ativo e passivo), base de cálculo e alíquota. Para isso, retomaremos os conceitos de comunicação, telecomunicação, difusão e informação previamente analisados no item dos Conceitos Básicos, que serão cotejados com as definições das normas constitucionais, regulatórias e tributárias das diversas exações. Assim será possível estabelecer se determinado serviço de telecomunicação se sujeita ao ICMS ou não e, consequentemente, saber se suas receitas fazem parte do regime de apuração cumulativo ou não cumulativo do PIS e da COFINS, e ainda verificar se há reflexo dessas definições na composição da base de cálculo das CIDEs FUST e FUNTTEL, entre outros.

  Ainda nesta Parte, no Capítulo 6, serão analisados os regimes diferenciados de apuração e cumprimentos de obrigações acessórias, exclusivos do setor. Os dois últimos Capítulos que compõem a Parte III tratarão dos temas conexos à tributação das telecomunicações e da análise jurisprudencial do STJ. Para tanto, discorreremos sobre os principais temas em debate e efetuaremos uma aproximação aos assuntos já recorrentes em matéria de tributação das telecomunicações, com abordagem doutrinária no Capítulo 7 e jurisprudencial no Capítulo 8, expondo nosso entendimento sustentado pela construção teórica apresentada no decorrer do trabalho. jurídico, expondo com brevidade sobre Sistema Jurídico e Regime Tributário, cuidando dos conceitos de Competências Tributárias, Princípios e Imunidades e traçando as Notas das espécies tributárias, itens essenciais para qualquer regime tributário.

  No tópico sobre os conceitos básicos discorreremos especificamente sobre os conceitos fundamentais requeridos para o desenvolvimento e compreensão do trabalho: comunicação, telecomunicação, informação e difusão, os quais precisam ser investigados e fixados de diferentes perspectivas. Desse modo, inicialmente essa construção se dará com base nos dicionários, nos linguistas, nos técnicos em comunicação, isto é, sem apoio na doutrina tributária, mas ressalvamos que isso – análise doutrinária – será feito no decorrer do trabalho com destaque na Parte II.

  A presença desses vocábulos na Constituição da República de 1988 também será trazida à baila, bem como falaremos a respeito dos conceitos de direito privado para fins tributários.

  

PREMISSAS

I. Considerações iniciais

  O direito pode ser pensado a partir de diferentes perspectivas e por muitas Ciências (tal como Economia, Sociologia, etc.), onde cada qual faz o recorte que lhe atenda às

  8

  pretensões. Como nosso interesse é jurídico, seguindo H ANS K ELSEN entende-se necessário construir essa definição a partir do uso histórico do termo. A verificação cronológica da

  9

  utilização do vocábulo “direito” apresenta-o sempre como “ordem de condutas humanas sistemicamente organizadas”, caracterizando-o como uma ordem normativa ou conjunto de

  10 normas jurídicas .

  Consideraremos o direito, portanto, como o direito positivo, aquele composto de prescrições normativas – ou normas jurídicas – contemporâneas que exigem determinadas condutas entre os seres humanos, expressando-se sob a forma textual, aspecto particular de

  11

  sua existência . Para definir o direito tributário – ramo de aproximação – adicione-se ao que acima foi mencionado uma qualificação às normas jurídicas: “[...] como o conjunto de normas

  12 jurídicas que disciplinam a instituição, a arrecadação e a fiscalização de tributos ” .

  As normas jurídicas, enquanto representam o direito positivo em sua forma mais

  13 8 sucinta, consolidam tudo aquilo que for possível estar ou entrar no direito posto . Elas, mais

“[...] uma teoria do Direito deve, antes de tudo, determinar conceitualmente seu objeto. Para alcançar uma

definição do Direito é aconselhável primeiramente partir do uso da linguagem […]”. KELSEN, Hans. Teoria

9 pura do direito . 6.ed. São Paulo: Martins Fontes, 1998, p. 33. 10 Ibidem, p. 33.

  

“A norma jurídica, em suma, é uma regra de comportamento que produz efeitos obrigatórios na vida social, ao

contrário de outras normas, como as de etiqueta, as morais, as religiosas etc., que, por não admitirem a chamada

execução forçada, não podem ter o seu cumprimento determinado por terceiros”. CARRAZZA, Elisabeth Nazar.

  

IPTU & progressividade : igualdade e capacidade contributiva. Curitiba: Juruá, 1999, p. 18. O critério

preponderante de diferenciação das normas jurídicas de todas as demais é a coercitividade. Segundo L UÍS C ESAR

S OUZA DE Q UEIROZ “Coercitividade da norma jurídica significa a possibilidade de a conduta prescrita pela

norma, quando não for espontaneamente cumprida, ser imposta mediante o emprego da força, de maneira

organizada, institucionalizada [...] A coercitividade, de uma forma ou de outra, com maior ou menor clareza, tem

sido apontada pela doutrina como sendo a nota distintiva do jurídico”. QUEIROZ, Luís Cesar Souza. Sujeição

11 passiva tributária . Rio de Janeiro: Forense, 2002, p. 15.

  

Sobre a forma textual de expressão do direito: MORCHÓN, Gregório Robles. El Derecho como texto: Cuatro

12 estudios de teoría comunicacional del Derecho. 2.ed. Navarra: Thomson Civitas, 2006, passim.

  

COSTA, Regina Helena. Curso de Direito Tributário: Constituição de Código Tributário Nacional. 2.ed. rev.

13 e atual. São Paulo: Saraiva, 2012, p. 30, grifo do autor.

  

“Se o direito é tomado como conjunto de normas válidas, num determinado território e num preciso momento

do tempo histórico, tudo dentro dele serão normas, em homenagem ao princípio epistemológico da uniformidade do que serem mera representação gráfica no papel das letras da lei, instigam ao leitor à construção de significados. Por isso, diz-se que a norma jurídica é a significação que adquirimos a partir da leitura dos textos prescritivos, das palavras das leis. Mas há que se perceber que a construção do sentido não está no papel, mas sim naquele que realiza o ato de leitura e intepretação: o homem, ser humano arraigado de valores que necessariamente influenciam a compreensão da mensagem normativa, muitas vezes em desacordo com que

  14

  15 pretendeu aquele que a elaborou .

  Todos os textos legislativos, incluindo aqueles que se referem às telecomunicações e aos seus tributos, poderiam ser reunidos fisicamente num determinado espaço, aos quais poderíamos atribuir-lhes o nome de normas jurídicas impressas ou simplesmente “leis”, mas isso não seria suficiente para representar o direito tributário das telecomunicações a partir de sua significação, sendo indispensável para tanto, o processo interpretativo, que se dá quando o homem, por algum método, analisa os enunciados que conformam o direito, trazendo à mostra um significado para a norma, exercendo o papel construtivo do direito.

  Dessa forma, como a norma jurídica não está pronta e acabada nos textos do direito positivo, não podendo deles ser extraída, pode-se afirmar que as normas são as significações que surgem a partir do texto do direito positivo, ou são os juízos hipotético-condicionais provocados na mente por intermédio da leitura.

  É nesse viés interpretativo que se moldam as divergências nos campos do direito e é nisso que está sua provocação, dando caráter de relevância aos estudos doutrinários que abordam temas complexos e conflitantes, não para oferecer a resposta correta, porém mais uma possibilidade de entendimento, visando, contudo, ao convencimento de todos de que sua

  16

  17 14 proposta é a mais adequada .

  

Nesse sentido: “Toda interpretação do direito legislado principia com um texto, isto é, uma fórmula linguística

escrita. Se as linhas e pontos pretos que constituem o aspecto físico do texto da lei são capazes de influenciar o

juiz, assim é porque possuem um significado que nada tem a ver com a substância física real. Esse significado é

conferido ao impresso pela pessoa que por meio da faculdade da visão experimenta esses caracteres. A função

destes é a de certos símbolos, ou seja, eles designam (querem dizer) ou apontam para algo que é distinto deles

15 mesmos”. ROSS, Alf. Direito e Justiça. Trad. Edson Bini. Bauru: Edipro: 2003, p. 139.

  

Segundo H ANS K ELSEN , quando discorre sobre a interpretação, estabelece que apenas os intérpretes autênticos

  • – que são aqueles eleitos pelo próprio direito para criar o direito – é que fazem normas jurídicas, ao passo que

    para todos os demais atos interpretativos, advindos daqueles que são observadores do direito, há emissão de

    proposições jurídicas, conformando o grupo dos intérpretes não autênticos. KELSEN, Hans. Teoria Pura do

  • 16 Direito . 6.ed. São Paulo: Martins Fontes, 1998, p. 387-397.

      

    Dentro do contexto linguístico que estão inseridas as ciências sociais, a “verdade” será uma construção

      A partir do entendimento de que o direito é um conjunto de normas e que elas se relacionam segundo critérios de subordinação e coordenação, sob um denominador comum, identifica-se nesse modelo a noção de sistema, pois, noutras palavras, contempla o conjunto de todos os enunciados prescritivos num determinado tempo e espaço, inter-relacionados sintática e semanticamente perante uma referência – seu fundamento de validade – que é a Constituição. Seus enunciados devem ser observados, pois toda norma busca sua validade em norma superior que lhe dê fundamento.

      A existência de uma norma jurídica deriva do fato de ter sido ela produzida em

      18

      consonância com as determinações prescritivas do ordenamento jurídico . J OSÉ J OAQUIM G OMES C ANOTILHO explica que a “constituição como norma designa o conjunto de normas jurídicas (regras e princípios) [...] que apresentam relativamente às outras normas do

      19 ordenamento carácter fundacional e primazia normativa” .

      A Constituição brasileira de 1988 carrega a característica de ser analítica – abrangendo

      20

      matéria alheia à constitucional . Suas prescrições devem ser consultadas para a criação de normas não apenas voltadas para a instituição dos tributos, mas também para a fixação das obrigações acessórias, estabelecimento das regras de constituição, suspensão e de extinção do crédito tributário.

      As normas constitucionais de repartição da faculdade impositiva, que são distribuídas segundo a materialidade ou a função do tributo; as imunidades; e, os princípios são as diretrizes na formação do regime tributário, contemplando toda a delimitação do exercício

      17 H ANS K ELSEN , por sua vez, entende que aos cientistas cabe apenas indicar a maior quantidade de

    enquadramentos, ou as possíveis interpretações visualizadas dentro da moldura estabelecida pela norma geral,

    sem se posicionar a respeito do que se entenda como correto, ou justo. KELSEN, Hans. Teoria pura do direito,

    18 cit., p. 390.

      

    “A validade da norma inferior é fundamentada pela validade da norma superior pela circunstância de que a

    norma inferior foi produzida como prescreve a norma superior, pois a norma superior, em relação com a inferior,

    tem o caráter de Constituição, pois que a natureza da Constituição existe na regulação da produção de normas”.

    KELSEN, Hans. Teoria geral das normas. Trad. José Florentino Duarte. Porto Alegre: Fabris, 1986, p. 330,

    19 grifo do autor.

      

    CANOTILHO, José Joaquim Gomes. Direito Constitucional e Teoria da Constituição. 3.ed. Coimbra:

    20 Almedina, 1998, p. 1073-1074, grifo do autor.

      

    “Uma das várias classificações das Constituições apresentadas pela doutrina pátria é a que separa, quanto à sua

    extensão, em analíticas e concisas. As Constituições analíticas, que vemos proliferarem em nossos dias, são

    aquelas que abrigam matéria estranha ao Direito Constitucional propriamente dito, trazendo em seu bojo

    minúcias de regulamentação que melhor estariam localizadas na legislação infra-constitucional. [...] também

    chamadas extensas, prolixas, ou regulamentares [...]. As Constituições concisas, também conhecidas como

    sintéticas, breves ou sucintas, são aquelas que contêm matéria essencialmente constitucional, ou seja, trazem

      21

      desses poderes que não podem ser suplantados por lei inferior e serão observadas nos Capítulos destinados à análise dos tributos incidentes sobre as telecomunicações.

      Por fim, ainda que dessa imensa quantidade de textos do direto positivo, destaque-se qual fragmento será estudado, é preciso ressalvar que o direito é uno e tais segregações são

      22

      meramente didáticas . Nesse passo, o direito tributário “[...] vai buscar fatos e atos regulados no direito privado para estabelecer imposições sobre eles. No instante em que assim procede,

      23

      manifesta-se a relação mantida entre dois ramos distintos das ciências jurídicas” , ou seja, ele é um direito de superposição que atua sobre as relações que ocorrem sob o comando das demais normas do sistema jurídico, desde que previstas no fato gerador da lei tributária.

    II. Sistema normativo e ordenamento jurídico

      A formação de um sistema se dá pelo conjunto de objetos compostos por partes que se vinculam de acordo com um princípio unitário e que se relacionam de diversas maneiras de

      25

      24

      acordo com esse vetor comum . L OURIVAL

      V ILANOVA leciona: “Sistema implica ordem, isto é, uma ordenação das partes constituintes, relações entre as partes ou elementos”, e complementa: “As relações não são elementos do sistema. Fixam, antes, sua forma de 21 composição interior, sua modalidade de ser estrutura”.

      

    “A Constituição da República, à evidência, é a principal fonte do direito tributário no Brasil. Abriga os

    lineamentos para o adequado exercício da ação estatal de exigir tributos, cuidando, assim, de quatro temas

    fundamentais: (i) a previsão das regras-matrizes de incidência, isto é, das situações fáticas que poderão ser

    apreendidas pelo legislador infraconstitucional para a instituição de hipóteses de incidência tributária; (ii)

    classificação dos tributos, estabelecendo suas espécies, consoante critério de existência, ou não, de atuação

    estatal que dê suporte à exigência fiscal; (iii) a repartição de competências tributárias, decorrência da adoção da

    forma federativa de Estado, estatuindo a aptidão para instituir tributos outorgada a cada pessoa política; e,

    finalmente, (iv) as limitações ao poder de tributar, traduzidas, essencialmente, na definição de princípios e

    imunidades”. COSTA, Regina Helena. Praticabilidade e justiça tributária: exequibilidade de lei tributária e

    22 direitos do contribuinte. São Paulo: Malheiros, 2007, p. 85.

      

    “Pela simples razão de não poder existir regra jurídica independente da totalidade do sistema jurídico, a

    autonomia (no sentido de independência relativa) de qualquer ramo do direito positivo é sempre e unicamente

    didática para, investigando-se os efeitos jurídicos resultantes da incidência de determinado número de regras

    jurídicas, descobrir a concatenação lógica que as reúne num grupo orgânico e que une este grupo à totalidade

    do sistema jurídico ”. BECKER, Alfredo Augusto. Teoria geral do direito tributário. 3.ed. São Paulo: Lejus,

    23 1998, p. 31, grifo do autor.

      

    FANUCCHI, Fábio. Curso de direito tributário brasileiro, vol. I. 3.ed. São Paulo: Resenha Tributária, 1975,

    24 p. 2.

      

    “La primera teoria de sistema se debe nada menos que a Aristóteles. Para Aristóteles un conjunto de

    enunciados forman un sistema cuando – amén de otros requisitos que nos es el caso de considerar aquí – todos

    ellos (aun cuando su número sea infinito) pueden deducirse lógicamente de un conjunto finito (y preferentemente

    reducido) de enunciados, llamados axiomas o base axiomática del sistema”. ALCHOURRÓN, Carlos E.;

      26 Segundo G R M o ordenamento jurídico não se apresenta REGÓRIO OBLES ORCHÓN

      sistematicamente, sendo apenas o “texto jurídico bruto em sua totalidade, composto por textos concretos, que são resultado de decisões concretas” e, sendo um amontoado de textos não pode ser considerado sistema, o que só se configuraria após a atividade do cientista, de seu trabalho de organização e aperfeiçoamento do próprio ordenamento. Para ele, sistema é “o resultado da elaboração doutrinária ou científica do texto bruto do ordenamento, ele reflete o ordenamento, mas ao refleti-lo diz muito mais coisas que o ordenamento”. Essa definição de sistema só seria aplicável à Ciência do Direito.

    27 A LCHOURRÓN e B ULYGIN , por sua vez, voltados à análise da revogação das normas

      jurídicas, também distinguem sistema jurídico e ordenamento jurídico. Para eles aquele é o conjunto de normas válidas num determinado tempo e observado estaticamente, ao passo que o ordenamento deve ser visto de maneira ampla e dinâmica, considerando-se toda a mutação sistêmica que ocorre com o passar do tempo, de modo a compor todos os sistemas válidos aqui e agora, bem como aquele das normas revogadas, derrogadas ou inválidas. Nota-se que esse processo é finito, mas de difícil mensuração, pois a cada modificação normativa forma-se um novo sistema e assim sucessivamente.

      28

      29 Para essa distinção são adotados critérios de análise estática e dinâmica do direito.

      Sendo o sistema estático e o ordenamento dinâmico, esse contém a sequência temporal de todos os sistemas jurídicos e respectivas normas. Noutras palavras, há diacronia no ordenamento e sincronia no sistema, aquela considera a evolução no tempo, essa verifica o

      26 MORCHÓN, Gregório Robles. Teoría del Derecho: os fundamentos de la teoría comunicacional del derecho.

      

    Vol. 1, 2.ed. Madrid: Civitas, 1998, p. 119 e 122. Tradução livre de: “ordenamiento es el texto jurídico en bruto

    en su totalidad, compuesto por textos concretos, los cuales son el resultado de decisiones concretas” e de:

    “sistema es el resultado da elaboración doctrinal o científica del texto bruto del ordenamiento [...] el sistema

    27 refleja el ordenamiento, pero al reflejarlo dice mucha más cosas que el ordenamiento”. (grifo do autor). 28 ALCHOURRÓN, Carlos E.; BULYGIN, Eugenio. Análisis lógico y Derecho. Op. cit., p. 393-403.

      

    Sistema dinâmico ou estático é dicotomia Kelseniana. “Entenda-se por sistema estático uma organização de

    normas que leva em conta sua estrutura ou matéria normada (relação autoridade/sujeito, a facti species e a

    consequência jurídica, as relações que se formam entre os sujeitos). O caráter estático do sistema significa que se

    prescinde do processo contínuo de formação, atuação e desaparecimento das normas, o qual caracteriza uma

    dinâmica. O sistema estático concebe o conjunto normativo como um dado, abstração feita de seu câmbio

    permanente. Não se indaga, por isso, da emissão das normas, sua revogação e da emissão de novas normas: o

    quadro é estático”. FERRAZ JR, Tércio Sampaio. Introdução ao Estudo do Direito: técnica, decisão, dominação.

    29 4.ed. São Paulo: Atlas, 2003, p. 133.

      

    “A expressão sistema dinâmico provém de Kelsen e, em oposição ao estático [...], capta as normas dentro de

    um processo de contínua transformação. Normas são promulgadas, subsistem no tempo, atuam, são substituídas

      30

      direito existente em determinada época . Essa diferença é útil para se analisar, por exemplo, os efeitos de normas revogadas, pois mesmo tendo sido retiradas do sistema atual são encontradas no ordenamento jurídico para aplicabilidade aos fatos anteriores a esse acontecimento.

    31 R

      ICARDO G UASTINI complementa: “é evidente que um ordenamento jurídico não é

      um conjunto de normas determinado de uma vez por todas, mas sim um conjunto de normas em constante modificação”. Do ponto de vista sincrônico, um ordenamento apresenta-se como um conjunto de normas, que está inevitavelmente destinado a mudar com o tempo: “muda cada vez que uma norma preexistente é ‘expulsa’ do ordenamento e/ou uma nova norma é

      32

      ‘introduzida’ nele” . Visto sob a óptica diacrônica, o ordenamento “não se apresenta como

      33 um conjunto de normas, mas como uma sequência de conjuntos (sincrônicos) de normas” .

      Esse entendimento não impede que sistema e ordenamento sejam tomados como

      34

      sinônimos, pois um não elimina o outro, como explica T ÁREK M OYSÉS M OUSSALLEM : “A dicotomia estática/dinâmica normativa não significa que a escolha de uma implica exclusão da outra. [...], antes de se repelirem, as tendências estática e dinâmica completam-se”.

      Quanto ao direito positivo e a Ciência do Direito, entende-se que existam diferenças entre eles, porém, não no sentido determinado por G REGÓRIO R OBLES M ORCHÓN , onde apenas a Ciência do Direito ostentaria a qualidade de sistema. Para nós, tanto o direito positivo (ou ordenamento) como a Ciência do Direito são sistemas.

      G ERALDO A TALIBA já advertia:

      Olvidar o cunho sistemático do Direito é admitir que suas formas de 30 expressão mais salientes, as normas, formam um amontoado caótico, sem

    “Denominaremos sincrónico al punto de vista de quien observa un ordenamiento en un momento determinado

    de su existencia histórica, haciendo abstracción de su cambio en el tiempo. Denominaremos diacrónico al punto

    de vista de quien observa un ordenamiento en su evolución histórica”. GUASTINI, Ricardo. Distinguiendo.

    31 Estudos de teoria y metateoría del derecho. Barcelona: Gedisa, 1999, p. 349.

      

    Tradução livre de: “[...] evidente que un ordenamiento jurídico no es un conjunto de normas determinado de

    una vez por todas, sino más bien un conjunto cambiante de normas”. GUASTINI, Ricardo. Op. cit., p. 349. 32 Tradução livre de: “[...] cambia cada vez que una norma preexistente es ‘expulsada’ del ordenamiento y/o uma 33 nueva norma es ‘introducida’ en él”. Ibid., p. 349.

      

    Tradução livre de: “[...] no se apresenta como un conjunto de normas sino como una secuencia de conjuntos

    34 (sincrónicos) de normas”. Ibid., p. 349.

      

    “A visão estática do ordenamento permite ao jurista a construção de conceitos como validade, vigência,

    eficácia, obrigação, relação jurídica, obrigatório, proibido, permitido, dentre outros. A visão dinâmica do direito

    positivo, como conjunto cujos componentes se originam do ato de enunciação, além de fornecer conceitos

    fundamentais como norma fundamental, hierarquia normativa, fontes do direito, demonstra que o direito positivo

    está sujeito à expansão, à contração e à revisão em certo lapso temporal. Enunciados prescritivos, proposições nexo, nem harmonia, em que cada preceito ou instituto pode ser arbitrária e aleatoriamente entendido e aplicado, grosseiramente indiferente aos valores 35

    jurídicos básicos resultantes da decisão popular .

      Além disso, na medida em que o direito tem como forma de expressão a linguagem,

      36 apresentando certa organização lógica, ele já pode ser considerado um sistema .

      Para o direito positivo e a Ciência do Direito serem distinguidos deve-se observar as fontes de produção e força da linguagem adotada. O direito positivo emana de atos de enunciação de entes habilitados pelo próprio sistema na produção normativa – essas são as fontes do direito – e sua linguagem é prescritiva, traduzindo-se nos modais proibido, permitido e obrigatório, devendo ser respeitada por todos, ao passo que a Ciência do Direito é produção discursiva daqueles que se debruçam sobre os textos prescritivos, sua linguagem é descritiva, importante, porém, de cunho informativo, não obriga, proíbe ou permite.

      Adotamos sistema jurídico, sistema normativo ou ordenamento jurídico com o mesmo significado, qual seja, o conjunto de todos os enunciados prescritivos válidos num determinado tempo e espaço, que se relacionam sintática e semanticamente perante uma referência – seu fundamento de validade – que é a Constituição, pois, “Sendo o Direito um sistema, torna-se mais fácil apreender o conteúdo, sentido e alcance de seus institutos e

      37 normas [...]” consoante explica G ERALDO A TALIBA .

      Por fim, há um aspecto importante a se considerar e destacado por T ÉRCIO S AMPAIO

    38 F J , essas ponderações nos fazem verificar que “sistema implica a noção de

      ERRAZ ÚNIOR

      limite”, pois determina contornos abstratos que “nos autorizam identificar o que está dentro, o que entra, o que sai e o que permanece fora” do sistema jurídico.

      35 ATALIBA, Geraldo. República e Constituição. Atualizado por Rosolea Miranda Folgosi. 2.ed. São Paulo: 36 Malheiros, 1998, p. 15.

      

    “No campo do Direito, o termo sistema se emprega em dois planos, como vimos: no da ciência e no do objeto.

    Com a particularidade: o Direito-objeto contém, como capa essencial constituinte sua, as proposições, que são

    entes lógicos, cujo veículo expressional adequado é a linguagem. Sendo linguagem proposicional, as partes se

    inter-relacionam na forma superior de sistema, que é, formalmente, um conjunto. Um conjunto cujos elementos

    são entes lógicos, com seu critério-de-pertinencialidade ao conjunto. Dissemos: o Direito mesmo, como ente,

    contém o logos como capa ontológica . Então, a forma-de-sistema reside no Direito-objeto, como reside na

    Ciência-do-Direito, porquanto o logos proposicional (e suas formas argumentais ou referenciais) está presente

    nos dois planos”. VILANOVA, Lourival. Estruturas lógicas e o sistema do direito positivo, cit., p. 161-162,

    37 grifo do autor.

    II.1. Regime jurídico tributário

      Desse conjunto de normas previamente delimitadas que compõem o ordenamento jurídico, podemos por em relevo aquelas que se voltam à ação de tributar, englobando a criação, fiscalização e arrecadação em âmbito tributário, formando o sub (sistema) tributário.

      B R M define direito tributário como o “conjunto sistemático

      ERNARDO

    IBEIRO DE ORAES

      de princípios e normas jurídicas que disciplinam o poder fiscal do Estado e suas relações com

      39

      as pessoas sujeitas a tal poder” . Essa explanação serve para se entender tanto o sentido de sistema (jurídico) tributário como de regime tributário.

      Percebe-se que quando é possível destacar do sistema “um conjunto sistematizado de princípios e regras que lhe dão identidade, diferenciando-a das demais ramificações do

      40 Direito” como ensina C ELSO A NTÔNIO B ANDEIRA DE M ELLO , temos uma disciplina jurídica autônoma que compõe um sistema ou um regime, nesse caso, o tributário.

      41 M

      IGUEL R EALE esclarece que as normas se ordenam em função das relações sociais

      que elas disciplinam, assim as normas da mesma natureza articulam-se em modelos denominados institutos (instituto da hipoteca, da apropriação indébita...). Os institutos representam estruturas normativas complexas formadas pela subordinação: a uma pluralidade de normas ou modelos jurídicos menores, e a determinadas exigências comuns de ordem ou a certos princípios superiores, relativos a uma dada esfera da experiência jurídica.

      Cada instituto jurídico ou categoria jurídica, que se forma por necessidades sociais e que são incluídas em leis específicas e estudadas pela doutrina, possui, portanto, regras próprias. Quando eles surgem e, por seu caráter de especialidade, costuma-se falar em regime jurídico de determinada categoria, laborando em mais uma segregação dentro dos regimes normativos possíveis que compõem o ordenamento jurídico. Nada impedindo que fosse denominado de sub(sistema) jurídico, em vez de regime jurídico, qualificado pelo nome do instituto que irá normatizar, por exemplo, sistema jurídico tributário.

    39 MORAES, Bernardo Ribeiro de. Compêndio de direito tributário, Rio de Janeiro: Ed. Forense 1984, p. 107,

      40 grifo nosso.

      

    “Só se pode, portanto, falar em Direito Administrativo, no pressuposto de que existam princípios que lhe são

    peculiares e que guardam entre si uma relação lógica de coerência e unidade compondo um sistema ou regime: o

    regime jurídico-administrativo”. “A este sistema, reportado ao direito administrativo, designamos regime

    42 Com G A pode-se definir o regime jurídico tributário como o

    ERALDO TALIBA

      conjunto de princípios, normas e categorias, que informam o funcionamento do instituto jurídico do tributo.

      Nesse passo, admite-se falar em regime tributário como um subsistema jurídico, que, por sua vez, pode ser afunilado se, desse emaranhado de normas, for possível destacar regras específicas, propiciando a formação de mais uma categoria, como, por exemplo, a tributação das telecomunicações que constitui o regime tributário das telecomunicações.

      Os regimes jurídicos qualificam-se por essa particularidade, por terem normas e/ou princípios que são exclusivamente aplicados a eles. Mas isso não quer dizer que não existam princípios e normas que sejam aplicáveis a mais de uma categoria, pois são segregações de

      43 um mesmo conjunto .

      C ELSO A NTÔNIO B ANDEIRA DE M ELLO também ressalva:

      Obviamente, cada um dos vários institutos de uma disciplina jurídica guarda suas características próprias concernentes à gama de subprincípios que o regulam, sem prejuízo de reconhecer automática influência e aplicação dos princípios mais genéricos que o envolvem e interpenetram, pois dentro deles

      44 se acha imerso .

      Por tais razões, os itens adiante se destinam a tratar dos aspectos essenciais do regime tributário e a apresentar as principais regras dos institutos que fazem parte do sistema

      45 tributário .

      42 ATALIBA, Geraldo. Hermenêutica e Sistema Constitucional Tributário. In: Interpretação no direito 43 tributário . São Paulo: EDUC, Saraiva, 1975, p. 19.

      

    “O sistema de uma disciplina jurídica, seu regime, portanto, constitui-se do conjunto de princípios que lhe dão

    especificidade em relação ao regime de outras disciplinas. Por conseguinte, todos os institutos que abarca [...]

    articulam-se, gravitam, equilibram-se sem função da racionalidade própria desse sistema específico, segundo as

    peculiaridades que delineiam o regime [...], dando-lhe tipicidade em relação aos outros”. MELLO, Celso

    44 Antônio Bandeira. Curso de direito administrativo. 21.ed. São Paulo: Malheiros, 2006, p. 86.

      

    “Só se pode, portanto, falar em Direito Administrativo, no pressuposto de que existam princípios que lhe são

    peculiares e que guardam entre si uma relação lógica de coerência e unidade compondo um sistema ou regime: o

    regime jurídico-administrativo”. “A este sistema, reportado ao direito administrativo, designamos regime

    jurídico-administrativo”. MELLO, Celso Antônio Bandeira. Curso de direito administrativo. 21.ed. São Paulo:

    45 Malheiros, 2006, p. 86.

      

    “Os institutos jurídicos não se encontram, porém, isolados uns dos outros, mas por sua vez se integram em

    unidades maiores (direito de família, direitos reais etc.), cuja totalidade compõe os sistemas do Direito Civil, do

    Direito Processual etc. O objeto de estudo do jurista é, porém, em última análise, sempre a regra de Direito, quer

      Nesse processo, é importante atribuir a cada regime jurídico seus próprios elementos, que o distinguirá dos demais. Para isso, é imprescindível conhecer a natureza jurídica desses elementos.

      A doutrina reconhece que, não é o nome do objeto que o define, mas seu conteúdo e, em direito tributário é pacífico “que não é o nome do tributo, empregado pelo legislador na redação da lei tributária, que conferirá ao tributo sua particular natureza jurídica: gênero

      46 jurídico e espécie jurídica” .

      A relevância, portanto, em se estabelecer a natureza jurídica, está justamente nas consequências que isso implica para a regulação jurídica do instituto. Em matéria tributária, por exemplo, quando uma prestação pecuniária se ajusta ao conceito de tributo, sabe-se que o regime que lhe será aplicável será o tributário.

      A natureza jurídica das categorias ou institutos é seu conceito, ou seja, por meio de suas definições é possível conhecer seu conteúdo e estabelecer o conjunto de critérios que permitem distinguir um instituto dos demais, definindo seu regime jurídico.

    III. Competência tributária

      A formação do sistema tributário e de seus subsistemas depende do exercício da competência. Do ponto de vista jurídico, o termo remete, em sentido amplo, à compreensão de que ter competência é possuir autorização ou ser obrigado pelo ordenamento jurídico à criação de normas jurídicas. Trata-se de um tema relevante nessa seara, pois as normas de

      47 competência regulam a geração das demais normas jurídicas, conferindo-lhes validade.

      Na dinâmica da produção normativa surge o homem que, mediante o ato de aplicação, cria o direito, introduzindo no sistema jurídico normas gerais e abstratas, individuais e concretas, etc.. Tal empreitada, contudo, é sempre realizada por quem o ordenamento confere tal aptidão, ainda que abaixo da nomenclatura de alguma entidade ou órgão, surgindo assim a pessoa habilitada (ou órgão) que insere no sistema enunciados prescritivos, em conformidade com norma de superior hierarquia.

      46

      A hierarquia é outro aspecto que assume posição de destaque na organização do direito, pois, sem ela, não seria possível definir o fundamento de validade das normas jurídicas e, consequentemente, não haveria como determinar qual seria a prevalente. As regras jurídicas precisam apoiar-se em outras que lhes sejam superiores.

      O direito positivo deixa evidente que toda a expedição de normas que envolva a prática das competências deve estar em estrita conformidade com as determinações constitucionais, pois como se sabe, a Carta brasileira é lei fundamental, norma superior e

      48

      suprema , só a ela cabe conferir competências governamentais, por isso: “todas as normas que integram a ordenação jurídica só serão válidas se se conformarem com as normas da

    49 Constituição da República” .

      Além disso, como consequência da forma de Estado federativa brasileira, há várias unidades atuando em um mesmo espaço territorial. A Federação, a União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios, como entes políticos autônomos convivem em sintonia, podendo editar normas jurídicas conforme atribuições delineadas pelo próprio Diploma Maior, ou seja, todos são possuidores de competência legislativa plena. Nosso interesse repousa na investigação das competências designadas aos Entes Políticos para legislarem sobre tributos, antes, porém, faz-se necessário compreender melhor a competência.

    III.1. Definição e características

      Nas regras que envolvem matéria tributária, definidas pela Constituição da República Federativa do Brasil, constam as prescrições que formam e orientam o Sistema Tributário Nacional, dentre elas: princípios e regras; a indicação taxativa das pessoas com aptidão de “tributar” e o modus operandi dessa atividade; e, a participação das normas infraconstitucionais na sua tarefa de criar e regulamentar cada espécie tributária.

    48 J OSÉ A FONSO DA S

      ILVA explica que “A rigidez constitucional decorre da maior dificuldade para sua

    modificação do que para a alteração das demais normas jurídicas da ordenação total. Da rigidez emana como

    primordial consequência, o princípio da supremacia da constituição […] a constituição se coloca no vértice do

    sistema jurídico do país, a que confere validade, e que todos os poderes estatais são legítimos na medida em que

    ela os reconheça e na proporção por ela distribuídos. É, enfim, a lei suprema do Estado, pois é nela que se

    encontram a própria estrutura deste e a organização de seus órgãos; é nela que se acham as normas fundamentais O Texto Maior atribui competência legislativa tributária às pessoas políticas de direito constitucional interno (União, Estados, Distrito Federal e Municípios) para instituírem normas

      50

      de exação (em sentido amplo ) ou criarem normas de exoneração, por meio da lei. Por isso se diz que a Constituição não cria tributo. Apenas depois da publicação da lei e, atendidos os prazos para entrada em vigor, é que o tributo poderá ser exigido.

      A competência tributária, entretanto, não está restrita à habilidade exercida pelas pessoas políticas acima referidas. O particular, quando realiza a formalização do crédito tributário pelo preenchimento de formulários, efetivando o denominado “autolançamento” e cumprindo, por determinação legal, com as “obrigações acessórias”, está exercendo competência tributária; da mesma forma o Presidente da República ao editar um decreto sobre o Imposto de Renda, entre outros.

      Clássica é a definição de R OQUE A NTONIO C ARRAZZA que vai nesse sentido:

      [...] competência tributária é a possibilidade de criar in abstracto, tributos, descrevendo, legislativamente, suas hipóteses de incidência, seus sujeitos ativos, seus sujeitos passivos, suas bases de cálculo e suas alíquotas. Como corolário disto, exercitar a competência tributária é dar nascimento, no plano abstrato, a tributos. Sublinhamos que, neste passo, estamos aludindo à criação de tributos, tarefa exclusivamente legislativa, e não à sua mera arrecadação, mister que se relaciona com o exercício da função administrativa. Conforme já consignamos, o exercício da competência tributária é uma das manifestações do exercício da função legislativa, que flui da Constituição. Em suma, criar tributos é legislar; arrecadá-los,

      51 administrar .

      Observa-se, portanto, que nem sempre a conduta regulada pela norma de competência é a permissão – como é comum associar-se – no sentido de conferir uma autorização, faculdade para o sujeito produzir normas jurídicas. Algumas delas impõem uma verdadeira obrigação de o sujeito produzir enunciados jurídicos, como é o caso daquela que orienta a atividade administrativa de produção do lançamento: não há liberdade de escolha do agente a realizar ou não o lançamento tributário, tributos são bens públicos indisponíveis e devem ser formalizados e exigidos.

      Pelo exercício da competência tributária, portanto, inova-se e altera-se o subsistema 50 tributário. Cabe à norma de competência determinar os seus procedimentos de modificação, sejam eles executados pela atividade legislativa, administrativa, jurisdicional ou até pelo particular. Se qualquer uma dessas ações tiver por objeto introduzir norma tributária, seja qual for o grau de positivação, bem como os sujeitos credenciados envolvidos, todo o dinamismo do subsistema tributário terá sido orientado por uma norma de competência tributária (norma de superior hierarquia).

      Sendo assim, competência tributária pode ser definida como a aptidão de criar, fiscalizar e arrecadar tributos em consonância com as determinações constitucionais que vinculam essas atividades a determinadas pessoas. A norma instituidora de tributos deve

      52

      conter, dentre outros , alguns aspectos, são eles: aspecto pessoal ou subjetivo (sujeitos ativo e passivo), aspecto temporal, aspecto espacial, aspecto material, base imponível e alíquota, consoante serão investigados na sequência deste trabalho.

      Quanto às características da competência legislativa tributária, podemos informar seis,

      53

      em consonância com os ensinamentos de R OQUE A NTONIO C ARRAZZA . Trata-se de notas essenciais que a diferenciam das demais categorias, colaborando, inclusive, na formação de seu conceito e que serão abordadas sinteticamente.

      São elas: indelegabilidade, irrenunciabilidade, incaducabilidade, essas pacificamente aceitas pela doutrina, e ainda a inalterabilidade, a privatividade e a facultatividade do exercício, as quais geram alguma divergência doutrinária.

      A indelegabilidade se demonstra pela afirmação (notória) de que somente têm competência para criar tributos as pessoas expressamente designadas pela Constituição, isto é,

      54

      as pessoas políticas federadas: União, Estados, Distrito Federal e Municípios . Cada uma dessas pessoas possui uma faixa de competências pré-estabelecida que não pode ser delegada para outra; ela pode até deixar de ser exercida, mas nunca poderá ser transferida a outrem.

      Ressaltando esse aspecto, ainda que do ponto de vista das competências em geral, 52 C ELSO A NTÔNIO B ANDEIRA D E M ELLO explica:

      

    Por determinação constitucional, a norma que instituir as contribuições especiais deve conter a destinação do

    53 produto arrecadado. 54 CARRAZZA, Roque Antonio. Op. cit., p. 582.

      

    Não há outra pessoa política, além dessas, que detenha competência legislativa tributária em nosso sistema

    jurídico. Ademais, essa atividade de instituição ou exoneração de tributos não pode ser delegada. Pode acontecer

    de a pessoa política competente transferir à pessoa política de direito público (como ocorria com o INSS) a

    capacidade tributária ativa, ou seja, atribuições de arrecadar e fiscalizar o tributo. Nesse sentido, art. 7º do CTN:

      As competências públicas são outorgadas pela Constituição, não são bens disponíveis, não podem ser transacionadas, gratuita ou onerosamente, pelas pessoas jurídicas públicas nelas investidas. É sabido e ressabido que sua disposição escapa ao alvedrio de quem as possui. Por isso não há como intercambiá-las. São comandos impositivos para as entidades que as

      55 receberam. Em nada se assemelham a bens jurídicos transmissíveis .

      Outro atributo da competência tributária é a irrenunciabilidade, pois não é permitido aos Entes Políticos abdicarem de seu “poder”, isso é decorrência imediata da rígida discriminação de competências adotada pela Carta de 1988, que restaria sem sentido e deixaria esvaziada a pretensão de estabilidade do legislador constituinte caso isso fosse permitido. “Nem mesmo por lei poderia um Parlamento renunciar, abrir mão da competência

      56 que recebeu da Constituição” .

      Também é incaducável, em nada sendo afetada caso não seja exercida, utilizada. Exemplo habitual é da competência conferida à União para tributar por meio de imposto as grandes fortunas que, não obstante seu desuso (visto que nenhuma norma de exação foi instituída ainda), referida aptidão permanece intacta, podendo o tributo ser criado a qualquer momento.

      A inalterabilidade diz respeito à impossibilidade de sua modificação: ampliação ou

      57

      supressão nas competências traçadas pelo constituinte originário. R EGINA H ELENA C OSTA entende que só seria possível afirmá-lo se:

      [...] considerarmos a impossibilidade de modificação de seus contornos pelo próprio legislador infraconstitucional, porquanto por meio de emenda, ainda que existam sérias limitações (art. 60, § 4º, CR) é possível realizar alterações.

      Ser privativa ou exclusiva diz respeito à vedação do exercício da competência concedida a determinada Pessoa Política, por todas as demais. Ocorre que ela também comporta uma exceção, prevista no at. 154, II da CR, que é a competência extraordinária em matéria de impostos outorgada à União, compreendidos ou não em sua competência tributária,

      58

      da qual advém outra discordância entre os autores. R A C assevera

    OQUE NTONIO ARRAZZA

      55 MELLO, Celso Antônio Bandeira. Abastecimento de água - Serviço público - Regime jurídico - Tarifas. In: 56 Revista de direito público , 55-56, p.100.

      

    BECHO, Renato Lopes. Lições de direito tributário: teoria geral e constitucional. São Paulo: Saraiva, 2011, p.

      59

      que a exceção só confirma a regra enquanto P B C , em sentido

      AULO DE ARROS ARVALHO

      oposto, entende que a exceção é suficiente para derrubar a qualidade e considerar que somente a União possui uma faixa de competência privativa. Entende-se, com R EGINA H ELENA

    60 C , que seja válido afirmar a regra da exclusividade. Não deixa de ser uma nota

      OSTA

      importante para a compreensão da competência tributária, não sendo razoável desconsiderá-la mediante uma única exceção.

      A última característica, a facultatividade, também é discutível. A regra diz respeito à falta da obrigação de seu exercício, sendo opção dos Entes Federativos instituírem os tributos dentro de suas faixas impositivas, ou apenas os criarem parcialmente, deixando de fora materialidades que poderiam ser tributadas. Quanto ao ICMS, contudo, a doutrina é quase unânime no sentido de que seu exercício é obrigatório por ser um imposto nacional.

      Por isso, R OQUE A NTONIO C ARRAZZA considera como única exceção à facultatividade o ICMS, entendendo que os Estados e o Distrito Federal estariam obrigados a criá-lo em virtude do disposto no art. 155, § 2º, XII, ‘g’ da Constituição: “Cabe à lei complementar: […] regular a forma que como, mediante deliberação dos Estados e do Distrito Federal, isenções, incentivos e benefícios fiscais serão concedidos e revogados. […]”.

      Sendo assim, os Estados e o Distrito Federal só poderiam deixar de instituir o ICMS “se celebrarem deliberações nesse sentido (firmadas pelos Governadores e ratificadas, por meio de decreto legislativo, pelas respectivas Assembleias Legislativas ou, no caso do Distrito

    61 Federal, por sua Câmara Legislativa)” . Por outro lado, admite também que não existe, no

      ordenamento jurídico, qualquer dispositivo que obrigue aos Estados e ao Distrito Federal à instituição do ICMS, concluindo que seu exercício acaba sendo, em regra, facultativo.

      Exemplo típico da facultatividade encontra-se realizado por diversos Municípios que não instituíram o ISS – Imposto sobre Serviços –, em alguns casos porque o dispêndio com a máquina administrativa ficaria mais alto que a própria receita do imposto. Há também, o IGF – Imposto sobre as grandes fortunas –, tributo da União, que ainda não foi criado.

      A nosso ver a competência é facultativa, mas a forma Federal de organização do Estado brasileiro precisa ser observada. Ela será facultativa somente se os Entes Políticos observarem suas necessidades orçamentárias e desde que a não instituição dos tributos não 59 cause prejuízo à gestão das contas públicas, sob pena de serem infringidos outros preceitos constitucionais, além do princípio federativo, como da moralidade administrativa e da eficiência (art. 37, caput, CR).

      Por conseguinte, o artigo 11 da Lei de Responsabilidade Fiscal, o qual estabelece como requisitos essenciais ao cumprimento da gestão fiscal “a instituição, previsão e efetiva arrecadação de todos os tributos de competência constitucional de cada ente da Federação” (art. 11 da Lei Complementar 101/2000), não é inconstitucional, pois se funda nos preceitos

      62 acima informados .

    III.2. Técnicas de divisão de competências na Constituição de 1988

      A maneira clássica de divisão das competências segue o modelo americano, onde a Carta Magna especifica os poderes da União, ficando para os Estados tudo o que, a eles, não tiver sido expressamente proibido. Para tanto, faz-se uso das denominadas competências

      

    enumeradas, onde o Texto Maior prescreve as atribuições da União, deixando aos Estados as

    competências remanescentes, realizando o que a “doutrina se convenciona chamar de

    63 repartição horizontal” , método típico do federalismo dual.

      Todavia, com a evolução do sistema federal e para correção dos problemas que se

      64

      apresentavam naquele modelo, surge o federalismo cooperativo

      e, juntamente com ele, a repartição das competências em concorrente, compartilhada ou mista. Por essa espécie de partilha, determinado assunto é tratado em conjunto pelas unidades federativas, ficando determinada parte a cargo de uma e o restante para outra. Nesses casos, por via de consequência, pode surgir a figura da competência suplementar, supletiva ou

      

    complementar, quando efetivamente for necessário que o assunto previamente tratado seja

    complementado.

      Noutras palavras, a divisão dos poderes por meio das competências concorrentes pretende que Entes Políticos diversos cuidem da mesma matéria, porém, cada um cuida em planos diferentes: a um atribui-se, por exemplo, o estabelecimento de normas gerais, a outro

    62 Cf. COSTA, Regina Helena. Curso de direito tributário: Constituição e Código Tributário Nacional, cit., p.

      63 61, nota de rodapé 10.

      

    ALMEIDA, Fernanda Dias Menezes de. Competências na Constituição de 1988. 5.ed. São Paulo: Atlas, 2010, de normas particulares ou específicas. Ao último caberá a competência supletiva, suplementar ou complementar, quando necessário.

      Dito modelo diversificado na distribuição das competências possibilita falar-se, doravante, em divisão vertical dos poderes, passando a ser usado como base para os sistemas federativos modernos e, embora o federalismo cooperativo tenha origem americana, toda essa complexidade criada para se chegar ao padrão cooperativo tem inspiração alemã (Constituição de Weimar).

      No Brasil, a Constituição da República Federativa de 1988 adota um sistema complexo de repartição das competências, utilizando-se tanto das competências exclusivas ou

      65

    privativas e das remanescentes ou residuais – divididas horizontalmente – como das

    competências concorrentes e suplementares – tratadas verticalmente.

      Explica o M

      INISTRO C ELSO DE M ELLO que: A Constituição da República, nas hipóteses de competência concorrente (CF, art. 24) estabeleceu verdadeira situação de condomínio legislativo entre União Federal, Estados-membros e o Distrito Federal, daí resultando clara repartição vertical de competências normativas entre as pessoas estatais, cabendo à União, estabelecer normas gerais (CF, art. 24, § 1º), e, aos Estados-membros e ao Distrito Federal, exercer competência suplementar (CF, art. 24, § 2º), [...] deferi ao Estado-membro e ao Distrito Federal, em inexistindo lei federal sobre normas gerais, a possibilidade de exercer a competência legislativa plena, desde que para atender as suas peculiaridades

      66 (CF, art. 24, § 3º) .

      Utiliza-se, também, da técnica das competências comuns, onde determinada matéria deve ser cuidada por mais de uma esfera concomitantemente, mas cumpre assinalar que ela não abrange atividades legislativas, evitando-se com isso determinações divergentes sobre o mesmo assunto.

      Na estrutura brasileira, como visto, não se pode olvidar que a partilha das competências não se limita à União e aos Estados, devendo-se atribuir-lhes também aos Municípios e ao Distrito Federal, os quais aparecem no Diploma Fundamental como membros 65 da Federação (art. 1º e 18).

      

    Do léxico privativo ou exclusivo são palavras sinônimas. Adotamos esse mesmo entendimento, ainda que, em

    alguns casos, conste no Texto Constitucional a possibilidade de delegação das competências enumeradas. Há,

    por outro lado, quem entenda que privativo é delegável, ao passo que exclusivo seria indelegável (não havendo

    espaço para participação de outro ente federado). Vide: SILVA, José Afonso da. Curso de direito constitucional

    III.2.1. Repartição das competências impositivas

      A competência tributária legislativa, delimitada pelo texto constitucional, traçou com minúcias o caminho que deverá ser trilhado pelo legislador quando da edição das normas de incidência tributária. Sendo norma de autorização, nela mesma encontra seu primeiro limite. Àquele que cria a lei não é concedida a permissão de atuar, quando da instituição de tributos, fora do campo de competência previsto pela norma constitucional e sem observar os demais limites estabelecidos pelos princípios constitucionais. Daí a importância de se atentar à distribuição das competências enumeradas de maneira exaustiva pela Constituição da República – CR/88, que conformam a estrutura do Sistema Tributário Nacional.

      Especificamente quanto à técnica de repartição das competências adotadas pelo constituinte, verifica-se que este, no tocante aos impostos, discriminou de maneira privativa junto ao art. 153 da Constituição os impostos de competência da União (II, IE, IR, IPI, IOF,

      ITR e IGF); no art. 155 os de competência dos Estados e Distrito Federal (ITCD causa mortis, o ICMS e o IPVA) e no artigo 156 os de competência dos Municípios (o IPTU, o ITBI e o

      ISSQN), deixando expresso no texto constitucional a materialidade cabível a cada um deles.

      Trata-se de uma repartição rígida e exaustiva, vez que outorga a cada pessoa política, para que consiga cumprir com suas responsabilidades adquiridas em função do regime federativo ao qual pertence, o equilíbrio entre os poderes de tributar das pessoas políticas que garanta o atendimento aos princípios da Federação.

      Ao se utilizar de referida técnica, a competência é concedida dentro do âmbito de cada materialidade. Estando expresso que ao Estado caberá tributar a prestação de serviços de comunicação, certo também será afirmar que vedado estará à União tributá-la. A CR indica para um Ente proibindo para o outro, é assim que age a repartição de competência no ordenamento pátrio. Ampliar ou restringir as materialidades implica diminuir ou expandir o campo de abrangência da exação.

      A tributação sobre a prestação de serviços de comunicação pelo ICMS é exemplo do único imposto exclusivo do setor em estudo, por meio do exercício da competência privativa dos Estados.

      No tocante às taxas e contribuições de melhoria, possuem, como exceção à regra da elas dependem de atuação estatal para que possam ser cobradas. As taxas são exigidas mediante uma contraprestação da unidade federativa e as contribuições de melhoria requerem a valorização do imóvel decorrente de obra pública. Algumas contribuições aplicáveis de forma exclusiva no âmbito das telecomunicações serão analisadas mais adiante, na Parte III.

      O artigo 24 da CR outorga competência concorrente à União, aos Estados e ao Distrito Federal para criarem leis sobre o direito tributário. À União cabe o estabelecimento de normas gerais enquanto os Estados e o DF exercem a competência suplementar (§§ 1º e 2°). De acordo com o artigo 30, os Municípios podem legislar, com a finalidade de complementar legislação federal e a estadual, a denominada competência suplementar.

      A competência residual tributária ficou a cargo da União, sendo-lhe facultado criar outros impostos por meio de lei complementar, desde que não sejam cumulativos e não tenham fato gerador ou base de cálculo próprios dos demais impostos que a Constituição prevê (art. 154, I), e também instituir impostos extraordinários na iminência ou no caso de guerra externa (art. 154, II). Essas são as únicas possibilidades de criação de impostos cujos fatos geradores não estão previstos no Texto Maior.

      Importante lembrar, quanto à instituição de tributos de competência da União, que somente ela pode realizar essa atividade, pois essa atribuição é da ordem jurídica parcial, a exemplo do FUST, FUNTTEL, CONDECINE-Telecom, porém, quando revestida de Estado brasileiro – ordem jurídica central – , pode, nos termos do artigo 146 da CR/88, por meio da Lei Complementar, estabelecer normas gerais para dirimir conflitos de competência e regular as limitações constitucionais ao poder de tributar, dentre outros.

    III.3. A norma de incidência tributária e seus aspectos

      Do exercício da competência legislativa tributária resulta a norma instituidora do

      67,

      tributo, também denominada regra-matriz de incidência tributária . Compreender seus critérios auxilia no exame do fenômeno da tributação, pois quando seus aspectos mínimos e indispensáveis são colocados em destaque, a mensagem normativa torna-se mais clara.

      Os aspectos da norma de incidência tributária já haviam sido estudados por G

      ERALDO

    68 A TALIBA e são de conhecimento geral: a hipótese de incidência, os aspectos pessoal ou subjetivo (sujeitos ativo e passivo), temporal, espacial, material, a base imponível e alíquota.

      Na regra-matriz de incidência essas mesmas ideias foram renomeadas (critério em vez de aspecto e base de cálculo no lugar de base imponível) e distribuídas na estrutura formal da

      69

      norma jurídica em sentido estrito : no antecedente os critérios material, espacial e temporal, e no consequente os critérios pessoal e quantitativo (base de cálculo e alíquota).

      A norma que cria tributos é norma geral e abstrata, prevendo em sua hipótese de incidência as características dos acontecimentos econômicos que pretende tributar, noutras palavras, estabelece os eventos de possível ocorrência em determinadas condições de tempo e

      70

      espaço e se dirige a um número indeterminado de pessoas . No consequente, consta uma relação jurídica obrigacional – o mandamento – de levar dinheiro aos cofres públicos se e quando realizada a hipótese.

      A regra de incidência tributária possui a mesma estrutura lógica das normas jurídicas e diferencia-se apenas quanto ao seu conteúdo, por apresentar, em seu antecedente, referências a um fato abstrato econômico e, em seu consequente, uma relação jurídica obrigacional, que tem por objeto o pagamento de um quantum em dinheiro a título de tributo, pelo sujeito

      71 passivo ao sujeito ativo, tal como prescrito pelo artigo 3º do CTN .

      A hipótese de incidência, ou antecedente da norma, divide-se em três aspectos: o material, o espacial e o temporal, assim como há divisão também no consequente: aspecto pessoal (sujeitos ativo e passivo) e aspecto quantitativo (base de cálculo e alíquota), mas todas essas segregações são apenas expedientes de estudo, o preenchimento dos critérios não se dá de forma cronológica, ou seja, um antes do outro; eles ocorrem simultaneamente.

      O legislador faz uso da hipótese para colher os fatos que pretende juridicizar, definindo conceitualmente a situação, o tempo e em qual local fará nascer a relação jurídica tributária nos casos concretos. “A h.i., é primeiramente a descrição legal de um fato: é a 68 69 Vide: ATALIBA, Geraldo. Hipótese de incidência tributária. 6.ed. São Paulo: Malheiros, 2000, passim.

      

    Norma em sentido estrito é aquela estrutura mínima da norma para compreensão da mensagem normativa e

    realização dos fins visados pelo direito positivo, podemos representá-la assim: D [H (f) R (S’ (V, O, P) S”)] e

    descrevê-la: se o fato (f) ocorrer em determinada coordenada espaço-temporal, o sujeito (S’) ficará obrigado (O), 70 proibido (V) ou permitido (P) a realizar certa conduta em face do sujeito (S’’). 71 Se fossem normas individuais e concretas, teríamos os destinatários definidos e o fato realizado. formulação hipotética, prévia e genérica, contida na lei, de um fato (é o espelho do fato, a

      72 imagem conceitual de um fato; é o seu desenho)” .

      O conceito é a representação linguística de um objeto, não em sua totalidade, mas indica as características (conotação) que pretende representar, assim não se confundem “as qualidades de um fato material, com as qualidades de uma abstração, como o é o conceito em

      73

      que a h.i. consiste” . A hipótese de incidência é um conceito legal e, enquanto conceito “designa (espelha) uma coisa, designação esta que é seu conteúdo. Por isso, o conteúdo da h.i.

      

    74

      não é o estado de fato [...] mas sua descrição” . Conquanto seja uma construção linguística, o conceito dirige-se ao fato, mas com ele não se confunde. Essas qualidades podem ser identificadas nos aspectos material, temporal e espacial.

      O aspecto material é o núcleo da hipótese de incidência, ele relata o comportamento das pessoas físicas ou jurídicas e informa o conceito, a imagem abstrata do fato jurídico, sendo um aspecto essencial do antecedente e diferenciando-o das demais hipóteses tributárias. É formado por um verbo mais um complemento, como: “auferir rendas”, “industrializar produtos”, “vender mercadorias” e também “prestar serviços” que podem ser de qualquer natureza, de transporte ou de comunicação.

      O critério temporal determina o momento de ocorrência do fato jurídico, que são as indicações, escolhidas pelo legislador, para que se determine o preciso instante em que o fato gerador deve ser considerado ocorrido, fazendo surgir o liame jurídico que une devedor e credor, em função de um objeto – o pagamento de certa prestação pecuniária. Pelo aspecto espacial determina-se o âmbito territorial de atuação da norma tributária.

      No consequente da norma jurídica em sentido estrito é que as relações tributárias se formam e os mandamentos são determinados, isto é, prescrevem-se os direitos e obrigações em torno de um objeto. Isso se dá em virtude do fenômeno implicacional próprio das normas, pois, tendo ocorrido a previsão do antecedente da norma, surgem as consequências decorrentes desse acontecimento e que se concretizam na medida em que forem sendo colocadas no sistema do direito positivo, de acordo com as regras por ele designadas.

      Os aspectos que permitem a identificação das relações jurídicas são dois: o pessoal e quantitativo. O aspecto pessoal aponta os sujeitos da relação jurídica – sujeito ativo ou credor 72 de um lado da relação e, sujeito passivo, devedor, do outro. Já o quantitativo cuida do objeto da prestação, que se consubstancia na base imponível e na alíquota, que são as medidas da materialidade.

      O aspecto pessoal é composto pelos sujeitos ativo e passivo, elementos da relação jurídica tributária. O sujeito ativo é o titular do direito subjetivo de exigir a prestação pecuniária do sujeito passivo o qual, por sua vez, é aquele que tem o dever de cumprir com essa obrigação.

      A relação jurídica volta-se para um valor patrimonial, que são as obrigações tributárias. Cabe ao aspecto quantitativo, por meio da base imponível, quantificar os montantes envolvidos e, aplicando a alíquota, determinar o valor da prestação pecuniária; como todos os aspectos da norma tributária estão relacionados entre si, haverá, nesse ponto, a realização da medida da materialidade indicada pela hipótese de incidência da norma jurídica.

      Evidencia-se aqui a importância do binômio hipótese de incidência e base de cálculo.

    75 Já que a tipologia tributária é por ele definida, resta imprescindível analisar a hipótese de

      incidência e a base de cálculo para que se possa conhecer a estrutura do tributo. Ademais, há que se constar da importância exercida pela base de cálculo (ou base imponível) quando esta dá dimensão aos fatos, mensurando-os para fins de tributação.

      Essa estrutura é aplicável a qualquer tributo, mas ela não é suficiente para que a interpretação se complete e a norma jurídica em sentido estrito seja construída. Cabe-nos, em um próximo passo, preencher esses critérios com os conteúdos de significação fornecidos pelo direito positivo. É o que será feito na Parte II deste trabalho, onde serão desenhadas as regras- matrizes de incidência dos tributos que recaem sobre as telecomunicações.

      75

    “A tipologia tributária é obtida pela análise do binômio “hipótese de incidência e base de cálculo”. Esse

    princípio de dualidade compositiva consta na Carta Magna, consistindo, pois, em diretriz constitucional, firmada

    no momento em que o legislador realizava o trabalho delicado de traçar a rígida discriminação de competências

    tributárias, preocupado em preservar os princípios da Federação e da autonomia dos Municípios. Preceituou o

    constituinte brasileiro, no art. 145, § 2º, que “as taxas não poderão ter base de cálculo própria de impostos”. E,

    mais adiante, no art. 154, inciso I, asseverou, como requisitos para a União instituir impostos não previstos em

    sua competência, que sejam esses criados mediante lei complementar, não apresentem caráter de cumulatividade

    e “não tenham fato gerador ou base de cálculo próprios dos discriminados nesta Constituição”. A mensagem

    constitucional mostra-se clara: é imprescindível analisar a hipótese de incidência e a base de cálculo para que se

    possa ingressar na intimidade estrutural da figura tributária. Registre-se, porém, que caso não houvesse menção

    expressa acerca da relevância da base de cálculo, esta seria revelada pela própria análise normativa. Tanto que

    Alfredo Augusto Becker, sob a vigência da Constituição anterior, já entrevia nesse elemento o autêntico núcleo

    da hipótese de incidência dos tributos, asseverando que “o espectro atômico da hipótese de incidência da regra

    IV. Limitações ao poder de tributar

      É corrente na lei e na doutrina encontrarmos o uso dos termos limitações ao poder de

      

    tributar no lugar de limitações ao exercício da competência tributária, mas elas não são

      76

      expressões sinônimas. Como explica J OSÉ S OUTO M AIOR B ORGES , a competência tributária “embora sendo uma emanação do poder tributário, com ele não se confunde. Os conceitos de poder tributário e competência tributária não coincidem”. Impende que seu uso seja explicitado.

      Tendo em vista que a Constituição da República determina, em seu art. 1º, parágrafo único que “Todo poder emana do povo, que o exerce por meio de representantes eleitos ou diretamente, nos termos da Constituição”, compete à Magna Carta determinar quais são os poderes, quem deve exercê-lo e como devem ser exercidos no território apanhado pela soberania nacional.

      77 Assim, a respeito do poder tributário, podemos dizer, com R EGINA H ELENA C OSTA

      que é “[...] a expressão do poder político, consequência do jus imperium do Estado”. Possuía a Assembleia constituinte poder ilimitado, contudo ela deixou de existir com a promulgação do Texto Maior, visto a competência tributária ter sido minuciosamente traçada por esse instrumento e dividida entre os Entes políticos, garantindo, dessa forma, o princípio

      78 federativo brasileiro .

      A competência, plenamente especificada no texto constitucional, é a própria delimitação do poder, sendo mais apropriado falar em limites ao exercício das competências e não ao poder tributário. Por outro lado, como é comum encontrarmos a expressão limitações ao poder de tributar, ele pode ser (e será) empregado, desde que essa diferença seja reconhecida.

      O exercício da competência tributária, portanto, nos moldes definidos no item anterior, possui outras restrições constitucionais, que são aquelas enunciadas pelos princípios e pelas imunidades, abarcadas pela expressão limitações ao poder de tributar. Seus efeitos sobre a competência são os mesmos, pois limitam a ação de tributar, mas os institutos são distintos, 76 carregando características próprias, como veremos. 77 BORGES, José Souto Maior. Teoria geral das isenções tributárias. 3.ed. São Paulo: Malheiros, 2001, p. 30.

      

    COSTA, Regina Helena. Imunidades tributárias: teoria e análise da jurisprudência do STF. São Paulo:

    IV.1. Princípios e regras: considerações gerais

      A postura analítica e positivista adotada diante do direito, conforme exposto nas premissas, não se configura em um corte metodológico absoluto, onde nada mais poderia ser agregado, pelo contrário, entende-se que a verificação do direito a partir das normas jurídicas e de sua estrutura lógica é um ponto de partida, mas que não se reduz ao logicismo, sob pena

      79 de incorrer-se no erro do “desconhecimento da experiência integral do Direito ”.

      O direito é um objeto cultural, criação do homem e, inevitavelmente carregado dos valores que permeiam a sociedade e que se modificam com o passar do tempo. Sendo assim, deve-se acrescentar a essa visão analítica o olhar cultural do fenômeno jurídico, tal como

      80

      preconizado por L OURIVAL

      V ILANOVA por meio do constructivismo lógico-semântico. No sistema jurídico, a expressão axiológica mais significativa está nos princípios, espécie normativa com papel de destaque em nosso ordenamento, pois eles: reforçam a

      81

      unidade do sistema enquanto vetores para onde as normas jurídicas se dirigem ; na maioria das vezes não prescrevem condutas, mas “encomiendan la obtención de un fin, para lo cual

      82

      los destinatarios pueden escoger entre una pluralidad de comportamientos alternativos ”;

      83

      também são metanormas ou “normas de segundo grado” , isto é, normas que se dirigem aos órgãos jurisdicionais e administrativos, não visando às condutas dos cidadãos, mas sim à aplicação de outras normas, também denominadas normas de estrutura; e, muitas vezes, não

      84

      se reduzem à forma condicional de todas as regras (se A, então consequência C) onde o antecedente individualiza um fato condicionante e o consequente estabelece a consequência

      79 ATALIBA, Geraldo. Prefácio 1.ed. In: VILANOVA, Lourival. Estruturas lógicas e o sistema do direito 80 positivo . São Paulo: Noeses, 2005, p. 24.

      

    “Constructivismo [...] No contexto filosófico, utiliza-se para caracterizar aquelas teorias que defendem a

    intervenção do sujeito (individual ou social) na formação do objeto conhecido; trata-se de um termo, portanto,

    ligado a contextos epistemológicos”. Tradução livre de: “Constructivismo. [...] En el contexto filosófico, se

    utiliza para caracterizar aquellas teorías que defienden la intervención del sujeto (individual o social) en la con-

    formación del objeto conocido; se trata de un término, portanto, ligado a contextos epistemológicos”. MUÑOZ,

    81 Jacobo. Diccionario espasa filosofía. Madrid: Espasa Calpe, 2003, p. 107-111.

      

    “Os princípios aparecem como linhas diretivas que iluminam a compreensão dos setores normativos,

    imprimindo-lhes caráter de unidade relativa e servindo de fator de agregação num dado feixe de normas”.

    82 CARVALHO, Paulo de Barros. Direito tributário, linguagem e método, cit., p. 257.

      

    GUASTINI, Ricardo. Distinguiendo: estudios de teoría y metateoría del derecho. 4ª Barcelona: Gedisa, 1999, 83 p. 149, grifo do autor. jurídica, não, eles “proclaman una finalidad o un valor a perseguir no ya en presencia de una

      85

      86 condición precisa sino incondicionadamente ”; dentre outras .

      G ERALDO A TALIBA reforça a importância dos princípios no ordenamento jurídico:

      Os princípios são as linhas mestras, os grandes nortes, as diretrizes magnas do sistema jurídico. Apontam os rumos a serem seguidos por toda a sociedade e obrigatoriamente perseguidos pelos órgãos do governo (poderes constituídos). Eles expressam a substância última do querer popular, seus objetivos e desígnios, as linhas mestras da legislação, da administração e da jurisdição. Por estas não podem ser contrariados; têm que ser prestigiados

      87 até as últimas consequências .

      88 Os princípios, consoante paradigma vigente do pós-positivismo , seguem a nova

      interpretação constitucional, que leva em conta a normatividade dos princípios, a ponderação

      89

      de valores e a teoria da argumentação , sem renegar “[...] o conhecimento convencional, a

      90 importância das regras ou a valia das soluções subsuntivas” .

      Nesse passo, a utilização dos princípios pela lei e pelo Poder Judiciário tem sido recorrente, orientando para os valores fundamentais do ordenamento jurídico brasileiro e auxiliando na interpretação das normas jurídicas.

      Em comparação com as regras, os princípios se sobressaem pela característica de possuírem grande e explícita carga axiológica. Contudo, elas também possuem valores – pois por trás de qualquer preceito há metas a serem cumpridas, anseios e ideais sociais almejados – sendo, porém, bem mais fechadas e menos genéricas que os princípios.

      As regras possibilitam uma aplicação imediata, com condições fáticas mais objetivas, devendo ser cumpridas na exata medida de seu enunciado, ao passo que os princípios, ao 85 representarem os valores essenciais perseguidos por determinada ordem jurídica, muitas vezes

      

    GUASTINI, Ricardo. Distinguiendo: estudios de teoría y metateoría del derecho. 4.ed. Barcelona: Gedisa,

    86 1999, p. 150.

      

    O termo princípio contém uma pluralidade de significados, além de, em seu uso comum, compreender sentidos

    como começo, origem, base, raiz. Juridicamente, G ENARO C ARRIÓ elenca sete possibilidades: propriedade

    fundamental; orientação; finalidade; premissa; verdade ética e experiência acumulada com o tempo. CARRIÓ,

    87 Genaro. Notas sobre derecho y lenguage. 4.ed. Buenos Aires: Abeledo-Perrot, 1994, p. 209-212. 88 ATALIBA, Geraldo. República e Constituição, cit., p. 34.

      

    “Designação provisória e genérica de um ideário difuso, no qual se incluem a definição das relações entre

    valores, princípios e regras, aspectos da chamada nova hermenêutica constitucional e a teoria dos direitos

    fundamentais, edificada sobre o fundamento da dignidade humana”. BARROSO, Luís Roberto. Interpretação e

    aplicação da Constituição : fundamentos de uma dogmática constitucional transformadora. 7.ed. rev. São Paulo:

    89 Saraiva, 2009, p. 351.

      

    Grande parte dessa nova concepção deve-se aos estudos desenvolvidos por R ONALD D WORKIN e seu seguidor, apenas indicam seu norte e finalidades. Outras vezes, porém, apresentam-se como verdadeiras

      91

      “regras” , sendo de mais fácil aplicação, noutros casos dependem dos acontecimentos concretos para se estabelecer seu grau de incidência, isto é, o peso valorativo dos princípios será conferido de acordo com a situação, podendo ser diverso para cada circunstância analisada.

      De forma geral, podemos imputar aos princípios duas funções diretas: servir de vetor de interpretação e como limite objetivo para a atividade legislativa (“regra”). Como vetor de interpretação, os princípios são fontes seguras para se tentar alcançar normas jurídicas de certa forma coincidentes, pois como a norma jurídica é algo construído pela mente do intérprete, ela pode ser diversa para cada um deles. Buscam-se, por meio dos princípios, orientações comuns para mitigar esse problema, fazendo com que sejam construídas normas jurídicas equivalentes ou parecidas.

      Como limite objetivo, os princípios enunciam de maneira explícita como deve ser a atividade do Estado, não deixando dúvidas quanto à aplicação, a exemplo dos princípios da legalidade ou da irretroatividade, embora ainda possa surgir alguma divergência sobre as

      92 situações que a eles se submetem .

    IV.2. Princípios tributários

      A Constituição da República brasileira diz muito sobre tributos, assim como se ocupa, 91 consideravelmente, informando seus princípios. Sendo essenciais para compreensão dos

      

    Adotamos “regra” entre aspas para designar os princípios que se põe como limites objetivos, pois determinam

    92 de maneira mais direta a conduta desejada.

      

    Como ocorreu com a instituição das contribuições de intervenção no domínio econômico. Ninguém negava

    que, sendo tributo, submetiam-se ao princípio da legalidade – e em matéria tributária à estrita legalidade – a

    discussão que se fez foi quanto ao tipo de lei: se a criação das CIDEs exigia Lei Complementar ou se era

    possível o uso Lei Ordinária (instrumento comum para a instituição dos tributos). Decidiu-se pela Lei Ordinária

    vide : RE 396.266/SC, Rel. Min. Carlos Velloso. Julgamento: 14 abr. 2004, Tribunal Pleno, DJ 07 maio 2004; RE

    389.016-AgR/SC, Rel. Min. Sepúlveda Pertence. Julgamento: 30 jun. 2004, Primeira Turma, DJ 13 ago. 2004;

    RE 389.020-AgR/PR Rel. Min. Ellen Gracie. Julgamento: 23 nov. 2004, Segunda Turma, DJ 10 dez. 2004; AI

    650.194-AgR/PR, Rel. Min. Ellen Gracie. Julgamento: 04 ago. 2009, Segunda Turma, DJe 27 ago. 2009; AI

    739.715-AgR/RJ, Rel. Min. Eros Grau. Julgamento: 26 maio 2009, Segunda Turma, DJe 18 jun. 2009; RE

    399.649-AgR/PR, Rel. Min. Gilmar Mendes. Julgamento: 26 out. 2004, Segunda Turma, DJ 19 nov. 2004; RE

    529.457/RJ, Rel. Min. Celso de Mello. Julgamento: 07 jun. 2011, Segunda Turma, DJe 30 jun. 2011 e AI

    793.258/CE, Rel. Min. Celso de Mello. Julgamento: 28 abr. 2010, Decisão monocrática, DJe 11 maio 2010; AI

    739.316/SP Rel. Min. Carmen Lúcia. Julgamento: 23 jun. 2009, Decisão monocrática, DJe 31 jul. 2009 e RE limites determinados pelo ordenamento na criação dos tributos e, consequentemente, para a análise do fenômeno impositivo e as características básicas do seu regime jurídico, incluindo o das telecomunicações, os princípios conformam “autênticas sobrenormas que orientam a interpretação e aplicação das demais, sinalizando seu alcance e sentido [...] a cuja plasticidade

      93 devem se amoldar toda a interpretação” que ocorre no campo do direito.

      Diante da breve distinção valorativa entre os princípios e regras demonstrada no item anterior, pode-se fazer uma associação estipulativa com os princípios constitucionais

      94

      tributários e dois valores: a certeza do direito e a justiça . Aqueles princípios que se relevam como verdadeiras “regras” – no sentido da facilidade de imediata aplicação – são os fundamentos e os alicerces da certeza do direito. Ao passo que os princípios mais fluidos, associam-se ao valor justiça. A justiça é algo muito subjetivo que só é encontrada quando aplicada ao caso concreto e, mesmo assim, passível de muita divergência de opiniões, pois cada um busca no direito a justiça que mais atenda aos seus interesses, sendo notadamente valorativa.

      Trataremos dos princípios essenciais.

      

    IV.2.1. Das “regras” (ou princípios) associadas (os) ao valor certeza:

    legalidade, anterioridade, irretroatividade da lei tributária e não

    cumulatividade

      A construção da certeza no direito está baseada na diminuição das possibilidades de interpretação e ambiguidade quanto à descrição dos fatos no antecedente da norma e sua subsunção aos acontecimentos do mundo. Trata-se de um valor que ocupa papel importante

      95 no sistema normativo assumindo a posição de sobreprincípio .

    93 COSTA, Regina Helena. Praticabilidade e Justiça Tributária: exequibilidade de lei tributária e direitos do

      94 contribuinte. São Paulo: Malheiros, 2007, p. 79.

      

    Trata-se de uma convenção, onde ressaltamos as principais características: ora da certeza, ora da justiça.

    Lembramos que os princípios, enquanto valores, se interpenetram. A própria definição de justiça é indissociável

    da segurança das relações, as quais, por sua vez, se concretizam pela certeza do direito, esta baseada na

    95 legalidade, anterioridade, etc..

      

    Sobreprincípios são aqueles realizados por outros princípios, como o da certeza do direito e da justiça: A

    certeza do direito é “[...] um sobreprincípio, estando acima de outros primados e regendo toda e qualquer porção

      É pela certeza do direito – “algo que se situa na própria raiz do dever-ser [...] ínsita ao

      96

      deôntico, sendo incompatível imaginá-lo sem determinação específica” – que se forma outro princípio, o da segurança jurídica, na medida em que dá previsibilidade a respeito das condutas objetivadas pelo sistema jurídico – que sempre serão ou obrigadas, ou proibidas ou permitidas – e que devem ser seguidas e suportadas. Embora sejam complementares, a certeza e segurança jurídica diferenciam-se, pois esta é decorrência daquela, configurando-se após o

      97

      direito dar-se como certo . Além disso, a segurança jurídica não se dá apenas por meio da certeza do direito – previsibilidade dos comportamentos –, ela engloba outros valores como boa-fé e razoabilidade dos atos públicos; estabilidade das relações jurídicas; anterioridade das

      98

      leis e igualdade . Quanto à anterioridade observamos que, por seu caráter objetivo na aplicação, também é fundamento normativo da certeza do direito, gerando efeitos na segurança jurídica.

      Para nós as “regras”, as quais indicam de maneira mais direta a conduta desejada, vinculam-se ao valor certeza. Normalmente, essas “regras” são denominadas princípios, pois dotados de alta carga axiológica, o que se demonstra por sua construção partir de enunciados constitucionais, esses repletos de fins a serem alcançados.

      São dispositivos facilmente identificados porque constam de maneira explícita no Texto Maior, barrando de maneira imediata a atividade do intérprete ou legislador, estabelecendo limites objetivos. Abordaremos alguns.

      O princípio da legalidade, previsto no art. 5º, II da CR/88, tem como relevância histórica a inibição do poder sem limites de tributar do Estado existente outrora. É um marco para o instituto, passando a dar legitimidade às exações, por meio do exercício da soberania, ainda que indireta, pela representação exercida pelos políticos, em nome dos cidadãos.

      Atualmente a exigência de lei para criação de tributos é característica do Estado de Direito, fazendo parte da garantia a direitos individuais preconizados pela Constituição da 96 República. 97 CARVALHO, Paulo de Barros, Direito tributário, linguagem e método, cit., p. 265.

      

    “Não há porque confundir a certeza do direito naquela acepção de índole sintática, com o cânone da

    segurança jurídica . Aquele é atributo essencial, sem o qual não se produz enunciado normativo com sentido

    deôntico; este último é decorrência de fatores sistêmicos que utilizam o primeiro de modo racional e objetivo,

    mas dirigido à implantação de um valor específico, qual seja o de coordenar o fluxo das interações inter-

    humanas, no sentido de propagar no seio da comunidade social o sentimento de previsibilidade quanto aos

      Em tributos, sua importância é ressaltada pela regra da estrita legalidade do art. 150 da Constituição que dispõe: “Sem prejuízo de outras garantias asseguradas ao contribuinte, é vedado à União, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios: I - exigir ou aumentar tributo sem lei que o estabeleça”.

      Porém, essa exigência formal do veículo normativo não é suficiente para a criação ou modificação dos tributos; a lei deverá prever exaustivamente todos os aspectos da norma de incidência tributária, refletindo o princípio da tipicidade tributária e exercendo sua outra função, a da legalidade material. Por meio dela é possível a identificação do fato jurídico, cuja ocorrência acarretará na obrigação de pagar tributo.

      Tais requisitos também devem ser observados, quando se quiser outorgar qualquer subsídio ou isenção, redução de base de cálculo, concessão de crédito presumido, anistia ou remissão, relativos a impostos, taxas ou contribuições, que só poderão ser efetivados mediante lei específica, federal, estadual ou municipal, sem prejuízo do disposto no art. 155, § 2º, XII,

      99g’ , consoante preceitua o § 6º do art. 150 da CR/88, com redação dada pela EC nº 3/93.

      Auxiliam na compreensão da mensagem constitucional os enunciados do art. 97 do

      100

      Código Tributário Nacional , acrescentando à função material da lei tributária cuidar: das sanções fiscais pela cominação de penalidades para as ações ou omissões contrárias a seus

      101

      dispositivos ; das hipóteses de exclusão, suspensão e extinção de créditos tributários, ou de dispensa ou redução de penalidades (anistia).

      O princípio da legalidade em matéria tributária significa, em regra, a utilização de lei ordinária como instrumento legal, todavia, há outros dois veículos previstos pela CR/88 que

    99 Uso de Lei Complementar no caso do ICMS, para regular a forma como, mediante deliberação dos Estados e 100 do Distrito Federal, isenções, incentivos e benefícios fiscais serão concedidos e revogados.

      

    Art. 97. Somente a lei pode estabelecer: I - a instituição de tributos, ou a sua extinção; II - a majoração de

    tributos, ou sua redução, ressalvado o disposto nos artigos 21, 26, 39, 57 e 65; III - a definição do fato gerador da

    obrigação tributária principal, ressalvado o disposto no inciso I do § 3º do artigo 52, e do seu sujeito passivo; IV

    • - a fixação de alíquota do tributo e da sua base de cálculo, ressalvado o disposto nos artigos 21, 26, 39, 57 e 65;

      V - a cominação de penalidades para as ações ou omissões contrárias a seus dispositivos, ou para outras

      infrações nela definidas; VI - as hipóteses de exclusão, suspensão e extinção de créditos tributários, ou de

      dispensa ou redução de penalidades. § 1º Equipara-se à majoração do tributo a modificação da sua base de

      cálculo, que importe em torná-lo mais oneroso. § 2º Não constitui majoração de tributo, para os fins do disposto

      101 no inciso II deste artigo, a atualização do valor monetário da respectiva base de cálculo.

      

    Cf. “[...] além de instituir taxa para remuneração dos serviços de registro de pessoas físicas e jurídicas no

    Cadastro Técnico Federal de Atividades Potencialmente Poluidoras ou Utilizadoras de Recursos Ambientais, sob

    sua administração, haver estabelecido sanções para hipóteses de inobservância de requisitos impostos aos

      102 103

      possuem força de lei ordinária: as leis delegadas e as medidas provisórias . A lei ordinária também é excepcionada, exigindo-se o uso de lei complementar, quando envolver criação ou modificação das seguintes exações: o Imposto sobre grandes fortunas (art. 153, VII, CR); os Impostos e contribuições sociais residuais da União (arts. 154, I e 195, § 4º, CR); e os Empréstimos compulsórios (art. 148, CR).

      104

      A ordem constitucional também atenua o referido princípio nos casos de

      105

      extrafiscalidade, especificamente quanto à alteração das alíquotas – previamente fixadas

      

    em lei – serem majoradas ou diminuídas por meio de ato do Poder Executivo, consoante

    106

      artigo 153, § 1º, CR : Imposto de Importação, Imposto de Exportação, Imposto sobre Operações Financeiras e Imposto sobre Produtos Industrializados; sem adentrar ao mérito da constitucionalidade, semelhante é a determinação do artigo 177, § 4º, I, ‘b’, CR para a CIDE-

      107 combustíveis .

      Ademais, para o ICMS-monofásico incidente sobre os combustíveis, é permitida a definição de alíquotas por deliberação dos Estados e Distrito Federal no âmbito do CONFAZ, isto é, diretamente por meio de Convênio (Lei Complementar nº 24/75) vide artigo 155, § 4º,

      108 IV, CR .

      102

    As leis delegadas, vide art. 68 da Carta Magna, serão elaboradas pelo Presidente da República por delegação

    do Congresso Nacional, ressalvadas as matérias enumeradas pelo § 1º do referido dispositivo constitucional.

      

    Dentre elas não se encontra o direito tributário, sendo possível a instituição ou modificação dos tributos por meio

    103 das leis delegadas.

      

    As medidas provisórias, conforme art. 62 da CR/88, serão adotadas pelo Presidente da República nos casos de

    relevância e urgência e deverão ser submetidas à apreciação do Congresso Nacional, o artigo possui uma lista de

    104

    exceções em seu parágrafo primeiro, onde também não se encontram os tributos, podendo ser tratados por elas.

      

    Cf. COSTA, Regina Helena. Curso de direito tributário: Constituição e Código Tributário Nacional, cit., p.

    105 80. A extrafiscalidade é instrumento usado para, além da função arrecadatória inerente aos tributos, atingir outras

    finalidades, incentivando ou inibindo comportamentos, voltados à efetivação dos diversos valores do

    ordenamento jurídico. Vide: COSTA, Regina Helena. Curso de direito tributário: Constituição e Código

    106 Tributário Nacional, cit., p. 67.

      

    Art. 153, § 1º, da Constituição Federal: “É facultado ao Poder Executivo, atendidas as condições e os limites

    107 estabelecidos em lei, alterar as alíquotas dos impostos enumerados nos incisos I, II, IV e V”.

    Art. 177, § 4º, inciso I, alínea b: “a alíquota da contribuição [CIDE-Combustíveis] poderá ser reduzida e

    restabelecida por ato do Poder Executivo, não se lhe aplicando o disposto no art. 150,III, b”. Redação dada pela

      

    Emenda Constitucional nº 33/2001. R EGINA H ELENA C OSTA entende que o dispositivo “revela

    inconstitucionalidade, porquanto tal atenuação do princípio da legalidade (e também da anterioridade) veio a

    lume por meio de emenda constitucional, o que representa ofensa à cláusula pétrea consubstanciada na separação

    dos poderes (art. 60, § 4º, III, CR)”. COSTA, Regina Helena. Curso de direito tributário: Constituição e Código

    108 Tributário Nacional, cit., p. 81.

      

    Art. 155, § 4º, inciso IV: “Na hipótese do inciso XII, h [combustíveis e lubrificantes sobre os quais o imposto

    incidirá uma única vez], observar-se-á o seguinte: as alíquotas do imposto serão definidas mediante deliberação

      Na instituição dos principais tributos do setor, a legalidade foi sempre observada. O

      ICMS de cada Estado possui suas leis; assim como as Contribuições especiais e as Taxas de responsabilidade da União. Isso, contudo, não é possível asseverar a respeito de todas as taxas municipais.

      Uma discussão envolvendo o princípio da legalidade está associada ao Convênio

      ICMS nº 69/98, pois ele trouxe uma definição de comunicação mais abrangente – que engloba

      109

      atos preparatórios à prestação dos serviços de telecomunicação tais como o cadastro, a habilitação, a instalação, etc. – da que consta na Lei Kandir (Lei Complementar nº 87/96) que regulamentou o ICMS. Afirmar sobre a ilegalidade do Convênio é ter como pressuposto que o conceito que consta na Lei Kandir é constitucional. Ademais, não é atribuição de Convênios efetuar definições, seu campo de atuação está restrito às determinações previstas no art. 155, §

      110 2º, ‘g’, da CR/88 .

      Para nós, como será abordado no Capítulo reservado ao ICMS, em primeiro lugar, há que se observar o conceito constitucional de comunicação. Nesse sentido, encontra-se o provimento de acesso à internet, compreender o acontecimento e delimitar os conceitos são fundamentais para determinação da incidência ou não do ICMS e daí sim, poder falar-se em ilegalidade.

      111 A “regra” da anterioridade estabelece a vacatio legis específica das leis tributárias .

      Divide-se em anterioridade nonagesimal, do exercício (ou geral) e mínima (noventena ou especial).

      Anterioridade nonagesimal, prevista no artigo 195, § 6º, CR, é aplicável exclusivamente às leis que instituam ou majorem contribuições sociais destinadas ao financiamento da Seguridade Social, isto é, aquelas contribuições previstas no artigo 195 do Diploma Maior. As contribuições sociais de que trata esse artigo só poderão ser exigidas após decorridos 90 (noventa) dias da data de publicação da lei que as houver instituído ou modificado. 109 110 Consultar item 8.4. Atividades preparatórias e complementares, para a posição jurisprudencial.

      

    Determina que caberá à lei complementar regular a forma como, mediante deliberação dos Estados e do

    Distrito Federal, isenções, incentivos e benefícios fiscais serão concedidos e revogados, para isso foi editada a

    Lei Complementar nº 24/75, que determina aos convênios dispor sobre concessão de isenções e benefícios do

    111 ICMS.

      

    “O princípio da não-surpresa do contribuinte é de fundo axiológico. É valor nascido da aspiração dos povos

    de conhecerem com razoável antecedência o teor e o quantum dos tributos aquele estariam sujeitos no futuro

      As anterioridades do exercício e mínima (noventena) estão previstas no artigo 150, III,

      112 113

      ‘b’ e ‘c’ , da CR, respectivamente. Eles estabelecem que é vedada a cobrança de tributos: (i) no mesmo exercício financeiro da publicação da lei que os instituiu ou aumentou; e (ii) antes de decorridos 90 (noventa) dias da data da publicação da lei que os instituiu ou

      114 aumentou .

      No tocante aos tributos específicos incidentes sobre a prestação de serviços de telecomunicação, aplica-se a regra geral da anterioridade, ou seja, deve-se atentar conjuntamente a anterioridade geral e a mínima.

      Sendo assim, quanto ao FUST (Contribuição de intervenção no domínio econômico), esse princípio não foi observado, pois, de acordo com a Lei instituidora (Lei nº 9.998/2000), as contribuições ao FUST seriam devidas 30 (trinta) dias após a sua regulamentação (artigo 13), a qual seria efetuada pelo Poder Executivo no prazo de 30 (trinta) dias após a sua publicação.

      O Decreto nº 3.624/2000 foi publicado em 09 de outubro de 2000, de modo que as operadoras deveriam passar a recolher a CIDE após 30 (trinta) dias, portanto, em novembro de 2000, em afronta ao princípio da anterioridade do exercício.

      Outro princípio que expressa a certeza do direito (e, por consequência, a segurança jurídica) é o da irretroatividade da lei tributária, vide art. 150, III, ‘a da CR, determinando que a União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios não podem exigir tributos em relação a fatos geradores ocorridos antes do início da vigência da lei que os houver instituído ou aumentado, além de, sua própria redação destacar o princípio da legalidade. O princípio 112 tributário é complementar à previsão geral da irretroatividade relativa da lei determinado pelo

      

    Art. 150, inciso III, ‘b’: “Sem prejuízo de outras garantias asseguradas ao contribuinte, é vedado à União, aos

    Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios cobrar tributos no mesmo exercício financeiro em que haja sido

    publicada a lei que os instituiu ou aumentou”. Exceções: II, IE, IPI, IOF, Empréstimo Compulsório de guerra ou

    calamidade pública, IEG (impostos extraordinários de guerra); CIDE-Combustíveis e ICMS monofásico sobre

    combustíveis; e, Contribuições para o financiamento da seguridade social. 113

    Art. 150, inciso III, ‘c’: “Sem prejuízo de outras garantias asseguradas ao contribuinte, é vedado à União, aos

    Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios cobrar tributos antes de decorridos noventa dias da data em que

    haja sido publicada a lei que os instituiu ou aumentou, observado o disposto na alínea b”. Exceções: 150, § 1º: II,

      

    IE, IR, IOF, Empréstimo Compulsório de guerra ou calamidade pública, IEG – não excetuou o IPI – ; e, fixação

    114 da base de cálculo do IPVA e do IPTU.

      

    Para que o tributo possa ser exigido em 1º de janeiro, entre a data de publicação da lei e 1º de janeiro deve

    haver, no mínimo, 90 (noventa) dias. Caso não haja, a exigência fica postergada até o cumprimento desse

    período mínimo de anterioridade. Essa é a regra geral que deve ser observada para todos os tributos, como art. 5º, XXXVI, ao estabelecer que ela não pode atingir o direito adquirido, o ato jurídico perfeito e a coisa julgada.

      Por seu intermédio, garante-se que a lei instituidora dos tributos ou que a estes tenha efetuado alguma majoração, somente possa alcançar eventos futuros projetando seus efeitos para o porvir, sendo inaplicável a retroatividade. Volta-se tanto para o legislador, que não pode inserir na lei tributação de fatos passados, como para o intérprete ou aplicador.

      Excepciona-se a retroatividade benéfica, aquela que dispõe reduzindo as penalidades e/ou que deixe de definir atos como infração, como a anistia ou a remissão, ou ainda a que seja meramente interpretativa, nos termos do art. 106 do Código Tributário Nacional.

      O princípio da não cumulatividade é técnica destinada a reduzir a tributação

      incidente sobre o consumo, mesmo que sua aplicação prática não seja simples, isso não retira sua característica de limite objetivo de modo a “compensar o que for devido em cada

      115

      operação com o montante cobrado nas anteriores” . A meta desse princípio é evitar a cumulação ou cascata dos tributos que acompanham a cadeia produtiva e, consequentemente, garantir um menor preço final do produto ou serviço.

      Segundo o texto constitucional, são tributos não cumulativos o ICMS (art. 155, § 2º, I, CR) e o IPI (art. 153, § 3º, II, CR) – que já foram e continuam sendo muito tratados pela doutrina e jurisprudência –; os Impostos e contribuições previdenciárias residuais da União (arts. 154, I e 195, § 4º, CR); e, mais recentemente, as Contribuições sociais incidentes sobre a receita, faturamento e importação, nos termos do §º 12, art. 195 da CR, incluído pela Emenda Constitucional nº 42/2003 que determinou: “A lei definirá os setores de atividade econômica para os quais as contribuições incidentes na forma dos incisos I, b; e IV do caput, serão não-cumulativas”. Essa definição se deu por meio das Leis nº 10.637/2002 – PIS; nº 10.833/2003 – COFINS e nº 10.865/2004 – PIS/COFINS-Importação.

      Cada um desses tributos não cumulativos ostenta características e técnicas próprias – assim como fundamentos constitucionais e legais – bem diferentes entre si. O ICMS, por exemplo, possui exceções previstas pela Magna Carta, nos casos de isenção ou não incidência; o IPI não contempla essa ressalva, o que ocasionou muita discussão em torno das

      116 115 operações isentas, não tributadas e com alíquota zero .

      

    Sobre as diversas técnicas consultar: SCHOUERI, Luis Eduardo. Direito tributário. São Paulo: Saraiva, 2011,

      Quanto ao PIS e à COFINS, as Leis referenciadas acima não atenderam ao dispositivo constitucional que exige uma não cumulatividade por setores. Acabaram criando uma celeuma e fazendo com que uma mesma empresa esteja enquadrada em dois regimes: o cumulativo e o não cumulativo. É exatamente isso que ocorre com as empresas de telecomunicação, elas precisam adotar o regime misto ou híbrido de apuração, pois as receitas dessas empresas que se enquadrarem no grupo “telecomunicações” – como explicaremos no decorrer do trabalho –, por imposição legal, submetem-se ao regime de cumulatividade e as demais, ao regime não cumulativo, implicando em controles diversos, pois há diferenças na composição das bases de cálculo e nas alíquotas aplicáveis. Com efeito, o que se percebe é que a técnica da cumulatividade para as contribuições precisa, e muito, ser trabalhada para que efetivamente atinja seus fins.

      O setor também discute a apropriação do crédito do ICMS da energia elétrica utilizada

      117

      na prestação dos serviços de telecomunicações, com precedentes favoráveis no STJ e

      118 recentemente admitido pelo STF .

      

    IV.2.2. Dos princípios tributários associados ao valor justiça: isonomia,

    capacidade contributiva e não confisco

      Quando se fala em justiça, vem à mente o direito e sua adequação no tratamento de determinados casos. Ocorre que, ter sido ou não adequado e, portanto, justo, depende dos valores inerentes àquele que aplica o direito e realiza a “justiça”. Sendo algo fluido, varia conforme as ideologias, podendo distar muito daquele que observa esse resultado. Não há, no valor justiça, a objetividade que se consegue associar à certeza, justamente por se pautar em sobrenormas implícitas com posição constitucional, quais sejam, os princípios. A justiça demanda o conhecimento do caso a caso para que se realize.

      117 118 REsp nº 842.270/RS, Rel. Min. Luiz Fux, DJe 26 jun. 2012.

      

    Segundo o Ministro L UIX F UX que admitiu o recurso no STF “Neste recurso está em questão o

    enquadramento ou não do serviço prestado pela agravante como produção industrial, a saber sobre a incidência

    dos artigos 150, II, e 155, § 2º, I, da Constituição Federal, e artigo 33, II, b, da Lei complementar nº 87/96, que

    garantem o direito ao crédito do recolhimento do ICMS na energia elétrica no processo de industrialização, por

    aplicação do critério físico de incorporação da fonte energética, de maneira indissociável, ao produto final

    prestado pela empresa, em decorrência da não-cumulatividade. Esta situação ainda não foi objeto de apreciação

      Os princípios implícitos, proposições construídas a partir de diversos enunciados prescritivos, apresentam-se como instrumentos de interpretação, norteando a atividade de maneira a garantir que a finalidade da ordem jurídica seja atendida, bem como influenciando nos valores do aplicador e do observador.

      Qualquer conclusão a respeito dos princípios e de sua “justa” aplicação, sempre dependerá do caso concreto e do momento histórico a que pertencer. Exemplos de princípios que se encaixam nessas categorias e que servem de vetores para interpretação, especialmente para os tributos, são: isonomia, não confisco e capacidade contributiva. Segundo R OQUE

      119

      A NTONIO C ARRAZZA “o princípio da capacidade contributiva, intimamente ligado ao princípio da igualdade, é um dos mecanismos mais eficazes, para que se alcance, em matéria de impostos, a tão almejada Justiça Fiscal”.

      O princípio da isonomia tributária tem sua fundamentação a partir do enunciado do art. 150, inciso II, da CR, que proíbe, à União, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios instituir tratamento desigual entre contribuintes que se encontrem em situação equivalente, vedada qualquer distinção em razão de ocupação profissional ou função por eles

      120 exercida, independentemente da denominação jurídica dos rendimentos, títulos ou direitos .

      Obviamente, também se apoia no art. 5º, caput da Lei Maior, onde proclama que todos são iguais perante a lei.

      A partir desse princípio forma-se o da generalidade da tributação, mas que comporta exceções, aquelas referentes às imunidades e isenções, justamente para efetivar o princípio da igualdade, na medida em que dá tratamento diferenciado às situações que não se encontrem

      121 122 119 em equivalência jurídica . 120 CARRAZZA, Roque Antonio. Curso de direito constitucional tributário, cit., p. 97-98.

      

    “Tal noção rima com a ideia de justiça, pois seria extremamente injusto que um sistema tributário, diante da

    mesma situação fática, autorizasse a exigência de impostos de alguns, eximindo outros do mesmo encargo, sem

    fundamento a legitimar a disparidade de tratamento”. COSTA, Regina Helena. Curso de direito tributário:

    Constituição e Código Tributário Nacional, cit., p. 90, grifo do autor. 121

    Cf. COSTA, Regina Helena. Curso de direito tributário: Constituição e Código Tributário Nacional, cit., p.

    122 90.

      Outra questão é: quais critérios adequados para indicar quem são os iguais e quem são os desiguais? L UCIANO

    A MARO destaca o quão tormentosa é “a legitimidade do critério de discrime em que o legislador possa ter-se

    apoiado para ditar a norma diferenciada quando ela não deflua, diretamente, de comando constitucional”.

    AMARO, Luciano. Direito tributário brasileiro. 16.ed. São Paulo: Saraiva, 2010, p. 159. C ELSO A NTONIO

    B ANDEIRA DE M ELLO dá alguns caminhos. Cf. MELLO, Celso Antônio Bandeira. Conteúdo do jurídico do

    princípio da igualdade . 3.ed. Malheiros: São Paulo, 2005, p.37-40. Porém, continua L UCIANO A MARO , há que se

    ressaltar que a igualdade, enquanto uma garantia individual deve ser levantada em qualquer situação em que o

      Quando se fala no princípio da igualdade é sempre importante trazer à baila alguns ensinamentos de C ELSO A NTÔNIO B ANDEIRA DE M ELLO , para quem o alcance da igualdade “não se restringe a nivelar os cidadãos diante da norma legal posta, mas que a própria lei não

      123

      pode ser editada em desconformidade com a isonomia” . Desse modo “A Lei não deve ser fonte de privilégios ou perseguições, mas instrumento regulador da vida social que necessita

      124 tratar equitativamente todos os cidadãos” em qualquer campo do direito.

      O princípio da capacidade contributiva, de acordo com R OQUE A NTONIO C ARRAZZA , “hospeda-se nas dobras do princípio da igualdade e ajuda a realizar, no campo

      125

      tributário, os ideais republicanos” ele deve ser atentamente observado na formação do

      126

      critério material dos tributos . Seu enunciado legal básico é a prescrição contida no §1º do art. 145 da Constituição de 1988, dispondo que “sempre que possível, os impostos terão caráter pessoal e serão graduados segundo a capacidade econômica do contribuinte [...]”, por isso é considerado como um dos meios para que o princípio da igualdade seja atingido, ou seja, não discriminando os que se encontram em condições tributárias equivalentes ou discriminando de acordo com suas desigualdades aqueles em situações diferentes da considerada padrão. “Realmente é justo e jurídico que quem, em termos econômicos, tem

      127

      muito pague, proporcionalmente, mais imposto do que quem tem pouco” . [...] “As pessoas, pois, devem pagar impostos na proporção dos seus haveres, ou seja, de seus índices de

      128 riqueza” .

      Com efeito, o referido dispositivo constitucional comporta palavras e expressões

      129

      ambíguas, causando dúvidas e diferentes entendimentos ; uma delas é quanto à definição do conceito da capacidade contributiva que é fluido e indeterminado. Utilizar-se-á o elaborado

      130

      por R EGINA H ELENA C OSTA , que desenvolveu obra sobre o tema, para quem, a capacidade 123 contributiva é a “aptidão da pessoa colocada na posição de destinatário legal tributário para

      

    MELLO, Celso Antônio Bandeira. Conteúdo do jurídico do princípio da igualdade. 3.ed. Malheiros: São

    124 Paulo, 2005, p. 9.

    “Este é o conteúdo político-ideológico absorvido pelo princípio da isonomia e juridicizado pelos textos

    constitucionais em geral, ou de todo modo assimilado pelos sistemas normativos vigentes”. MELLO, Celso

    125 Antônio Bandeira. Op. cit., p. 10. 126 CARRAZZA, Roque Antonio. Curso de direito constitucional tributário, cit., p. 96-97.

      

    “Se os fatos a serem colhidos pelo legislador como hipóteses de incidência tributária devem espelhar

    situações reveladoras de tal capacidade, forçoso refiram, portanto, índices ou indicadores de capacidade

    contributiva, que na nada mais são do que signos que representam manifestações de riqueza”. COSTA, Regina 127 Helena. Princípio da Capacidade Contributiva. 3.ed. São Paulo: Malheiros, 2003, p. 28. 128 CARRAZZA, Roque Antonio. Op. cit., p. 97. 129 Ibid., p. 97. suportar a carga tributária, numa obrigação cujo objeto é o pagamento de imposto, sem o perecimento da riqueza lastreadora da tributação”.

      Outro ponto é quanto à sua qualificação: se a capacidade contributiva é objetiva (absoluta) ou subjetiva (relativa). Quando se analisa o Imposto sobre a Renda, a tendência é compreendê-la de forma subjetiva, ou pessoal, pois seus métodos de apuração buscam mais proximidade com a realidade econômica do contribuinte, configurando a denominada capacidade contributiva subjetiva. No entanto, a maioria dos tributos brasileiros sujeita-se ao princípio da capacidade contributiva objetiva, ou seja, eles serão devidos pelas pessoas à medida que manifestem as riquezas previstas no antecedente da norma tributária,

      131 independentemente de suas condições financeiras reais de arcar ou não com essa despesa .

      Diante de toda essa rigidez, uma conclusão é certa: o legislador infraconstitucional

      132 possui limites para a instituição dos tributos, todos eles presentes na Carta Magna .

      O princípio do não confisco, art. 150, inciso IV, CR, veda à União, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios utilizar tributo com efeito de confisco. “Confiscar é tomar

      133

      para o Fisco, desapossar alguém de seus bens em proveito do Estado” . Tendo em vista que a Constituição também preserva o direito à propriedade e que, nos casos de desapropriação, a indenização é devida, não é admissível apropriar-se dos bens pela via indireta da tributação abusiva. De fato, quando se tributa, há transferência da riqueza (propriedade) do contribuinte para o Estado, mas ela não pode ser exagerada chegando ao ponto de inviabilizar o direito sobre a propriedade “pois não se espera que o Estado atue contra seus sócios, os partícipes da

      134 organização social” .

      É um valor que estabelece limites ao poder de tributar, protegendo o contribuinte, configura-se como um direito e uma garantia constitucional, derivado do direito de 131 propriedade (art. 5º, XXII) e da livre iniciativa econômica (art. 170, caput).

      

    “A capacidade contributiva à qual alude a Constituição e que a pessoa política é obrigada a levar em conta ao

    criar, legislativamente, os impostos de sua competência é objetiva, e não subjetiva. É objetiva porque se refere

    não às condições econômicas reais de cada contribuinte, individualmente considerado, mas às suas

    manifestações de riqueza (ter um imóvel, possuir um automóvel, ser proprietário de joias ou obras de arte, operar

    em Bolsa, praticar operações mercantis etc.)”. CARRAZZA, Roque Antonio. Curso de direito constitucional

    , cit., p. 101, grifo do autor. 132 tributário

    “O tema das competências legislativas, entre elas o da competência tributária, é, eminentemente,

    constitucional. Uma vez cristalizada a limitação do poder legiferante, pelo seu legítimo agente (o constituinte), a

    matéria se dá por pronta e acabada, carecendo de sentido sua reabertura em nível infraconstitucional.”

    133 CARVALHO, Paulo de Barros. Curso de direito tributário. 19.ed. São Paulo: Saraiva, 2007, p. 247.

      135

      Porém, como alerta S C N C : a tributação exacerbada é

      

    ACHA ALMON AVARRO OÊLHO

      permitida por razões extrafiscais e em virtude do exercício do poder de polícia, ademais o direito à propriedade não é mais intocável, estando vinculado à função social da propriedade, nos termos do art. 186 da CR que quando não atendida, deve sofrer desapropriação (art. 184, CR).

      A ofensa ou não ao princípio do não confisco também será definida caso a caso, pela análise da razoabilidade da carga imposta em comparação com a espécie tributária envolvida.

    IV.3. Imunidades

      As imunidades atuam de maneira decisiva na compreensão das competências tributárias e, diferentemente dos limites ao exercício das competências realizados pelos princípios, que operam como diretrizes positivas, as imunidades devem ser consideradas na construção de seus fins, confins e limites para cada Ente Federativo, visto que da definição de

      136

      competência fazem parte. Como esclarece M

      ISABEL A BREU M ACHADO D ERZI : “É que a

      Constituição Federal ao partilhar o poder tributário entre as pessoas estatais que integram a Federação se utiliza da técnica de atribuição e de denegação (ou supressão parcial)”. E prossegue:

      De um lado, encontramos atribuições de poder para instituir tributo, concedidas em caráter privativo (art. 145, 148, 149, 153 e 156) e normas que reduzem, diminuem, suprimem parcialmente a abrangência das primeiras, realizando a informação ou a modelagem da competência constitucionalmente delimitada. A imunidade é, portanto, regra de exceção, somente inteligível se conjugada à outra, que concede o poder tributário,

      137 limitando-lhe a extensão, de forma lógica e não sucessiva no tempo .

      As competências tributárias e as imunidades constam expressamente na Constituição da República, aquelas concedem atribuições e permissões para instituição dos tributos e essas fixam as circunstâncias nas quais nem se permite falar em criação de leis, excluindo, do

      135

    COÊLHO, Sacha Calmon Navarro. Curso de direito tributário brasileiro. 9.ed. Rio de Janeiro: Forense, 136 2008, p. 276. campo de atuação tributária as pessoas, bens ou situações que estejam discriminadas pelo

      138 Diploma Maior .

      139

      Didáticas são as palavras de R EGINA H ELENA C OSTA , que considera a imunidade, do ponto de vista formal, como algo que “[...] excepciona o princípio da generalidade da tributação, segundo o qual todos aqueles que realizam a mesma situação de fato, à qual a lei atrela o dever de pagar tributo, estão a ele obrigados, sem distinção”. O que se demonstra é que, para pessoas, situações e bens determinados pela Constituição está proibida a incidência

      140 tributária .

      A imunidade tributária, em complemento ao já mencionado, também pode ser definida como “[...] a exoneração, fixada constitucionalmente, traduzida em norma expressa impeditiva da atribuição de competência tributária ou extraível, necessariamente, de um ou

      141

      mais princípios constitucionais [...] ”. Dessa forma, a imunidade não exclui e nem suprime as competências tributárias, pois estas resultam da conjugação de diversas normas

      142 constitucionais, incluindo as imunidades .

      A observância dos preceitos exonerativos constitucionais indicam a existência de diversos tipos de imunidades, que são classificadas de acordo com o interesse de quem se debruça sobre o assunto. Não é o caso de se fazer esse trabalho neste momento, mas as principais características do instituto foram delineadas – demonstrando a importância do seu papel na construção das competências tributárias, atuando como instrumento limitador do poder de tributar – e, as imunidades específicas aplicáveis sobre as telecomunicações serão tratadas no decorrer do trabalho. Abaixo, seguem apenas os dispositivos constitucionais que merecerão análise.

      Quanto às imunidades das telecomunicações, há uma que recai especificamente sobre 138 as comunicações envolvendo a radiodifusão e que também está relacionada ao ICMS, vide art.

      

    “[...] não quer a Constituição que determinadas situações materiais sejam oneradas por tributos (ou por algum

    tributo em especial). Dessa forma, complementando o desenho sobre o qual será exercida a competência

    tributária, a Constituição excluiu certas pessoas, ou bens, ou serviços, ou situações, deixando-os fora do alcance

    139 do poder de tributar”. AMARO, Luciano. Direito tributário brasileiro, cit., p. 174.

      

    COSTA, Regina Helena. Imunidades tributárias: teoria e análise da jurisprudência do STF, cit., p. 53. Trata-

    140 se de obra indispensável para quem deseja se aprofundar no assunto.

    A professora também considera a imunidade sob o prisma material ou substancial, consistindo “no direito

    público subjetivo, de certas pessoas, de não se sujeitarem à tributação, nos termos delimitados por essa norma

    141 constitucional exonerativa” . Ibidem, p. 53, grifo do autor. 142 Ibid., p. 53.

      

    “Podemos conceituar as imunidades como regra expressa da Constituição (ou implicitamente necessária), que

    estabelece a não-competência das pessoas políticas da Federação para tributarem certos fatos e situações, de

      155, I: “§ 2º. O imposto previsto no inciso II atenderá ao seguinte: [...] X – não incidirá: [...]

      d) nas prestações de serviço de comunicação nas modalidades de radiodifusão sonora e de sons e imagens de recepção livre e gratuita;...” alínea incluída pela Emenda Constitucional nº 42/2003.

      A outra, mais abrangente, está prevista no art. 155, II, § 3º da Constituição Federal. Confira-se: “À exceção dos impostos de que tratam o inciso II do caput deste artigo e o art. 153, I e II, nenhum outro imposto poderá incidir sobre operações relativas a energia elétrica,

      143 serviços de telecomunicações, derivados de petróleo, combustíveis e minerais do País.” .

      Elas serão analisadas quando cuidarmos da incidência do ICMS e das Contribuições especiais; a primeira traz relevantes implicações no imposto estadual, porque essa imunidade não deve se estender às empresas de TV por assinatura, como veremos, enquanto que a segunda impacta no FUST e FUNTTEL.

      V. Notas sobre os tributos em espécie

      As telecomunicações sofrem exação de todas as espécies tributárias, como nos concentraremos apenas em algumas, essa parte serve para introduzir o assunto e também para que não seja necessário esse formato de abordagem quando adentrarmos na análise específica dos tributos incidentes sobre o setor.

      A definição de tributo pode ser elaborada a partir dos preceitos constitucionais que

      144

      cuidam do Sistema Tributário Nacional , todavia, o Código Tributário Nacional também conceituou “tributo” em seu artigo 3º e, por não ir contra as determinações do Texto Maior, é sempre trazido à baila. Ele enuncia: “Tributo é toda prestação pecuniária compulsória, em moeda ou cujo valor nela se possa exprimir, que não constitua sanção de ato ilícito, instituída 143 em lei e cobrada mediante atividade administrativa plenamente vinculada”.

      

    A redação do constituinte originário para esse enunciado vedava a instituição de qualquer outro tributo

    (exceto ICMS, II e IPI) sobre as atividades nele mencionadas. Com a EC nº 33/01, a palavra tributo foi

    144 substituída por imposto no trecho “nenhum outro imposto poderá incidir...”.

      

    “ [...] tributo corresponde a uma relação jurídica existente entre Estado e contribuinte, uma vez

    implementada determinada situação fática prevista em lei como autorizadora dessa exigência, cujo objeto

    consiste numa prestação pecuniária, não revestida de caráter sancionatório, e disciplinada por regime jurídico

    próprio . Tal situação fática pode ou não estar vinculada a uma atuação estatal. Em todos os casos, porém,

      O CTN elabora uma definição relacional, destacando o vínculo que se forma entre o sujeito ativo Fisco e o sujeito passivo, em torno de uma prestação obrigacional. Sendo compulsória, não decorre de ato de vontade, de modo que ocorrido o fato previsto em lei, o Estado tem o dever – vinculabilidade da atividade – de exigir o tributo consequente do fato e, em dinheiro. Importante característica também é a de que o tributo não pode possuir caráter sancionatório, ele só pode incidir sobre fatos lícitos.

      O conceito do artigo 3º do Código é genérico e seu artigo 5º traz uma classificação parcial: segregando-os em impostos, taxas e contribuições de melhoria. Ocorre que o Código

      145

      Tributário Nacional é de 1966

      e, apesar de sua recepção pela Carta de 88, há que se

      146

      considerar também como tributo as contribuições e empréstimos compulsórios. Não obstante as construções doutrinárias acerca das espécies – que podem variar dependendo dos

      147

      critérios de diferenciação escolhidos, entendemos pela existência de 5 (cinco) espécies , por ser possível sacar das normas constitucionais regimes jurídicos específicos para cada uma

      148 delas .

      Os impostos não possuem a sua hipótese de incidência vinculada à atuação estatal, são criados, cobrados e destinados a suprir as despesas gerais do Estado. O montante arrecadado não tem um uso específico, não vai para um fundo determinado, aliás, isso está expressamente

      149 vedado pelo art. 167, IV da CR/88.

      Previstos nos artigos 153, 155 e 156 da CR/88, os impostos podem ser instituídos pela 145 União, pelos Estados e Distrito Federal e pelos Municípios, e concernem a fatos, atos E

      

    O Código Tributário Nacional foi instituído como Lei ordinária em 1966 (Lei nº 5.172/66) sob a égide da

    Constituição dos Estados Unidos do Brasil de 1946, pois não existia nesse Diploma Constitucional a figura da lei

    complementar. Quando a Constituição de 1967 foi promulgada, criou-se a figura lei complementar pelo artigo

    18, § 1º, dando-lhe a competência para estabelecer normas gerais de direito tributário: “§1º Lei complementar

    estabelecerá normas gerais de direito tributário, disporá sobre conflitos de competência tributária entre a União,

    os Estados, o Distrito Federal e os Municípios, e regulará as limitações constitucionais do poder tributário”.

    Considerando que a Lei nº 5.172/66 já disciplinava normas gerais em matéria tributária, ela foi recepcionada

    (Princípio da Recepção) pela Constituição de 1967 como Lei Complementar. Também foi editado o Ato

    Complementar nº 36, em 13/3/1967, que, em seu artigo 7º, passou a chamar esta Lei de Código Tributário

    146 Nacional, conferindo-lhe status de lei complementar. 147 Contribuições sociais, corporativas ou interventivas. 148

    RE 146.733/SP, Rel. Min. Moreira Alves, Tribunal Pleno, DJ 29 jun. 1992. Publicado em 06 nov. 1992.

      

    Não pretendemos polemizar a classificação das espécies, no sentido de que a destinação legal, bem como a

    devolução dos empréstimos compulsórios, seriam objetos do direito financeiro e não do direito tributário, como

    bem fundamenta o Professor R ENATO L OPES B ECHO . Isso não é objeto desta tese. Sobre o tema: BECHO, Renato

    149 Lopes. Filosofia do direito tributário. São Paulo: Saraiva, 2009, p. 403-409.

      

    “Art. 167. São vedados: [...] IV - a vinculação de receita de impostos a órgão, fundo ou despesa, ressalvadas a

    repartição do produto da arrecadação dos impostos a que se referem os arts. 158 e 159, a destinação de recursos

    para as ações e serviços públicos de saúde, para manutenção e desenvolvimento do ensino e para realização de situações inerentes ao particular, como os negócios mercantis, operações financeiras, prestações de serviços, importações, exportações etc., que são índices de conteúdo econômico desvinculados de comportamento estatal. O CTN corrobora essa assertiva em seu artigo 16: “Imposto é o tributo cuja obrigação tem por fato gerador uma situação independente de qualquer atividade estatal específica, relativa ao contribuinte”. Desse modo, as hipóteses previstas para a incidência de impostos não requerem a participação do Estado, podendo ser fatos quaisquer como: prestar serviços, auferir renda, etc..

      Em regra, portanto, eles só podem ser criados com base nas materialidades previamente definidas na Constituição da República, havendo mais uma particularidade: a Carta vinculou o fato material à pessoa política, sendo assim, o imposto sobre a renda só pode ser instituído pela União; o imposto sobre a prestação de serviços – que não comunicação e transporte intermunicipal e interestadual – só pode ser exigido pelos Municípios, etc., evitando com isso a superposição contributiva e os conflitos de competência. Nessas

      150 situações, a técnica de repartição das competências utilizada foi a privativa .

      Duas são as exceções previstas na CR/88 para criação de impostos cujas materialidades não foram indicadas. A primeira consta no artigo 154, I, que é a criação dos impostos residuais pela União, desde que sejam não cumulativos e não tenham fato gerador ou base de cálculo próprios do Texto Constitucional, e sejam instituídos por lei complementar. A segunda está delineada no inciso II do mesmo artigo, permitindo a criação dos impostos extraordinários no caso de guerra externa, que poderão se sobrepor àqueles previamente estabelecidos aos Entes Políticos, mas com a condição de que sejam suprimidos, assim que as causas de sua instituição acabarem. São as denominadas competências residuais.

      As taxas, por outro lado, requerem atuação estatal e serão devidas por decorrência do sobre-esforço do Ente público para o sujeito passivo. Elas podem ser cobradas pela prestação de serviços públicos ou em razão do exercício do poder de polícia nos termos do art. 145, II da CR/88. É uma competência comum, por isso atribuída a todas as pessoas políticas.

      Exemplos de taxas exigidas pela prestação de serviços públicos específicos e divisíveis, prestados ao contribuinte ou postos à sua disposição, são as pagas por uma certidão, pela água, etc. e, pelo exercício regular do poder de polícia, como pagamento pela contraprestação de um serviço público, temos a expedição de alvará, as taxas de fiscalização,

      151 etc.. Essa espécie tributária conforma instituto regido pelo princípio da retributividade .

      As contribuições de melhoria também demandam uma atuação do Estado, mas indireta, porque para que o tributo possa ser exigido há a dependência de outro fator, qual seja a valorização do imóvel decorrente de obra pública. Portanto, tendo o Estado realizado obra pública – essa é sua atuação – não quer dizer que a contribuição de melhoria já possa ser cobrada, pois há que se analisar se essa obra trouxe uma valorização para o imóvel, trata-se de um acontecimento intermediário. Assim consta no artigo 145, III, da CR/88: que as contribuições de melhoria, também de competência comum entre os Entes Políticos, poderão ser exigidas sobre valorização imobiliária decorrente de obra pública realizada, fundada no princípio da proporcionalidade ao benefício especial recebido pelo titular do imóvel.

      Já as novas contribuições, qualificadas como “especiais”, para se diferenciarem das de melhoria, não comportam atuação estatal no fato gerador do tributo, o que acontece, dependendo da finalidade de sua instituição e da destinação do dinheiro arrecadado, é o oferecimento por parte do Estado de alguma contrapartida, como no caso da seguridade social. Porém, isso não é obrigatório para caracterizar a espécie tributária, não se tratando da exigência de atuação direta nem indireta como no caso, respectivamente, das taxas e das contribuições de melhoria.

      Característica relevante nessa espécie é a destinação normativa do produto arrecadado. Consoante determinação constitucional, isso deve constar no texto da lei instituidora da espécie tributária. A destinação deve ser para fundos, entidades, categorias profissionais, verba orçamentária específica, etc., beneficiando diretamente a terceiros e indiretamente aos seus contribuintes. O uso real – ou não – dos recursos arrecadados aos fundos que são destinados não será item de análise nesta tese.

      A outorga de competências das contribuições especiais consta no artigo 149 da CR/88, concedendo exclusividade à União para instituir: contribuições sociais, de intervenção no domínio econômico e de interesse das categorias profissionais ou econômicas, como instrumento de sua atuação nas respectivas áreas, observado o disposto nos artigos 146, III, e 150, I e III, e sem prejuízo do previsto no artigo 195, § 6º, relativamente às contribuições a 151 que alude o dispositivo.

      

    “[...] paga-se a taxa por ter-se provocado o exercício do poder de polícia, em razão de ter sido prestado

      Esse artigo, embora situado dentro do Capítulo destinado ao Sistema Tributário Nacional, remete ao artigo 195 do Texto Maior, que cuida das contribuições para a seguridade social, as quais, considerando a redação do caput do artigo 149, podem ser divididas em três tipos: sociais, corporativas e interventivas.

      Em poucas palavras, podemos dizer que elas se diferenciam por suas finalidades determinadas pelos fundos aos quais os recursos tributários são enviados. As contribuições sociais, em termos amplos, possuem duas destinações: custear toda a ordem social, conforme Título VIII da CR/88, ou voltarem-se para o custeio da seguridade social. As primeiras, fundadas no caput do artigo 149, são denominadas genéricas e destinam-se à educação, habitação, cultura; contemplam o salário-educação do artigo 212, §5º, para financiamento do ensino fundamental. Já as contribuições para a seguridade

      

    social, conforme artigo 149, §1º, e artigo 195, da CR/88, atendem às determinações do artigo

      194 do mesmo diploma, ou seja, voltam-se ao custeio da seguridade social que deve ser compreendida como “um conjunto integrado de ações de iniciativa dos Poderes Públicos e da sociedade, destinadas a assegurar os direitos relativos à saúde, à previdência e à assistência social” (grifo nosso).

      As contribuições “especiais” da categoria corporativa, ou de interesse das

      categorias profissionais ou econômicas, também estão previstas no art. 149, caput. Elas são destinadas a custear as atividades que fiscalizam e regulam as atividades profissionais (OAB, CRM, CRC). Trata-se de autarquias em que vige o instituto da parafiscalidade.

      As interventivas ou CIDEs – contribuições de intervenção no domínio econômico – foram outorgadas à União com a finalidade de custear sua intervenção no domínio econômico. O setor das telecomunicações conta com 3 (três) contribuições interventivas específicas, o FUST – Fundo de Universalização das Telecomunicações –, o FUNTTEL – Fundo para o Desenvolvimento Tecnológico das Telecomunicações, e a CONDECINE – Contribuição para o Desenvolvimento da Indústria Cinematográfica Nacional.

      Por fim, os empréstimos compulsórios, que só podem ser instituídos pela União em duas situações previstas pela CR, art. 148, no caso de despesas extraordinárias com calamidade ou guerra; e, no caso de investimento público de caráter urgente. Sua principal característica é a devolução, sendo, de fato, um empréstimo. Constitucional nº 39/12 que inseriu o artigo 149-A no Texto Maior, nos seguintes termos: “Os Municípios e o Distrito Federal poderão instituir contribuição, na forma das respectivas leis, para o custeio do serviço de iluminação pública, observado o disposto no art. 150, I e III”.

      Percebe-se que, nesse caso, foi utilizada uma manobra substancial para validar a taxa

      152

      de iluminação pública declarada inconstitucional pelo Supremo Tribunal Federal . Ocorre que a Cosip, apesar da denominação de contribuição, continua sendo um imposto com destinação específica para financiar a iluminação pública, elemento estranho ao ordenamento jurídico e à sua estrutura. Isso se confirma por meio de uma simples análise sistemática, tanto que não se enquadra no desenho constitucional das espécies tributárias.

      Expostos os pilares do regime tributário, passemos agora aos conceitos básicos, fundamentais à compreensão das expressões que envolvem o setor e que decididamente contribuem em suas definições. O próximo item é o principal suporte da conceituação que escolheremos para: comunicação e telecomunicação, enquanto palavras presentes nos critérios materiais das normas tributárias em análise.

      

    CONCEITOS BÁSICOS

    I. Conceitos, conceitos jurídicos e definições

      Como já destacamos, aspecto importante neste trabalho são os conceitos relacionados às telecomunicações e que estão presentes no aspecto material das normas tributárias. Eles serão abordados a partir de diferentes perspectivas nos itens seguintes.

      Antes, porém, precisamos explicitar o que sejam “conceitos” e “termos” assim como o ato de “definir” ou “conceituar”.

      153

      O conceito “é produto da reflexão, expressando uma suma de idéias” . Ele se encontra na mente do homem que, quando “expressado, através do termo, o conceito envolve

      154

      um ato de expressão” . “O termo, pois, é a expressão do conceito. Esta expressão é um

      155

      signo” . Desse modo, todo o conceito tem como correlato expressional o termo, assim como o juízo o tem na proposição e o raciocínio no argumento.

      O direito é uma criação cultural que se expressa pela linguagem e, o modo pela qual ele se aproxima dessa realidade, recortando-a, – visto que ela não pode ser apreendida em sua integralidade –, é fazendo uso dos conceitos, ou com mais precisão, dos termos que representam os conceitos, colocando-os nas hipóteses de suas normas jurídicas.

      Afinal, “as palavras – observou Hospers – são como rótulos que colocamos nas coisas

      156

      para que possamos falar sobre elas ” – em nosso caso, o legislador deve escolher um signo e caracterizar o fato que pretende juridicizar, por meio de definições. “Conceituar [ou definir]

      157 importa selecionar caracteres, escolher traços, separar aspectos, desprezando os demais” .

      “E surge o conceito, após a aplicação do critério seletivo que o legislador adotou, critério este que nada mais é que um juízo de valor expedido em consonância com sua ideologia

      158 159 153 [...]” por isso assevera E ROS R OBERTO G RAU que “os conceitos jurídicos são signos de

    GRAU, Eros Roberto. Ensaio e discurso sobre a interpretação/aplicação do direito, cit., p. 229, grifo do

    autor. 154 155 Ibidem, loc. cit. 156 Ibid., loc. cit.

      

    Ibid., p. 222 apud GORDILLO, Agustín. Princípios gerais do direito público. Trad. Marco Aurélio Greco.

    157 São Paulo: Revista dos Tribunais, 1977, p. 2. 158 CARVALHO, Paulo de Barros. Direito tributário, linguagem e método, cit., p. 253.

      

    predicados axiológicos ”. Ademais, considerando que os termos são retirados da linguagem

      natural, as definições prestam-se a sanar, ainda que parcialmente, as vicissitudes de ambiguidade e imprecisão que carregam.

      Não existe o propósito de se usar essas expressões com tanto rigor por ser prescindível neste trabalho, sendo assim, “conceito” poderá ser substituído por “termo”, “palavra”, “vocábulo”; logo, definir determinado “conceito” é o mesmo que dizer que se realizará a definição de alguma “palavra” ou que ela será conceituada, para que se lhe atribua (àquela palavra) um significado ou significados.

      160

      Para G UIBOURG , G HIGLIANI E G UARINONI , as definições podem ser denotativas (extensionais) ou conotativas (intensionais). As denotativas enumeram os objetos que formam o vocábulo, mas não indicam as características comuns que eles necessitam para serem colocados sob determinadas palavras; isso é realizado pelas definições intensionais ou designativas.

      Porém, apenas indicar a maior quantidade de significações das palavras (definição extensional) é tarefa que cabe aos dicionários. Assim sendo, realizaremos definições estipulativas, ou seja, os conceitos serão formados pela escolha de determinadas notas para as palavras – e não todas –, embora diversos sentidos venham sendo apresentados e serão apresentados, pois sem opções não se faz escolhas.

      Considerando-se que “[...] o significado normativo de cada texto somente é detectável

      161

      no momento em que se o toma como inserido no contexto do sistema, [...]” , a preferência por um sentido ou outro, especialmente para delimitação tributária, contudo, não será uma atitude aleatória, e sim dentro de um contexto que é a ordem jurídica, especificamente o Sistema Tributário Nacional da Constituição de 1988.

    II. Conceitos básicos: comunicação, telecomunicação, difusão e informação

      Comunicação e telecomunicação são conceitos fundamentais para nosso objeto de investigação, isto é, imprescindíveis na construção do raciocínio em desenvolvimento, 160 todavia, difusão e informação, por estarem diretamente relacionados com aqueles conceitos, também precisam ser conhecidos, para que seja possível compreender o alcance das normas tributárias.

      Suas definições podem variar. Inicialmente, a análise será do uso comum, como consta

      162

      nos dicionários e dos significados adotados pela Semiótica/Linguística ; destacaremos os elementos do processo comunicacional em virtude de sua influência na compreensão de todo o fenômeno tributário das telecomunicações, desde os teóricos da informação; e, por fim, estabeleceremos nosso entendimento a partir dessa referência.

      Em seguida, abordaremos os conceitos constitucionais desses termos e não os conceitos legais, pelo motivo que eles serão tratados especificamente a partir de cada exação, ou seja, dentro de seus devidos contextos. Sendo assim, as definições legais para comunicação serão expostas no Capítulo do ICMS, as de telecomunicações nos Capítulos das contribuições sociais; de intervenção no domínio e econômico; e, das taxas.

      Quanto à definição legal regulatória, ela será tratada no Capítulo 2, item 2.2, onde verificaremos como o órgão regulador classifica os serviços de telecomunicações e também como a legislação específica os conceitua. Do ponto de vista regulamentar, portanto, essa pesquisa informará os parâmetros estruturais do setor e auxiliará na construção das incidências tributárias. Contudo, as definições oferecidas precisam ser cuidadosamente utilizadas, para que não contaminem as materialidades colhidas em cada tributo. Ademais, ainda que sirvam para algumas exações, não são suficientes para determinar todos os tributos autorizados a atingir os serviços de telecomunicações.

    II. 1. Comunicação e telecomunicação: usos comum e semiótico

      163

      Previamente pensamos ser importante conhecer, por meio de definições, o que vem a ser comunicação, bem como telecomunicação, estabelecendo as devidas diferenças, pois são conceitos indispensáveis para que, os acontecimentos que permeiam as atividades do setor, sejam corretamente compreendidos para fins tributários. Ocorre que, como o direito é um 162 fenômeno linguístico, ele comporta essa abordagem; ademais, o próprio processo

    A Semiótica é a ciência de toda e qualquer linguagem, ao passo que a Linguística estuda a linguagem verbal.

      

    Ambas utilizam-se dos elementos do processo comunicacional, sendo que suas definições bastam para essa tese,

    não sendo necessário adentrarmos nas especificidades de cada uma delas. Para mais informações: comunicacional usado pela Linguística/Semiótica é originário de técnicos e engenheiros em telecomunicações.

      Nessa toada, explica-nos E ROS R OBERTO G RAU :

      Fato incontestável é o de que o direito é, fundamentalmente comunicação, seja para ordenar situações de conflito, seja para instrumentalizar políticas. Daí a necessidade inafastável, de penetramos o nível lingüístico na prática

      164 das atividades próprias do profissional do direito . (grifo nosso).

      Outros termos correlatos, aos quais já nos referimos, como a informação e a difusão, também têm de ser analisados, com a finalidade de entendermos a distância e a proximidade que cada um possui das telecomunicações, bem como os efeitos para fins de subsunção às normas tributárias, especialmente quando cotejadas com as definições legais. Afinal, as palavras são vagas e potencialmente ambíguas, exigindo a elucidação dos principais conceitos

      165 que serão utilizados .

      Inicia-se pela definição de uso comum ou pragmático, que é aquele adotado pelas

      

    166

      pessoas em geral e consolidadas pelos léxicos , exercendo papel importante na atualização dos conceitos – na semântica – pois ele acompanha a evolução das palavras, mas que podem, ou não, ser incorporados pelo sistema jurídico, mas se não forem, isso precisa ficar claro na lei.

      M

      ICHAELIS relata que comunicação é (dentre outros) ação, efeito ou meio de se

      comunicar; é o aviso; é a informação; e também a transmissão, diz que comunicação é “lugar

      167 por onde se passa de um ponto para outro” .

      Com relação ao vocábulo telecomunicação, M

      ICHAELIS estabelece ser a “denominação

      geral das comunicações a distância, compreendendo a telefonia e telegrafia (por fios ou por

      168 ondas hertzianas) e a televisão” . 169

      Para H OUAISS a comunicação também é um ato ou efeito de comunicar-se; é a transmissão de mensagem com eventual recebimento de outra mensagem como resposta; é 164 165 GRAU, Eros Roberto. Ensaio e discurso sobre a interpretação/aplicação do direito, cit., p. 222.

      

    GUIBOURG, Ricardo A.; GHIGLIANI, Alejandro M.; GUARINONI, Ricardo V. Introducción al

    166 conocimiento científico . 3.ed. Buenos Aires: Eudeba, 1998, p. 47-51. 167 Conjunto de palavras de uma língua que se apresentam nos dicionários.

      MICHAELIS – Moderno dicionário da língua portuguesa. s. v. Comunicação. Disponível em: 168 <http://michaelis.uol.com.br/moderno/portugues/index.php>. Acesso em: 16 ago. 2012. processo que envolve a transmissão e a recepção de mensagens entre uma fonte emissora e um destinatário receptor, no qual as informações podem ser transmitidas pela fala, audição, visão, etc., ou por meio de aparelhos e dispositivos técnicos (codificadas na fonte e decodificadas no destino); e a comunicação é tida como a própria informação enviada, ou seja, seu conteúdo.

      O significado de telecomunicação – fornecido por H OUAISS como umas das possíveis acepções do termo comunicação – é a ligação, por meio de dispositivos elétricos, eletrônicos, telegráficos, telefônicos, radioelétricos, pneumáticos, etc., de dois ou mais locais distanciados no espaço; ou o conjunto dos meios técnicos de comunicação; e também o conjunto dos meios de transporte existentes.

      Poder-se-ia continuar fazendo constar as pesquisas realizadas nos dicionários, mas

      170

      seria desnecessário, porque as significações que constam noutros léxicos não destoam do que foi exposto.

      Os significados de comunicação visitados complementam-se, e de maneira resumida, a definem como: 1. ato, efeito ou meio e ação de transmitir uma mensagem; 2. processo comunicacional a partir de seus elementos: fonte emissora, por intermédio de recursos físicos (p. ex.: fala) ou aparelhos técnicos, por meio de um código, transmite e recebe mensagens; 3. informação ou conteúdo; 4. lugar de passagem de um ponto para outro, isto é, o canal.

      Para o signo ‘telecomunicação’, não são relatadas muitas possibilidades, de tal modo que podemos dizer tratar-se da ligação, por meio de dispositivos tecnológicos – elétricos, eletrônicos, telegráficos, telefônicos, radioelétricos, pneumáticos, etc. –, de dois ou mais locais distantes no espaço aptos ao transporte das informações.

      Os dicionários agrupam às palavras a maior quantidade de significações, esse é seu papel. Insta destacar, contudo, após pesquisas e observando o próprio M , que ocorre

      ICHAELIS

      uma falta de clareza na definição do conceito de comunicação, por exemplo, quando ele diz que ela é “a ação, o efeito e o meio”, acontecimentos que, a nosso ver, são distintos. Efeito é o resultado do processo de comunicação – mensagem, informação, conteúdo – enquanto a ação é o próprio processo, resultando na dicotomia processo/produto. O meio, por sua vez, é o 170 na definição do vocábulo com a finalidade de enquadramento – ou não – nos tributos.

      

    Pesquisas: AULETE, Caldas, Dicionário contemporâneo da língua portuguesa em sua versão digital.

    Disponível em: <http://www.auletedigital.com.br/download.html>. Acesso em: 15 abr. 2012; Dicionário canal físico por onde o conteúdo passará. Reter essas diferenças será útil às conclusões, pois a

      

    mensagem e o meio são elementos que compõem o processo comunicacional. Dinâmico

    naquele, estático neste.

      171,

      Do ponto de vista da Linguística, conforme um de seus Dicionários eles consideram importante a intersubjetividade e a troca, o que só se dá entre os homens, vejamos: “A comunicação é a troca verbal entre um falante, que produz um enunciado destinado a outro falante, o interlocutor, de quem ele solicita a escuta e/ou uma resposta explícita ou

      172

      implícita” . Isto é, essa Ciência, que estuda a linguagem em movimento, exige, no fenômeno comunicacional, o intercâmbio das mensagens e a presença humana.

      Nessa análise dinâmica é que Linguística fornece mais um significado para a comunicação, quando a considera como uma estrutura comunicacional, composta por um canal ou meio por onde ocorre a transmissão de uma mensagem (informação), entre emissor e receptor, que possuem um código comum (tornando a mensagem passível de compreensão).

      Essa concepção estrutural das comunicações, bem como a presença dos códigos como um de seus elementos, advém dos teóricos da informação – e das telecomunicações – como

      173 veremos no item III.1, porque seus criadores C.

      E. S HANNON e W. W EAVER trabalhavam com comunicação eletrônica, cujo pressuposto era a transferência da informação codificada

      174

      de acordo com uma convenção preestabelecida, sistemática e categórica . Porém, há outros componentes dessa teoria que contribuíram de maneira relevante no processo comunicacional.

      175

      A acepção estabelecida tanto por R OMAN J AKOBSON , como pelos Dicionários de 171 Linguística, construída a partir daquela definição estrutural, indica seis elementos presentes: 172

    DUBOIS, Jean et al. Dicionário de Lingüística, 10.ed. s. v. Comunicação. São Paulo: Cultrix, 1998., p. 129.

      

    “Os participantes da comunicação, ou atores da comunicação, são as ‘pessoas’: o ego (= eu), ou falante, que

    produz o enunciado, o interlocutor ou alocutório, enfim aquilo de que se fala, os seres ou objetos do mundo”.

    173 DUBOIS, Jean et al. Dicionário de Linguística, cit., p. 129, grifo do autor.

    SHANNON, C. E.; WEAVER, W. Mathematical theory of communication. Urbana: University of Illinois

    174 Press, 1949.

    “A transferência dessa informação é feita por meio de uma mensagem, que recebeu uma certa forma, que foi

    codificada. A primeira condição, com efeito para que a comunicação possa estabelecer-se é codificação da

    informação, i. e., a transformação da mensagem sensível e concreta em um sistema de signos, ou código, cuja

    característica essencial é ser uma convenção preestabelecida, sistemática e categórica”. DUBOIS, Jean et al. Op.

    175 cit., p. 130.

      

    “O REMETENTE envia uma MENSAGEM – ao DESTINATÁRIO. Para ser eficaz, a mensagem requer um

    CONTEXTO a que se refere (ou ‘‘referente”, em outra nomenclatura algo ambígua), apreensível pelo

    destinatário, e que seja verbal suscetível de verbalização; um CÓDIGO total ou parcialmente comum ao

    remetente e ao destinatário (ou, em outras palavras, ao codificador e ao decodificador da mensagem); e,

      1. remetente, emissor ou destinador; 2. mensagem ou informação; 3. contato ou canal; 4.

      176 código ou repertório; 5. destinatário ou receptor; 6. contexto.

      O emissor (remetente) é a fonte da mensagem, que contém as informações que pretende transmitir, ele dá início ao processo comunicacional, por meio de um exercício de vontade, seu ato de fala. A mensagem é a informação ou conteúdo transmitido: o produto do processo comunicacional. O canal (contato, veículo, meio ou suporte físico) necessário à transmissão da mensagem, “é o ar para o caso da comunicação verbal; mas o canal pode ter formas muito diversas: faixas de frequência de rádio, luzes, sistemas mecânicos ou eletrônicos

      177 diversos etc.” .

      O código (repertório) são os signos e suas regras, indicando as combinações possíveis daquele sistema de sinais, conhecido e utilizado por um grupo de indivíduos. Para o idioma é o quadro das regras de formação (morfologia) e de transformação (sintaxe). O receptor (destinatário) a pessoa que recebe a mensagem, a informação, e contexto é o meio que envolve e afeta a compreensão da realidade.

      Considerando os referidos itens do processo comunicacional, há uma figura similar

      178

      assim desenhada :

      176

    “Um sistema comporta os seguintes elementos: 1º O código, que compreende sinais específicos, em um

    conjunto de regras de combinações próprias a esse sistema de sinais; nas línguas naturais, o código é constituído

    pelos fonemas, pelos morfemas e pelas regras de combinação desses elementos entre si (por oposição à fala,

    constituída pelos enunciados realizados ou mensagem); 2º O canal, suporte físico da transmissão da mensagem,

    meio pelo qual o código ou os sinais são transmitidos: é o ar para o caso da comunicação verbal; mas o canal

    pode ter formas muito diversas: faixas de freqüência de rádio, luzes, sistemas mecânicos ou eletrônicos diversos,

    etc.; 3º O emissor, que é ao mesmo tempo a fonte de mensagem, o emissor propriamente dito, e também

    comporta os mecanismos de codificação e o próprio aparelho emissor. Diz-se que o emissor é um codificador, i.

      

    e., que seleciona no interior do código um número de sinais que permitem a transmissão da mensagem; 4º O

    receptor-descodificador. É ao mesmo tempo o aparelho que recebe a mensagem (ouvido ou rádio-receptor) e o

    destinatário propriamente dito da mensagem (cérebro humano, no caso da língua falada; ouvinte, no caso do

    rádio, etc.). O processo de descodificação faz-se no nível do receptor-destinatário pela ‘busca da memória’ dos

    elementos selecionados pelo emissor e que constituem a mensagem; 5º A recodificação, operação pela qual a

    mensagem codificada, depois descodificada, recebe uma nova forma. Por exemplo, dita-se um telegrama (forma

    acústica), que é transcrito numa folha de papel (forma gráfica) depois datilografado em morse (forma mecânica)

      

    e, finalmente, transmitido sob formas de impressões elétricas”. DUBOIS, Jean et al. Dicionário de Linguística,

    177 cit., 1998, p.130-131. 178 DUBOIS, Jean et al. Dicionário de Linguística, cit., p.130-131.

      

    Similar, pois pode haver mais, ou menos elementos, vide: VANOYE, Francis. Usos da linguagem: problemas

    e técnicas de produção oral e escrita. 13.ed. São Paulo: Martins Fontes, 2007, p. 1; JAKOBSON, Roman.

      

    Lingüística e comunicação , cit., p. 123; ARAUJO, Clarice von Oertzen de. Semiótica do direito. São Paulo:

    Quartier Latin, 2005, p. 45; KRISTEVA, Júlia. História da Linguagem. Tradução Maria Margarida Barahona.

      

    Lisboa: Edições 70, 1969, p. 19. Outros autores, sem apresentar estruturalmente, mas indicando os mesmos

      Figura 1: Fluxo da mensagem

      Fonte: elaborada pelo autor

      A figura apresenta o fluxo da mensagem unidirecional, demonstrando, nesse caso, que o foco está na necessidade de um canal, sem se preocupar com o fluxo das mensagens, vide L

      ÚCIA

      S

      ANTAELLA

      :

      De um modo geral, pode-se dizer que, onde quer que uma informação seja transmitida de um emissor para um receptor, tem aí um ato de comunicação. Não há, portanto, comunicação sem informação. Mas não há também transmissão de informação sem um canal ou veículo através do qual essa informação transite, assim como não há comunicação ou ligação entre um emissor e um receptor se estes não compartilharem, pelo menos parcialmente, do código através do qual a informação se organiza na forma de mensagem

      179 .

      Nessas circunstâncias o que ocorre, na concepção dos linguistas. é o processo de informação ou difusão de conteúdo. Admite-se que a difusão é uma espécie de comunicação, mas não é a única.

      A partir dos elementos de seu processo, tomado em sua complexidade, será encontrada a definição dos termos comunicação e telecomunicação; e mais, entende-se que o caminho apto a auxiliar na solução das questões tributárias nos limites do objeto desta tese está na análise detida de dois dos componentes da estrutura comunicacional: a informação e o canal,

      EMISSOR CANAL Mensagem

      CONTEXTO

      Código RECEPTOR

    III. Elementos de interesse do processo comunicacional

      porquanto a esses dois será possível associar o caráter oneroso decorrente da prestação de serviços.

    III.1. Informação

      180:

      Informação, segundo F RANCIS

      V ANOYE “designa um conjunto de indicações relativas a fato, pessoas etc.”. Os dicionários também não se afastam desse significado de base, indicando em umas das possíveis acepções, como sendo o produto do processo de comunicação. Portanto, pelo que foi exposto no item anterior sobre o processo comunicacional, informação é o produto, enquanto comunicação é o próprio processo.

      Agora, a teoria da informação, olhando o fenômeno por um ângulo técnico, imprimiu ao termo um sentido bem mais restrito e rigoroso, pois a sua meta era medir a quantidade de informação independentemente do seu sentido, sendo E. S HANNON o responsável por expressar matematicamente a “quantidade de informação” transmitida por uma mensagem.

      181

      Isso soa estranho sob a óptica da Linguística, mas é esse o objetivo dessa teoria , não à toa também denominada teoria matemática da comunicação e desenvolvida pelos engenheiros de comunicações, dentre eles, C.

      E. S HANNON e W. W EAVER . Vejamos. C E S era matemático e W W engenheiro

    LAUDE LWOOD HANNON ARREN EAVER

      182

      eletricista e trabalhavam com comunicação eletrônica . E qual seria relação entre a

      183

      Linguística e a teoria da informação? Enxerga-se por duas vertentes: uma objetiva e outra subjetiva, àquela interessa aos engenheiros, que sempre estão em busca de solucionar os problemas de troca de informação, buscando algo mais exato e menos ambíguo. O ponto de vista subjetivo, que envolve as relações na comunicação, são aspectos que interessam aos linguistas, deixando os engenheiros enfraquecidos no manuseio do material linguístico, mas por outro lado fornecendo os elementos básicos para o trabalho Semiótico.

      Isso ocorre porque aos técnicos em comunicação o essencial é deixar a máquina em pleno funcionamento, pronta para transmitir a mensagem, sem se preocupar, contudo, se a mesma será compreendida ou não. Esse pormenor só é possível de se configurar com a

      180 181 Cf. VANOYE, Francis. Op. cit., p. 13. presença humana, aspectos que a Semiótica e, consequentemente, os linguistas, estão muito interessados.

      R OMAN J AKOBSON diz que os teóricos da informação podem aprender muito com os linguistas e vice-versa. Em suas palavras:

      A teoria da comunicação parece-me uma boa escola para a Lingüística estrutural, assim como a Lingüística estrutural é uma escola útil para os engenheiros de comunicações. Penso que a realidade fundamental com que se tem de haver o lingüista é a interlocução – a troca de mensagens entre emissor e receptor, entre emitente e destinatário, entre codificador e

      184 decodificador .

      A partir dos linguistas há que se considerar que: “[...] a medida da informação varia

      185

      conforme o receptor e, portanto, entram em cena fatores culturais e psicológicos” . Eles se preocupam com o contexto da informação, pois, quando se explica que dois e dois são quatro para um aluno da segunda série do primeiro grau, essa é uma informação nula, ao passo que, quando fornecida a uma criança no início de escolarização, é muito relevante. Isto é, “a novidade da informação é relativa, variando conforme a idade, os conhecimentos, a

      186 experiência, o ambiente geográfico, etc.” .

      Vemos que os teóricos da informação se esforçam para garantir que os canais possam enviar a informação da maneira mais segura e confiável, independentemente de sua compreensão. São indiferentes para o fato de ocorrer um processo de difusão de informações, mensagens – para as quais não haverá resposta, que é a comunicação em massa ou comunicação-difusão – de envio unidirecional de dados, em que inexiste precisão no destinatário alcançado, faltando, inclusive, a certeza de que a mensagem chegará ao almejado receptor, ou se ocorrer aquele processo de troca – aspecto exigido pelos linguistas – onde a comunicação é bilateral e intersubjetiva, ou seja, dá-se quando o “emissor e o receptor alternam seus papéis, como acontece durante uma conversa, um bate-papo, pelo intercâmbio

      187 de mensagens” e com a presença humana.

      Embora os linguistas, a partir da teoria da informação, utilizem os elementos

      188 184 identificados por ela – na composição do processo comunicacional – para construir a sua, 185 JAKOBSON, Roman. Lingüística e comunicação, cit., p. 22. 186 VANOYE, Francis. Usos da linguagem: problemas e técnicas de produção oral e escrita, cit., p. 15. 187 Ibidem, p. 15. eles a complementam. Enquanto os engenheiros estão ocupados em assegurar que a informação atinja seu destinatário, os linguistas – usando a estrutura do processo comunicacional – adicionam ao seu conceito de comunicação a presença humana, bem como a necessária possibilidade de intercâmbio, quer dizer, não se trata apenas de enviar a mensagem, ela tem que chegar ao destinatário e deve ser possível que ele responda, e pelo mesmo canal. Àquela concepção de unilateralidade do fluxo da mensagem, como já assinalamos, os linguistas acabam denominando de processo de informação ou difusão de conteúdos, ou ainda comunicação-difusão como decidimos denominar.

      Conhecidas essas diferenças a respeito da relação entre a teoria da informação e o processo comunicacional, bem como a ênfase que cada um dos seus especialistas dá à informação, pode-se compreendê-la a partir de suas finalidades, além do resultado da comunicação.

      189

      A finalidade de comunicar (ação/processo) explica D AVID K. B ERLO é a de “[...] realizar objetivos relacionados com a nossa intenção básica de afetar o ambiente e a nós mesmos”; deseja-se que o receptor da mensagem dê certas respostas, fique sabendo de determinadas coisas, que acredite nisto ou naquilo. Condição que só pode ser alcançada quando o emissor se expressa por alguma forma e envia por algum meio as mensagens que tem interesse em repassar, seja para convencer na compra de algum produto, para educar e outras infinitas possibilidades ligadas à produção das mensagens.

      A informação, por conseguinte, nada mais é que o produto do homem, resultado do

      190

      seu esforço por codificar ideias que, sendo passível de mensuração econômica e fornecidas a título oneroso, poderá sofrer tributação pelo Estado.

    III.2. Canal

      O canal, também chamado de contato, veículo, meio ou suporte físico, é elemento indispensável à transmissão da mensagem, sendo, v.g., o ar para a comunicação verbal, mas

      

    da comunicação verbal. Para darmos dois exemplos: Aristóteles declarou que ‘os sons falados são símbolos das

    afeições existentes na alma’, que são elas próprias ‘semelhança das coisas reais’ (Aristóteles, De Interpretatione:

    43). Segundo a nossa própria interpretação, o que ele declarou foi que as elocuções codificam as suposições.

    Arnauld e Lancetot, na sua famosa Grammaire de Port-Royal, descrevem a linguagem como sendo [....]”.

    SPERBER, Dan; WILSON, Deirdre. Relevância: comunicação e cognição. Trad. Helen Santos Alves; rev. podendo ter muitas outras formas como as faixas de frequência de rádio, luzes, sistemas

      191 mecânicos ou eletrônicos, entre outros . 192

      D AVID K. B ERLO faz a seguinte advertência: “Talvez se possa afirmar que nenhuma palavra, na teoria da comunicação, tem sido tão usada e abusada como a palavra ‘canal’”. Ocorre que o termo “canal” experimenta variação semântica, fazendo com que seja utilizado em diferentes sentidos. O Autor, no entanto, diz que pelo menos três devem ser examinados: codificadores/decodificadores; veículos, e, transportadores/suportes dos veículos.

      Para explicá-los ele faz uso de uma analogia. Pede-nos para supor que ele esteja na margem de um grande lago e você na oposta, tendo ele, uma encomenda que quer lhe enviar. Ele pergunta: “De que vou precisar para que o pacote chegue a suas mãos?”.

      Informa que primeiro, precisará de um barco para transportá-lo. Segundo, de um meio de colocá-lo no barco, meio esse que ele denomina cais e que fará a ligação entre ele e o barco. No outro lado, você precisará também de um cais. Finalmente diz sobre a necessidade da água, e que tudo, em condições apropriadas, fará o pacote sair do emissor e chegar até o receptor. Cais, barco e água são as três coisas necessárias para que ocorra o contato entre ele e você, mas que sempre são designadas unicamente como canais.

      Mas, caso se queira conversar, diz ele que: “[...] precisamos dispor ambos de aparelhos codificador e decodificador que nos permitam traduzir impulsos elétricos (nervosos) internos em alguma mensagem física externa. Meu mecanismo de falar e o seu mecanismo de ouvir

      193 são análogos aos nossos cais” .

      Continua com sua analogia:

      A mensagem oral que produzo tem que chegar até você por alguma espécie de veículo de mensagem. Os veículos que levam as mensagens orais são as ondas sonoras. As ondas sonoras são análogas aos nossos barcos. Finalmente, as próprias ondas sonoras precisam de algo que as sustente, de um transportador de ondas. Precisamos de um transportador do veículo.

      191

    Para L ÚCIA S ANTAELLA : “Todas as mensagens, […] para serem transportadas, transmitidas, para que o

    processo de comunicação se efetive, as mensagens necessitam de um canal. Este pode receber outros tipos de

    denominação, tais como suporte, veículo, meio etc., mas a função é sempre a mesma: a de que as mensagens, nas

    quais os processo sígnicos (ou processos de linguagem) se configuram, sejam transmitidas de uma fonte a um

    destino. Portanto, quando se trata de analisar o fenômeno da comunicação, esse componente do processo – o

      Geralmente, pelo menos na comunicação humana, as ondas sonoras são sustentadas pelo ar. O ar é análogo à nossa água 194 .

      Por fim, conclui: “São estes, pois, os três principais sentidos da palavra “canal” na comunicação: maneiras de codificar e decodificar mensagens (cais), veículos da mensagem (barco) e transportadores do veículo (água)”.

      Trazendo essas ideias para este estudo, vemos como emissores (ou fontes) e receptores os homens, que também são codificadores/decodificadores. Isso se dá no momento em que o ser humano, querendo realizar um ato de fala, opta, dentre os diversos signos aos quais têm acesso, por um deles, ou seja, ou por gestos, ou palavras, etc.. Isso pode causar certa perplexidade, pois foi falado que a codificação faz parte do canal. D

      AVID

      K. B

      ERLO

      , a esse respeito, explica:

      A esta altura, o leitor talvez esteja compreensivelmente confuso a respeito de um ponto. Antes, definimos decodificador como os mecanismos sensórios do receptor. Definimo-lo, na comunicação de pessoa para pessoa, como os sentidos da audição, da visão, do tato, etc. Já agora apresentamos como definição de “canal” os sentidos do decodificador – de novo a audição, visão, tato, etc. Em outras palavras, falamos sobre os mecanismos sensórios do indivíduo tanto na condição de canais como na de decodificadores. Voltemos à nossa analogia e vejamos o termo “cais”. Suponhamos que o leitor fosse solicitado a dizer se o cais é parte da terra ou da água. Tanto dizemos que o cais é principalmente parte da terra como principalmente parte da água. Conforme seja nosso objetivo, podemos dizer agora uma coisa e logo depois outra

      195 .

      Aproveitando o exemplo de D

      AVID

      K. B

      ERLO

      dir-se-á que o “cais” é principalmente parte da “água”, ou seja, os esforços voltam-se para o estudo da codificação e decodificação enquanto componentes do canal, pois, do processo de comunicação, um dos elementos que pode ser tributado no tocante aos serviços prestados é o canal, desde que seja objeto de contrato oneroso.

      Isso é assim porque em telecomunicações o que prepondera é a inovação tecnológica, relacionada diretamente aos canais – tomados em abrangente – revelando, cada vez mais, novas oportunidades de negócios. O surgimento e a evolução das telecomunicações que serão expostas no Capítulo I confirmam a importância desses elementos.

      Além disso, “as características dos serviços de telecomunicações decorrem

      196

      diretamente das redes estruturadas para disponibilizá-la aos usuários” , portanto, é necessário observar de que forma, tecnicamente, um sistema de comunicação se apresenta:

      CANAL DE TRANSMISSÃO COD

      

    F MOD Tx M Rx DEM DEC D

    Ruído

      Figura 2: Sistema de Comunicação

      Fonte: elaborada pelo autor

      Esse modelo é oferecido por O VÍDIO B ARRADAS , em seu livro Você e as

      197

      Telecomunicações que explica:

      Observe que a comunicação é unilateral, isto é, só tem um sentido: da fonte para o destinatário. Isto acontece na radiodifusão, na televisão, na difusão automática de mensagens. Este esquema não dá direito de resposta ao destinatário.

      O Autor corrobora as explicações sobre o fenômeno considerado unidirecionalmente

      e, quando fala de um sistema completo de comunicação exige a bilateralidade:

      196

      COD MOD Rx

    F Tx M DEM DEC D

      DEC

    D DEM Rx M Tx MOD COD F

      

    CANAL DE TRANSMISSÃO

      Figura 3: Sistema Completo de Comunicação

      Fonte: elaborada pelo autor

      Onde, cada símbolo significa: F – Fonte; COD – Codificador; MOD – modulador; Tx

    • – Transmissor; M – Meio; Rx – Receptor; DEM – Demodulador; DEC – Decodificador e D – Destinatário.

      Usar um canal para transportar a informação exige, inicialmente, uma fonte de energia. O Tx e o Rx são, respectivamente, o gerador e o captador de energia. Além disso, deve haver algum dispositivo que se ocupe em variar essa energia, em conformidade com os símbolos emitidos pela fonte. Este é papel do modulador e do demodulador.

      De nada adiantaria a fonte (F) codificar (COD) se o Modem (MOD) não fizesse a variação da portadora (ou geradora de energia). Os modems são os responsáveis “por fazer variar uma característica da portadora, de acordo com os símbolos da fonte ou recuperar estes

      198

      símbolos, da portadora modulada recebida” . Os transmissores, por sua vez, servem apenas

      199 para “empurrar a energia para o meio de transmissão” .

      Observando os gráficos das figuras acima, vemos que os codificadores e os decodificadores não compõem o canal de transmissão, mas os moduladores sim, e, guardadas as devidas especificidades técnicas, podem ser a eles equiparados, tendo em vista que sem eles os códigos não transitam pelo meio. Num sistema de comunicação, o “cais” a que se referiu D AVID K. B ERLO é composto também pelos moduladores, só que na parte “principalmente água”. E os codificadores são o cais “principalmente da terra”.

      Em decorrência dos sistemas apresentados, podem-se dividir as redes de telecomunicações – que são construídas a partir de sistemas de comunicação – em duas

      200

      categorias básicas: redes de mediação e redes de difusão . As redes de mediação permitem a ligação entre pontos determinados com possibilidade de troca de informações entre esses pontos, ou seja, a informação é bidirecional (telefonia fixa e móvel, telegrafia e telex). Quanto às redes de difusão, são preparadas para enviar a informação unidirecional, ou seja, parte apenas de um ponto da rede em direção aos seus receptores, sem condições de intercâmbio com o emissor (radiodifusão e televisão por assinatura).

    IV. Difusão

      A difusão é comunicação no sentido mais comumente conhecido, voltada à propagação das informações, tal como apresentado na Figura 2 (III.2). Ela se caracteriza quando o canal – elemento do processo comunicacional – só tem a possibilidade de enviar as mensagens, isto é, não há por esse veículo a oportunidade de o destinatário responder ao emissor.

      Difusão e informação são termos correlatos, porque por trás daquele que possui e/ou elabora a informação existe, em regra, o interesse de que ela seja repassada adiante, daí a necessária difusão ou propagação da mensagem que se opera com as características unidirecionais.

      

    V. Nosso entendimento: Comunicação-difusão (unidirecional ou

    unidirecional interativa); Comunicação-intercâmbio (bidirecional:

    intersubjetiva); Comunicação-resultado (informação/conteúdo);

      e, Comunicação-eletromagnética (telecomunicação)

      Consoante explanado, os dicionários agrupam inúmeros significados à palavra comunicação, pois seu trabalho consiste apenas em discriminar a maior quantidade de acepções possíveis de uso, tornando-a imprecisa e polissêmica. Necessário, portanto,

      201 contextualizar o termo, ajustando sua significação .

      202

      Nesse passo, ele será analisado enquanto processo , como algo dinâmico tal como fez a Linguística baseada na teoria da informação. O processo comunicacional organiza o sentido da palavra, na medida em que a estrutura em elementos, os quais podem ser utilizados para explicar tanto a comunicação

      203 verbal como as telecomunicações .

      Sustentados nisso, pode-se definir comunicação como: o processo pelo qual o emissor envia uma mensagem ao receptor, fazendo uso de um código comum através de algum canal. A compreensão da mensagem enviada estará condicionada ao contexto e à conexão

      204

      psicológica entre emissores e receptores , podendo assim ser representada graficamente:

      201

    Imaginem a complexidade e amplitude do termo: que o que estou fazendo é comunicação, envidando esforços

    para comunicar minha mensagem; a Sociedade só existe porque se comunica; o direito é comunicação e o

    202 vocábulo que faz parte da incidência tributária do ICMS também é comunicação...

      

    Entendemos o termo ‘processo’ como algo que envolve relações dinâmicas, sempre em evolução e mudança.

    “Quando chamamos algo de processo, queremos dizer também que não tem um começo, um fim, uma seqüência

    fixa de eventos. Não é coisa estática, parada. É móvel. Os ingredientes do processo agem uns sobre os outros;

    cada um afeta todos os demais”. BERLO, David, O Processo da Comunicação: introdução à teoria e à prática,

    203 cit., p. 29-30.

      

    Pois como vimos, o modelo foi construído a partir dos técnicos nessa área, entretanto, as possíveis

    compreensões da palavra não se esgotam nos aspectos que enfatizamos, trata-se apenas de um recorte para

      CONTEXTO

      EMISSOR RECEPTOR PRIMÁRIO

      PRIMÁRIO (receptor (emissor secundário)

      Codificação CANAL Decodificação secundário)

      Mensagem Código Conexão

      Conexão Psicológica Psicológica

      Quadro 1: Contexto comunicacional

      Fonte: elaborado pelo autor

      Vamos explicar cada uma das palavras envolvidas: A mensagem é a informação, o conteúdo da comunicação. Compreendê-la exigirá códigos em comum, ou ao menos parcialmente em comum, entre a fonte e o destinatário, além de contextualização e de outros elementos que podem atrapalhar o entendimento da mensagem, como ruídos, distorções, etc.. Deverá existir, também, a conexão psicológica entre os emissores e receptores. A compreensão é um aspecto importante para qualificar o fenômeno comunicacional para a Linguística, pois o fato de haver informação, não quer dizer que haverá comunicação no sentido por eles adotado, tudo isso em virtude dos problemas, ruídos, falta de atenção, entre outros, os quais podem surgir nesse processo. Importante relembrar que informação não é comunicação, e sim resultado dela enquanto um dos

      205 “ingredientes” de seu processo, como designa D AVID K. B ERLO .

      Ao exercer a comunicação, anseia-se que o receptor da mensagem fique sabendo de determinadas coisas, que acredite nisto ou naquilo, quer-se convencê-lo na compra de determinado produto, etc., a informação é forma de expressar tudo isso, logo, é produto do homem, resultado da codificação de seus pensamentos, o que depende de um meio para se propagar e atingir sua finalidade.

      Os emissores e os receptores, por sua vez, trabalham com códigos, mas para que a comunicação aconteça – envio e recebimento da mensagem – e tendo em vista que ela é a finalidade de toda a criação tecnológica em torno dos canais, pelo menos uma das partes deverá ser o homem sob pena de o processo comunicacional ser desqualificado.

      Os códigos, porém, sempre serão os idiomas. O fato de o emissor enviar mensagem numa língua desconhecida pelo receptor, e trazer problemas para a comunicação, não afeta o conceito de canal, que apenas deve estar apto ao intercâmbio entre as duas partes. Isso não implica dizer que a comunicação se efetive, o que pode ocorrer por questões alheias ao canal, como interferências nos locais de emissão e recepção, nenhum conhecimento do idioma, etc..

      O canal, que pode ser o ar, bem como fios, faixas de frequência de rádio, luzes, sistemas mecânicos ou eletrônicos e, por ser composto não apenas de um elemento, não é dado simples do processo comunicacional; ele tem de ser compreendido não apenas como mero meio, mas composto também pelo codificador e decodificador (tecnicamente denominados modems) especialmente porque o canal compõe, ainda que parcialmente – já que ele não basta para se cobrar a exação – a materialidade do imposto. Com efeito, modems são codificadores, mas com uma característica própria: repetir, de modo diferenciado (em virtude da tecnologia), os códigos eleitos pelo destinador das mensagens.

      Quanto ao fluxo das informações, que está diretamente relacionado aos canais, já

      206

      afirmamos, noutra oportunidade, que o processo comunicacional exige o intercâmbio entre elas, ou seja, troca, resposta. Isso foi demonstrado – no gráfico supra – por meio das flechas nas duas direções colocadas abaixo do canal, permitindo que as mensagens sigam nas duas direções, sem necessidade de serem simultâneas, mas devendo existir para o receptor a possibilidade de responder ao emissor, alternando suas posições.

      Essa afirmação é verdadeira, mas restrita a um tipo de comunicação, a Comunicação-

      

    intercâmbio. Nela, pode-se falar em emissor primário, para qualificar aquele que teve a

      iniciativa da comunicação, mas, em virtude do intercâmbio, a ele também chamaremos de receptor, ou receptor secundário, e assim sucessivamente, caso se queira numerar as posteriores trocas de informação. Nesse caso, faz-se mister, portanto, que os papéis de emissor e receptor sejam passíveis de confusão.

      207

      Para melhor esclarecer, vejamos a representação gráfica de F RANCIS

      V ANOYE :

      206

      Quadro 2: Comunicação intercâmbio

      Fonte:

      VANOYE, Francis Os gráficos também expõem a comunicação enquanto processo, transmitindo seu produto (a informação) de duas maneiras: unilateralmente (ou unidirecionalmente) na difusão ou propagação em massa ou bilateralmente no intercâmbio ou comunicação bidirecional.

      Como demonstrado no item anterior – abordagem sobre o canal – as características das comunicações decorrem diretamente dos sistemas preparados para o transporte da mensagem, ou seja, da tecnologia agregada ao canal. Por isso, O VÍDIO B ARRADAS fala de um sistema de comunicação (Figura 2) unilateral e do sistema completo de comunicação (Figura 3) bilateral.

      Com base nesses critérios, pode-se compreender o vocábulo comunicação de

      

    maneira ampla, comportando todos os elementos do processo comunicacional como

      discorremos acima e, a partir do canal, dividi-la em:

      a) Comunicação-difusão: comunicação pela qual o meio adotado só permite que o fluxo da informação seja unidirecional: é a comunicação em massa. Ela até pode ser interativa, ou seja, quando o homem interage de alguma forma com a máquina, a exemplo da TV por assinatura, quando é possível escolher o programa a ser visto; e,

      b) Comunicação-intercâmbio: comunicação onde o meio possibilita a bidirecionalidade da mensagem que, por sua vez, só pode ser intersubjetiva: troca de informações, como o próprio nome denota, exclusivamente entre seres humanos, como a telefonia.

      R R R R R E = emissor R = receptor

      E E R E R E R E R E R DIFUSÃO

      INTERCÂMBIO A difusão é atividade diretamente relacionada à veiculação de publicidade, de tornar algo público. Difundir é propagar, divulgar, disseminar, distribuir, espalhar sem direção certa, e, para isso, o canal usado é unidirecional, caracterizando a Comunicação-difusão. Cabe notar que aqui é obrigatória a presença do homem em pelo menos um dos polos, seja como emissor, seja como receptor. A troca de dados entre máquinas não é comunicação, mas sim mero processamento. Ademais, os elementos do processo comunicacional consideram a conexão psicológica – que embora não aprofundada – por si só justifica a necessidade da presença humana.

      Também não se deve confundir o significado das palavras interatividade e intercâmbio, pois esta é intersubjetiva, e aquela vem da informática e significa “Faculdade de permuta entre o usuário de um sistema informático e a máquina, por meio de um terminal

      208

      dotado de um ecrã de visualização” . Portanto, quando se fala em interatividade, pressupõe- se o homem em uma das pontas da comunicação e, ao se falar em intercâmbio, o homem está presente nas duas pontas.

      Informação foi definida como o resultado da comunicação e esforço humano na sua elaboração, ou seja, é a mensagem, ou como preferimos: Comunicação-resultado. Telecomunicação é comunicação-difusão e também comunicação-intercâmbio,

      permitindo o transporte de informações a distância, mas, como se pode sacar das explicações técnicas de O VÍDIO B ARRADAS , englobando os modems, pois, observando as figuras dos seus sistemas de comunicação, ele explica que de nada adiantaria a fonte (F) codificar (COD) se o Modem (MOD) não fizesse a variação da portadora (ou geradora de energia). Os modems são os responsáveis “por fazer variar uma característica da portadora, de acordo com os símbolos

      209

      da fonte ou recuperar estes símbolos, da portadora modulada recebida” . Os transmissores,

      210 por sua vez, servem apenas para “empurrar a energia para o meio de transmissão” .

      Em suma, esses elementos denotam a presença de energia elétrica, de modo que a comunicação se dará envolvendo toda a forma de transmissão, emissão ou recepção de sinais, símbolos, caracteres, sons, imagens, mensagens, dados de qualquer natureza por meio do fio, da radioeletrecidade, dos meios ópticos etc., mas sempre se utilizando de meios 208 eletromagnéticos, por isso denominamos Comunicação-eletromagnética.

      

    Dicionário PRIBERAM da língua portuguesa. Disponível em: <http://www.priberam.pt/dlpo/>. Acesso em: 5

      Nessa explanação, que adota como suporte as acepções fornecidas pelos léxicos, pela Linguística e pelo processo comunicacional, as telecomunicações podem ser classificadas como espécie do gênero comunicação. A diferença específica situa-se no canal, que deve transportar a mensagem com uso de eletricidade e magnetismo, ora unidirecionalmente ora bidirecionalmente. Exemplos: comunicação-difusão eletromagnética na radiodifusão; comunicação-difusão com interatividade na TV por assinatura; a comunicação-intercâmbio eletromagnética nas telefonias fixa e móvel.

      Vejamos, doravante, como esses termos se encontram no direito positivo.

    VI. Conceitos constitucionais

      Quanto aos conceitos constitucionais e, voltados à análise tributária, embora seus termos constem no Texto Maior, eles não são definidos na seara constitucional, causando a impressão de que “as referências terminológicas surgem como se unívocas fossem suas

      211

      significações” . Ocorre que, “se, de um lado, essa univocidade não existe, é necessário

      212

      reconhecer, de outro, que tais referências limitam as possibilidades interpretativas” , como bem adverte P AULO A YRES B ARRETO .

      Não há dúvidas de que o legislador infraconstitucional não pode estabelecer ilimitadamente o conteúdo semântico dos signos e encontra seus lindes nos próprios signos do Texto Constitucional, pois “[...] cada conceito jurídico ou cada enunciado normativo tem um

      213

      campo de irradiação semântica” . Isso está em consonância com a racionalidade do sistema, já que não faria sentido tanto cuidado despendido com a discriminação das competências, se o legislador infraconstitucional pudesse agir de acordo com sua conveniência.

      Assim, saber se a “comunicação” e as “telecomunicações” tributáveis englobam mensagens unilaterais ou bilaterais, se envolvem a informação ou canal etc., ou requerem algo mais, isso depende da análise a partir dos vocábulos na Constituição.

      211

    BARRETO, Paulo Ayres. Contribuições: Regime jurídico, destinação e controle. São Paulo: Noeses, 2006, p.

    VI.1. Os termos comunicação, informação e telecomunicações na CR/88

      Nas páginas precedentes foram expostos os conceitos de comunicação e telecomunicação do ponto de vista de outras Ciências. As definições usadas foram as da Linguística e nelas nos suportamos fundamentalmente, pois esclarecem o alcance do termo comunicação quando colocados diante das definições constitucionais e legais.

      Certamente o constituinte poderia ter realizado outros recortes para a definição dos seus conceitos – o direito pode construir suas próprias realidades – mas não foi o que aconteceu nesse caso. Todos eles caminham para os sentidos do processo comunicacional, ou partem dele, já conformando um primeiro limite à imposição tributária.

      Na Magna Carta, o termo comunicação recebeu especial tratamento, principalmente quando o legislador quis preservar a comunicação no sentido de informação e expressão, ou seja, “[...] no qual se encartam as informações, as manifestações de idéias e pensamentos em geral, por palavras, gestos e por qualquer outro meio, ainda que se trate de transmissão

      214

    apenas unilateral” . Assim consta no título que trata “Dos Direitos e Garantias

      Fundamentais”, o qual determina:

      Art. 5º – Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes: […]

      IX – é livre a expressão da atividade intelectual, artística, científica e de comunicação, independentemente de censura ou licença [...].

      Esse ponto abrange tanto o direito de ter acesso aos conteúdos das mensagens, como o de agir como enunciador das informações. É uma forma de garantir sua liberdade de pensamento (art. 5º, IV). Porém, cabe breve digressão, havendo que se observar os limites estabelecidos pela própria Constituição da República, pois essa liberdade vai até o ponto em

      215

      que permaneçam invioláveis a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das pessoas , bem como seja mantido o sigilo da correspondência e das comunicações telegráficas, de

      

    216 217 214 dados e das comunicações telefônicas , entre outros . Atualmente, diante da evolução dos

    MACHADO, Hugo de Brito. Tributação na Internet. In: MARTINS, Ives Gandra da Silva (Coord.). 215

    Tributação na Internet. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais/Centro de Extensão Universitária, 2001, p. 87. meios de comunicação, “A sociedade da informação [...] busca um equilíbrio entre a prestação

      218 das notícias e a reserva da vida privada” .

      O Diploma de 88 ainda, no título que cuida da Ordem Social (VIII), dispensa capítulo à comunicação social, garantindo pelo artigo 220, que a manifestação do pensamento, a criação, a expressão e a informação, sob qualquer forma, processo ou veículo, não sofrerão qualquer restrição. Seu parágrafo primeiro complementa a ideia preceituando que nenhuma lei conterá dispositivo que possa causar embaraço à plena liberdade de informação jornalística em qualquer veículo de comunicação social, observado o disposto no art. 5º, IV, V, X, XIII e

      219

      XIV. I

      VES G ANDRA DA S

      ILVA M ARTINS e C ELSO R

      IBEIRO B ASTOS informam que o §1º

      reforça o disposto no caput do art. 220: “[…] O constituinte, ao declarar que ‘nenhuma lei’ pode embaraçar a ‘plena liberdade de expressão’, eliminou, definitivamente, qualquer dúvida

      220 a respeito desta liberdade” .

      O que se pretende assegurar é o direito à informação, bem como o de informar, e ainda há os parágrafos 5º e 6º do art. 220, dispondo respectivamente que “os meios de comunicação social não podem, direta ou indiretamente, ser objeto de monopólio ou oligopólio” e que “a publicação de veículo impresso de comunicação independe de licença de autoridade”. Há

      221 217 mais enunciados seguindo essa linha , que cuidam diretamente da comunicação-resultado,

    O termo “informação” consta expressamente no inciso XIV, assegurando a todos seu acesso, resguardado o

    sigilo da fonte, quando necessário ao exercício profissional. 218

    LISBOA, Roberto Senise. A inviolabilidade da correspondência na internet. In: Direito & Internet: aspectos

    219 jurídicos relevantes. 2.ed. São Paulo: Quartier Latin, 2005, p. 513.

      

    BASTOS, Celso Ribeiro. MARTINS, Ives Gandra da Silva. Comentários à Constituição do Brasil:

    220 promulgada em 5 de outubro de 1988 v. 8. 2.ed. São Paulo: Saraiva, 2000, p. 887.

    Continua: “Referiu-se, todavia, às exceções constitucionais. A primeira delas diz respeito ao artigo 5º, inciso

      

    IV, assim redigido: “é livre a manifestação do pensamento, sendo vedado a anonimato’. Se, de um lado é

    garantida a liberdade plena, sendo, pois, neste particular, reprodução do §1º, de outro lado, o anonimato é

    proibido, com o que todos os meios de comunicação não podem se esconder atrás do anonimato, que não deve,

    todavia ser confundido com o sigilo de fontes, este sim preservável. O inciso V (‘é assegurado o direito de

    resposta, proporcional ao agravo, além da indenização de ano material, moral ou à imagem’) […] está regulado

    na Lei 5.250/95. […] O inciso X do artigo 5º, por outro lado, tem a seguinte dicção: ‘são invioláveis a

    intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das pessoas, assegurado o direito a indenização pelo dano

    material ou moral decorrente de a advocacia e a sua violação’. E continua na mesma linha de liberdade com

    responsabilidade, que deve orientar o trabalho de imprensa. É de se lembrar que não é permitido à imprensa

    agredir a honra e imagem das pessoas, não sendo possível, a não ser em questões públicas, desvendar a

    intimidade da vida privada de qualquer cidadão. O inciso XIII (‘é livre o exercício de qualquer trabalho, ofício

    ou profissão, atendidas as qualificações profissionais que a lei estabelecer’) não permite restrição ao exercício do

    jornalista, visto que torna livre qualquer profissão, ofício ou trabalho, condicionado apenas à capacitação

    profissional definida em lei. Por fim, o inciso XIV garante o sigilo de fonte o que é imprescindível para a

    liberdade de imprensa, estando assim redigido: (‘é assegurado a todos o acesso à informação e resguardado o

    sigilo da fonte, quando necessário ao exercício profissional’)”. Comentários à Constituição do Brasil:

    221 promulgada em 5 de outubro de 1988, cit., p. 887-880.

      

    “Art. 222 – A propriedade de empresa jornalística e de radiodifusão sonora e de sons e imagens é privativa de cujo intuito é garantir sua propagação e permitir o acesso de todos às mensagens. Portanto, o sentido que deve ser atribuído ao vocábulo “comunicação” nesses casos é de direito à informação, bem como direito de informar-se, cujo canal utilizado é de via única, contemplando as radiodifusões de sons e imagens.

      Quanto às telecomunicações na CR e, em consonância com a redação dada pela

      222

      Emenda Constitucional nº 8 de 15 de agosto de 1995, em seu art. 21, inciso XI cuidou de prescrever os caminhos para a prestação dos serviços de telecomunicações por terceiros, determinando a criação de um órgão regulador e de lei para dispor sobre a organização dos serviços, o que foi efetivado, respectivamente, pela Anatel e por meio da Lei Geral de

      223

      Telecomunicações. Essa Emenda Constitucional também alterou o inciso XII do artigo 21, separando os serviços de radiodifusão dos serviços telecomunicações. O artigo 22, originariamente, já estabelecia competência privativa à União para legislar sobre: “[...] IV – águas, energia, informática, telecomunicações e radiodifusão, restando proibido aos Estados, Municípios e Distrito Federal realizar essa atividade”.

      Portanto, as referências constitucionais ao termo comunicação são notoriamente voltadas à comunicação de massa, mais especificamente ao seu resultado. Para o vocábulo telecomunicações o foco está na privatização do serviço público, mas sob forte vigilância estatal, por meio dos órgãos regulamentares.

      Ainda cabe analisar a palavra comunicação presente no Capítulo que cuida do Sistema Tributário Nacional, que sofre a incidência do ICMS, mas ele terá seus contornos delimitados em Capítulo posterior que cuidará desse imposto.

      

    sonora e de sons e imagens deverá pertencer, direta ou indiretamente, a brasileiros natos ou naturalizados há

    mais de dez anos, que exercerão obrigatoriamente a gestão das atividades e estabelecerão o conteúdo da

    programação. (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 36, de 2002). § 2º – A responsabilidade editorial e

    as atividades de seleção e direção da programação veiculada são privativas de brasileiros natos ou naturalizados

    há mais de dez anos, em qualquer meio de comunicação social. (Redação dada pela Emenda Constitucional nº

    36, de 2002). § 3º – Os meios de comunicação social eletrônica, independentemente da tecnologia utilizada para

    a prestação do serviço, deverão observar os princípios enunciados no art. 221, na forma de lei específica, que

    também garantirá a prioridade de profissionais brasileiros na execução de produções nacionais. (Redação dada

    pela Emenda Constitucional nº 36, de 2002). [...] Art. 224 – Para os efeitos do disposto neste capítulo, o

    222 Congresso Nacional instituirá, como seu órgão auxiliar, o Conselho de Comunicação Social, na forma da lei”.

      

    “Art. 21 – Compete à União: [...] XI – explorar, diretamente ou mediante autorização, concessão ou

    permissão, os serviços de telecomunicações, nos termos da lei, que disporá sobre a organização dos serviços, a

      VII. Art. 110 do CTN: conceitos de direito privado

      Diante do cenário constitucional apresentado, é preciso comentar o artigo 110 do Código Tributário Nacional. Ele determina que “a lei tributária não pode alterar a definição, o conteúdo e o alcance de institutos, conceitos e formas de direito privado, utilizados, expressa ou implicitamente, pela Constituição Federal [...] para definir ou limitar competências tributárias”.

      224

      Sobre o dispositivo, R UBENS G OMES DE S OUZA explica que quando a Constituição da República se refere a uma categoria do direito privado sem modificá-la para efeitos

      

    fiscais “[...] incorpora ao direito tributário aquela figura de direito privado que, por

      conseguinte, se torna imutável para o legislador fiscal ordinário, porque se converteu em

      225 226 figura constitucional” .

      Desse modo, ainda que o referido enunciado possa ser analisado de diferentes

      227

      perspectivas, como observa R

      ICARDO L OBO T ORRES , neste estudo será considerado como 228

      norma destinada, em primeiro lugar ao legislador ordinário , sendo-lhe vedado modificar, para fins impositivos, conceito de direito privado adotado pela Carta Magna, configurando-se, também, numa limitação ao exercício das competências. Porém, do mesmo modo que o legislador, os juízes devem estar atentos a essas restrições, na realização da interpretação autêntica, pois esse preceito não pode ser ignorado na construção do sentido da norma

      229 224 tributária .

      

    SOUZA. Rubens Gomes de. Normas de Interpretação no Código Tributário Nacional. In: Interpretação no

    225 Direito Tributário. São Paulo: Saraiva/EDUC, 1975, p. 379.

    Porém, isso também deve ser observado pelo legislador complementar, tendo sido falha do Código não

    226 expressá-la nessa passagem, vide R UBENS G OMES DE S OUZA . Ibidem, p. 379.

    Tal imperativo conforme explica P AULO DE B ARROS C ARVALHO “[...] não vem, diretamente, do preceito

    exarado no art. 110. É uma imposição lógica da hierarquia de nosso sistema jurídico. O empenho do constituinte

    cairia em solo fértil se a lei infraconstitucional pudesse ampliar, modificar ou restringir os conceitos utilizados

    naqueles diplomas para desenhar as faixas de competências oferecidas às pessoas políticas. A rígida

    discriminação de campos materiais para o exercício da atividade legislativa dos entes tributantes, tendo estatura

    constitucional, por si só, já determina essa inalterabilidade. Em todo caso, não deixa de ser oportuna a lembra

    227 que o art. 110 aviva”. CARVALHO, Paulo de Barros. Curso de Direito Tributário, cit., p. 138.

      

    O autor discorrendo sobre o art. 110 do CTN diz que “[...] a norma é ambígua e contraditória [...]” de modo

    que há outras especulações que podem ser feitas “a fim de determinar: a) se o CTN pode introduzir normas sobre

    a interpretação da Constituição; b) se a sua eficácia abrange apenas o sistema de discriminação de rendas; c) se

    pode haver identidade entre conceitos constitucionais e conceitos de Direito Privado; d) se deve prevalecer o

    pluralismo metodológico ou a interpretação meramente literal”. TORRES, Ricardo Lobo. Normas de

    228 Interpretação e Integração do Direito Tributário . 4.ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2006, p. 171-172.

      

    Cf. R UBENS G OMES DE S OUZA : “Precisamos recordar que estamos analisando uma lei normativa, ou seja, uma

    lei dirigida, primeiramente, ao legislador e apenas por via indireta ao contribuinte”. SOUZA, Rubens Gomes de.

      A adoção dos conceitos de direito privado, contudo, só será válida se não houver, na Constituição, signos que denotem outros significados, sejam mais abrangentes ou mais

      230

      restritos, como explica T ATHIANE DOS S ANTOS P

      ISCITELLI : “[...] a eleição do disposto no artigo 110 do Código Tributário Nacional como limite objetivo à interpretação das normas que fixam competência tributária não significa submissão da Constituição da República a textos

      231 infraconstitucionais”.

      Ademais, quaisquer conceitos, e também os conceitos do direito privado existentes antes ou que forem estipulados depois da nova ordem jurídica constitucional, serão aproveitados unicamente se estiverem em consonância com o Texto Maior, como é o caso dos conceitos do Código Brasileiro de Telecomunicações (Lei nº 4.117/62) e Lei Geral de Telecomunicações (Lei nº 9.472/97) que são documentos de referência para este estudo.

      232

      Nesse mesmo sentido, R H C : “[...] é vedado à lei modificar não

    EGINA ELENA OSTA

      somente os conceitos de direito privado, mas quaisquer conceitos que tenham sido empregados na definição da competência tributária, efetuada no plano constitucional”.

      Continua a Professora:

      Nenhum conceito, quer de direito privado, quer de direito público, conceito jurídico ou conceito extraído do léxico, desde que utilizado na definição da competência tributária, pode ser modificado pela lei, sob pena

      233 de se ampliar o âmbito eficacial desta .

      Entendemos que não pode ser ampliado, mas também não pode ter seu campo de atuação diminuído, salvo se utilizados os instrumentos adequados previstos pelo ordenamento, como as isenções ou as imunidades.

      230 231 Ibidem, p. 90.

      

    Jurisprudência que corrobora o afirmado está no RE nº 346.084/PR, Tribunal do Pleno, Rel. Min. Ilmar

    Galvão. DJ 9 nov. 2005. Importante julgamento que envolveu a majoração da base de cálculo da COFINS

    realizada pela Lei nº 9.718/98 confirmando que os conceitos constitucionais não se submetem irrestritamente aos

    conceitos do direito privado, pelo contrário. Nessa decisão assentou-se que o conceito de faturamento não era

    aquele do direito privado, tal como estabelecido pelo Direito Comercial, isto é, operações com faturas, mas sim

    um conceito que passou a compreender também as operações mercantis e de prestação de serviço, tal como já

    havia sido explicitado na Ação Declaratória de Constitucionalidade nº 1-1/DF (Rel. Min. Moreira Alves, DJ 01

    dez. 1993, Tribunal Pleno, Publicação 16 jun. 1995). Esse ponto será tratado novamente no capítulo reservado à

    232 tributação das receitas de telecomunicação.

      Essa afirmação soa intuitiva, mas não é o que ocorre na prática. Muitos conceitos regulatórios das telecomunicações são tomados – sem as devidas ressalvas – para justificar ou afastar a incidência tributária, sob o argumento da prevalência dos conceitos de direito privado, atitude que segue repetidamente pelos intérpretes.

      Para isso será importante o Capítulo 2, onde se verificará quais as funções do órgão regulador dentro do setor das telecomunicações, sendo possível adiantar o assunto e asseverar que delas se excluem a definição dos conceitos que compõem o critério material da hipótese de incidência tributária do ICMS. A Lei Geral de Telecomunicações, de 1997, não pode estabelecer conceito de direito privado para norma tributária da Constituição de 1988 – isso é impossível cronologicamente. Ademais, as leis federais regulatórias que tratam dessas definições foram instituídas “[...] para o fim específico de regular o serviço público de

      234

      telecomunicações” como assevera H UMBERTO Á

      VILA , especificamente em atendimento ao artigo 21 da CR de 1988.

      Excluímos as definições da LGT para conceituar a comunicação do ICMS. Porém, isso não se aplica para a hipótese de incidência das contribuições, sejam as sociais ou de intervenção no domínio econômico. Pelo contrário, nesses casos a LGT deve ser observada. Suas incidências serão abordadas em Capítulo próprio.

      Agora, considerando que já cuidamos de expor as noções conceituais básicas, tanto do ponto de vista técnico, quanto constitucional, passemos à análise da evolução histórica das telecomunicações e, em seguida, ao tratamento regulatório para, posteriormente, adentrarmos às definições legais e infralegais dos termos comunicação e telecomunicações a partir de seus respectivos tributos, bem como às questões controvertidas específicas do setor.

      234

      

    PARTE I

    PANORAMA DAS TELECOMUNICAđỏES

    235

      CAPễTULO 1 Ố SURGIMENTO E EVOLUđấO

    1.1. Da comunicação verbal à Sociedade da Informação

      O homem possui como ato inerente à sua racionalidade ser capaz de comunicar-se. A fala articulada e o uso da linguagem o diferenciam dos outros animais, permitindo sua

      236 organização em grupos e a formação da sociedade .

      Não se sabe exatamente como era a comunicação verbal nos tempos mais remotos. A

      237

      escrita, por sua vez, teve início com os desenhos em pedras, expondo simbolicamente a realidade e, até hoje, algumas se mantém como registros históricos, mas foi evoluindo de forma gradativa até se chegar à linguagem hodierna, organizada gramaticalmente e

      238

      representada em papel , facilitando a compreensão e possibilitando ser transportada no

      239 235 tempo .

      

    Fontes de pesquisa diversas: SCHULZ, Peter. Tão longe, tão perto: as telecomunicações e a sociedade. São

    Paulo: Fundação Telefônica, 2009. BORDENAVE, Juan E. Díaz. O que é comunicação. São Paulo: Brasiliense,

    2007. CAIRNCROSS, Frances. O fim das distâncias: como a revolução nas comunicações transformará nossas

    vidas. Trad. Edite Sciulli e Marcos T. Rubino. São Paulo: Nobel, 2000. TOWERS, Walter Kellogg. Masters of

      Morse, Thompson, Bell, Marconi, Carty. Gutenberg EBook, 2004. Disponível em: Space: <http://www.gutenberg.org/cache/epub/12375/pg12375.html>. Acesso em: 10 jul. 2012.

      

    Salientamos que algumas datas sofrem pequenas distorções entre os autores quanto à indicação do ano das

    236 descobertas, o que entendemos não ser prejudicial à compreensão do Capítulo.

      

    BOLAÑO, César Ricardo Siqueira. Economia Política, Globalização e Comunicação. In: BOLAÑO, César

    Ricardo Siqueira (Org.). Globalização e regionalização das Comunicações. São Paulo: EDUC: Universidade

    237 Federal de Sergipe, 1999, p. 81-82.

      

    Sobre a definição do conceito de livro: “Usaremos a definição mais geral de livro – uma coleção de textos

    escritos. Com essa definição, podemos afirmar que os primeiros livros surgiram na Suméria, onde a escrita foi

    inventada há cerca de 5 mil anos, em tábuas de argila. Essas tábuas foram produzidas usando-se um código de

    escrita cuneiforme que era gravada com um estilete em argila úmida, posteriormente cozida para criar um

    registro permanente. Algumas dessas tábuas sobreviveram até hoje. Também na categoria geral de livros podem-

    se incluir textos que foram esculpidos em pedras, como as estelas jurídicas da Babilônia, o código de

    Hammurabi e os hieróglifos ou ‘escritas sagradas’ reproduzidas nas paredes e antigos monumentos egípcios”.

    LOGAN, Robert. K. Que é informação? A propagação da organização na biosfera, na simbolosfera, na

    238 tecnosfera e na econosfera. Trad. Adriana Braga. Rio de Janeiro: Contraponto: PUC-Rio, 2012, p. 215-216.

      

    Quanto ao papel, embora ainda exista, vem sendo substituído por mídias por sua facilidade de transporte e

      O ser humano, incansável diante de sua necessidade de comunicação, foi aperfeiçoando sua linguagem. A estrutura como ela se apresenta hoje revela um intenso trabalho em seu desenvolvimento, mas, além disso, ao mesmo tempo, ele buscou mecanismos mais bem elaborados para intermediá-la, objetivando comunicar-se de maneira ágil e à distâncias cada vez maiores. Foi desenhando modelos capazes de levar suas informações de maneira rápida e eficaz, por meio dos quais ele proporcionou a aproximação entre os povos, sem que para isso fosse necessário que a transmissão das mensagens tivesse que ser feita por algum transporte físico (um mensageiro a pé ou a cavalo, ou um pombo-correio, como ocorria naquele tempo).

      Inicialmente, como exemplo das diversas formas de comunicação a distância – até mesmo antes do transporte físico das mensagens – está assentado que elas se davam por sinais visuais e sonoros, como da fumaça, dos tambores, do berrante, do gongo, dentre outros, todos dependentes de fenômenos naturais. Todavia, esses meios foram sendo trabalhados e requintados, culminando num acontecimento decisivo para assegurar a comunicação através dos tempos, que foi o uso da eletricidade. Ela permitiu “a invenção de meios eletrônicos que

      240

      aproveitam diversos tipos de ondas para transmitir signos ” como o telégrafo, o telefone, o rádio, a televisão e o satélite, encurtando de maneira definitiva o espaço físico entre as pessoas.

      Paralelamente a isso, deve-se acrescentar toda a tecnologia sempre em progresso, como a invenção da fibra óptica, a transmissão à distância não apenas de texto e voz, mas de imagem e vídeo, além da internet e do grande avanço da informática. Todos trabalhando em prol da união das redes, deram origem a uma nova ciência, a telemática (ou teleinformática ou

      241

      teleprocessamento) . Como explica P EDRO DE A LCÂNTARA N ETO :

      Telemática é o conjunto de tecnologias de transmissão de dados resultante da junção entre os recursos das telecomunicações (telefonia, satélite, cabos, fibras ópticas) e da informática (computadores, periféricos, softwares e sistemas de rede) que possibilitou o processamento, a compressão, o armazenamento e a comunicação de grandes quantidades de dados (nos formatos texto, imagem e som), em curto prazo de tempo, entre usuários localizados em qualquer ponto do planeta. [...] área do conhecimento 240 humano que reúne um conjunto e o produto da adequada combinação das 241 Ibidem, p. 29.

      

    “Quando foi possível um computador trocar informações com outro distante, passou-se a fazer informática à tecnologias associadas à eletrônica, informática e telecomunicações, 242 [...] .

      Quando se explanar sobre os meios de comunicação, será possível observar que eles sofreram uma evolução gradativa nos últimos 200 (duzentos) anos e uma revolução nos últimos 15 (quinze), especialmente em termos tecnológicos, em que o incremento foi realizado de maneira até pouco tempo impensável. A telecomunicação, como se conhece hoje, é um fato recente, e tudo continua tão dinâmico que fica difícil fazer qualquer previsão do futuro.

      243 Não se olvide que a globalização (ou mundialização ) também fomentou tudo isso.

      Desde 1980 ela vem exercendo grande influência nessa transformação: uma mudança brusca que não se deu pela força física, mas sim pela força dos negócios, dos desenvolvimentos tecnológicos e pelo aprimoramento das telecomunicações.

      Atualmente os sistemas de comunicação em tempo real continuam realizando seu papel inovador, atuando positivamente no fenômeno da globalização, aumentando o contato entre as pessoas, ampliando circulação de bens materiais e imateriais, redesenhando as fronteiras físicas e intelectuais, auxiliando na organização da sociedade em grupos cada vez

      244 maiores .

      245

      Nesse contexto, formou-se a Sociedade da Informação em vigor, onde os povos, cada vez mais, saem do isolamento (ou caem no isolamento?) para participarem de uma

      246 242 grande sociedade, mesmo que essa participação seja apenas virtual . No entanto, para as

    ALCÂNTARA NETO, Pedro de. A história das comunicações e das telecomunicações. Recife: UPE, p. 53.

      Disponível em: <http://www2.ee.ufpe.br/codec/Historia%20das%20comunicaes%20e%20das%20telecomunicaes_UPE.pdf>. 243 Acesso em: 12 jul. 2012.

      

    Globalização é a interconexão generalizada das sociedades, resultado do movimento de integração mundial

    iniciado na virada do séc. XIX. MATTELART, Armand. A globalização da comunicação. Trad. Laureano

    244 Pelegrin. 2.ed. Bauru, SP: EDUSC, 2002, p. 11. 245 Ibidem, p. 7-11.

      

    J OSÉ DE O LIVEIRA A SCENSÃO , professor português, em sua obra Estudos sobre direito da internet e da

    Sociedade da informação , critica a palavra “informação” agregada à Sociedade, para ele ocorre “[...] um óbvio

    empolamento do termo: o que há é a sociedade da comunicação integral, e não a sociedade da informação. O

    conteúdo da mensagem transmitida não é necessariamente informação – ou só o é se entendermos informação

    em sentido de tal modo lato que lhe faz perder toda a precisão. Quem acede a uma página erótica ou pratica um

    jogo não está a informar”. ASCENSÃO, José de Oliveira. Estudos sobre direito da internet e da Sociedade da

    246 informação. Coimbra: Almedina, 2001, p. 150.

      

    “Em oposição às opiniões de McLuhan, o qual afirma que os meios coletivos favorecem a ‘tribalização’ da

    humanidade, isto é, a volta ao senso de comunidade e aos vínculos mais estreitos, há pessoas que temem que os

    meios coletivos estejam contribuindo para aumentar mais ainda o isolamento recíproco das pessoas. O ‘papo pessoas serem incluídas nessa nova realidade, elas necessitam ter acesso aos meios de comunicação modernos. Em busca disso, os países, inclusive o Brasil, e com resultados positivos, trabalham na Universalização das Telecomunicações, para que todos possam ser

      247 considerados incluídos “digitalmente” .

      Tendo em vista que os meios de comunicação são importantes para esse trabalho, porque é com o uso desses canais que os serviços de telecomunicações podem ser oferecidos de maneira onerosa, falar-se-á do seu surgimento no mundo. Nessa perspectiva, merece atentarmos ao que é realmente um novo meio de comunicação ou apenas nova tecnologia agregada ao que sempre existiu. O enfoque é histórico, mas além de interessante, é indispensável, pois traz dados técnicos do funcionamento das telecomunicações essenciais

      248 para a verificação de fatos geradores de tributos.

    1.2. Meios de telecomunicação

      Pode-se asseverar que 3 (três) criações configuram-se como marcos para as telecomunicações: i) o telégrafo elétrico de S AMUEL M ORSE – 1837; ii) o telefone de G RAHAM B ELL – 1873; e, iii) a radiotelegrafia de G LUGLIELMO M ARCONI – 1895. Eles só puderam ser desenvolvidos em conjunto com outras descobertas – como da eletricidade, das ondas hertzianas, etc.. Todavia, todas as demais invenções relacionadas aos meios de comunicação à distância são apenas aprimoramento dessas três.

    1.2.1. Telégrafo óptico – 1791

      O primeiro equipamento construído para que a informação pudesse ser transmitida a espaços maiores e por um meio mais rápido foi o telégrafo óptico. Esse instrumento não fazia uso de rede elétrica e sim da visão humana e de sua possibilidade em reproduzi-la.

      Criado por de C LAUDE C HAPPE (1791), o telégrafo óptico funcionava com uma série de torres, e em cada uma delas havia um mecanismo que permitia ao homem, seu condutor, 247 com utilização de códigos previamente determinados, reproduzir a mensagem recebida

      

    TAKAHASHI, Tadao. Sociedade da informação no Brasil: livro verde. Brasília: Ministério da Ciência e efetuando manobras em braços suspensos por cabos e roldanas, realizando a transmissão para outra torre, até chegar ao destinatário. Essa técnica possibilitou a ligação telegráfica entre Paris e Lille no ano de 1794, transmitindo as mensagens num intervalo de tempo considerado curto, mas havia inconvenientes relacionados às condições da natureza: caso houvesse nevoeiro ou fosse noite, a comunicação não acontecia por depender da visão humana.

    1.2.2. Telégrafo elétrico – 1837

      Quando a eletricidade foi inventada, S AMUEL F

      INLEY B REESE M ORSE criou o telégrafo

      elétrico (sua primeira versão é de 1837). Esse instrumento é o precursor como ferramenta de comunicação com capacidade de enviar e receber mensagens rapidamente através de longas distâncias, com o diferencial de ser capaz de registrá-las. A mensagem era transmitida instantaneamente de acordo com uma linguagem inventada por M ORSE , um código binário de pontos e traços que representavam letras e números, denominado alfabeto Morse, ou código

      249 Morse .

      À época foi um grande avanço, fazendo com que o mundo ficasse conectado em rede pela primeira vez – trata-se da primeira tecnologia de informação em rede mundial. Antes, o termo comunicação, como já se discorreu, estava associado aos transportes físicos, pois sem eles a mensagem não chegava ao seu destinatário.

      Tudo ocorreu dentro de um cenário de desenvolvimento econômico, especialmente com a construção de ferrovias que, além de terem servido de estrutura para a colocação de cabos telegráficos, fizeram surgir outra necessidade, a de que a comunicação se desse de maneira diferente, ou seja, desagregada das formas de transporte e mais rápida, para que fosse possível, até mesmo, controlar os horários de chegada e saída dos trens.

      Desse modo, já em 1850 foram lançados os primeiros cabos telegráficos oceânicos no Canal da Mancha, assim França e Inglaterra ligaram seus portos (Calais e Dover) ficando conectados para transmissões telegráficas. Depois, foram instalados outros cabos e o telégrafo elétrico expandiu-se de forma rápida pelo mundo.

      249

      Os telégrafos eram considerados instrumentos hábeis em comunicação, mas possuíam uma deficiência, pois não permitiam a troca de informações em tempo real. O senso de urgência do homem em torno de seus negócios gerou a imprescindibilidade de transmissão simultânea das mensagens, e o telégrafo elétrico acabou sendo, aos poucos, substituído por uma nova invenção, o telefone.

      Do ponto de vista funcional básico, tanto o telégrafo quanto o telefone possuem emissores, receptores, equipamentos de codificação e decodificação, uso de códigos, meio físico e tecnologia, elementos coincidentes com aqueles que compõem o processo

      250

      comunicacional utilizado pelos Linguistas , construído com base no modelo oferecido

      251 primeiramente pelos teóricos da informação .

    1.2.3. Telefonia – 1873

      Envolvido com os problemas dos telégrafos e, visando à produção de um sistema que fosse capaz de transmitir e receber mensagens telegráficas simultâneas, A LEXANDER G RAHAM B ELL experimentou, em 1873, a transmissão de voz por fio a distância sob a forma de impulsos elétricos analógicos, que inicialmente ocorria apenas entre dois pontos fixos, criando o telefone.

      G RAHAM B ELL demonstrou pela primeira vez seu objeto falante no Centenário da Independência dos Estados Unidos, na Filadélfia, em 25 de junho de 1876. Durante este encontro, houve um acontecimento expressivo para as telecomunicações no Brasil e foi amplamente noticiado pelo mundo: a presença do nosso então Imperador D. P EDRO

      II (D OM P EDRO DE A LCÂNTARA ). Algum tempo antes, ele havia visitado as aulas de surdos-mudos de B na Universidade de Boston e, segundo consta, foi ele quem ouviu G B

      ELL

    RAHAM ELL

      declamando o verso de Shakespeare: “To be or not to be...” e exclamou emocionado: “My

      252

    God, it talks! ” . Nesse mesmo ano foi criada a Bell Telephone Association, empresa que,

    250

      

    Apresentaremos os elementos desse processo, e alguns gráficos, ainda nesta Parte (I) do trabalho, quando

    251 cuidaremos da definição dos conceitos de comunicação e telecomunicação.

    Vide: SHANNON, C. E.; WEAVER, W. Mathematical Theory of Communication. Urbana: University of

    252 Illinois Press, 1949.

    “[…] Dom Pedro de Alcantara of Brazil, who had once visited Bell’s class of deaf mute at Boston University

    and had subsequently helped to organize a school for deaf mutes in Rio de Janeiro. At Bell’s invitation, the

      

    Emperor picked up the telephone receiver and Bell recited the famous soliloquy from Hamlet, “To be or not to sem adentramos nos pormenores pelos quais passou, transformou-se, desde o ano de 1885, na

      

    American Telephone and Telegraph Company – AT&T – potência em telecomunicações que

    existe até hoje e domina o mercado americano.

      Ocorre que, inicialmente, o telefone, em virtude de limitações técnicas, só podia ser utilizado para comunicações de curta distância, de maneira que o telégrafo continuou mantendo seu papel na transmissão das mensagens internacionais tendo sido útil até a segunda metade do século XX quando, então, foram instalados cabos telefônicos submarinos. O

    • – código M ORSE criado para uso pelo telégrafo –, por sua vez, ainda foi utilizado por mais

      253 tempo como linguagem marítima .

      A importante descoberta fez com que ocorresse um crescimento acelerado na demanda por linhas telefônicas, sendo que diversos pontos tiveram de ser interligados. Para isso, foram criadas Estações Centralizadoras com a função de conectar mais de um local. Esse sistema foi evoluindo rapidamente, até chegar ao modelo que temos hoje. Contudo, a forma original de operacionalização do telefone permanece a mesma, a diferença está no surpreendente avanço em termos tecnológicos a ele agregados.

      254

      Interessante é o registro de P EDRO DE A LCÂNTARA N ETO dizendo que já naquela época havia disputas nos Tribunais envolvendo telegrafia e telefonia com a seguinte questão: “a telefonia era ou não uma telegrafia diferente, apenas sofisticada, mas sempre telegrafia?” Discussão que, mutatis mutantis, existe até hoje quando o direito se põe diante das novas tecnologias nos serviços de telecomunicações, especialmente em matéria tributária, como é o caso do provimento de acesso à internet.

      O fato é que, desde 1880, a telefonia vive uma interessante experiência: de “demanda crescente, aperfeiçoamento tecnológico, proliferação das instalações e aumento das empresas

      255

      aptas a prestar os serviços” . Conformando-se, portanto, como outro marco na história, sendo decisivo para o início da formatação da rede global existente.

      

    telegraph to the internet. New York: Springer Praxis Books, 2001, p. 31. No mesmo sentido: MERCER, David.

      

    The Telephone: the life story of a technology. Westport: Greenwood press, 2006, p. 40. STREISSGUTH,

    253 Thomas. Communications: sending the message. Minneapolis: Innovators, 1997, p. 49-50.

      

    Tendo sido oficialmente abandonado apenas em 1993, cf. MÜLLER, Carlos Alves. Longa Distância: A

    evolução dos sistemas nacionais de telecomunicações da Argentina e do Brasil em conexão com as

    254 telecomunicações internacionais (1808-2003). Tese. Brasília: UNB, 2007, p. 45.

      

    ALCÂNTARA NETO, Pedro de. A história das comunicações e das telecomunicações. Recife: UPE

    Disponível em: <http://www2.ee.ufpe.br/codec/Historia%20das%20comunicaes%20e%20das%20telecomunicaes_UPE.pdf>.

      

    1.2.4. Radiotelegrafia – 1884; radiodifusão sonora – 1926; e, de sons e

    imagens – 1930

      O próximo acontecimento importante foi a transmissão das informações sem utilização de fios: a radiotelegrafia ou TSF – Telegrafia sem Fios –. Por meio dela, as mensagens de

      256

      texto passaram a ser transportadas pelas ondas eletromagnéticas em substituição aos fios, diminuindo os custos consideravelmente.

      Esse feito é atribuído a G LUGLIELMO M ARCONI . Ele, baseado nas experiências das ondas hertzianas, na descoberta da antena e num tubo de vidro contendo finas limalhas entre dois eletrodos, em 1884 conseguiu realizar a experiência de transmitir mensagens pelo ar.

      O sistema foi evoluindo e a transmissão “sem fios” que inicialmente era de 7 (sete) metros em 1895 era de 1 (uma) milha e em 1901 já era possível transmitir os sinais entre os Estados Unidos e Irlanda, até chegar ao que temos atualmente, que é o rádio usado para transmissão de voz como meio de difusão de mensagens pelo mundo.

      O rádio – radiodifusão sonora –, em termos simples, é decorrente da telegrafia sem fios com outros elementos agregados que possibilitaram a propagação da voz, como a caixa de som. O primeiro programa de rádio do qual se tem notícia aconteceu em Nova York em 1916 quando L D F instalou uma “estação-estúdio”.

      EE E OREST

      No entanto, os historiadores não se esquecem de contar que, na realidade, foi um

      257

      brasileiro – o P ADRE R OBERTO L ANDELL DE M OURA – quem conseguiu, pela primeira vez, transmitir e receber palavra falada sem fio no ano de 1893 – e seus projetos, desenhos técnicos e experiências realizadas comprovam –, mas à época foi considerado

      256 257 Também denominadas ondas hertzianas ou ondas de radiofrequência ou apenas ondas de rádio.

      

    “Em 1894, o Padre Roberto de Landell Moura, gaúcho nascido em 21 de janeiro de 1862, em Porto Alegre,

    realizou, com sucesso, a primeira transmissão de mensagens, através de ondas hertzianas. Fez uma irradiação

    entre o alto da Avenida Paulista e o alto de Sant’Anna em São Paulo, numa distância de 8 quilômetros. Apesar

    dessa notável e antecipadora realização, o reconhecimento público e o respeito científico às descobertas do Padre

    Landell com seus aparelhos de nome esquisitos – telauxioifono, caleofono, anematofono, teletiton e edifono –

    somente chegaram seis anos depois, pela sua insistência com demonstrações bem sucedidas, conforme registra o

    Jornal do Commércio , do Rio de Janeiro, em sua edição de 10 de julho de 1900”. [...] “Desse modo foi Landell

      “desequilibrado” e não conseguiu patentear a descoberta, o que foi feito por M em

      ARCONI 258 1896 .

      Em 1930 surgiu a televisão aberta – radiodifusão de sons e imagens ou teledifusão – que passou a transmitir voz e imagens. Tendo grande aceitação é considerada como um dos maiores meios de comunicação em massa.

      Tudo, não é demais repetir, em virtude da descoberta do alemão H ENRICH R UDOLPH H ERTZ , que conseguiu, no ano de 1888, demonstrar na prática, por meio de experiências, que as ondas eletromagnéticas, já reconhecidas teoricamente por alguns cientistas, existiam de fato.

    1.2.5. Telefonia móvel, celular, satélites e fibra óptica – 1940 em diante

      A telefonia móvel também é resultado da descoberta de H ERTZ e foi oferecida na década de 40 (quarenta) em carros nos Estados Unidos. Os equipamentos, no entanto, eram grandes e não havia muita qualidade na voz.

      No final dos anos 70, início dos anos 80, surgiu a tecnologia celular, que foi passando por melhorias, assim como os aparelhos, os quais se tornaram cada vez menores, permitindo ampla mobilidade e, hoje em dia, com mais desenvolvimento tecnológico, além de permitir falar, agregam muitas outras facilidades como acesso à internet, GPS (Sistema de Posicionamento Global por Satélites) e, como já mencionado, inúmeros aplicativos e outras funcionalidades.

      259

      Os satélites de comunicação também são fruto de mais uma tecnologia desenvolvida, tanto para difundir informações, como para realizar a comunicação. Eles efetivamente encurtaram as distâncias na medida em que possibilitam um maior alcance das ondas hertzianas, retransmitindo sinais ao redor do planeta, aumentando sua abrangência por meio de seu componente mais importante que é o transponder (repetidor), um rádio que é capaz de transformar a frequência recebida, amplificá-la e retransmiti-la à Terra numa outra frequência, transmitindo sinais de um ponto a outro. Revela-se como mais um invento para 258 aprimorar a forma de comunicação sem fios.

      Em se tratando de telefonia com uso de ondas eletromagnéticas – dos espectros de radiofrequência – o único inconveniente é que a faixa estabelecida para o processamento da telecomunicação é um recurso limitado que tem de ser dividido entre os utentes para evitar interrupção na comunicação. Em julho de 2012, no Brasil, todos que fazem uso dos celulares perceberam muitos ruídos e perdas de chamadas em seus aparelhos, reflexo desta limitação e da necessidade de investimento em infraestrutura pelas autorizatárias do serviço, fazendo com que a Anatel – Agência Nacional de Telecomunicações –, órgão regulador do setor no país, diante das reclamações, tomasse medidas rígidas. Houve um cancelamento parcial na venda dos chips e a exigência de apresentação de projetos de expansão, com prazos e melhorias a

      260 serem realizadas pelas operadoras .

      Diferente é a fibra óptica, outra tecnologia revolucionária à qual se atribui a qualidade de ser “ilimitada”. Ela utiliza a luz para conduzir as mensagens em substituição aos pulsos elétricos. A grande vantagem é que o transporte da informação é conduzido pelo tubo até atingir a outra extremidade sem sofrer interferência alguma. Ademais, a fibra óptica é capaz de transportar inúmeras chamadas telefônicas e muitas imagens ao mesmo tempo, além de realizar comunicação por voz, dados e imagens, por um filamento de vidro ou de plástico transparente, tão fino quanto um fio de cabelo, tudo isso controlado por meio de computadores, pois ela já nasceu digital. A fibra óptica foi criada para somar capacidade à rede Internet e, cada vez mais, reforça a necessidade de digitalização do restante da rede de telecomunicações.

      Cabe constar que a telefonia, quando foi criada fazia uso de um par de fios de cobres como meio para transmitir a voz, posteriormente, em 1936, foi inventado o cabo coaxial, que melhorou de forma significativa a qualidade das ligações, pois ele, em comparação com o par de fios de cobre, possui capacidade superior de isolamento das interferências externas, além de ser mais resistente. Depois, surgiu a fibra óptica, insuperável até então.

      Existe uma preferência pela telefonia móvel que vem crescendo de forma acelerada, deixando a telefonia fixa estabilizada. No entanto, em decorrência da limitação dos espectros de radiofrequência para uso dos celulares – até que não seja criada tecnologia estabelecendo outro padrão – a telefonia fixa não será completamente substituída pela móvel, porque não

      260 conseguiria suprir toda a demanda existente e também porque em termos de internet sua

      261 velocidade ainda é lenta, em comparação com a banda larga fixa .

    1.2.6. O tráfego de dados e a Internet

      O ISDN/RDSI – Rede Digital de Serviços Integrados – é uma tecnologia que possibilita o tráfego de dados; ela existe desde 1970, mas seu uso apenas foi estimulado com o advento dos computadores de pequeno porte (Apple) e, principalmente, pela técnica de conexão entre computadores, como a que se dá na Internet.

      Atualmente, a Internet, maior rede eletrônica mundial de computadores, é sinônimo de tráfego de dados por meio da comutação em pacotes, cabendo a ela, também, a responsabilidade parcial de estarmos vivendo a Era da Informação, pois não delimita fronteiras, possibilitando a circulação de todos os tipos de dados, como textos, imagens, sons, vídeos e figuras pelo planeta através dela. Mas, é importante ressaltar que, quem deu essa amplitude à internet foi a fibra óptica, pois apenas com seu uso é que se tornou possível o tráfego rápido de todas essas informações, e com qualidade.

      No entanto, quando a ARPA – Agência de Pesquisas e Projetos Avançados –, em 1969 criou a ARPAnet – uma rede nacional formada pela conexão de vários computadores – seu objetivo principal era garantir uma comunicação rápida caso ocorresse algum ataque aos Estados Unidos, principalmente após o envio do satélite Sputnik pela União Soviética. Ademais, também era utilizada para pesquisa e troca de informações na área militar, pois a ARPA era um órgão de defesa americano.

      A ARPAnet foi crescendo e passou a ser usada por faculdades e universidades. Na década de 80 (oitenta) adotou o TCP/IP (Transfer Control Protocol, Internet Protocol), protocolo em uso até hoje como tecnologia default para comunicação. Com a ampla divulgação do PC (computador pessoal) e a criação da NSFnet (National Science

      

    Foundation), cuja meta era de interligar outras redes, teve início o caminho para a

    consolidação da Internet como hoje se apresenta.

      Mas foi nos anos 90 (noventa) que ocorreu sua maior expansão, por meio da World

      262 Wide Web (www), criada por T

      IMOTHY B ERNERS -L EE . Ela tornou-se a rede mais atrativa

      (visualmente) e divertida, possibilitando a apresentação também de imagens coloridas e em movimento e música, depois introduziu o hipertexto, por meio do protocolo HTTP (Hypertext

      

    Transfer Protocol ), tornando viável a transferência de páginas web para os navegadores,

      permitindo o uso de interfaces gráficas e sites dinâmicos. Desde então, seu crescimento não parou e, atualmente, são incontáveis as coisas que ela permite fazer.

      Seu papel é tão relevante que os Governos têm buscado promover a Universalização de acesso à Internet por diversas ações para, desta forma, garantir a inclusão digital e o enquadramento das pessoas na Sociedade da Informação.

    1.2.7. TV a cabo

      263

      Curiosamente, a TV a cabo não surgiu com a finalidade adotada hoje, quer dizer, a de transmissão de conteúdos exclusivos. Em 1948, havia uma cidade na Pensilvânia (EUA) que, por sua localização geográfica, não recebia bem os sinais das emissoras de TV aberta, pois não existiam muitas antenas retransmissoras. J OHN W ALSON , revendedor de televisores nesta cidade, pretendendo alavancar seu negócio, ligou a antena da colina até sua loja e passou a puxar cabos até a casa das pessoas que lhe compravam os aparelhos de televisão. Essa foi a finalidade do cabo por mais de 20 (vinte) anos, ou seja, levar o sinal de TV aos locais onde não era possível a recepção pelo ar.

      A expansão dos cabos acabou se tornando inviável economicamente quando a FCC ) adotou uma medida protecionista para as emissoras

      (Federal Communications Commission

      locais, igualando a concorrência entre a TV a cabo e a TV aberta, deixando-a estagnada até 1972. Nesse ano, surgiu a ideia de oferecer filmes e transmitir esportes ao vivo em canais especiais, mediante o pagamento de um valor mensal, originando, assim, a TV por assinatura.

      A HBO (Home Box Office) foi a primeira a prestar esse serviço no ano de 1972 e, após esse acontecimento, muitas outras empresas surgiram nos EUA e difundiram-se pelo mundo.

      262

    CAIRNCROSS, Frances. O fim das distâncias: como a revolução nas comunicações transformará nossas

    1.3. As telecomunicações no Brasil

      Os telégrafos também fizeram parte da realidade brasileira. Em 1808, foram instalados

      264

      telégrafos ópticos, até a substituição pelo telégrafo elétrico em 1852 . A Repartição dos Telégrafos Elétricos foi um órgão importante, pois impulsionou o crescimento dos telégrafos ópticos no país, os quais foram se expandindo até que, em 1874, já havia uma linha telegráfica internacional ligando Brasil a Portugal.

      A presença de P EDRO

      II no Centenário da Independência dos Estados Unidos, em 1876, e seu contato prévio com G RAHAM B ELL foram decisivos para que o Brasil tomasse conhecimento de outra forma de comunicação, a telefonia, com a vantagem, em relação ao telégrafo, de possibilitar a troca de mensagens em tempo real. Em virtude daquela aproximação, em 1877 o Brasil passou a utilizar telefones no Rio de Janeiro, que foram enviados diretamente por B ao Imperador.

      ELL

      Sendo algo notável e, pretendendo que fosse instalado no Brasil, o Imperador outorgou concessão à Bell Telephone Company para explorar os serviços públicos de telefonia em nosso país. No entanto, a empresa não realizou o almejado desenvolvimento, sendo essa concessão transferida, em 1883, a uma empresa americana, a Brazilian Telephone Company (Companhia Brasileira de Telefonia – CBT) que foi nossa primeira empresa de telefonia, dessa vez com as operações realizadas com excelentes resultados para a época.

      Apesar desse cenário, o Brasil, acompanhando a tendência mundial, manteve o telégrafo durante o século XX como o principal canal de comunicação, até porque o funcionamento da telefonia era bem precário.

      Não se pode esquecer, quando o assunto é avanço e expansão das telecomunicações no Brasil, do Militar M ARECHAL R ONDON (M ARECHAL C ÂNDIDO M ARIANO DA S

      ILVA ) que possui

      o título de patrono das telecomunicações, pois ele participou ativamente entre 1890 e 1916 da Comissão das Linhas Telegráficas do Estado de Mato Grosso, visando à interligação das linhas já instaladas no Rio de Janeiro, São Paulo e no triângulo Mineiro à Amazônia, tendo cumprido com sua missão de forma surpreendente.

      264

      O rádio brasileiro foi ao ar pela primeira vez em 1919, pela Rádio Clube de

      265

      Pernambuco , colocando o país como um dos pioneiros nessa forma de comunicação, até

      266 267

      mesmo pela mencionada atuação do P ADRE R OBERTO L ANDELL DE M OURA . Já a televisão chegou por aqui em setembro de 1950, com a TV Difusora de São Paulo, a qual virou a conhecida TV Tupi. A TV por assinatura surgiu no Brasil só em 1994, como Serviço de Distribuição de Sinais Multiponto Multicanal (MMDS).

      268

      Quanto à internet , ainda carente de desenvolvimento, também se fixou no Brasil por interesses acadêmicos e, por muito tempo, ficou restrita aos estudantes, professores e funcionários das universidades e das instituições de pesquisa. O início da formatação da rede em nosso país consumiu muitos anos de discussão para se chegar num acordo em termos

      269

      tecnológicos e no atendimento dos aspectos econômicos e políticos , pois além desses interesses, a ampliação envolvia altos custos de investimento em infraestrutura. O resultado disso é que várias malhas foram sendo construídas paralelamente.

      O seu começo ocorreu em 1988 com a criação do projeto da RNP – Rede Nacional de Pesquisas. Apesar do apoio imediato no Ministério da Ciência e Tecnologia, não prosperou, por falta de consenso entre os desejos dos envolvidos, mais uma vez vindo à tona questões políticas e econômicas. Porém, a necessidade de comunicação entre as universidades de pesquisas brasileiras era urgente e, principalmente, contendo alguma ligação internacional.

      Nesse mesmo ano (1988), portanto, a FAPESP (Fundação de Pesquisa do Estado) criou a ANSP (Academic Network de São Paulo) e conectou-se ao FERMILAB (Fermi

      

    National Accelerator Laboratory ) em Chicago e a LNCC (Laboratório Nacional de

      Computação Científica) à Universidade de Maryland, ambas através da Bitnet (Because It’s

      

    Time Network ), uma conexão que permitia a troca de mensagens, o que motivou outras

    265 entidades no Brasil a seguir o mesmo caminho. 266 ALCIDES, Jota. PRA-8: o rádio no Brasil, cit., passim.

      

    Vide item 1.2.4 Radiotelegrafia – 1884; radiodifusão sonora – 1926; e, de sons e imagens – 1930 deste

    Capítulo. 267 268 Ibidem, p. 37-38.

    Para mais dados históricos: CARVALHO, Marcelo Sávio Revoredo Menezes. A trajetória da internet no

      

    Brasil: do surgimento das redes de computadores à instituição dos mecanismos de governança. Dissertação, Rio

    269 de Janeiro: COPPE/UFRJ, 2006.

      

    Sequer citaremos tais questões, pois transbordariam o escopo do trabalho. Porém, tais informações constam

    em: CARVALHO, Marcelo Sávio Revoredo Menezes. A trajetória da internet no Brasil: do surgimento das

    redes de computadores à instituição dos mecanismos de governança, cit., passim. Bem como em: PATSCHIKI,

    Lucas. Artigo: A internet no Brasil: sua utilização política e controle autoritário. Disponível em:

      Um ano depois (1989) e, pretendendo algo mais abrangente, o projeto da RNP – Rede Nacional de Pesquisas – foi retomado e relançado com sucesso, desta vez com suporte do CNPq – Conselho Nacional de Desenvolvimento e Científico e Tecnológico – ano em que também aconteceu a formação da Rede Rio, por meio da UFRJ (Universidade Federal do Rio de Janeiro) esta ligada à UCLA (Universidade da Califórnia).

      270

      Em 1991, o primeiro backbone havia sido construído e em 1993 já conectava onze Estados brasileiros, mas isso aconteceu em decorrência dos investimentos voltados ao ECO 92 (Conferência das Nações Unidas sobre o meio ambiente no Rio de Janeiro em 1992).

      Passado o evento, seu incremento foi demorado.

      A rede brasileira espelhava-se nos moldes da NSFnet americana (National Science

      Foundation)

      e, mais uma vez, os interesses não eram convergentes. Além da falta de acordos do ponto de vista tecnológico, acabaram atrasando seu pleno funcionamento, o que se reflete até hoje.

      A Internet – e com essa denominação – surgiu mesmo nos anos 90, em virtude de todos os trabalhos previamente desenvolvidos no mundo. O grande formador da teia mundial, contudo, foi o World Wide Web (www), ou apenas web, fazendo com que esse período seja considerado expressivo em termos do seu crescimento, pois o www é um integrador de informações, que permite que elas sejam acessadas de forma simples e em diferentes plataformas.

      271

      No Brasil, sua divulgação comercial teve início em 1995 , ano em que foi criado o

      272

      Comitê Gestor da Internet , visando à integração e coordenação desses serviços no país. Em 1996, com o surgimento de novos provedores, houve um considerável acréscimo no número de usuários, passando a ser de interesse de todos, não apenas da área acadêmica.

      O andamento posterior da rede, como informa L P , foi “relegado ao

    UCAS ATSCHIKI

      mercado através das privatizações e em menor parte pela ampliação dos backbones

      273

      privados” . Recorda, contudo, que a estrutura continua vinculada às políticas públicas de

      270

    Backbone, do inglês, espinha dorsal, uma via principal (ou grande rede de comunicação) que se conecta a

    271 redes menores.

      

    DIAS, Lia Ribeiro; CORNILS, Patrícia. Telecomunicações no desenvolvimento do Brasil. São Paulo:

    272 Momento Editorial, 2008, p. 135.

      274

      comunicação. E traz à baila trecho de artigo de C A , de 2000 , o qual, apesar

    ARLOS FONSO

      dos já 12 anos, contém críticas aplicáveis à atualidade, especialmente quando se fala da necessidade de infraestrutura e capilarização dos serviços e conteúdos disponíveis na internet aos demais municípios brasileiros, visto que a efetiva banda larga é um privilégio de poucos, estando restrita aos principais centros urbanos.

      Embora tenha ocorrido a ampliação da rede de banda larga, ainda há muito que se fazer: os serviços continuam caros; poucos têm acesso; e, muitos ainda são obrigados a usar a precária internet discada.

      Para minimizar esses problemas, em 2010 foi instituído o Plano Nacional de Banda Larga (atualmente denominado Programa) contendo metas de melhoria da cobertura no país

      275

      até 2014 – ano em que sediaremos a Copa do Mundo de Futebol –, além de diminuição dos custos aos usuários. Ele foi instituído pelo Decreto nº 7.175, de 12 de maio de 2010, e fez

      276

      renascer a extinta Embratel. Segundo dados do Minicom – Ministério das Comunicações – , em dois anos “o número de acessos à internet no Brasil quase triplicou, passando de 27

      274

    “• A democratização do acesso às TDCIs, ou acesso universal, acesso equitativo, ou ainda a infoinclusão, é

    um problema fundamental a ser discutido amplamente, e não apenas no âmbito restrito de ministérios federais ou

    da academia. Essa democratização passa pela resolução de problemas de infraestrutura, capacitação,

    capilarização de serviços, participação na tomada de decisões e acesso amplo e igualitário aos conteúdos

    disponíveis ou que possam ser oferecidos via Internet. • Tal como todos os outros recursos brasileiros, a

    infraestrutura básica para a disseminação da Internet é restrita aos principais municípios e prioriza as camadas

    mais abastadas da sociedade, tendo como paradigma de utilização o acesso individual que reproduz nossa

    política de transportes. Tal como esta é feita para quem tem carro, nossas “autopistas da informação” são feitas

    para quem tem microcomputador, linha telefônica e dinheiro para pagar o acesso à Internet – ou seja, para os

    ricos. • Dos mais de cinco mil municípios brasileiros, menos de 300 (ou menos de 6%) conta com a

    infraestrutura mínima necessária para que possam ser instalados serviços locais de acesso à Internet. Os cerca de

    cinco milhões de usuários da Internet no Brasil são menos de 3% de nossa população. O Brasil é de longe o pior

    colocado em números per capita de usuários, computadores pessoais, linhas telefônicas e servidores Internet

    (hosts) entre as nove maiores economias do mundo. Os circuitos que conectam os provedores de serviços à

    Internet estão entre os mais caros do mundo, inviabilizando o pequeno provedor de serviços em áreas menos

    ricas. • Não há no país nenhum plano em escala nacional para implantar mecanismos efetivos e abrangentes de

    democratização de acesso, como telecentros em áreas, cidades ou bairros de menos recursos, conexão maciça de

    escolas públicas, programas de treinamento básico, pesquisa em alternativas de conexão a baixo custo etc. Um

    amplo programa poderia ser realizado em menos de dois anos gastando menos de 0,2% do PIB, mas não há

    sequer estudos de viabilidade planejados para isso no programa oficial da ‘sociedade da informação’ até agora

    proposto. • Não haverá nenhuma mudança efetiva dessa orientação que privilegia na prática os que já têm se a

    sociedade (ongs, sindicatos, associações, enfim, a sociedade civil) não se mobilizar para que tenhamos um

    projeto verdadeiramente nacional da ‘sociedade do conhecimento’. Tal como nas outras formas de exclusão

    social, cultural, econômica e política, não podemos deixar de lado o problema grave da infoexclusão, que

    exacerbará ainda mais a apartação brasileira com a ‘brecha digital’”. AFONSO, Carlos A. Internet no Brasil: o

    acesso para todos é possível? 2000. Disponível em: <http://reseau.crdi.ca/uploads/user-

    275 S/10245206800panlacafoant.pdf>. Acesso em: 23 nov. 2012.

      

    A meta é proporcionar o acesso à banda larga a 40 milhões de domicílios brasileiros até 2014 à velocidade de milhões para 70 milhões, considerando acessos fixos e móveis”. O programa também envolve desoneração tributária, o que foi feito pela Lei nº 12.715/2012 (Programa Brasil Maior).

      

    CAPễTULO 2 Ố DIREITO BRASILEIRO DAS TELECOMUNICAđỏES

    2.1. Principais normas jurídicas do setor

      O direito das telecomunicações “tem como objeto o estudo da regulação jurídica dos serviços e da atividade de transporte de informação a distância, por meio de redes e sistemas

      277 278 de comunicação” .

      As normas aplicáveis às telecomunicações do Brasil, especialmente no tocante à competência para regulamentação do setor, no período de 1883 a 1962, foram muito conflituosas. Mesmo com a tentativa de estabelecer alguma organização, as normas jurídicas determinavam que os serviços poderiam ser explorados e concedidos tanto pela União, como pelos Estados e pelos Municípios – assim constava na Constituição da República de 1946.

      Sem existir efetivamente um responsável para ditar os procedimentos e realizar controles, os serviços não tinham padrão de qualidade – fazer uma chamada entre São Paulo e Rio de Janeiro era muito difícil. Também não havia critério na determinação dos preços e a procura por linhas era sempre maior que a oferta. Toda essa desordem fez com que o Brasil ficasse muito aquém, por um tempo, na prestação dos serviços de telecomunicação, quando comparado com outros países. A legislação brasileira era mais um entrave para a organização da área, visto ser muito descentralizada, colaborando para o pouco desenvolvimento dos serviços no Brasil.

      Foi nesse cenário que, em 1962, surgiu o Código Brasileiro de Telecomunicação – CBT –, por meio da Lei nº 4.117/62, uma norma com a finalidade de consolidar e ordenar a legislação, dando início à fase institucionalizada dos serviços das telecomunicações em nosso país.

      Após algumas leis denominadas de transição, conforme se verá abaixo, e uma relevante modificação constitucional, vige em nossa ordem jurídica a Lei Geral de Telecomunicação – LGT –, Lei nº 9.472/97, que determinou o marco regulatório para o setor, compondo, um novo direito das telecomunicações, que para o Autor português P EDRO 277 G ONÇALVES é um “conjunto harmonizado e coerente de princípios e normas jurídicas que regulam [...] as actividades exercidas no sector das telecomunicações, bem como as relações

      279 constituídas no exercício dessas actividades” .

    2.1.1. Código Brasileiro das Telecomunicações – Lei nº 4.117/62

      Antes de a Lei nº 4.117/62 ser editada, não existia um Sistema de Telecomunicações propriamente dito. Havia, sim, empresas de telefonia públicas e privadas, locais e regionais, num total aproximado de 800 (oitocentas), atuando sem comando único no território nacional, comprometendo o crescimento e a qualidade da rede telefônica.

      Após o Código Brasileiro de Telecomunicações, no ano de 1965 foi criada a Embratel (EBT) – Empresa Brasileira de Telecomunicações – que, atuando com foco em telefonia de longa distância nacional e internacional, em pouco tempo já interligava as principais cidades do Brasil e o Brasil ao mundo. Em 1967 originou-se o Ministério das Comunicações (Decreto-Lei nº 200/67) e em 1972, para aperfeiçoar a telefonia local que ainda apresentava problemas, surgiu o Sistema Telebrás – STB – Lei nº 5.792/72, visando à consolidação das inúmeras concessionárias municipais e particulares existentes.

      Ademais, o referido Código determinou a criação do Sistema Nacional de Telecomunicações – o SNT –, composto por troncos e redes de telefonia com o objetivo de integração nacional, vide art. 7º do Conselho Nacional de Telecomunicações (CONTEL), cuja meta era planejar o SNT, objetivando a unificação das telecomunicações, conforme artigos 9º, 14 e seguintes, e o Fundo Nacional de Telecomunicações (FNT) com a finalidade de captar

      280 recursos para serem aplicados no desenvolvimento do setor .

      Esse diploma normativo vigorou por mais de 30 (trinta) anos e foi muito eficiente, estabelecendo a expansão da telefonia no Brasil. Trata-se de um documento tão importante que continua em vigor para alguns assuntos, dentre eles os relativos à radiodifusão.

      As condições econômicas do Brasil, contudo, impediram o progresso do setor na 279 proporção da demanda pelas linhas telefônicas. Por conseguinte, houve uma nova crise em 280 GONÇALVES, Pedro. Direito das telecomunicações. Coimbra: Almedina, 1999, p. 10-12.

      

    Esse fundo era financiado com uma sobretaxa de 30% nas contas telefônicas, configurando-se como um

    precursor da alta tributação do setor no Brasil. Ele teve seus recursos desviados ao FND (Fundo Nacional de decorrência da intensificação dessa procura, tornando-se vital ao Brasil o fim do monopólio estatal.

      Após esses anos, na década de 90 (noventa) tínhamos essa estrutura: os serviços eram explorados pelo STB (Sistema Telebrás) que por sua vez era composto pela holding Telebrás, por uma carrier (longa distância nacional e internacional) prestando também serviços de dados e telex, pela Embratel e, ainda, por 27 empresas de âmbito estadual ou local – e por

      281 mais quatro empresas independentes .

      Como estratégia de política governamental, para que não houvesse a transferência do monopólio estatal para um monopólio privado, apenas em 1995 é que ocorreram as primeiras movimentações no sentido da privatização: primeiro, com a Emenda Constitucional nº 8/95, que segregou os serviços de radiodifusão dos demais serviços de telecomunicações, deixando expressa a possibilidade de a União outorgar a particulares a exploração dos serviços por meio de concessões, autorizações ou permissões; e, segundo, por meio da Lei Mínima, determinando a concorrência para a telefonia móvel, que poderia ser explorada por empresa privada em competição com as estatais existentes.

    2.1.2. Emenda Constitucional nº 8 de 15 de agosto de 1995

      282

      Sob a égide da redação original constante no art. 21, XI da CR/88, a exploração dos serviços de telecomunicação deveria ser feita diretamente pela União ou por concessão às empresas estatais. Desse modo, a primeira providência a ser tomada para que a privatização do setor se tornasse factível, deveria ser a modificação do texto constitucional.

      Isso foi realizado pela Emenda Constitucional nº 8 de 15 de agosto de 1995, passando, os referidos artigo e inciso, a vigorar com o seguinte texto:

      Art. 21 – Compete à União: (...)

      XI – explorar, diretamente ou mediante autorização, concessão ou permissão, os serviços de telecomunicações, nos termos da lei, que disporá sobre a organização dos serviços, a criação de um órgão regulador e outros 281 aspectos institucionais; (...).

      

    BRASIL, Ministério das Comunicações. Documento de encaminhamento da Lei Geral de Telecomunicações

    Comentando-a . Exposição de Motivos nº 231 de 10 de dezembro de 1996, Brasília: Anatel, 1996, p. 06.

    282 Disponível em: <http://www.anatel.gov.br>. Acesso em: 15 maio 2012.

    “Art. 21 – Compete à União: [...] XI – explorar, diretamente ou mediante concessão a empresas sob controle

      A nova redação do dispositivo constitucional, portanto, autorizou a exploração dos serviços de telecomunicações pelos particulares, mas determinou a exigência de lei para dispor sobre a organização dos serviços e a criação de um órgão regulador, o que foi concretizado, respectivamente, pela Lei Geral de Telecomunicações e por meio da criação da Anatel (Agência Nacional de Telecomunicações).

      Cabe notar também que o art. 22, IV, da atual Carta Magna, concede competência

      

    privativa à União para legislar sobre telecomunicações e radiodifusão, sendo, portanto,

      vedado aos Estados, Municípios e Distrito Federal realizar essa atividade, diferentemente do que ocorreu sob os fundamentos da Constituição de 1946.

      Essa mesma Emenda realizou outra alteração importante, na medida em que alterou o

      283

      inciso XII do artigo 21, separando os serviços de radiodifusão dos serviços telecomunicações, confirmando, desde seu texto constitucional, que há diferença entre eles.

      

    2.1.3. Leis de transição: Lei Mínima (Lei nº 9.295/96); Lei da TV a Cabo

    (Lei nº 8.977/95) e Lei de Regime de Concessão e Permissão – art. 175

    CR/88 – (Lei nº 8.987/95)

      A Lei nº 9.295, de 19 de julho de 1996 – Lei Mínima de Telefonia Celular –, estabeleceu a forma como se daria a competição na telefonia móvel (SCM) e autorizou concessão à iniciativa privada para exploração da Banda B (delimitação da frequência que seria licitada). Ela permitiu que alguns serviços fossem prestados por particulares, a exemplo dos serviços de valor adicionado, da exploração dos satélites e dos serviços de telecomunicação não abertos ao público. Seu objetivo foi dar início à transição para o modelo que seria instalado com a Lei Geral de Telecomunicações.

      Outras duas leis antecederam à quebra de monopólio estatal: a Lei nº 8.977, de 6 de janeiro de 1995, que autorizou a prestação de serviços de TV a Cabo por particulares,

      283

    “Art. 21 – Compete à União: [...] XII – explorar, diretamente ou mediante autorização, concessão ou

      284

      atualmente em vigor para a radiodifusão , e a Lei nº 8.987, de 13 de fevereiro de 1995, que cuidou do regime de concessão e permissão na prestação dos serviços públicos especificados

      285

      no art. 175 da CR/88. Esta continua produzindo efeitos, mas é inaplicável aos serviços de

      286

      telecomunicação , cuja concessão e permissão (mais autorização) foram tratadas de maneira específica pela Lei Geral de Telecomunicações.

      O marco regulatório em telecomunicações – Lei nº 9.472/97 – será analisado; contudo, nota-se que houve uma sequência gradativa na mudança da legislação, não foi uma ruptura de uma só vez no monopólio estatal. O modelo precisava ser consolidado aos poucos e os principais nortes (atendidos pela LGT) eram competição e universalização, mas sem perda do controle. Destarte, embora os serviços tenham sido privatizados, há necessidade do órgão controlador, exigida pela Emenda Constitucional nº 8/95, a qual manteve a prestação dos serviços sob a vigilância do Estado.

      

    2.1.4. Lei Geral de Telecomunicações – LGT – Lei nº 9.472/97 – o marco

    legal regulatório

      Depois da Lei Mínima de 1996, em 16 de julho de 97 foi instituída a Lei nº 9.472/97 (publicada no Diário Oficial da União – DOU – de 17.07.1997), tratando de forma abrangente sobre a privatização e a abertura do mercado.

      A Lei Geral de Telecom, em apertada síntese, regulamentou o setor e consolidou a matéria (revogando em grande parte a Lei Mínima) –; adotou expressamente a

      287

      universalização do acesso, da competição e diversificação da oferta, do estímulo do

      284

    Os enunciados que tratavam das atribuições do Poder Executivo foram transferidos à Anatel e há novas

    285 determinações previstas pela Lei do SeAc, nº 12.485/11.

      

    “Art. 175 – Incumbe ao Poder Público, na forma da lei, diretamente ou sob regime de concessão ou

    permissão, sempre através de licitação, a prestação de serviços públicos. Parágrafo único. A lei disporá sobre: I –

    o regime das empresas concessionárias e permissionárias de serviços públicos, o caráter especial de seu contrato

    e de sua prorrogação, bem como as condições de caducidade, fiscalização e rescisão da concessão ou permissão;

    286 II – os direitos dos usuários; III – política tarifária; IV – a obrigação de manter serviço adequado”.

      

    Lei nº 9.472/97: “Art. 210. As concessões, permissões e autorizações de serviço de telecomunicações e de uso

    de radiofrequência e as respectivas licitações regem-se exclusivamente por esta Lei, a elas não se aplicando as

    Leis n° 8.666, de 21 de junho de 1993, n° 8.987, de 13 de fevereiro de 1995, n° 9.074, de 7 de julho de 1995, e

    287 suas alterações”.

      288

      investimento e desenvolvimento tecnológico e industrial ; criou a Anatel – Agência Nacional de Telecomunicações –, órgão regulador independente e autônomo, responsável por organizar a exploração dos serviços; instituiu a prestação de serviços tanto em regime público, como em regime privado, estabelecendo um modelo diferente de classificação dos serviços; reestruturou a desestatização das empresas de telefonia e elaborou o Plano Geral de Outorgas

    • – PGO – Decreto nº 2.534/98 para que, em 29 de julho 1998 – aproximadamente 1 (um) ano após a publicação da LGT – ocorresse o leilão do Sistema Telebrás, conformando o momento histórico da privatização do setor no país.

      A aludida lei também conseguiu realizar a consolidação das regras para um modelo de privatização, previamente estruturado, que evitasse a mudança de um monopólio estatal para um privado, mantendo os serviços sob a regulação do Estado por meio de um órgão, a Anatel, a quem compete, consoante seu Parágrafo único do artigo 1º, organizar a exploração dos serviços de telecomunicações, disciplinando e fiscalizando a execução, a comercialização e o uso dos serviços e da implantação e funcionamento de redes de telecomunicações e recursos de órbita e espectros de radiofrequência.

      Percebe-se que as exigências constitucionais foram cumpridas pela Lei nº 9.472/97, e também foram as outras necessidades sociais e interesses políticos que já vinham se

      289

      desenhando com o tempo , pois o setor vinha se reorganizando de forma evidente, em termos legislativos, nos últimos anos, desde a edição do Código Brasileiro de Telecomunicações.

      Paralelamente à privatização das concessionárias do Sistema Telebrás, também foram licitadas as autorizações para a exploração dos serviços de telefonia celular e telefonia fixa no Brasil, visando ao incentivo da competição com as empresas de telefonia existentes. Todas essas autorizações fizeram surgir no mercado empresas-espelho (ou espelhinhos).

      Alguns pontos característicos da Lei Geral serão tratados, com mais pormenor àqueles que denotem o modelo de classificação de serviços oferecido pela Lei de Telecomunicações 288

      

    Segundo E DUARDO A UGUSTO DE O LIVEIRA R AMIRES : “A interpretação adequada da LGT, entretanto, também

    requer a compreensão do caráter instrumental da implementação de uma política nacional de promoção do

    desenvolvimento setorial. Um desenvolvimento orientado ao cumprimento de diversos objetivos de caráter

    econômico e social, tais como a garantia da universalização do acesso aos serviços e o estímulo à competição e à

    diversificação dos serviços, ou o incremento da oferta, da qualidade dos serviços, do investimento e do

    desenvolvimento tecnológico”. RAMIRES, Eduardo Augusto de Oliveira. Direito das telecomunicações: a 289 regulação para a competição. Belo Horizonte: Fórum, 2005, p. 129. brasileira e disposições regulamentares. Antes, porém, é preciso definir do ponto de vista regulatório, o conceito de telecomunicações.

      

    2.2. Conceitos regulatórios de: telecomunicações; serviços de

    telecomunicações; serviços de valor adicionado; e, redes de

    telecomunicações

      Conforme vimos no item dos conceitos básicos, telecomunicação é a comunicação a

      290

      distância por algum canal que faça uso de processo eletromagnético . Ela possibilita a comunicação entre ausentes, envolvendo toda a forma de transmissão, emissão ou recepção de sinais, símbolos, caracteres, sons, imagens, mensagens, informações e dados de qualquer natureza por meio do fio, da radioeletricidade, dos meios ópticos, entre outros. Destaque-se dessa definição os elementos conteúdo (sons/imagens, etc.) e o meio/canal.

      Há dois meios básicos de transmissão de informação ou de conteúdo: o fio e as ondas de rádio (radiofrequência), e embora o mais comum e de mais fácil compreensão seja o fio, a radioeletrecidade também é relevante, pois codifica a informação em sinais de ondas de duas formas: AM modulação de amplitude e FM modulação de frequência. As radiofrequências também podem transitar pelo espaço, sendo captadas e retransmitidas por satélites que, apesar de possuírem funções diferentes, compartilham da mesma característica essencial: “utilizam

      291

      parte do espectro de radiofreqüência e estão em alguma órbita ou trajetória” , o que torna esse recurso atualmente limitado.

      Não se deve ignorar que, embora a regulamentação aborde as telecomunicações do ponto de vista dos meios que a compõem, sua finalidade precípua é a de que os serviços de telecomunicações sejam prestados da melhor forma possível, sempre buscando a garantia ampla, justa e livre competição em sua prestação. 290 Nesse passo, é preciso que o conceito de serviços de telecomunicações seja definido.

      

    “[...] o eletromagnetismo é uma forma de transmissão apta a apresentá-la como telecomunicação. Ele se

    manifesta a partir de variação de um campo elétrico e de um campo magnético para produção de propagações

    intermitentes no espaço conhecidas como ondas eletromagnéticas.”. ARANHA, Márcio Iorio; LOUREIRO,

    Gustavo Kaercher. Introdução do direito regulatório; Fundamentos de Direito Regulatório; Setor de

    Telecomunicações . Apostila Curso de Especialização em Direito Público. Brasília: UNB, 2009. Disponível em:

      Podemos fazer uso do primeiro instrumento de regulação do setor instituído, pois, embora esteja parcialmente revogado, é um documento referencial, o CBT.

      O CBT – Código Brasileiro das Telecomunicações –, em seu artigo 4º, prescrevia

      como serviços de telecomunicações a “transmissão, emissão ou recepção de símbolos, caracteres, sinais, escritos, imagens, sons ou informações de qualquer natureza, por fio, rádio, eletricidade, meios óticos ou qualquer outro processo eletromagnético”.

      Estabelecendo na sequência: “Telegrafia é o processo de telecomunicação destinado à transmissão de escritos, pelo uso de um código de sinais” e “Telefonia é o processo de telecomunicação destinado à transmissão da palavra falada ou de sons” (grifo nosso).

      292 293

      Consoante M ÁRCIO

      I ORIO A RANHA , o CBT e seu Decreto nº 52.026/63 remetiam indistintamente aos conceitos de telecomunicações e serviços de telecomunicações, equiparando os termos e definindo-os como toda transmissão, emissão ou recepção de significados por meio eletromagnético.

      294

      Isso foi resolvido pela LGT , quando definiu, pelo caput do artigo 60, que os serviços de telecomunicações são o “conjunto de atividades que possibilita a oferta de telecomunicação”, distinguindo os serviços e as telecomunicações em si.

      Do ponto de vista regulatório, portanto, o serviço de telecomunicações é amplo: “é a atividade suficiente para o funcionamento das telecomunicações. Tem caráter funcional de

      295

      conjunto orientado a finalidades ”, e nesse contexto, apresenta-se como o complexo de

      292

    ARANHA, Márcio Iorio; LOUREIRO, Gustavo Kaercher. Introdução do direito regulatório; Fundamentos

    de Direito Regulatório; Setor de Telecomunicações . Apostila Curso de Especialização em Direito Público.

      

    Brasília: UNB, 2009. Disponível em: <http://www.marcioaranha.org/docapostilaDireitoRegulatorio.pdf> Acesso

    293 em: 30 out. 2012.

      

    “Art. 4º – Os serviços de telecomunicações, para os efeitos deste Regulamento Geral, dos Regulamentos

    Específicos e dos Especiais, compreendendo a transmissão, emissão ou recepção de símbolos, caracteres, sinais,

    escritos, imagens, sons ou informações de qualquer natureza por fio, rádio, eletricidade, meios óticos ou

    qualquer outro processo eletromagnético, assim se classificam: (...) Art. 6º – Para os efeitos deste Regulamento,

    os termos que figuram a seguir têm os significados definidos após cada um deles: (...) 56 –

    TELECOMUNICAđấO Ố é toda transmissão, emissão ou recepção de sắmbolos, caracteres, sinais, escritos,

    imagens, sons ou informações de qualquer natureza, por fio, rádio, eletricidade, meios óticos ou qualquer outro

    294 processo eletromagnético”.

      

    “Art. 60 – Serviço de telecomunicações é o conjunto de atividades que possibilita a oferta de

    telecomunicação. § 1° – Telecomunicação é a transmissão, emissão ou recepção, por fio, radioeletricidade, meios

    ópticos ou qualquer outro processo eletromagnético, de símbolos, caracteres, sinais, escritos, imagens, sons ou

    295 informações de qualquer natureza”.

      

    ARANHA, Márcio Iorio; LOUREIRO, Gustavo Kaercher. Introdução do direito regulatório; Fundamentos atividades orientadas à função de realização das telecomunicações, dentre elas, as de transmissão, emissão e recepção de sinais por via eletromagnética.

      A Lei Geral de Telecomunicação também distinguiu os serviços de telecomunicações dos serviços de valor adicionado, prescrevendo no § 1º do art. 61 que “serviço de valor adicionado não constitui serviço de telecomunicações, classificando-se seu provedor como usuário do serviço de telecomunicações que lhe dá suporte, com os direitos e deveres inerentes a essa condição”.

      Os serviços de valor adicionado são aqueles que adicionam novas utilidades aos serviços de telecomunicações que lhe dão suporte e com o qual não se confundem, agregando novas facilidades como acesso, armazenamento, apresentação, movimentação ou recuperação de informações (art. 61, LGT). O principal exemplo é o provimento de acesso à internet, que, a propósito, desde 1995, já era considerado serviço de valor adicionado, vide Norma nº 004/95 do Ministério das Comunicações.

      Ainda há outras atividades excluídas do conceito de telecomunicações, estabelecidas, contudo por meio de ato infralegal, o Regulamento dos Serviços de Telecomunicações – Resolução Anatel nº 73/98 – que são: i) o provimento de capacidade satélite; ii) as atividades de habilitação ou cadastro de usuário e equipamento para acesso a serviços de telecomunicações e os já referidos: iii) serviços de valor adicionado nos termos do art. 61 da LGT.

      Quanto à radiodifusão, vimos que a opção constitucional por segregá-la das telecomunicações foi meramente política, vimos também que os critérios usados para a definição dos serviços que sejam ou não considerados de telecomunicações, são aleatórios, não obedecendo a critério algum.

      Por fim, para que a prestação dos serviços de telecomunicação possa se efetivar é imprescindível a existência de uma infraestrutura complexa, formada em redes e sistemas de

      296 telecomunicações, englobando “cabos, conduções, edifícios, repetidores” .

      Por esse motivo que, desde o CBT – Código Brasileiro das Telecomunicações até a atual LGT – Lei Geral de Telecomunicações, o vocábulo telecomunicações é abrangente e compreende: “a soma da infraestrutura interligada de telecomunicações e serviços existentes

      297

      nos limites dos territórios nacionais” , isto é, de todas “as redes locais, infraestrutura de longa distância por cabos, redes de microondas ou os satélites e as antenas terrestres

      298 correspondentes, além das instalações técnicas e administrativas da operadoras” .

      O Regulamento Geral de Interconexão – RGI – Resolução Anatel nº 410/2005 – define as redes de telecomunicações como: “conjunto operacional contínuo de circuitos e equipamentos, incluindo funções de transmissão, comutação, multiplexação ou quaisquer outras indispensáveis à operação de Serviço de Telecomunicações” (art. 3º, VIII).

      Sendo indispensável à prestação dos serviços de telecomunicação, a LGT deixou

      299

      expressa a obrigação de interconexão e do compartilhamento de redes entre as operadoras, existindo situações em que se caracteriza exploração industrial de linhas dedicadas – em especial pelas empresas-espelhos – que contratam no atacado as redes para prestarem seus serviços de telecomunicações.

    2.2.1. Dos conceitos básicos e dos regulatórios

      Como deixamos subliminar no texto que cuidou dos conceitos básicos, a comunicação é um acontecimento humano que, a partir da linguagem, constrói a Sociedade possibilitando as relações humanas e a própria criação do direito. Por isso, comunicação, Sociedade da Informação e telecomunicações são usados dentro de um mesmo discurso.

      Todo desenvolvimento em telecomunicações foi realizado com a finalidade de diminuir a distância entre os homens e seus negócios. Atualmente o que se faz é permitir a comunicação entre ausentes. “Distância” é algo relativo, porque as telecomunicações acontecem até dentro de um mesmo edifício.

      Assim sendo, a comunicação pode ser concebida como algo amplo e, por esse motivo, passível de muitas significações. Para diminuir esse campo de abrangência, foi escolhido o processo comunicacional para determinar seu conceito, pois este foi construído com base da 297 teoria da informação criada por engenheiros em telecomunicações. Ademais, também é usado

      

    MÜLLER, Carlos Alves. Longa Distância: A evolução dos sistemas nacionais de telecomunicações da

    Argentina e do Brasil em conexão com as telecomunicações internacionais (1808-2003). Tese. Brasília: UNB,

    298 2007, p. 16. 299 Ibidem, p. 16.

      

    Resolução Anatel nº 410/2005 – RGI – Art. 3º Para efeito deste regulamento, considera-se: (...) V – pela Linguística/Semiótica, sendo plenamente possível adotar essas categorias para seu

      300 estudo .

      Nessas bases, definimos comunicação em sentido amplo como: o processo pelo qual o emissor envia uma mensagem ao receptor (onde, necessariamente uma dessas partes tem que ser o homem), fazendo uso de um código comum através de algum canal. Esta definição abrange tanto a comunicação verbal como aquela que envolve recursos tecnológicos e eletromagnéticos.

      A partir dos seus elementos, especificamente do canal com uso da tecnologia eletromagnética, a segregamos em:

      1. Comunicação-difusão: pela qual o meio adotado só permite que o fluxo da

      informação seja unidirecional, é a comunicação em massa. Ela até pode ser interativa, ou seja, quando o homem interage de alguma forma com a máquina, a exemplo da TV por assinatura; e,

      2. Comunicação-intercâmbio: comunicação onde o meio possibilita a 301

      bidirecionalidade da mensagem, mesmo quando dessincronizada que, em regra, é intersubjetiva: onde a troca de informações, como o próprio nome denota, se dá

      302 exclusivamente entre homens, como ocorre na telefonia ou com os emails.

      Quanto à informação, direito mais que resguardado pela Constituição, ela decorre do processo de comunicação, é a expressão das ideias humanas, tendo sempre um receptor pretendido, embora nem sempre certo, seja para divulgação de pensamentos seja para o convencimento na compra de determinado objeto. Portanto, é produto do homem, resultado do seu esforço por codificar seus pensamentos, e que depende de um meio para se propagar e atingir sua finalidade, denominada Comunicação-resultado.

      Telecomunicação contempla a comunicação-difusão e a comunicação-intercâmbio, 300 permitindo o transporte de informações a distância, mas sempre, com uso de meios

      

    O sistema fiscal brasileiro não construiu realidade distinta para o termo comunicação, atribuindo-lhe

    significado diverso. O termo comunicação, desde o Código Brasileiro das Telecomunicações, instrumento

    301 normativo anterior à Constituição de 88, foi sempre tratado com finalidade regulatória e não tributária.

      

    “A comunicação dessincronizada não é imediata, porém tornam-se desnecessárias tanto a coincidência

    geográfica como a temporal. Verifica-se tal comunicação, a título de conversação privada, tão-somente através

    de e-mails”. LISBOA, Roberto Senise. A inviolabilidade da correspondência na internet. In: Direito & Internet:

    302 aspectos jurídicos relevantes. 2.ed. São Paulo: Quartier Latin, 2005, p. 519, grifo do autor.

      

    A telefonia é sincronizada: “A comunicação sincronizada é imediata e permite a obtenção de resposta eletromagnéticos, que se denomina Comunicação-eletromagnética. Ainda que seja um dos meios a propiciar a Comunicação-resultado, com ela não se confunde, a didática dos elementos do processo comunicacional possibilitam visualizar essa diferença.

      Por outro lado, quando nos voltamos à análise jurídica de telecomunicação a partir do conjunto de normas que organizam o setor, é possível atualizar seu conceito, em primeiro lugar, revendo o uso da palavra distância, passando a compreender que ela permite, no panorama atual, a comunicação entre ausentes, e acrescentar à sua definição o envolvimento de toda a forma de transmissão, emissão ou recepção de sinais, símbolos, caracteres, sons, imagens, mensagens, informações e dados de qualquer natureza por meio do fio, da radioeletricidade, dos meios ópticos, entre outros.

      Notou-se que as classificações adotadas pelo legislador seguiram interesses políticos desde a Constituição da República, a começar quando segregou a radiodifusão de telecomunicação, e outros – os regulatórios – voltados às finalidades, isto é, de garantir a melhor forma de prestação desses serviços à sociedade, critérios aleatórios, porém úteis para a organização do setor, assegurando os serviços públicos à sociedade, e não para orientar quanto à tributação.

      Esclarece C ARLOS A RI S UNDFELD :

      É verdade que a reforma das telecomunicações integra um contexto mais amplo de revisão do papel do Estado, que vem levando à desestatização, flexibilização dos serviços ou criação de órgãos reguladores também em áreas como energia, petróleo e transportes. Nesse sentido, o direito das telecomunicações integra o direito administrativo econômico que vem sendo

      

    303

    construído na atualidade .

      Disso advém a primeira definição de serviços de telecomunicações posta pela LGT, em seu art. 60, verbis: “conjunto de atividades que possibilita a oferta de telecomunicação”. Logo na sequência, tem-se o art. 61, excluindo dela os serviços de valor adicionado, definindo-os como aqueles que adicionam novas utilidades aos serviços de telecomunicações que lhe dão suporte e com o qual não se confundem, apenas agregam novas facilidades como acesso, armazenamento, apresentação, movimentação ou recuperação de informações.

      O Regulamento dos Serviços de Telecomunicações – Resolução Anatel nº 73/98 – também determinou não serem serviços de telecomunicações o provimento de capacidade satélite e as atividades de habilitação ou cadastro de usuário e equipamento para acesso a serviços de telecomunicações.

      Sendo assim, não há utilidade em se associar os conceitos básicos e os conceitos regulatórios; ainda que em alguns casos possam coincidir, as finalidades distanciam-se. Apesar disso, a doutrina e a jurisprudência acabam utilizando esse recurso, fundadas no art. 110 do CTN, para justificar, por exemplo, a não incidência de ICMS sobre os Serviços de Valor Adicionado. Entendemos que esse não seja o melhor caminho, pois as definições do direito privado não podem ser utilizadas para esclarecer o conceito tributável das comunicações, embora sirvam para as telecomunicações.

      Ocorre que, se os textos do direito positivo não deixarem expressamente nova definição para o termo escolhido, não podemos nos furtar da análise da acepção comum da palavra como fizemos e, de forma especial nas telecomunicações, fazer uso das explicações

      304

      sobre o funcionamento técnico dessa atividade, afinal o direito incide sobre os fatos, e a adequada subsunção dependerá de duas posturas: do correto conhecimento dos fatos, e da correta discriminação das notas delineadas pela hipótese de incidência. Se não soubermos explicar as circunstâncias em que os serviços de telecomunicação operam, ainda que a hipótese de incidência esteja definida, a percussão tributária poderá ser equivocada.

      Diante dessas ponderações, as quais se colocam como nortes para a elaboração dos conceitos tributários, conclui-se que o termo telecomunicação está bem delineado, e será retomado para a composição das receitas que sofrem incidência das contribuições especiais no setor.

      304

      305

      

    2.3. A classificação dos serviços de telecomunicação segundo a LGT:

    abrangência de interesses, regime jurídico e forma

      O Código Brasileiro de Telecomunicações, quando estruturou a área no Brasil, utilizou os critérios: natureza – telefonia, telegrafia, difusão de sons e imagens, fac-símile, telecomando e radiodeterminação –, os fins a que se destinam – serviço público, serviço público restrito, serviço limitado, serviço privado, serviço especial e serviço rural – e o seu e

      306 .

      âmbito geográfico – serviço interior e serviço internacional – para classificar os serviços

      A LGT, por sua vez, estabeleceu aspectos diferenciadores com ênfase nos efeitos jurídicos, segregando-os segundo: a abrangência de interesses e o regime jurídico. Seu livro III, que cuida da Organização dos Serviços de Telecomunicações, dispensou alguns enunciados para tratar do assunto, o artigo 62 traz a primeira classificação cujo critério é a “abrangência de interesses”. A partir desse elemento, divide-os em serviços de interesse

      307 restrito e serviços de interesse coletivo. E DUARDO A UGUSTO DE O LIVEIRA R AMIRES

      explica que a diferença entre interesse coletivo e interesse restrito “é a discricionariedade da prestadora na oferta dos serviços”. Confira-se:

      Assim, os serviços prestados no interesse coletivo deverão ser proporcionados a qualquer interessado que reúna condições regulamentares para fruição dos serviços. Já os serviços prestados no interesse restrito poderão ser oferecidos aos consumidores selecionados pela prestadora, segundo as conveniências de seu plano de negócios, o que permitirá a exploração de nichos ou segmentos de mercado a partir da oferta

      

    308

    diferenciada de serviços .

      Os serviços de interesse restrito devem ser acompanhados apenas para evitar que sua exploração prejudique a coletividade; já os serviços de interesse público possuem uma

      305

    De início, já precisamos relembrar, com G ENARO C ARRIÓ , que as classificações “não são nem verdadeiras,

    nem falsas, mas sim úteis ou inúteis; suas vantagens ou desvantagens estão associadas aos interesses que guiam

      

    àquele que as formula”. Tradução livre de: “Las classificaciones no son ni verdaderas ni falsas, son serviciales o

    ; sus ventajas o desventajas están superditadas al interés que guía a quien la formula [...]”. CARRIÓ, inútiles

    Genaro R., Notas sobre derecho y lenguaje. 4.ed. Buenos Aires: Editora Abeledo-Perrot,1994, p. 99, grifo do

    306 autor. 307 Art. 6º da Lei nº 4.117/62 – CBT e seu decreto regulamentar – Art. 4º, item 2, Decreto nº 52.026/63).

      

    RAMIRES, Eduardo Augusto de Oliveira. Direito das telecomunicações: a regulação para competição. Belo regulação bem minuciosa, para que efetivamente a coletividade seja atendida com um serviço

      309 eficaz .

      Outra classificação determinada pela referida Lei ocorre segundo o regime jurídico

      

    aplicável, vide artigo 63, especificados em públicos ou privados: as empresas que exploram

      os serviços sob o regime público possuem concessão ou permissão, porém, a manutenção da outorga exige que as operadoras concessionárias atendam às metas de Universalização e

      310

      Continuidade conforme o artigo 64. Elas também sofrem regulação de preços e tarifas e suas licenças possuem prazo determinado.

      As empresas sob o regime privado, por sua vez, possuem autorização, e seus serviços são prestados com base nos princípios constitucionais do livre exercício da atividade econômica. Não possuem metas a cumprir, e gozam de ampla liberdade de atuação, desde que não sejam discriminatórias. São as conhecidas autorizadas ou autorizatárias.

      Os dispositivos que cuidam dessa divisão associam os regimes público e privado ao interesse coletivo e o regime privado ao interesse restrito, isto é, os serviços de interesse coletivo submetem-se às regras tanto do regime público como do regime privado, ao passo que os serviços de interesse restrito, apenas às determinações do regime privado.

      Atualmente, o único serviço submetido ao regime público é o STFC – Serviço de

      311 309 Telefonia Fixa Comutada – quando prestados por concessionárias. Porém, esse mesmo

    Anexo ao Ato nº 3.807/99, que realiza a Classificação dos Serviços de Telecomunicações quanto aos

    Interesses a que atendem “1. São classificados, quanto aos interesses a que atendem, como coletivo os

    seguintes serviços: Telefônico Fixo Comutado, destinado ao uso do público em geral; De TV a Cabo; De

    Distribuição de Sinais Multiponto Multicanal; De Distribuição de Sinais de Televisão e de Áudio por Assinatura

    Via Satélite; Especial de Televisão por Assinatura; Especial de Radiochamada; Avançado de Mensagem;

    Especial de Rádio-recado; Especial de Freqüência Padrão; Especial de Boletim Meteorológico; Especial de

    Sinais Horários; Móvel Global por Satélite; Radiocomunicação Aeronáutica; Móvel Celular; Rede de Transporte

    de Telecomunicações; Móvel Especializado; Rádio Taxi Especializado; Telestrada; 2. São classificados, quanto

    aos interesses a que atendem, como restrito os seguintes serviços: Especial para Fins Científicos e

    Experimentais; Especial de Radioautocine; Limitado Privado; Limitado de Radioestrada; Limitado Estações

    Itinerantes; Móvel Privado; Rádio Taxi Privado; Radiochamada Privado; Rede Privado; Móvel Aeronáutico;

    Rádio do Cidadão; Radioamador; 3. São classificados, quanto aos interesses a que atendem, como coletivo ou

    restrito os seguintes serviços: Especial de Radiodeterminação; Especial de Supervisão e Controle; Especial de

    Rádio Acesso; Limitado Especializado; Rede Especializado; Circuito Especializado; Móvel Marítimo; 4. Para os

    serviços citados no item 3, o atendimento pela autorizada, de determinados grupos selecionados de usuários da

    coletividade alvo do serviço, nos termos do art. 18 do Regulamento dos Serviços de Telecomunicações,

    310 caracteriza a prestação como de interesse restrito”. (grifo nosso).

      

    A Universalização pretende possibilitar o acesso de qualquer pessoa aos serviços de telecomunicações

    independentemente de sua localização geográfica, situação econômica, etc.. Quanto à continuidade é garantir às

    pessoas sua fruição de forma ininterrupta, salvo quando justificadas, sempre disponíveis e em condições

    apropriadas de uso. Tudo isso faz sentido na medida em que estamos falando de serviços essenciais e de serviço – o STFC – pode ser prestado sob o regime privado pelas autorizadas. Exemplos são a

      VIVO (antiga Telefônica) sob o regime público, e das empresas-espelhos (Transit Telecom, Cambridge Telecom...) que estão no regime privado – artigo 65 da já mencionada LGT.

      Por fim, essa Seção da Lei Geral, define como forma de comunicação o modo específico de transmitir informação, decorrente de características particulares de transdução, de transmissão, de apresentação da informação ou da combinação destas, exemplificando como formas de telecomunicação, entre outras, a telefonia, a telegrafia, a comunicação de dados e a transmissão de imagens.

      A classificação do CBT quanto ao âmbito internos e internacionais não foi enfatizada pela norma regulamentar e, a classificação quanto à natureza, do modo que constava no

      312

      Decreto nº 52.026/63 e no Decreto nº 97.057/88 foi simplificada, pela LGT, às formas acima definidas.

      Não obstante toda essa originalidade da nova regulamentação estabelecida pela Lei Geral, ainda faz falta uma consolidação das leis, a começar pelos dispositivos constitucionais, que estabelecem uma separação entre telecomunicação e radiodifusão.

      

    2.4. As principais modalidades de prestação dos serviços de

    telecomunicações

      A determinação das modalidades de serviços foi atribuída à Agência reguladora. Ditas modalidades podem ser criadas com base em algum desses critérios: finalidade, âmbito

      

    de prestação, forma, meio de transmissão ou outro (vide art. 69 da LGT). Nessa linha, a

      Resolução Anatel nº 73/98, instituidora do Regulamento dos Serviços de Telecomunicações,

      

    Outorgas) determinou que apenas o STFC (art. 1º) deveria ser submetido aos dois regimes, e todos os demais

    312 serviços ao regime privado (art. 3º).

      

    “Art. 6º – Para os efeitos deste Regulamento Geral, dos Regulamentos Específicos e das Normas

    complementares, os termos adiante enumerados têm os significados que se seguem: (...) 40º) Forma/Processo

    de Telecomunicação – maneira específica de transferir informação, decorrente de características particulares de

    transdução, de transmissão, da apresentação da informação, ou da combinação destas. As formas de

    telecomunicação não estão vinculadas a serviços específicos de telecomunicações, podendo determinada forma

    estar associada a diferentes serviços (por exemplo a forma telegrafia é comum aos serviços de telex, limitado,

    móvel marítimo, e de radioamador em grafia; a forma telefonia é comum aos serviços telefônico público,

    limitado, móvel marítimo, e de radioamador em fonia; a forma televisão é comum aos serviços de radiodifusão,

    especial de repetição e retransmissão, teledifusão, por cabo, e de radiomador em TV), ou ser utilizada sobre

    redes existentes de serviços explorados por terceiros sem que sua utilização caracterize necessariamente a em seu art. 1º, estabeleceu que a prestação e a fruição dos serviços de telecomunicações regem-se pela LGT, por ela mesma e também por regulamentos, planos e normas aplicáveis a cada um dos serviços. Sendo assim, cada serviço de telecomunicação possui uma gama de regulamentação própria e outro conjunto de normas gerais, além de uma licença específica, consolidando inúmeras resoluções (e regulamentos).

      Considerando-se que a classificação dos serviços de telecomunicações acabou sendo

      313

      transferida para norma infralegal (Anatel), esclarece M ÁRCIO

      I ORIO A RANHA que a antiga

      314

      classificação dos serviços de telecomunicações do Código Brasileiro de Telecomunicações e do seu decreto regulamentar (Art. 4º, item 2, do Decreto nº 52.026/63), “continua sendo útil à identificação das modalidades de serviços de telecomunicações” e, também, que é na esfera das modalidades “que as frentes de atuação da ANATEL tendem a evoluir, mediante maior ou menor peso atribuído à forma, à finalidade, ao âmbito de prestação, à tecnologia empregada,

      315

      ou aos meios de transmissão” , desde que adaptadas às novas regulamentações (observando- se o princípio da recepção).

      É recomendável consultar também o Anexo ao Decreto nº 97.057/88 – Regulamento Geral do CBT – onde constam muitas definições esclarecedoras. Até mesmo porque não há nenhum instrumento legal que possua os conceitos tão pormenorizados.

      316

      O Regulamento dos Serviços de Telecomunicações vigente dispõe, em seu art. 22, que para a definição dos serviços de telecomunicação deve-se dar ênfase à finalidade para o

      

    usuário, independentemente da tecnologia empregada, e que os serviços poderão ser

      prestados através de diversas formas ou modalidades definidas nos termos do art. 69 da LGT, devendo, ainda, observar-se: “§1º – A escolha de atributos para definição das modalidades do 313 serviço será feita levando-se em conta sua relevância para efeitos regulatórios”; e: “§2º – As

      

    ARANHA, Márcio Iorio (Org.). Coletânea de Normas e Julgados de Telecomunicações e Glossário

    314 Brasileiro de Direito das Telecomunicações . São Paulo: Quartier Latin, 2006, p.116, grifo do autor.

    Art. 6º da Lei nº 4.117/62 com adaptações: Classificação dos Serviços de Telecomunicações Quanto aos Fins

    a que Destinam: Serviço público, destinado ao uso do público em geral; Serviço público restrito, facultado ao

    uso dos passageiros dos navios, aeronaves, veículos em movimento ou ao uso do público em localidades ainda

    não atendidas por serviço público de telecomunicação; Serviço limitado, executado por estações não abertas à

    correspondência pública e destinado ao uso de pessoas físicas ou jurídicas nacionais; Serviço de radiodifusão,

    destinado a ser recebido direta e livremente pelo público em geral, compreendendo radiodifusão sonora e

    televisão; Serviço de rádio-amador, destinado a treinamento próprio, intercomunicação e investigações técnicas,

    levadas a efeito por amadores, devidamente autorizados, interessados na radiotécnica unicamente a título pessoal

    e que não visem a qualquer objetivo pecuniário ou comercial; Serviço especial, relativo a determinados serviços

    315 de interesse geral, não abertos à correspondência pública e não incluídos nas definições das alíneas anteriores.

      

    ARANHA, Márcio Iorio; LOUREIRO, Gustavo Kaercher. Introdução do direito regulatório; Fundamentos

    de Direito Regulatório; Setor de Telecomunicações . Apostila Curso de Especialização em Direito Público. recomendações dos organismos internacionais relativas à definição de atributos deverão ser observadas sempre que forem compatíveis com o disposto no parágrafo anterior”.

      A seguir serão explicitadas as principais modalidades.

    2.4.1. Telefonia fixa: STFC

      O serviço de telefonia fixa já foi denominado Serviço Telefônico Público e atualmente é conhecido como STFC – Serviço de Telefonia Fixa Comutada. É o único serviço prestado sob os dois regimes, o público e o privado, todos os demais estão submetidos ao regime privado.

      O Regulamento do STFC (Resolução Anatel nº 426/05) dispõe que esse serviço caracteriza-se pelo estabelecimento de comunicação entre dois pontos fixos nos modos chamada a chamada, semi-permanente e permanente, por meio de procedimentos automáticos ou semi-automáticos, enquanto o Plano Geral de Outorgas – PGO – Decreto nº 2.534/98, definiu-o como “serviço de telecomunicações que, por meio de transmissão de voz e de outros sinais, destina-se à comunicação entre pontos fixos determinados, utilizando processo de telefonia” (§ 1º de seu art. 1º).

      Existem duas formas de prestação: por meio dos TUP – telefones de uso público –, disponíveis a qualquer pessoa, e os de uso privativo, que dependem de contrato, prestado a pessoa determinada e individualizada, o assinante.

      Há, dentro do STFC, submodalidades de serviços que estão assim classificados: serviço local; serviço de longa distância nacional (LDN) e serviço de longa distância internacional (LDI). A operadora obriga-se à prestação desses serviços e, em contrapartida, o

      317

      assinante deverá pagar pela tarifa ou preço por sua utilização. Ainda, para fins prestação por meio dos TUPs, as operadoras devem fornecer cartões indutivos que se enquadram na forma pré-paga de pagamento STFC.

      São considerados também serviços de telefonia fixa as chamadas de telefones fixos para celular (Fixo-Móvel) e serviços suplementares como os de rede inteligente, que 317 possibilitam o fornecimento de serviços de valor agregado.

      

    Tarifa é cobrada pelas prestadoras submetidas ao regime público sendo fixada no contrato de concessão ou

    2.4.2. Telefonia móvel: SMC e SMP

      O SMC é o serviço móvel celular que foi autorizado pela Lei Mínima e substituído, após a privatização, pelo SMP – Serviço Móvel Pessoal, o qual se diferencia apenas pela regulamentação e aspectos técnicos.

      A telefonia móvel é um sistema de radiocomunicações com técnica celular, acessado por meio de terminais portáteis, transportáveis ou veiculares de uso individual, sendo possível seu livre deslocamento. Ele engloba chamadas originadas em um telefone celular e destinadas a um telefone fixo ou celular.

      Seu funcionamento depende das ondas eletromagnéticas – espectros de radiofrequência – ou da radiocomunicação para o processamento das telecomunicações, que sendo um recurso limitado como já salientado, constitui-se em bem administrado pela Anatel, cujo uso depende de autorização da Agência. Importante lembrar que as radiofrequências são utilizadas para prestação de diversos serviços, não apenas os de telefonia móvel, mas também de TV por assinatura (MMDS e DTH), além da radiodifusão sonora e de sons e imagens (rádio e televisão).

      Os demais serviços de comunicação móvel são: Serviço Móvel Especializado (SME) ou trunking (sistema troncalizado), que utiliza sistema de radiocomunicação para realizar operações do tipo despacho (push to talk) – a exemplo da Nextel – e outras formas de telecomunicações; Serviço Móvel Especial de Radiochamada (SER) ou paging, destinado a transmitir informações unidirecionais originadas em uma estação de base e endereçadas a receptores móveis; Serviço Móvel Global por Satélites (SMGS) é o serviço móvel que utiliza sistemas de satélites com área de cobertura abrangendo todo ou grande parte do globo terrestre; Serviço Móvel Aeronáutico (SMA) é o serviço cujas estações móveis se deslocam por via área e se comunicam com estações terrestres do serviço móvel aeronáutico, denominadas Estações Aeronáuticas (FA); Serviço Móvel Marítimo (SMM) é aquele destinado às comunicações entre estações costeiras e estações de navio, entre estações de navio ou entre estações de comunicações a bordo associadas. As estações em embarcações ou dispositivos de salvamento e estações de emergência de radiobaliza indicadora de posição

      318 podem, também, participar desse serviço .

      

    2.4.3. Serviço de Acesso Condicionado: SeAC (TV a Cabo, MMDS, DTH e

    TVA)

      Atualmente a expressão usada para se referir à TV por assinatura é Serviço de Acesso

      319

      Condicionado – SeAC –, decorrente da Lei nº 12.485/11, que, dentre outras modificações uniformizou toda a regulamentação dessa modalidade de serviço. Trata-se de serviço de telecomunicação de interesse coletivo, prestado no regime privado. Sua prestação está

      320 condicionada à contratação onerosa pelo interessado .

      O serviço caracteriza-se pela distribuição de conteúdos audiovisuais na forma de canais, de pacotes, de programação na modalidade avulsa e de canais de programação de distribuição obrigatória, por quaisquer meios de tecnologias, processos, meios eletrônicos e protocolos de comunicação.

      A principal diferença entre as espécies, portanto, está na tecnologia utilizada como no meio de transporte para distribuição de sinais de vídeo e/ou áudio. Na TV a cabo, o transporte ocorre por meios físicos, ou seja, cabos coaxiais e/ou fibras

      ópticas; o MMDS – Serviço de Distribuição de Sinais Multiponto Multicanais – faz uso de faixa de microondas para transmitir sinais a serem recebidos em pontos determinados dentro da área de prestação do serviço; o DTH – Serviço de Distribuição de Sinais de Televisão e de 318 Áudio por Assinatura via Satélite – realiza a distribuição de sinais de televisão e/ou de áudio

      

    O Setor de Telecomunicações no Brasil Uma Visão Estruturada. Telebrasil/Teleco. 2011. Disponível em:

    <http://www.google.com.br/url?sa=t&rct=j&q=&esrc=s&frm=1&source=web&cd=23&ved=0CEAQFjACOBQ

    &url=http%3A%2F%2Fwww.telebrasil.org.br%2Fcomponent%2Fdocman%2Fdoc_download%2F234-o-setor- de-telecomunicacoes-no-brasil-2011-

    out%3FItemid%3D&ei=Lla2UMyQIoLC9gTdkYCYDQ&usg=AFQjCNEOIBvL75W7zAG1h9wFy54CApdQF

    319 Q&sig2=-3dQ7Nfl0mNvKM7teTPhww>. Acesso em: 03 dez. 2012. 320 Conforme <http://www.anatel.gov.br/Portal/exibirPortalInternet.do>. Acesso em: 16 fev. 2013.

      

    As Ações Diretas de Inconstitucionalidade (ADIs) 4679, 4756 e 4747 questionam, entre outros pontos, a

    extensão dos poderes fiscalizatórios da Agência Nacional do Cinema (ANCINE), a restrição à propriedade

    cruzada entre segmentos dos setores de telecomunicações e radiodifusão, a limitação da participação do capital

    estrangeiro no mercado audiovisual e a obrigatoriedade de veiculação mínima de conteúdo nacional. Na

    avaliação do ministro Luiz Fux, há ainda outros pontos que precisam ser esclarecidos: “se os consumidores serão

    beneficiados ou prejudicados, pois a Constituição brasileira protege de forma privilegiada o consumidor; se a lei com uso de satélites; a TVA – Serviço especial de Televisão por Assinatura – é serviço de telecomunicações destinado a distribuir sons e imagens a assinantes, por sinais codificados, mediante a utilização de canais do espectro radioelétrico; sendo permitida, a critério do poder concedente, a utilização parcial sem codificação.

    2.4.4. Comunicação Multimídia: SCM

      O SCM – Serviço de Comunicação Multimídia – é um serviço de telecomunicações mais abrangente, pensado para atender a convergência, possibilitando a oferta de capacidade de transmissão, emissão e recepção de informações multimídia (sinais de áudio, vídeo, dados, voz e outros sons, imagens, textos e outras informações de qualquer natureza), utilizando quaisquer meios, a assinantes dentro de uma área de prestação de serviço. Foi criado pela Anatel para reunir a integração de voz, dados e imagens.

      O SCM veio para substituir outros serviços como o de Rede Especializado, de Circuito Especializado e o de Serviço de Rede de Transporte de Telecomunicações (SRTT).

    2.5. Radiodifusão

      Os serviços de rádio e televisão abertos ao público, tão conhecidos, denominam-se radiodifusão sonora e radiodifusão de sons e imagens, ou TV aberta (gratuita), respectivamente. Eles caracterizam-se pela veiculação de sons e imagens a toda coletividade de maneira indistinta.

      A transmissão é feita com uso de frequência radioelétrica e sem utilização de fios,

      321 cabos ou outros meios físicos dos sons (rádio) e sons e imagem (televisão) .

      Cabe destacar que a estação de radiodifusão nem sempre é a dona do programa, notícia, conteúdo, pois há casos em que as estações são meras repetidoras – apenas captam os sinais de uma estação e retransmitem para outras – e há outras que são as retransmissoras, as quais também não possuem programa próprio, que captam o sinal diretamente da geradora ou das repetidoras para retransmitir.

      São serviços que possuem normas constitucionais específicas, devido a modificação constitucional citada, e também a exemplo do art. 223 da CR, que submete ao Chefe do Executivo e ao Congresso Nacional a outorga ou extinção das concessões.

      Na questão normativa, o Código Brasileiro de Telecomunicações continua em vigor para os enunciados sobre radiodifusão, restando à Anatel, vide artigo 211 da Lei Geral, apenas fiscalizar os aspectos técnicos às outorgas efetuadas. Como já sinalizado, desde a matriz

      322

      constitucional a radiodifusão é diferente das telecomunicações , possuindo regimes distintos de concessão bem como regras diferentes.

      O que precisa ser respondido é se toda essa distinção constitucional e regulamentar produz efeitos sobre a tributação dos serviços de telecomunicação. Esses pontos serão especulados no decorrer do trabalho, mas o que precisa ficar claro é que, no tocante aos serviços de radiodifusão, a preocupação do legislador não se restringe aos canais e formas de transportar a informação – característicos no caso das telecomunicações –, e sim com o próprio conteúdo da informação transportado, ainda que não se negue que ele é transportado por um canal.

      

    PARTE II

    REGIME TRIBUTÁRIO DAS TELECOMUNICAđỏES

    CAPễTULO 3 Ố TRIBUTAđấO SOBRE A PRESTAđấO DE SERVIđOS

    DE TELECOMUNICAđỏES: ICMS-COMUNICAđấO

    3.1. Histórico-legislativo: conceitos legais

      Após a análise linguística do vocábulo comunicação, é preciso expor sua evolução legal, pois isso permitirá a aproximação do sentido da palavra no momento em que o constituinte optou por ela, auxiliando na compreensão de seu comando. Isso porque a

      323

      historicidade também influencia nos planos semântico e pragmático e a utilização desse recurso para a construção do significado atual é eficaz, havendo uma conversação entre os

      324

      textos, denominada intertextualidade . O homem, envolto num mundo linguístico, sempre emitirá enunciações a respeito dos textos previamente elaborados, que dialogam entre si, é dessa forma também no direito.

      Diante de tantas possibilidades significativas para o termo “comunicação”, algumas já indicadas no item dos Conceitos básicos e outras que ainda serão verificadas, precisaremos, ao final, decidir qual delas é a mais apropriada ao ICMS. Essa determinação, entretanto, requer postura diferente; doravante, adotaremos uma visão interna ao discurso normativo, de modo que o conceito será definido em consonância com as prescrições do direito positivo aplicáveis ao tributo – com apoio em tudo que já foi elaborado até agora.

      Sendo uma proposta interpretativa, além da intertextualidade, há que se considerar o princípio da inesgotabilidade. Ele está associado ao fato de que as significações são 323 construídas por aquele que toma contato com os signos, remetendo à ideia “[...] de que toda a 324 CARVALHO, Paulo de Barros. Curso de Direito Tributário, cit., p. 134.

      Como explica J OSÉ L UIZ F

      IORIN “[...] para constituir um discurso, leva em conta o discurso de outrem”. “[...]

    todo discurso que fale de qualquer objeto não está voltado para a realidade em si para os discursos que a

    circundam. Por conseguinte, toda palavra dialoga com outras palavras, constitui-se a partir de outras palavras

    está rodeada de outras palavras”. FIORIN, José Luiz. Introdução do Pensamento de Bakhtin. São Paulo: Editora

      325

      interpretação é infinita, nunca restrita a determinado campo semântico” , qualquer texto sempre poderá ser reinterpretado. Isso é verdade, todavia não quer dizer que seja uma atividade que não contenha limites: eles encontram-se nas palavras escolhidas pela comunidade do discurso, circunstâncias que, por si só, já representam uma importante

      326 fronteira .

      Sendo assim, quando se pretende realizar um diálogo com os textos jurídicos, que são signos, devemos ter a consciência de que são eles que estabelecem os primeiros limites à interpretação.

      A Constituição de 1988 introduziu uma novidade no Sistema Tributário Nacional quando concedeu aos Estados e ao Distrito Federal a competência para instituição de imposto sobre prestação de serviços de comunicação, pois na primeira vez em que essa materialidade foi inserida em plano constitucional – EC nº 18/65 –, a competência foi outorgada à União e

      327

      aos Municípios . Nessa oportunidade, portanto, cabia à União e aos Municípios tributarem os serviços de comunicação, desde que atendidas às exigências dispostas em lei complementar. Essa lei complementar só foi instituída em 1966, com a edição do conhecido Código Tributário Nacional, que estabeleceu em seu art. 68:

      Art. 68 – O imposto, de competência da União, sobre serviços de transportes e comunicações tem como fato gerador: […]; II – a prestação do serviço de comunicações, assim se entendendo a transmissão e o recebimento, por qualquer processo, de mensagens escritas, faladas ou visuais, salvo quando os pontos de transmissão e de recebimento se situem no território de um mesmo Município e a mensagem em curso não possa ser captada fora desse território. (grifo nosso).

      Salvo a comunicação ocorrida nos limites territoriais dos Municípios, cabia à União tributar essa prestação de serviços. Essa foi a primeira vez que a legislação fez referência a 325 um conceito envolvendo os serviços de comunicação. Denota-se também que o verbo 326 CARVALHO, Paulo de Barros. Direito tributário, linguagem e método, cit., p. 193.

      

    Os predicados da inesgotabilidade e da intertextualidade não significam ausência de limites para a tarefa

    interpretativa. A interpretação toma por base o texto: nele tem início, por ele se conduz, e até mesmo o

    intercâmbio com outros discursos se instaura a partir dele. Ora, o texto de que falamos é o jurídico-positivo e o

    327 ingresso no plano de seu conteúdo tem de levar em conta as diretrizes do sistema. Ibidem, p. 194.

      

    Acontecimento que se deu por meio da Emenda Constitucional nº 18 de 1º de dezembro de 1965 (à

    Constituição de 1946). “Art. 14 – Compete à União o imposto: […] II – sobre serviços de transportes e

    comunicações, salvo os de natureza estritamente municipal. Art. 15. Compete aos Municípios o imposto sobre

    serviços de qualquer natureza, não compreendidos na competência tributária da União e dos Estados. Parágrafo

      “prestar” foi incluído ao elemento material, determinando que apenas a prestação de serviços

      328 de cunho econômico poderia sujeitar-se à incidência tributária .

      Ademais, definindo o que sejam as prestações de serviços de comunicação, o enunciado diz que elas devem ser entendidas como “a transmissão e o recebimento, por qualquer processo, de mensagens escritas, faladas ou visuais” (grifo nosso). Não apenas

      329

      transmissão, mas transmissão e recebimento, ou seja, intercâmbio . Apesar disso, o artigo dispõe sobre mensagens visuais.

      Com efeito, à época da instituição do CTN, não havia possibilidade de envio e recebimento de imagens pelo mesmo canal e de maneira sincronizada como ocorre hoje com a videoconferência, seja com uso de equipamentos sofisticados, seja por meio dos computadores com softwares instalados em cada ponta ou pelos smartphones. O que era conhecido, em 1966, para efeitos de mensagens escritas eram os telégrafos; para mensagens faladas o telefone e, para as visuais, a televisão, de forma que eles não comportavam intercâmbio (até hoje não comportam).

      Desse modo, desde 1966, o fornecimento de canais a título oneroso para difusão de informações (a forma unilateral) já poderia sofrer tributação pelo tributo da União, além da bilateral.

      Dando continuidade, a Constituição de 1967/69 manteve a divisão das competências da mesma forma, com a ressalva de que os serviços sujeitos ao ISS dos Municípios deveriam

      330 ser definidos em lei complementar .

      Os serviços de comunicação estritamente municipais, de competência dos Municípios, consoante as Cartas de 1946 e 1967, só foram criados quando a Lei Complementar nº 56/87 328 incluiu na nova lista de serviços do Decreto-lei nº 406/68 o item 98, verbis: “comunicações

      

    Apesar de dispensável pela configuração que a ordem jurídica dá aos tributos, mas não prejudicial, pelo

    contrário, cumprindo o importante papel das normas regulamentares, que é de explicitar os conceitos

    329 constitucionais.

      

    Demos destaque ao “e” para demonstrar seu caráter conjuntivo, ou seja, é necessária a presença das duas

    notas para que o conceito do vocábulo “comunicação” se conforme. Em outras palavras, o “e” opera como um

    conectivo extensional. Os conectivos são as constantes da Lógica Proposicional e têm como função associar as

    variáveis proposicionais afetando fórmula (monádico – cujo único exemplo é a negação) ou unindo fórmulas

    (diádicos) e exercendo influência sintática sobre a fórmula. Por isso, são chamados extensionais, pois deles

    depende o valor lógico da estrutura formal. O conectivo analisado nesta frase é diádico e conjuntor, isto é, une a

    “transmissão” ao “recebimento” de maneira conjuntiva, revelando a necessidade de soma entre esses elementos,

    330 ou seja, ambos precisam ser considerados na conformação do conceito.

      

    “Art. 22 – Compete à União decretar impostos sobre: [...] VII – serviços de transporte e comunicações, salvo telefônicas, de um para outro aparelho, dentro do mesmo município”. A telefonia surge na legislação municipal associando, assim como consta no CTN, a bilateralidade ao conceito de comunicação, mas isso é inerente às características básicas da telefonia.

      O imposto sobre serviços de comunicação de competência da União, por sua vez, chamado de ISTC – imposto sobre serviços e transportes e de comunicação – foi instituído em 1984 pelo Decreto-lei nº 2.186, tinha como hipótese de incidência a “prestação de serviços

      

    de telecomunicações destinados ao uso público”. Ou seja, houve exercício parcial da

      competência tributária da União, já que não havia impedimento para que outras prestações de

      331

      serviços de comunicação fossem tributadas . Vejamos:

      Art. 1º – O Imposto sobre Serviços de Comunicações tem como fato gerador a prestação de serviço de telecomunicações destinadas ao uso público (art. 6º, a e b, da Lei nº 4.117, de 27 de agosto de 1962). Parágrafo único. São isentos do imposto os serviços de telecomunicações nas seguintes modalidades: I – telefonia quando prestados: a) em chamadas locais originadas de telefones públicos e semi-públicos; b) em localidades servidas unicamente por posto de serviço público ou por centrais locais de até 500 (quinhentos) terminais; II – televisão e radiodifusão sonora. (grifo nosso).

      O legislador, quando isenta expressamente a comunicação realizada por televisão e por radiodifusão sonora, dá a impressão de ir delimitando os contornos do conceito de comunicação para o sentido bilateral ou estrito (como prefere denominar a doutrina), mas a leitura que se deve fazer é outra, o que fez o legislador foi atender à garantia constitucional de

      332 direito à informação, desonerando essa atividade .

      A Constituição da República de 1988 modificou substancialmente a delegação de competência tributária para a instituição de tributos sobre a prestação dos serviços de comunicações, transferindo-a para os Estados e o Distrito Federal:

      Art. 155 – Compete aos Estados e ao Distrito Federal instituir impostos sobre: […] II – operações relativas à circulação de mercadorias e sobre prestações de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de 331 comunicação, ainda que as operações e as prestações se iniciem no exterior.

      

    Com a instituição do tributo federal, os conflitos de competência entre a União e os Municípios iniciaram-se.

    Sobre esse Decreto manifestou-se G ERALDO A TALIBA , informando que ele não podia tomar “como base de

    cálculo do imposto federal a quantia global desses dois serviços [comunicações intramunicipais e as

    intermunicipais e/ou estaduais], tão radicalmente distintos (porque diversas as entidades competentes para

    tributá-lo)”. É que a confusão decorre do artigo 1º do Decreto, que dispõe que incidirá sobre a prestação de

    serviços públicos de comunicação, sem excepcionar aqueles intramunicipais. Mas o Autor conclui sua crítica

    asseverando que há que se deixar claro que “os Municípios podem tributar com o i.s.s. o serviço intramunicipal,

      333

      Exigiu a Carta Magna, contudo, que fosse editada lei complementar . O legislador constituinte, prevendo que isso não ocorreria com agilidade (o que se comprovou, pois a “Lei do ICMS” só foi editada em 1996), possibilitou que essa regulamentação ocorresse por

      334

      Convênio ICMS . Em 1988, foi instituído o Convênio ICMS nº 66/88, estabelecendo a seguinte hipótese de incidência para o ICMS-Comunicação:

      Art. 2º – Ocorre o fato gerador do imposto: […] X – na geração, emissão, transmissão, retransmissão, repetição, ampliação ou recepção de comunicação de qualquer natureza, por qualquer processo, ainda que iniciada ou prestada no exterior.

      Acima, o segundo conceito para a prestação de serviços sujeitos ao ICMS- Comunicação e o primeiro sob a égide da Constituição de 1988. Finalmente, em 13 de setembro de 1996, veio a Lei Complementar nº 87, que está em vigor até hoje, trazendo mais uma definição:

      Art. 2° – O imposto incide sobre: III – prestações onerosas de serviços de comunicação, por qualquer meio, inclusive a geração, a emissão, a recepção, a transmissão, a retransmissão, a repetição e a ampliação de comunicação de qualquer natureza; […].

      Tanto o convênio ICMS como a Lei do ICMS trazem definições; podemos afirmar, com H A L X , que revelam um conceito constitucional funcional-

      ELENA DE RAÚJO OPES AVIER causal para o vocábulo “comunicação” do ICMS. Em suas palavras:

      [...] o conceito constitucional de comunicação relevante para fins de tributação do ICMS é o conceito funcional-causal de realização por 333 atividade de terceiro, mediante prestação onerosa, do efeito de comunicação

    “Art. 155, § 2º, XII – cabe à lei complementar: a) definir seus contribuintes; b) dispor sobre substituição

    tributária; c) disciplinar o regime de compensação do imposto; d) fixar, para efeito de sua cobrança e definição

    do estabelecimento responsável, o local das operações relativas à circulação de mercadorias e das prestações de

    serviços; e) excluir da incidência do imposto, nas exportações para o exterior, serviços e outros produtos além

    dos mencionados no inciso X, ‘a’; f) prever casos de manutenção de crédito, relativamente à remessa para outro

    Estado e exportação para o exterior, de serviços e de mercadorias; g) regular a forma como, mediante

    deliberação dos Estados e do Distrito Federal, isenções, incentivos e benefícios fiscais serão concedidos e

    revogados; h) definir os combustíveis e lubrificantes sobre os quais o imposto incidirá uma única vez, qualquer

    que seja a sua finalidade, hipótese em que não se aplicará o disposto no inciso X, ‘b’; i) fixar a base de cálculo,

    de modo que o montante do imposto a integre, também na importação do exterior de bem, mercadoria ou

    334 serviço”.

      

    “Art. 34 – O sistema tributário nacional entrará em vigor a partir do primeiro dia do quinto mês seguinte ao da

    promulgação da Constituição, mantido, até então, o da Constituição de 1967, com a redação dada pela Emenda

    nº 1, de 1969, e pelas posteriores. […] § 8º – Se, no prazo de sessenta dias contados da promulgação da

    Constituição, não for editada a lei complementar necessária à instituição do imposto de que trata o art. 155, I, enquanto objeto determinado e indivisível de uma prestação onerosa de 335 serviços, [...] .

      Isto é, quer o legislador tributar qualquer meio que proporcione a relação comunicativa, quando posto à disposição por um terceiro em caráter negocial. A ênfase que se põe é na comunicação, por isso a referência a “qualquer meio”.

      Eis abaixo a sequência cronológica dos dispositivos tributários sobre comunicação, todos retirados de Documentos normativos com o mesmo status no ordenamento jurídico, isto é, de lei complementar: Lei nº 5.172 de A prestação do serviço de comunicação, entendida como a 1966

      transmissão e o recebimento, por qualquer processo, de mensagens

      escritas, faladas ou visuais, salvo quando os pontos de transmissão e de CTN recebimento se situem no território de um mesmo Município e a mensagem em curso não possa ser captada fora desse território. Art.

      68, II. Decreto-lei nº 2.186 O Imposto sobre Serviços de Comunicações tem como fato gerador a de 1984 prestação de serviço de telecomunicações destinadas ao uso público.

      Art. 1º.

      ISTC Isentos: Telefones públicos; postos de serviços; televisão e radiodifusão sonora.

      Lei Complementar Comunicações telefônicas, de um para outro aparelho, dentro do nº 56 de 1987 mesmo município. Item 98.

      ISS Convênio ICMS nº Na geração, emissão, transmissão, retransmissão, repetição, ampliação 66 de 1988 ou recepção de comunicação de qualquer natureza, por qualquer 335 processo. Art. 2º.

      

    Ela complementa “[...] a qual, por conseguinte, só se aperfeiçoa juridicamente com a emissão, transmissão e

    recepção por qualquer meio, de conteúdos de qualquer natureza de um ponto a outro, no âmbito de uma relação

    de comunicação pessoal, individual e concreta”. Noutras palavras, com a efetiva comunicação, que não estamos ICMS Lei Complementar Prestações onerosas de serviços de comunicação, por qualquer meio, nº 87 de 1996 inclusive a geração, a emissão, a recepção, a transmissão, a retransmissão, a repetição e a ampliação de comunicação de qualquer

      ICMS natureza. Art. 2º.

      Vamos à análise intertextual, pois “partindo de duas ou mais materialidades textuais,

      336 desenha e atualiza o sentido naquela particular situação de interdiscursividade” .

      Sob a égide da nova ordem e, considerando as observações efetuadas à disposição do art. 68 do CTN, o legislador adota uma concepção de prestação de serviços de comunicação que engloba tanto a unidirecional – no caso da comunicação-difusão, bem como na bidirecional – comunicação-intercâmbio.

      Essa afirmação, contudo, não é sem limites, há que se analisar em que sentido a palavra comunicação foi inserida no âmbito constitucional para o ICMS, isso porque não é

      337

      qualquer canal de comunicação que configura prestação de serviços , apenas aquele colocado à disposição por terceiros a título oneroso.

      Vejamos onde se encontra na CR/88 a competência para esse imposto e as imunidades a ele aplicáveis para ser possível realizar a definição do conceito de comunicação do ICMS.

    3.2. Competência e imunidades

      As materialidades que podem sofrer a incidência do ICMS constam no artigo 155, inciso II, do Texto Maior, permitindo que os Estados e o Distrito Federal instituam ICMS sobre as “operações relativas à circulação de mercadorias e sobre prestações de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação”. Há três hipóteses que os Entes Políticos podem eleger para exigir o imposto: a) operações de circulação de mercadoria; b) prestações de serviços de transporte interestadual e intermunicipal; e, c) prestações de

      338 serviços de comunicação .

      Há uma quarta materialidade, incidência do ICMS sobre a importação de bem, mercadoria ou serviço, colhendo também a prestação de serviços de comunicação

      339

      internacional . Em continuidade, o referido inciso fixa a incidência do ICMS nas “operações

      

    340

      e [...] prestações [que] se iniciem no exterior” . Todavia, a Carta estabelece uma imunidade para essas operações e prestações como enuncia seu artigo 155, § 2º:

      X – não incidirá: a) sobre operações que destinem mercadorias para o exterior, nem sobre serviços prestados a destinatários no exterior, assegurada a manutenção e o aproveitamento do montante do imposto cobrado nas operações e prestações anteriores.

      A exportação de serviços de telecomunicações configura-se na relação jurídica entre a operadora no Brasil e a operadora no exterior. Ocorre que esta precisa contratar meios das operadoras brasileiras para seus clientes completarem as chamadas, pagando por essa prestação de serviços. Não se deve confundir sua aplicação às chamadas internacionais originadas pelos usuários no Brasil, essas devem ser tributadas normalmente, pois não conformam exportação de serviços, visto, por exemplo, que o dinheiro está em nosso país, não vem de fora.

      Duas outras imunidades há de se ter em conta: uma envolvendo radiodifusão, inserida no texto constitucional para garantir a desoneração da comunicação-resultado, ainda que atinja o canal, estabelecendo em art. 155, II:

      § 2º – O imposto previsto no inciso II atenderá ao seguinte: [...] X – não incidirá: d) nas prestações de serviço de comunicação nas modalidades de radiodifusão sonora e de sons e imagens de recepção livre e gratuita; […]. (grifo nosso).

      338

    A redação desse artigo, para R OQUE A NTONIO C ARRAZZA , alberga pelo menos cinco impostos diferentes: a)

    imposto sobre operações mercantis, isto é, sobre operações relativas à circulação de mercadorias; b) imposto

    sobre prestação de serviços de transporte interestadual e intermunicipal; c) imposto sobre prestação de serviços

    de comunicação; d) imposto sobre produção, importação, circulação e distribuição ou consumo de lubrificantes e

    combustíveis líquidos e gasosos e de energia elétrica, e; e) imposto sobre a extração, circulação, distribuição ou

    339 consumo de minerais. ICMS. 16.ed. São Paulo: Malheiros, 2012, p. 40-41. 340 Materialidade que, consoante corte metodológico, não será objeto de estudo.

      

    O § 2º do art. 155 ratifica: “§ 2º O imposto previsto no inciso II atenderá ao seguinte: […] IX - incidirá

    também: a) sobre a entrada de bem ou mercadoria importados do exterior por pessoa física ou jurídica, ainda que

      Outra imunidade mais ampla, para os serviços de telecomunicações, dentre outros:

      Art. 155, II: […] § 3º – À exceção dos impostos de que tratam o inciso II do caput deste artigo e o art. 153, I e II, nenhum outro imposto poderá incidir sobre operações relativas a energia elétrica, serviços de telecomunicações, derivados de petróleo, combustíveis e minerais do País […].

      Cabe observar que a redação original desse dispositivo proibia que qualquer outro tributo (além do ICMS, II e IPI) incidisse sobre os serviços de telecomunicações. Ocorre que, em 2001, por meio da Emenda Constitucional 33 a palavra “tributos” foi substituída por “impostos”. Sob a égide da antiga redação, muito se discutia sobre a imunidade, se aplicada ao PIS e à COFINS, e ainda há alguma discussão a respeito do FUST e FUNTTEL, pois

      

    341

    instituídos antes da modificação constitucional .

      Esses são os principais dispositivos a partir dos quais o Ente Político pode exercitar sua competência, mas não se pode olvidar de outras regras em torno do ICMS e que demandariam análise à parte, dentre elas a observância da não cumulatividade (que fizemos algumas observações no item destinado aos princípios), bem como da seletividade em função da essencialidade, presentes, respectivamente, nos incisos II e III, do § 2º do art. 155, inciso II, da CR/88.

    3.3. Prestação de serviços e efetiva prestação de serviços

      A locução “prestação de serviços” também deve ser atentamente observada, pois ela está presente tanto no ISS como no ICMS-Comunicação e ICMS-Transportes, como se depreende das disposições dos artigos 156, III e 155, II, ambos da Carta Magna.

      O art. 156, III, outorga competência aos Municípios para instituírem o Imposto sobre serviços de qualquer natureza que não estejam compreendidos no artigo 155, inciso II, ou seja, os serviços de comunicação e de transporte interestadual e intermunicipal, cuja competência ficou atribuída aos Estados e ao Distrito Federal, o que lhe possibilita cobrar ISS sobre a prestação de serviços de transporte intramunicipal.

      Logo, a tributação do ISS dar-se-á sobre a prestação de outros serviços, que não aqueles compreendidos na competência estadual e distrital. Em contrapartida, no caso do

      ICMS, a incidência do tributo recairá sobre prestação de serviços de transporte interestadual e

      342

      intermunicipal, ou de comunicação. Oportuno lembrar que a Carta Magna, em seu artigo

      343

      147, permitiu que o Distrito Federal também instituísse o ISS; portanto, não se pode

      344 afirmar, sem reservas, que o ISS é um imposto exclusivamente de natureza municipal .

      Para fins de incidência pelo ISS, os outros serviços, necessitam constar na lista

      345 346

      determinada por Lei complementar . Sabemos que o assunto não é totalmente pacífico , mas adotaremos por mero corte metodológico (necessário) que apenas aqueles indicados na lista da Lei complementar nº 116/2003 é que podem sofrer a incidência do ISS, ou seja, a lista

      347 de serviços será considerada taxativa, tal como definido pelo STF .

      Para que todos os critérios da hipótese de incidência do ICMS sejam explicados, há de se analisar o alcance da expressão “prestação de serviços” para cada um desses impostos: o

      ICMS e o ISS, assinalando as diferenças.

      “Prestação”, como objeto da obrigação, associada ao termo “serviço”, envolve

      348

      obrigação de fazer – “serviço” é sinônimo de bem material ou imaterial , resultado de um esforço humano – que só se torna obrigação porque estabelecida contratualmente, em

      349 342 consonância com as regras do Direito Privado . Noutras palavras, envolve o exercício de 343 Pois o transporte intramunicipal é tributado pelo ISS.

      

    “Art. 147 – Competem à União, em Território Federal, os impostos estaduais e, se o Território não for

    dividido em Municípios, cumulativamente, os impostos municipais; ao Distrito Federal cabem os impostos

    344 municipais” (grifo nosso).

      

    Cf. CARRAZZA, Roque Antonio. Imposto sobre Serviços. In: Revista de direito tributário nº 48. São Paulo:

    345 Editora Revista dos Tribunais, 1989, p. 205. 346 CR/88, art. 156, inciso III. Especialmente em virtude da autonomia dos Municípios, A

      IRES

      F. B ARRETO não admite a taxatividade da Lei

    Complementar. BARRETO, Aires F. ISS na Constituição e na Lei. 3.ed. São Paulo: Dialética, 2012, p. 40-42.

    R EGINA H ELENA C OSTA , da mesma forma: “Em nossa opinião, a lista de serviços veiculada pela lei

    complementar não exaure as espécies de serviços, cuja prestação é passível de tributação pelos Municípios.

    Acreditamos que, diante da autonomia política outorgada aos Municípios, tal lista, então, cumpre papel

    indicativo de elucidação, não atuando para restringir sua competência tributária”. Curso de direito tributário:

    Constituição e Código tributário nacional, cit., p. 409. Mas as polêmicas não se resumem a esse aspecto. A

    própria interpretação da taxatividade da lista – se pode ser extensiva ou não, e se comporta analogia – são

    preocupações daqueles que se debruçam sobre esse tributo. Para I

      VES G ANDRA DA S

      ILVA M ARTINS e M ARILENA

    T ALARICO M ARTINS R ODRIGUES , por exemplo, “A lista de serviços é taxativa, não podendo ser ampliada por

    analogia […]”. E os Autores indicam decisão do STF, RE 114.354/87, relator Min. Carlos Madeira: “ISS –

    Taxatividade da lista legal. Admissibilidade do processo interpretativo, vedando-se, entretanto, o recurso à

    analogia. Admissível embora o uso de interpretação, com o fim de aclarar a norma tributária emissora da lista de

    serviços, não é legítimo dar-lhe utilização de tal modo extensiva que acabe por servir de pretexto à aplicação de

    analogia […].” O ISS e a Lei Complementar nº 116/2003 – Aspectos Relevantes. In: ROCHA, Valdir de Oliveira

    347 (Coord.). O ISS e a LC 116. São Paulo: Dialética, 2003, p. 195.

      

    RE nº 71.177/74 – SP, Rel. Min. Rodrigues Alckmin e RE nº 77.183/74 – SP, Rel. Min. Aliomar Baleeiro.

    Ocorre que não queremos nos aprofundar no ISS, porque essa é uma discussão importantíssima, porém geral,

    348 aplicável a todos os ramos de atividade que contemplem a prestação de serviços de qualquer natureza.

      

    Sobre a expressão “bem material e imaterial” para definir a incidência do ICMS num ou ISS noutro, diz

    Aires. F. Barreto que tal critério não pode ser usado, pois uma obra de arte é material; no entanto, não sofre uma atividade por um prestador em benefício do tomador, o qual remunerará aquele por meio de um preço previamente ajustado, consubstanciando uma relação jurídica.

      350

      Nesse caso, o constituinte está se utilizando de conceito de direito privado , especificamente do Direito Civil, para delimitar o campo de atuação do legislador infraconstitucional, pois prestar serviços é uma obrigação de fazer.

      351

      Ocorre que o Direito Civil segrega as obrigações em duas : obrigação de dar – entrega de algo – ou, obrigação de praticar, executar determinado ato, enfim, de fazer. Devemos adotar essas noções sem o exagero do rigor que a leitura das palavras pode provocar, pois a prestação de serviços pode ocasionar em determinadas circunstâncias a entrega de algo, a exemplo de uma obra de arte.

      352

      Prestar serviço, que pode abarcar a entrega de bem material e imaterial , compõe o

      353

      rol das obrigações de fazer como definido pelo direito privado . Para corroborar, há que se trazer as explicações de A

      IRES

      F. B ARRETO :

      [...] serviço é esforço de pessoas desenvolvido em favor de outrem, com conteúdo econômico, sob regime de direito privado, em caráter negocial, tendente a produzir uma utilidade material ou imaterial. Ressalvamos que se trata de esforço humano a terceiros. É inafastável a existência de dois polos: alguém desenvolve uma atividade humana em favor de outrem, aquele que o recebe. Se assim não for, não poderemos cogitar de serviço, porque

    tal modo que a pessoa física ou jurídica ‘A’ contrata a pessoa física ou jurídica ‘B’, em caráter oneroso e sem

    vínculo empregatício, para que lhe preste determinado serviço”. HOFFMANN, Susy Gomes. O Imposto sobre

    Serviços de Qualquer Natureza. In: Curso de Especialização em Direito Tributário: Estudos Analíticos em

    350 Homenagem a Paulo de Barros Carvalho. Rio de Janeiro: Forense, 2005, p. 506, grifo do autor.

      

    A NDRÉ M ENDES M OREIRA explica: “[...] ao analisar o conceito de prestação de serviços à luz da CR 67-69 –

    mais especificamente a possibilidade de tributação do serviço de transporte por uma empresa a si mesma –, o

    Pleno do Tribunal Federal de Recursos decidiu que o conceito de serviço utilizado pelo Constituinte para

    definição da competência tributária é aquele formulado no direito privado. E, no direito privado, a prestação de

    serviços pressupõe um contrato entre duas pessoas (o prestador e o tomador) e uma retribuição”. MOREIRA,

    351 André Mendes. A tributação dos serviços de comunicação. São Paulo: Dialética, 2006, p. 58-59.

      

    “Juridicamente, na terminologia das obrigações, prestação entende-se como objeto da obrigação, ou seja,

    aquilo que o devedor está obrigado a cumprir, a fim de que se libere da obrigação assumida. E a prestação tanto

    pode consistir na entrega de uma coisa, como na prática ou execução de um ato”. SILVA, De Plácido e.

    352 Vocabulário Jurídico . v. III, 11.ed. Rio de Janeiro: Forense, 1989, p. 439.

      Do mesmo modo, M

      ISABEL A BREU M ACHADO D ERZI : “O trabalho às vezes é predominantemente imaterial

    (do advogado, professor; cantor; et al.), na maioria das vezes, porém, a prestação dos serviços se concretiza em

    bens materiais. O que é fundamental é que o fazer haverá de prevalecer sobre o dar”. BALEEIRO, Aliomar.

      

    Direito Tributário Brasileiro. 11.ed. atual. por Misabel Abreu Machado Derzi. Rio de Janeiro: Forense, 1999, p.

    353 491.

      

    J OSÉ E DUARDO S OARES DE M ELO : “O cerne da materialidade da hipótese de incidência do imposto em

    comento não se circunscreve a ‘serviço’, mas a uma ‘prestação de serviço’, compreendendo um negócio

      “esforço para si próprio” serviço não é. Não há aí serviço tributável à 354 míngua da relação jurídica .

      Não se questiona que apenas as atividades e os serviços prestados a título oneroso são passíveis de sofrer a exação; por decorrência, os serviços prestados de forma gratuita não estão suscetíveis à incidência tributária, porque, olhando para a norma tributária, ela fica incompleta e tal circunstância impede que haja montante para a aplicação da alíquota. Consequentemente, tampouco haverá objeto em torno do qual se formem as relações jurídicas tributárias.

      Essa relação jurídica tributária, que é obrigacional, também é necessariamente

      355

      irreflexiva, ou seja, deve ter sujeito passivo diferente do sujeito ativo , nunca pode ser a mesma pessoa preenchendo essas duas posições. Logo, o autosserviço não pode representar um fato tributável, o qual, ademais, não tem base de cálculo, assim como nos serviços

      356 gratuitos .

      Ficam automaticamente excluídos, dentre outros, o serviço empregatício, bem como o

      357 serviço público .

      Pode-se concluir que a expressão prestação de serviços encontra seu significado no Texto Maior, pois o constituinte, ao determinar que a incidência do ISS será sobre a prestação dos serviços, utiliza-se dos conceitos de Direito Civil, vincula o legislador infraconstitucional 354 às características jurídicas determinadas pelo referido instituto. 355 BARRETO, Aires F. ISS na Constituição e na Lei. 3.ed. São Paulo: Dialética, 2012, p. 63 (grifo nosso).

      Cf. L OURIVAL

      V ILANOVA : “O conectivo dever-ser triparte-se em três relacionais específicos: obrigatório (O),

    proibido (V) e permitido (P). Não entram na categoria de relacionais reflexivos, isto é, aqueles que satisfazem a

    forma lógica “x R x”, como “igual a”, “equivalente a”, “idêntico a”. Inexiste possibilidade lógica (e ontológica)

    de alguém juridicamente proibir-se a si mesmo, obrigar-se a si mesmo. O sujeito S não é credor de si mesmo, ou

    locador de si próprio. Se R interpretamos como “vendedor”, não se dá a forma “SRS”. Todo relacional deôntico

    no direito é entre sujeitos diferentes, como termos de relação estatuída. Por isso, a relação conversa (ou inversa),

    ainda que implicada pela relação direta, dela difere. A relação vender tem a conversa comprar. Não há vendedor

    sem comprador: os termos são correlatos.”. VILANOVA, Lourival. Estruturas lógicas e o sistema do direito

    positivo, cit., p. 76 (grifo do autor). 356

      

    O conceito de serviço supõe uma relação com outra pessoa, a quem se serve. Efetivamente, se é possível

    dizer-se que se fez um trabalho ‘para si mesmo’, não o é afirmar-se que se prestou um serviço ‘a si próprio’. Em

    outras palavras, pode haver trabalho, sem que haja relação jurídica, mas só haverá serviço no bojo de uma

    357 relação jurídica. BARRETO, Aires F. ISS na Constituição e na Lei, cit., p. 29.

      

    O Supremo Tribunal Federal, no entanto, decidiu que os Municípios e o Distrito Federal podem cobrar ISS

    sobre serviços notariais e de registro público quando julgou improcedente a Ação Direta de

    Inconstitucionalidade nº 3.089. Decisão de 13 de fevereiro de 2008, DJe de 31/07/2008, na qual, somente Carlos

    Ayres Britto entendeu pela ilegalidade da cobrança, porque os serviços em discussão seriam imunes. Os outros

    não vislumbraram tal vício, já que constam nos itens 21 e 21.1 da lista anexa à Lei Complementar nº 116/2003.

      Toda essa análise voltada ao ISS aplica-se plenamente à prestação de serviços que envolva o ICMS, com o cuidado de que os serviços não serão mais os de qualquer natureza e sim os de transporte interestadual e intermunicipal, ou comunicação.

      Quanto à prestação de serviço, ainda é necessário enfrentarmos o problema de sua

      

    efetividade ou não. A doutrina autorizada não destoa no entendimento de que os tributos –

      seja o ICMS ou o ISS – incidem sobre o acontecimento efetivo da prestação do serviço contratado e não sobre os contratos de prestação de serviços.

      Nas palavras de A

      IRES

      F. B ARRETO , “O ISS não é um tributo sobre atos jurídicos, mas sobre fatos, sobre o facere que alguém (o prestador) tenha desenvolvido em favor de terceiro

      358

      (o tomador)” . Portanto, o ISS não pode incidir sobre serviço “potencial”, o que nos faz considerar que a obrigação tributária de recolher o ISS apenas surgirá diante de fato

      359 concretamente ocorrido .

      Entende o autor que, para ser fato, não pode ser potencial, de modo que consignação desse tipo é até redundante; em suas palavras: “se é fato, nunca pode ser potencial; potencial é

      360

      incompatível com fato” . Conclui relembrando que nenhum outro imposto poderá incidir sobre fato de provável ocorrência.

      Resta certo que o contrato encerra uma promessa baseada em potencial cumprimento da “obrigação” de fazer o previamente acordado, mas não será hipótese de incidência tributária apenas aquilo que foi prometido, e sim o que realmente for realizado. Isso leva os autores a fazerem a seguinte afirmação: considerando que o ISS em suas relações jurídicas envolve a prestação de serviços, ele só poderá incidir quando tais serviços efetivamente acontecerem.

      Tais conclusões são imediatamente transportadas para o ICMS: “A incidência de norma de ISS (e a do ICMS) dá-se sobre o fato ‘prestar serviço’ e não sobre o ato do

      361 362

      contratar” . “A promessa, portanto, é formulada pelo potencial prestador do serviço”

      e,

      363 “sem a concreta realização do ‘fazer’, também não há serviço” .

      M A M D : 358

      ISABEL BREU ACHADO ERZI 359 ICMS e ISS – Estremação da Incidência. In: Revista Dialética de Direito Tributário nº 71, cit., p. 13. 360 ISS na Constituição e na Lei. 3.ed. São Paulo: Dialética, 2012, p. 296. 361 Ibidem, p. 296.

      [...] o ICMS abrange as efetivas prestações de serviços de transporte e de comunicação, como execução de obrigações de fazer. A incidência, como se verifica, nunca se dá sobre atos ou negócios jurídicos em si, mas somente sobre as operações de execução desses atos ou negócios jurídicos (nas obrigações de dar mercadoria) ou na execução de serviços de transporte e de comunicação (atos de efetiva prestação), como execução das obrigações de

      364 fazer .

      Perfeitas são tais asserções e não serão levantados questionamentos relacionados ao

      ISS, nem ao ICMS incidente sobre o transporte, que ostentam características distintas de nosso objeto de análise. Para o ICMS-Comunicação, contudo, é preciso apontar uma diferença que tem passado despercebida pela doutrina: esse imposto incide, claro, sobre a prestação de serviços de comunicação, mas sua incidência prescinde da efetiva realização da comunicação. Para fundamentarmos essa posição, precisamos, primeiramente, definir o conceito de comunicação do ICMS.

      Importa, por ora, reter a ressalva acima, bem como as seguintes características da locução “prestação de serviços”: a) negócio jurídico entre tomador e prestador, determinando a vontade das partes que acarretará na existência de pessoas distintas a comporem a relação jurídica; bem como na existência de um preço ajustado pelo serviço prestado; e, b) o serviço, objeto negocial, deve constar na lista da LC nº 116/2003 para

      

    365

      sujeitar-se ao ISS, ou ser serviços de transporte ; ou serviços de comunicação nos termos em que serão definidos no item subsequente.

    3.4. Conceito de “comunicação” do ICMS: doutrina

      Após o diálogo realizado com os textos legais envolvendo a tributação das comunicações, efetuado por meio do histórico evolutivo, ainda há que se investigar outros 364 discursos para chegarmos às nossas conclusões.

      

    Cf. nota atualizadora em BALEEIRO, Aliomar. Direito Tributário Brasileiro. 11.ed., atual. por Misabel

    Abreu Machado Derzi. Rio de Janeiro: Forense, 1999, p. 377. Tal entendimento é confirmado em outras

    passagens: “Igualmente, não se incluem no campo de incidência do ICMS os contratos de prestação de serviços

    de transporte e comunicação propriamente ditos, mas os atos de execução daqueles contratos, ou seja, a efetiva

    prestação do serviço”. “Assim, o fato gerador (dentro do campo de incidência do ICMS) não são os contratos de

    prestação de serviços de transporte e de comunicação propriamente ditos, mas os atos de execução daqueles

    365 contratos, ou seja a efetiva prestação do serviço”. Vide, respectivamente, p. 379 e 479.

      

    A prestação de serviços de transporte pode sofrer a incidência do ISS, quando o transporte for prestado

      Ponto em comum entre doutrinadores é que se tributa a prestação de serviços de comunicação proveniente de negócio jurídico, e não a relação comunicativa, ficando as divergências mais voltadas à análise semântica do vocábulo “comunicação”.

      Cada autor, a seu modo, confirma o quanto expusemos. R A

    OQUE NTONIO

      366

      C ARRAZZA reitera: “[...] este ICMS não alcança a comunicação propriamente dita […]”, mas “a prestação (onerosa) de serviços de comunicação”. De modo que a comunicação só possui relevância jurídica para o ICMS quando contempla um contrato oneroso de prestação

      367

      de serviços. I

      VES G ANDRA DA S

      ILVA M ARTINS , em outras palavras, explica: não basta a

      comunicação para que se deflagre a incidência do tributo, sendo necessário haver prestação do serviço para que a comunicação se faça, e é sobre esse serviço que incidirá o imposto.

      

    368 369

    Igualmente C R B e K H .

      ELSO

    IBEIRO ASTOS

      A comunicação em si, portanto, “[...] é neutra, já que pode, ou não, fazer nascer tributos. E, mesmo quando os faz nascer, eles não tipificam necessariamente o ICMS-

      370 como afirma R A C . Essa frase merece breve exame.

      Comunicação” OQUE NTÔNIO ARRAZZA

      De fato, nem sempre a comunicação, quando faz nascer a incidência tributária, está sujeito ao ICMS. “Comunicação” é termo plurissignificativo, podendo “significar tanto o 366 conteúdo da comunicação em si, como o veículo de transmissão, o resultado da comunicação

      

    Continua: “Enfim, a simples existência de comunicação é insuficiente para que o ICMS nasça. Tanto que um

    advogado, contratado para prestar seus serviços típicos (v.g., para fazer uma sustentação oral perante um

    Tribunal Superior, por sem dúvida comunica-se, mas não será tributado por meio do ICMS. Recolherá, sim, o

      

    ISS […], embora não se negue que, para levá-lo a cabo, precisa necessariamente comunicar-se. É que o objeto

    do contrato que firmou com seu cliente (o tomador) não foi a prestação de um serviço de comunicação, mas a

    defesa, em juízo ou fora dele, de seus interesses. E isto nada obstante o serviço advocatício exigir, para ser

    prestado, o fato físico comunicação. Observe-se que o próprio étimo da palavra “advogado” (de advocatu,

    ‘chamado para junto’) revela que este profissional fala em nome de terceiro – o que, por óbvio, implica

    comunicação. No entanto, a comunicação assim realizada é o simples meio de alcançar-se o fim do contrato

    celebrado com o cliente – qual seja, a prestação de serviços advocatícios –, circunstância que nos reconduz à

    ideia de que o tributo devido, no caso, é mesmo o ISS”. CARRAZZA, Roque Antonio. ICMS, cit., p. 236-237,

    367 grifo do autor.

      

    MARTINS, Ives Gandra da Silva. Tributação na Internet. In: MARTINS, Ives Gandra da Silva (Coord.).

    368 Tributação na Internet, cit., p. 236.

    “Faz-se necessário aqui traçar uma distinção entre a atividade de comunicar-se e o serviço e comunicação. A

    primeira é aquela que ocorre diretamente entre os interlocutores, seja através da troca de informações, de idéias

    ou da transmissão de uma mensagem. Nesse sentido a atividade de comunicar-se está associada à livre

    manifestação do pensamento, bem como à procura, ao recebimento é à difusão de informações ou idéias, por

    qualquer meio. Já o serviço de comunicação visa apenas proporcionar o meio, o ambiente para que esta

    comunicação possa ocorrer. É sobre este serviço que incide o ICMS. Ele é fato gerador do referido imposto”.

    BASTOS, Celso Ribeiro. Tributação na Internet. In: MARTINS, Ives Gandra da Silva (Coord.). Tributação na

    369 Internet, cit., p. 73.

      

    E aqui é oportuno assinalar que não é o serviço de comunicação em si que é tributado pelo imposto sobre

      371

      ou, ainda, a relação comunicativa” . Pode ser comunicação-conteúdo; comunicação-difusão ou comunicação-intercâmbio; processo comunicacional, etc.. Dessa forma, dependendo da acepção escolhida, nem sempre poderá ser enquadrada no antecedente da norma geral e abstrata do ICMS-Comunicação.

      372

      Nessa linha, assevera H UGO DE B RITO M ACHADO que “[...] a palavra comunicação tem sentido amplíssimo, no qual se encartam as informações, as manifestações de idéias e pensamentos em geral, por palavras, gestos e por qualquer outro meio; [...]” por isso, ele salienta a importância de se realizar uma distinção entre comunicação e serviço de comunicação, e o faz trazendo um bom exemplo: “Na publicidade [...] quem torna público sem dúvida está comunicando. Está fazendo comunicação”. E, mais adiante: “Mas a comunicação em si mesma, não é que sofre a incidência do ICMS. Tal incidência é sobre o serviço de comunicação”.

      H UGO DE B RITO M ACHADO conclui que as empresas comerciais e publicitárias têm como remuneração os serviços de publicidade e propaganda, os quais, ainda que não sejam

      373

      tributados pelo Município, não se confundem com o serviço de comunicação . Em suma,

      374 afasta-se, para fins de incidência do ICMS, comunicação enquanto conteúdo, informação .

      Agora, um negócio jurídico abrangendo serviços requer em sua relação jurídica: um tomador, um prestador e um preço ajustado em torno do objeto da prestação. Não há debate sobre a necessidade desses elementos para a incidência tributária, como também não há quanto ao fato de que o serviço de comunicação só poderá ser prestado quando oferecido um

      

    meio, veículo, canal, enfim, um instrumento que, sob condições negociais, realizará a

      comunicação, embora, nesse momento, ainda não esteja se levando em conta outras circunstâncias, como a da necessidade ou não de intercâmbio, a presença de terceiro no fornecimento do canal, etc..

      375

      De uma visão bem ampla, como afirma H ELENILSON C UNHA P ONTES , “[...] é irrelevante a forma, o meio pelo qual a comunicação se realiza. O legislador não optou por 371 uma definição estrutural, mas teleológica”. Qual seja, de tornar viável a comunicação,

      

    SALOMÃO, Marcelo Viana. O ICMS sobre a Prestação de Serviços. In: Curso de Especialização em Direito

    Tributário : Estudos Analíticos em Homenagem a Paulo de Barros Carvalho. Rio de Janeiro: Forense, 2005, p.

    372 752. 373

    MACHADO, Hugo de Brito. Tributação na Internet. In: Tributação na Internet, cit., p. 86-87, grifo do autor.

    374 Idem. Aspectos Fundamentais do ICMS. 2.ed. São Paulo: Dialética, 1999, p. 63.

      376

      independentemente da forma . Essa concepção é importante, mas encontra limitações. I

      VES 377

      G ANDRA DA S

      ILVA M ARTINS prefere o termo “veículo”: “Não cuidou o legislador supremo de atingir o conteúdo da comunicação, mas o serviço que a permite, ou seja, o veículo [...]”.

      Nota-se que há anuência entre os autores de que o ICMS-Comunicação só pode incidir quando o canal, meio o veículo seja fornecido de forma onerosa, todavia, a maioria não faz um estudo aprofundado para conhecer esse termo.

      As diferenças se põem, inicialmente, quanto à necessidade ou não de um terceiro,

      

    que não participe da relação comunicativa, oferecendo meios a título oneroso para que

    378

      ELENILSON C UNHA P ONTES adota uma posição se dê o fato tributável pelo ICMS. H

      amplíssima para compreender os meios, dizendo que para a incidência do ICMS- Comunicação basta que uma mensagem seja enviada ou recebida por alguém, e em tal operação exista um sujeito, e adverte que pode o próprio emissor da mensagem tornar disponível onerosamente os meios para que a comunicação aconteça.

      A maior parte da doutrina não adota essa posição, tampouco nós. A necessidade de

      

    um terceiro, que não participa da relação comunicativa é elementar para exigência do

    imposto em comento. Ocorre que a confusão entre o emissor da mensagem e o canal, por

      exemplo, das empresas de TV a Cabo, retira do canal a possibilidade de ser um fato tributável, já que o objeto contratual – e factual – não será mais o veículo que leva as mensagens, e sim o 376 conteúdo que será fornecido, que não é passível do ICMS-Comunicação.

      Cf. C ELSO R

      IBEIRO B ASTOS “[...] são os serviços que proporcionam o meio para que a comunicação ocorra. É

    dizer, trata-se do oferecimento do aparato físico capaz de transmitir mensagens, informações, ou melhor, de

    viabilizar a comunicação. Esse serviço, portanto, configura-se com um dos fatos geradores do ICMS”.

      

    Tributação na Internet. In: Tributação na Internet, cit., p. 73. M ARCO A URÉLIO G RECO : “Trata-se de reconhecer

    que não se pode confundir o “comunicar-se” com o “prestar serviço de comunicação”. Quem transmite

    mensagens próprias a outrem está se comunicando com a outra pessoa; nesse caso, não presta serviços a

    ninguém. Prestador de serviços de comunicação é aquele que fornece os respectivos meios para a comunicação

    [...]”. Internet e Direito. 2.ed. São Paulo: Dialética, 2000, p. 122. J OSÉ E DUARDO S OARES DE M ELO : “O serviço

    de comunicação significa negócio jurídico bilateral em que pessoas (prestador e tomador) transmitem e recebem

    mensagens, imagens, sons, etc., por intermédio de quaisquer meios, mediante uma imprescindível interação

    (relação comunicativa)”. Tributação na Internet. In: Tributação na Internet, cit., p. 270. L UCIANA A NGEIRAS : “O

      

    ICMS incide, repita-se, sobre a prestação do serviço de comunicação, que não se confunde com a comunicação

    em si mesma, entre emissor e receptor. A relação de direito privado que se instaura em decorrência de um

    contrato de prestação de serviço de comunicação se dá entre emissor da mensagem (tomador do serviço) e o

    prestador do serviço de comunicação, isto é, aquele (pessoa física ou jurídica) que fornece meios para que a

    comunicação ocorra . Por sua vez, a relação jurídica tributária tem como sujeito ativo o Estado (local em que

    ocorrer a prestação do serviço de comunicação), e como sujeito passivo o prestador dos serviços, uma vez que é

    retribuído economicamente pelo emissor da mensagem (tomador)”. Tributação dos Provedores de Acesso à

    Internet. In: SCHOUERI, Luís Eduardo (Org.). Internet: o Direito na Era Virtual. Rio de Janeiro: Forense, 2001,

    377 p. 236, grifo do autor.

      

    MARTINS, Ives Gandra da Silva. Tributação dos Provedores de Acesso à Internet. In: Internet: o Direito na

      A comunicação como veículo, meio ou canal que transporta/transmite o conteúdo da comunicação, ou seja, torna possível a relação comunicativa, é a que será tributada. Conformando aquele conceito funcional-causal ao qual se refere H ELENA DE A RAÚJO L OPES

      379 X . AVIER

      Todavia, o que vem a ser relação comunicativa? Ela está diretamente associada ao fenômeno comunicacional e requer a presença, no mínimo, de um emissor que envia uma mensagem, fazendo uso de um código, por meio de um canal, a um receptor que, por sua vez, tem de ter um repertório comum para a compreensão da mensagem, e há mais um dado, um tanto polêmico, que precisamos acrescentar: intercâmbio ou, no mínimo, essa possibilidade, pois, como tudo depende do ato de vontade do homem, o receptor pode não estar disposto a responder, mesmo que tenha compreendido a mensagem.

      Relação comunicativa, para nós, exige intercâmbio, pois a comunicação, composta pelos elementos do processo comunicacional, verifica-se sempre que houver dois ou mais sujeitos em contingência de troca, intercâmbio-intersubjetivo, isto é, a presença humana é indispensável. Precisamos frisar, apesar de redundante, que somente o homem tem a capacidade de compreender. Comunicação não se dá entre homens e máquinas ou entre elas, apenas entre homens e homens.

      380

      M ARCELO

      V IANA S ALOMÃO diz que “a diferença reside no fato de que a

      

    comunicação engloba, necessariamente, uma relação bilateral [...]”. Mas, por outro lado, o

      A UTOR relata que a difusão “consubstancia-se pela mera divulgação da mensagem, sendo irrelevante para sua caracterização o efetivo recebimento por algum receptor, e, muito menos, sua identificação”. Para o autor, a comunicação do ICMS exige, para que nele se enquadre, o efetivo recebimento da mensagem, bem como a identidade do receptor.

      381

      H B M entende que a comunicação do ICMS não se configura

    UGO DE RITO ACHADO

      quando alguém apenas transmite mensagens para pessoas indeterminadas, e destas não se obtém retorno. O intercâmbio é necessário, e, mesmo que em certos casos não seja possível existir o retorno, “[...] há de haver sempre, pelo menos, a possibilidade de retorno”. Os 379 usuários de um serviço de comunicação têm de ter ao seu dispor um instrumento que lhes

      

    XAVIER, Helena de Araújo Lopes. O Conceito de Comunicação e Telecomunicação na Hipótese de

    380 Incidência do ICMS. Revista Dialética de Direito Tributário nº 72, cit., p. 77.

    SALOMÃO, Marcelo Viana. O ICMS sobre a Prestação de Serviços. In: Curso de Especialização em Direito

      permita transmitir e receber mensagens, mesmo que não seja de forma simultânea, como acontece com os e-mails, mas deve existir a possibilidade de resposta.

      Esse autor justifica sua posição com os seguintes argumentos: ele explica que o vocábulo “comunicação”, do art. 155, II, da CR, “[...] há de ser entendido tendo-se em conta,

      

    além do elemento literal, que no caso nada resolve exatamente em razão da amplitude […],

      também outros elementos, entre os quais se destaca sistêmico ou contextual”. Acrescenta:

      [...] em face do elemento sistêmico a palavra comunicação, na expressão serviço de comunicação, na questionada norma, tem sentido restrito, abrangendo apenas a ação bilateral, ou multilateral, em que as informações ou dados são enviados de um sujeito a outro, ou a outros, e daquele ou

      382 daqueles a este, em verdadeira interação .

      Entenda-se sistêmico como sinônimo de contextual, chamando a atenção para a influência que o discurso do direito exerce na formação dos significados das palavras, seja a partir da análise histórica legislativa do vocábulo como demonstrado, seja pela indicação expressa do constituinte ao termo informação, quando quer tratar de comunicação unilateral.

      383

      Considerando-se os conceitos legais, o autor C ARLOS C ELSO O RCESI DA C OSTA diz: “[...] para a lei tributária, o conteúdo de comunicação é algo mais restrito. Sim, comunicação para o art. 155 da Constituição Federal é mais ou menos o mesmo que lhe reservar o velho art.

      68 do Código Tributário Nacional [...]”.

      Da mesma maneira, K H esclarece:

      IYOSHI ARADA Em ambos os textos supratranscritos [art. 68, II, CTN e art. 2º, II, LC 87/96] o fato gerador do imposto sobre comunicação pressupõe um ponto de transmissão e um ponto de recepção. [...] Portanto, a divulgação ou difusão

      384 não se confundem com a comunicação, que é um conceito restrito .

      Não obstante tudo isso, pensamos que não sejam suficientes argumentos para se afirmar que o ICMS só deve recair sobre canais que permitam a bilateralidade, como explicaremos no item 3.5.

      382 383 Ibidem, p. 87.

      

    COSTA, Carlos Celso Orcesi da. Tributação na Internet. In: MARTINS, Ives Gandra da Silva (Coord.).

    3.4.1. Efetiva comunicação e efetiva prestação de serviços de comunicação

      Quando o termo “prestação de serviços” foi analisado, observou-se que, para a exigência do ICMS-Comunicação, não seria necessária a efetividade da comunicação; porém, não é esse o pensamento de grande parte da doutrina.

      385

      R A C assenta, em várias passagens de seu livro ICMS, que

    OQUE NTONIO ARRAZZA

      não basta o fornecimento dos meios necessários à comunicação para exigir o ICMS; faz-se necessário que a comunicação efetive-se. Desse modo, segundo ele, a incidência não será sobre a comunicação, mas sim sobre a relação comunicativa, conformando a execução do contrato oneroso de prestação de serviços, o qual se dá quando os tomadores efetivamente se comunicam entre si. Também, não é suficiente ser colocada toda infraestrutura à disposição; “[...] é necessário também que a comunicação se complete, porque, afinal, o que se tributa, não caso, não é a simples contratação do serviço”.

      386

      M ARCELO

      V IANA S ALOMÃO entende, ainda a respeito do possível momento da exigência do ICMS, conforme segue:

      [quando os tomadores] efetivamente utilizarem de tais serviços, logrando concretizar o envio e o recebimento de uma mensagem, é que se poderá cogitar da possibilidade de exigência do ICMS do prestador (e não de quem se comunica). […] Importa que se registre, por relevante, que efetivamente transmitida é a mensagem que, uma vez enviada, tenha cumprido regularmente o propósito de que foi imbuída, ou seja, tenha comprovadamente chegado ao conhecimento de seu destinatário.

      Gostaríamos de acreditar que pretendem dizer os Autores, com afirmações desse porte, que os meros atos preparatórios não podem ser hipótese de incidência do ICMS-

      387 Comunicação . Mas não é esse o entendimento da doutrina em geral, como expusemos.

      Além de exigirem a bilateralidade, outro elemento necessário é a efetiva comunicação.

      A despeito de termos mudado nossa opinião quanto à bilateralidade, isto é, não sendo algo exigível para fins do ICMS, mesmo quando entendíamos como necessário, pensávamos e 385 pensamos ser despiciendo que se tenha comprovação de que a mensagem chegou ao receptor 386 CARRAZZA, Roque Antônio. ICMS. 16.ed. São Paulo: Malheiros, 2012, p. 240-241.

      

    SALOMÃO, Marcelo Viana. O ICMS sobre a Prestação de Serviços. In: Curso de Especialização em Direito 387 tributário : Estudos Analíticos em Homenagem a Paulo de Barros Carvalho, cit., p. 752 (grifo nosso).

    Marcelo Viana Salomão: “É dizer, por conseguinte, que a celebração de um contrato de prestação de serviços

    de comunicação, bem como a mera instalação de equipamentos que viabilizem a relação comunicativa (atos para que o imposto seja devido, porque embora tecnicamente isso até aconteça, não é uma regra em comum para todos os tipos de prestação de serviços de comunicação.

      Para exigir o ICMS sobre a prestação de serviços de comunicação “[...] deverá

      

    ocorrer, imprescindivelmente, a transmissão de uma mensagem do emissor ao receptor,

    388

      (grifo

      através do sistema de comunicação proporcionado pelo prestador do serviço.”

      nosso). Não se tributa a comunicação e nem o fornecimento ou a instalação dos equipamentos que a possibilitam, “[...] mas sim a concreta utilização desses equipamentos por terceiros,

      389 estabelecendo uma comunicação entre eles.” (grifo nosso).

      Do mesmo modo, H ELENA DE A RAÚJO L OPES

      X AVIER afirma que a prestação de serviços de comunicação só acontece

      [...] quando se concretiza o resultado da atividade contratada, ou seja, quando a transmissão de conteúdos estabelece um efeito comunicativo direto e imediato, no âmbito de uma relação de comunicação determinada, em

      390 cumprimento de uma obrigação jurídica dirigida a produzi-la .

      Não estamos de acordo – para elaborar a definição de um conceito para a comunicação do ICMS – com o fato de que se deva tributar a concreta utilização desses canais/equipamentos pelo tomador ou, ainda, que o critério material do imposto seja a comunicação efetivada onerosamente por um terceiro. Uma coisa é a relação de prestação de serviços de comunicação, outra é a relação comunicativa; por isso, explica G UILHERME

      V ON

      391

      M L V que a circunstância de o ICMS-Comunicação “[...] colher o

    ULLER ESSA ERGUEIRO

      oferecimento de um canal e não a relação comunicativa na sua integridade implica a desnecessidade de a mesma estabelecer-se”.

      A relação jurídica que se forma entre o tomador e prestador de serviços está no fornecimento do canal apto a prestar serviços de comunicação e, para aqueles que dizem que não se pode tributar fato potencial, afirmamos não se tratar disso. Ocorre que o objeto contratual a ser cumprido pelo prestador é de tornar disponível um meio que permita a 388 comunicação, porém, enquanto agente alheio à relação comunicativa, o prestador nunca

      

    SALOMÃO, Marcelo Viana. O ICMS sobre a Prestação de Serviços. In: SANTI, Eurico Marcos Diniz de

    (Org.). Curso de Especialização em Direito tributário: Estudos Analíticos em Homenagem a Paulo de Barros

    389 Carvalho. Rio de Janeiro: Forense, 2005, p. 752. 390 Ibid., p. 753.

      

    XAVIER, Helena de Araújo Lopes. O Conceito de Comunicação e Telecomunicação na Hipótese de saberá se houve ou não a efetiva comunicação, pois ela exige intercâmbio e compreensão. Esses dados estão fora do alcance do prestador de serviços e dizem respeito unicamente a quem participa desse processo. O prestador é apenas um elemento dentre os diversos que compõem o processo comunicacional.

      A prestação de serviços de comunicação materializa-se, portanto, não no momento em que é oferecido o canal ao tomador do serviço a título negocial, mas quando o prestador faz com que esse canal esteja preparado para realizar a comunicação, afastando-se, portanto, a potencialidade. Agora, a comunicação em si é um fato em potencial, porque, repetimos, não é possível saber se ela efetivamente ocorrerá.

      Caso queira falar-se em efetiva prestação de serviços de comunicação, a efetividade deve ser entendida como a “capacidade de produzir o seu efeito habitual, de funcionar

      392

      normalmente” . Ou seja, o canal tem que estar apto, pronto, ajustado, capaz de prestar o serviço e só.

      Embora na telecomunicação-intercâmbio seja possível saber se a mensagem saiu da fonte e chegou até o receptor, isso não é elemento imprescindível para que o ICMS- Comunicação seja cobrado, pois o canal oferecido pela operadora para difundir – comunicação-difusão – também é passível dessa incidência.

      Enquanto decorre de uma relação jurídica comercial, esse canal pode ser negociado de diferentes formas e sem descaracterizar a hipótese de incidência do imposto. Desse ponto de vista, os serviços de comunicação podem ser divididos em serviços medidos e serviços não

      

    medidos, sendo tal previsão realizada pela própria Lei Complementar nº 87/96, que prevê

      essas duas formas de prestação de serviços, quando determina o local da prestação do serviço:

      Art. 11 – O local da operação ou da prestação, para os efeitos da cobrança do imposto e definição do estabelecimento responsável, é: […] III – tratando-se de prestação onerosa de serviço de comunicação: […] § 6º – Na hipótese do inciso III do caput deste artigo, tratando-se de serviços não medidos, que envolvam localidades situadas em diferentes unidades da Federação e cujo preço seja cobrado por períodos definidos, o imposto devido será recolhido em partes iguais para as unidades da Federação onde tiverem localizados o prestador e o tomador.” (grifo nosso).

      Vejamos, de modo sucinto, o que significam as expressões desse dispositivo legal: a)

      

    serviços não medidos: aqueles em que o preço é determinado por períodos de tempo definidos e não pelo tráfego de informações (pulsos, bilhetagem); b) localidades situadas em

      

    diferentes unidades da Federação: operações interestaduais em que os pontos de emissão e

      recepção da comunicação encontram-se em Estados distintos; c) preço cobrado por períodos

      

    definidos: preço fixo mensal, anual ou outro determinado período de tempo; d) imposto

    devido será recolhido em partes iguais: não importa o volume dos dados, circuitos, tráfego

      sainte ou entrante proporcional a cada Estado, o ICMS será recolhido sempre em partes iguais; e) para as unidades da Federação onde estiverem localizados o prestador e o

      

    tomador: ou seja, recolhimento de 50% (cinquenta por cento) do imposto para cada uma

    393 delas .

      Para os serviços medidos, os prestadores medem a comunicação para depois cobrá-la do usuário, mas ainda não se trata de efetiva comunicação, porque, como já asseveramos, não é permitido acesso do terceiro (o fornecedor do canal) ao conteúdo da relação comunicativa, até mesmo pelo motivo de sigilo de informações, garantia constitucional que só pode ser excepcionada nos casos previstos pelo Texto Maior. Um singelo exemplo: quando, por acaso, aperta-se a tecla do aparelho celular em determinado número e a pessoa do outro lado o atende – também por acaso – mantendo os aparelhos conectados, isso, para a operadora de telefonia móvel configura-se como prestação de serviços, embora, nenhuma comunicação efetivamente tenha se realizado.

      No caso dos serviços não medidos, como fica sua tributação para aqueles que dizem não bastar, para a cobrança do imposto estadual, a mera colocação à disposição dos meios necessários ao estabelecimento da relação comunicativa?

      Estamos de acordo que não se tributa a comunicação, mas quanto à impossibilidade de tributação dos meios postos à disposição para tanto, precisamos discordar, porque além de demonstrarmos que negocialmente isso ocorre, quando o tomador contrata serviços não medidos, a efetiva comunicação é algo fora do alcance daquele que oferta o meio para sua realização. O objeto da relação contratual define a atividade e, consequentemente, a tributação. Todavia, uma coisa é cobrar por meios aptos a prestar serviços de comunicação, outra é cobrar pela realização dos atos preparatórios, como habilitação, instalação, entre

      394 outros .

      393

      Nada impede que o tomador de serviços, em vez de pagar pelo uso do canal, opte por contratá-lo em pagamentos mensais, independentemente do seu uso, ou seja, a prestação de serviços de comunicação está concretizada independentemente da efetiva comunicação, pois, para o ICMS-Comunicação ser devido cumpre ao prestador fornecer um canal perfeito a realizá-la, a diferença que existe é que no caso dos serviços medidos, o tomador faz outra opção contratual, que é pelo canal efetivo (e nunca pela efetiva comunicação).

    3.5. Nossa definição do conceito de prestação de serviços de comunicação do

      ICMS

      Quando da análise do vocábulo “comunicação”, um dos possíveis conteúdos semânticos seria aquele que envolve uma estrutura comunicacional, onde, por um canal, ocorre a transmissão de uma mensagem entre emissor e receptor, que possuem em comum o código ou repertório para a compreensão da mensagem.

      Essa concepção foi elaborada pelos linguistas a partir da teoria matemática da comunicação dos engenheiros em telecomunicações. E é justamente nesses domínios que o conceito de comunicação do art. 155, II, da CR/88 deve ser construído, consoante investigado no Capítulo 2 onde se concluiu que, para fins tributários no tocante ao ICMS, a ênfase tem que ser dada ao canal, porque toda a evolução tecnológica está nele, sendo o objeto negocial.

      O canal deve ser concebido em sentido amplo, não como um elemento único ou mero meio, mas contemplando o codificador e decodificador – tecnicamente denominados modens

    • –, isto é, considerando toda a complexidade decorrente das novas tecnologias, que pode ter muitos formatos, como faixas de frequência de rádio, luzes, sistemas mecânicos ou eletrônicos. O destaque ao canal não afasta a importância dos demais elementos da relação comunicativa, mas é ele que pode ser colocado à disposição de terceiros de maneira onerosa.

      Configura-se o processo comunicacional tanto quando ocorre o intercâmbio das informações, embora não tenha que ser simultâneo ou sincronizado, estando o canal apto a proporcionar que o receptor responda ao emissor, bem como quando da comunicação- unilateral, não obstante os receptores sejam indeterminados e não seja possível essa troca pelo uso do mesmo meio. Esses dados são fundamentais para delimitarmos nosso conceito de comunicação passível de ICMS, pois, o processo de difusão, que ofereça canal a terceiros a

      Ainda, para que a comunicação aconteça, tendo em vista que ela é a finalidade de toda a criação tecnológica em torno dos canais, apenas o homem poderá ocupar esses lugares, pois apenas ele tem capacidade de compreensão, aspecto importante para qualificar o fenômeno comunicacional. Sabemos que onde houver comunicação certamente haverá informação, porém, não necessariamente quando ocorrer informação haverá comunicação, tudo isso em virtude dos problemas que podem surgir nesse processo e também pela inexistência da troca, pressuposto no caso da comunicação-intercâmbio.

      Em suma, nosso conceito de comunicação não é nem em sentido estrito, onde se exige que o canal permita intercâmbio, bilateralidade das informações, nem em sentido amplíssimo, em que qualquer meio que propicie a comunicação está sujeito ao ICMS. De fato, deve-se considerar um terceiro, que coloque à disposição o canal – seja para comunicação-intercâmbio ou comunicação-difusão – e, nesse fornecimento, efetivamente configure a prestação de serviços, para então se falar em sujeição ao ICMS.

      É nessa linha que conceito constitucional deve ser construído, pois, apesar de haver

      395

      uma tendência ao legislador infraconstitucional em tentar ampliar sua definição , quando o signo foi eleito pelo constituinte, o fez em acepção mais restrita do que se pretende inserir no campo exacional.

      A comunicação concebida como canal apto, importante frisar, não pode ser considerada isoladamente para sofrer a incidência do ICMS. Deve ser associada à expressão “prestação de serviços”, que em resumo abarca um negócio jurídico entre tomador e

      

    prestador, determinando a vontade das partes, que acarretará na existência de pessoas

      distintas a comporem a relação jurídica, bem como na existência de um preço ajustado pelo

      

    serviço prestado, serviço esse que é o objeto negocial e, no caso, o serviço de comunicação,

      que, como verificado, só pode se dar quando um terceiro (prestador) põe à disposição do tomador, de forma onerosa, um canal apto para realizar a comunicação, considerando-se toda a complexidade que o funcionamento desse canal contempla.

      O ICMS não tributa a comunicação propriamente dita, e sim o meio, veículo ou canal, expressões mais usadas para indicar o canal, quando colocado à disposição por um terceiro, que não participe do fato comunicacional, por algum preço.

      395

      Tais ilações nos levam a afirmar que o ICMS, para ser devido, não necessita da

      

    ocorrência efetiva da comunicação, como afirma a maioria da doutrina. Ocorre que a

      relação jurídica que se forma entre o tomador e o prestador de serviços está no fornecimento do canal apto a prestar serviços de comunicação, de modo que o objeto contratual a ser cumprido pelo prestador é de tornar disponível um meio que permita a comunicação. Contudo, como já exposto, e pedimos vênia para repetir, enquanto agente alheio à relação comunicativa, o prestador nunca saberá se houve ou não a efetiva comunicação. Esses dados estão fora do alcance do prestador de serviços e dizem respeito unicamente a quem participa desse processo. O prestador, que ocupa o papel de canal, é apenas um elemento do processo comunicacional.

      A prestação de serviços de comunicação, portanto, será efetiva quando o canal estiver preparado – ou apto – para realizar a comunicação. Agora, a comunicação em si é um fato em potencial, porque não é possível, sendo até vedado – no caso da bilateral – saber se ela realmente acontecerá.

      Por fim, não servem para a definição do conceito constitucional do vocábulo “comunicação”, suscetível à incidência do ICMS, os conceitos de direito privado. Desse modo, a Lei Geral de Telecomunicações, que traz definições com vistas a regular o setor de telecomunicações, não colabora no desenho da definição para incidência do ICMS. Logo, o conceito de comunicação que pode ser tributado pelo ICMS não consta nos Diplomas no direito privado.

      Por conseguinte, as notas que devem conformar a prestação de serviços de comunicação, para fins de incidência do ICMS, são: a) fornecimento de um canal – que contemple meios, codificadores e decodificares – apto a realizar a comunicação; b) sob um

      

    preço ajustado por um terceiro – o prestador – que não participa da comunicação, apenas

      propicia seu acontecimento – não tem acesso ao seu conteúdo; d) a um tomador para que possa – quando quiser – efetivamente (ou não) realizar a comunicação.

      Em outras palavras, a prestação de serviços de comunicação do art. 155, II, da CR/88 é aquela que se dá mediante um contrato oneroso onde o prestador oferece um canal

      

    apto – que contempla uma complexidade de atividades – a realizar a relação comunicativa

    entre o emissor e o receptor, seja por intercâmbio ou incerta (na difusão).

    3.6. Norma tributária do ICMS-Comunicação

      O item III.3 das premissas cuidou dos aspectos da norma de incidência. Nele, foi explicado que o suposto da norma forma-se por três aspectos: o material, o pessoal e o temporal, e o consequente: nos aspectos pessoal e quantitativo. Caberá ao legislador definir abstratamente o fato do antecedente por meio do critério material, mas as condições de espaço e tempo também precisam ser estabelecidas – para que gerem os efeitos esperados e previstos no consequente da norma – o que se dá pelos critérios temporal e espacial. Assim, será no consequente da norma jurídica que as relações jurídicas tributárias formar-se-ão e as condutas serão determinadas prescrevendo-se os direitos e obrigações em torno do objeto. Neste subitem, serão indicados os conteúdos desses critérios com os dados referentes ao ICMS- Comunicação.

      Aspecto material

      Ao critério material, cabe relatar o comportamento das pessoas físicas ou jurídicas, observando-se, contudo, que ele sempre estará condicionado pelas circunstâncias de espaço e de tempo, mas agora a análise voltar-se-á unicamente para sua materialidade, que se compõe de um verbo mais um complemento, como: “auferir rendas”, “industrializar produtos”, “vender mercadorias” e também “prestar serviços”, os quais podem ser de qualquer natureza ou de comunicação.

      Conforme investigado, o conceito da prestação de serviços de comunicação – materialidade do ICMS – deve ser compreendido da seguinte maneira: a) fornecimento de um

      

    canal – que contemple meios, codificadores e decodificadores – apto a realizar a

      comunicação – mas que com ela não se confunde; b) sob um preço ajustado por um terceiro

    • – o prestador – que não participa da comunicação, apenar propicia seu acontecimento – podendo ou não ter acesso ao seu conteúdo; d) a um tomador para que ele possa efetivamente (ou não) realizar a comunicação.

      Nossa comunicação é ampla e restrita ao mesmo tempo. Ampla, por não se limitar à bilateralidade, e restrita porque não é qualquer forma de oferecimento do canal que configura

      396

      prestação de serviços, com efeito, há que se concluir que atualmente , apenas a telecomunicação-eletromagnética (conceito técnico e não regulatório) está sujeita ao ICMS. O próprio artigo 2º, III da Lei Complementar nº 87/96, confirma esse entendimento, quando discrimina as situações que entende tributáveis, dispondo que ICMS incidirá sobre a prestação de serviços de comunicação, “inclusive a geração, a emissão, a recepção, a transmissão, a retransmissão, a repetição e a ampliação de comunicação de qualquer natureza”.

      Saliente-se, no entanto, tais atividades, a nosso ver, são irrelevantes, pois só poderão ser tributadas desde que se configurem na prestação dos serviços tal como definimos. Isto é, que não seja mero aluguel de espaço; e que o meio posto à disposição seja realizado com a intervenção constante de terceiros conformando-se em prestação de serviços.

      Aspecto temporal

      Esse critério determina o momento de ocorrência do fato jurídico, fornecendo dados para saber o instante do nascimento da descrição normativa, determinando sua data e gerando todos os efeitos para fins de recolhimento de tributo; cumprimento de obrigações acessórias e, em algumas formas de declaração do crédito, a contagem do prazo decadencial e prescricional. É extremamente importante a determinação do momento em que esse vínculo se forma.

      Para o ICMS-Comunicação, ele é determinado, via de regra, pelo artigo 12, inciso

      397

      VII, da Lei Complementar nº 87/96, o qual dispõe: “considera-se ocorrido o fato gerador do imposto no momento das prestações onerosas de serviços de comunicação [...]”. Sendo assim, ocorrerá a incidência quando os serviços forem prestados, mas sempre lembrando que ela só se dará quando as exigências formais do sistema do direito positivo forem atendidas. Há uma discussão envolvendo o aspecto temporal do ICMS-Comunicação que vem à tona quando a Lei Complementar do ICMS regulamenta o local de recolhimento do imposto, como veremos no próximo item.

      397

      Aspecto espacial

      Por esse critério determina-se o âmbito territorial de atuação da norma tributária que,

      398

      para o imposto em análise, foi assim estipulado pela Lei Complementar do ICMS : considera-se como local da operação ou prestação dos serviços onerosos de comunicação, para fins de cobrança do imposto e definição do estabelecimento responsável, “a) o da prestação do serviço de radiodifusão sonora e de som e imagem, assim entendido o da geração, emissão, transmissão e retransmissão, repetição, ampliação e recepção”; “b) o do estabelecimento da concessionária ou da permissionária que forneça ficha, cartão, ou assemelhados com que o serviço é pago; […]”; “c-1) o do estabelecimento ou domicílio do tomador do serviço, quando prestado por meio de satélite”; e “d) onde seja cobrado o serviço, nos demais casos”.

      399

      Esse preceito, conforme entende H UGO DE B RITO M ACHADO , possui uma redação vaga; cabe, portanto, interpretá-lo em consonância com os demais dispositivos legais, especialmente os que constam na Constituição e atentos às normas que regem o Sistema Tributário Nacional.

      Em primeiro lugar, os serviços de radiodifusão sonora e de imagem são imunes, vide art. 155, § 2º, X, alínea “d”, da CR/88, inserido após a edição da LC. Sobre a alínea “b”, há uma grande discussão, porque se argumenta que o serviço é pago antes de ser prestado – critério temporal antecipado – e, como a maioria da doutrina entende que o ICMS-Comunicação só pode ser cobrado quando efetivamente ocorrida a comunicação – conforme demonstramos quando abordamos o conceito de comunicação do

      ICMS – , tal cobrança seria inconstitucional.

      Ocorre que, enquanto o canal habilitado/apto/preparado à prestação de serviços de comunicação é fornecido onerosamente e em caráter negocial e, sendo essa apenas uma, dentre as diversas opções do tomador de serviços, não há óbices para que seja cobrado antecipadamente, desde que seja possível, quando assim entender o tomador, fazer uso dos meios previamente pagos. Com isso ratifica-se que independe, para ocorrer a incidência do ICMS, que se dê a efetiva comunicação.

      No entanto, os prazos para fruição do serviço que são estabelecidos pelos prestadores dos serviços são restritivos e, em nossa opinião, abusivos; mas esse é um problema que deve ser questionado perante os órgãos de defesa do consumidor.

      Com efeito, põe-se o problema de que, não raro, o imposto acaba sendo recolhido para Estados (ou Distrito Federal) que não são os locais de uso dos canais, isto é, os cartões “pré- pagos” são adquiridos, por exemplo, em Minas Gerais e, consequentemente, o ICMS é recolhido para esse Estado. Contudo, eles podem ser utilizados em São Paulo, desvirtuando-se a RMIT do ICMS-Comunicação, já que a prestação de serviços dá-se em local diverso daquele onde o tributo foi recolhido, devendo-se implantar um ajuste de contas entre os Estados e o Distrito Federal para sanar essa irregularidade.

      Por fim, a regra geral é a de cobrança no local da prestação do serviço, excetuando-se o da prestação de serviços de satélite, os quais devem ser recolhidos no local do estabelecimento ou do domicílio do tomador.

      Aspecto pessoal: sujeito ativo e sujeito passivo

      O critério pessoal é composto pelos sujeitos ativo e passivo, que são elementos da relação jurídica tributária. O sujeito ativo é o titular do direito subjetivo de exigir a prestação pecuniária do sujeito ativo que, por sua vez, é quem tem o dever de cumprir com essa obrigação.

      No caso do ICMS-Comunicação, são sujeitos ativos os Estados e o Distrito Federal, pessoas políticas para os quais o legislador constituinte outorgou competência para instituir o imposto sobre a prestação de serviços de comunicação (art. 155, II, CR/88).

      Os sujeitos passivos são os prestadores de serviços de comunicação, isto é, aqueles que fornecem, a título oneroso, o canal apto a prestar esse serviço: essa é a regra geral. Todavia, cumpre observar que há muitas normas reguladoras da sujeição passiva, criando as figuras dos responsáveis tributários, da substituição tributária, retenções na fonte, entre outros.

      Aspecto quantitativo: base de cálculo e alíquota

      [...] não há como ignorar a importância dessa grandeza que dimensiona o fato, mensurando-o para efeitos de tributação. Partindo de tais considerações, concluo serem três as funções da base de cálculo: a) função mensuradora, por competir-lhe medir as proporções reais do fato; b) função objetiva, em virtude de compor a específica determinação do débito; e c) função comparativa, por confirmar, infirmar ou afirmar o correto elemento material do antecedente normativo.

      A base de cálculo do ICMS-Comunicação é o valor do serviço tal como definido pela Lei do ICMS em seu artigo 13, inciso III, não destoando do Texto Constitucional. À alíquota cabe definir o quantum devido a título de tributo. Para o ICMS-

      Comunicação, as alíquotas vigentes e que devem ser aplicadas sobre o montante apurado pela base de cálculo, elas variam entre 25% e 35%.

      

    CAPễTULO 4 Ố TRIBUTAđấO SOBRE O FATURAMENTO E A

    RECEITA DE TELECOMUNICAđỏES: CONTRIBUIđỏES

      

    4.1. Considerações sobre faturamento e receita (receita bruta; receita

    operacional bruta)

      O conteúdo semântico dos vocábulos “faturamento” e “receita” precisa ser delimitado para a composição do critério material da hipótese de incidência das contribuições

      400 “especiais”, incidentes sobre as telecomunicações que serão analisadas.

      Ocorre que, embora, para as contribuições em comento, a regra utilizada pelo Texto Constitucional tenha sido a de não definir suas materialidades, caracterizando-as pela finalidade da destinação de suas receitas – alocadas em fundos específicos –, existe exceção aplicável às contribuições sociais para a seguridade social. Os fatos sobre as quais elas podem ser instituídas foram determinados no art. 195 da CR/88, sendo de nosso interesse o inciso II, que autoriza a criação de tributos sobre “receita ou faturamento”, com redação atualizada pela Emenda Constitucional nº 20 de 1998, mas que originalmente comportava tributação apenas sobre “a folha de salários, o faturamento e os lucros”.

      Sobre o faturamento já incidia o PIS por determinação da Lei Complementar nº 7/70. Ele foi recepcionado expressamente pelo art. 239 da Carta de 1988 e, com essa incorporação,

      401 402

      seu fundamento constitucional passou a ser o mesmo da COFINS : art. 195, II , ficando autorizada a criação de contribuições diversas pela União sobre o mesmo fato jurídico, excepcionando, nesse caso, a proibição do bis in idem, princípio decorrente da repartição das competências tributárias.

      400 401 Classificadas em: sociais – genéricas e da seguridade social –; as corporativas; e, as interventivas. 402 Instituída pela Lei Complementar nº 70/91.

      

    “[...] ambas são Contribuições para a Seguridade Social, sendo, no entanto, que a Contribuição ao PIS possui

    uma destinação um pouco mais específica do que a COFINS. O fato de o art. 239 da CF/88 fazer menção àquela

    não significa que o seu fundamento não se encontre no art. 195. Aliás, mesmo as Contribuições desse dispositivo

    e todas as demais espalhadas pelo texto constitucional – que possuem natureza tributária – a rigor encontram seu

      O PIS e a COFINS recaem sobre o faturamento ou a receita das empresas, com uma peculiaridade aplicável às empresas de telecomunicações, que devem manter parte de suas

      403 receitas no regime cumulativo .

      Específicas do setor em estudo são as contribuições da espécie interventiva: FUST – Fundo da Universalização das Telecomunicações – e FUNTTEL – Fundo para o Desenvolvimento Tecnológico das Telecomunicações. Essas CIDEs contemplam variações do conceito de receita. Aquela recai sobre a “receita operacional bruta decorrente da prestação dos serviços de telecomunicações” e essa sobre a “receita bruta das empresas prestadoras de serviços de telecomunicações”. Por isso a necessidade de suas definições.

      Os termos receita e receita bruta (e outros tipos de receita como: financeira, líquida, operacional), faz-se oportuno lembrar, não são desconhecidos da realidade tributária, pois

      404

      presentes na legislação que cuida do IRPJ e CSLL , mas com características próprias e, portanto, significados diversos, que não podem ser utilizados para compor o fato gerador in das contribuições ou, no mínimo, precisam ser bem ajustados.

      abstracto

      Sabe-se que a discussão em torno do significado do conceito de faturamento não é

      405

      recente e este já foi abordado nos julgamentos envolvendo a contribuição ao FINSOCIAL e

      406 a própria COFINS .

      Desse modo, para discorrermos sobre “faturamento e receita” é obrigatório passar pelos enunciados normativos dessas categorias de contribuições sociais, informando as 403 acepções pacificadas pela maioria da doutrina e pela jurisprudência para, por fim, ser possível 404 Como explicaremos no item 4.2.1.

      

    “[...] aparecendo, normalmente nessas regras, acompanhada de complemento que procura indicar sua origem

    (receita bruta de vendas, receita operacional, receita financeira)”. Suas definições, contudo, devem ser usadas

    com cautela, para não serem transportados incorretamente ao PIS e COFINS. Como foram construídos com base

    em leis comerciais, toma-se a receita enquanto um dos elementos para apuração do resultado, “demonstrável

    segundo os princípios, convenções, métodos e técnicas ditados pela Ciência Contábil” de modo que não podem

    ser considerados como suficientes para conceituar a receita que faz parte do critério material das referidas

    contribuições. Isso porque, elas adotam um conceito isolado, autônomo de receita, que se revela a cada negócio

    jurídico para conformação do fato tributável, diferentemente do IRPJ e CSLL que dependem de periodicidade

    para se chegar ao resultado (que é o fato tributado) e adotam um conceito de receita mais ‘flexível’, que sofre

    diversos ajustes previstos em lei, na composição do resultado. MINATEL, José Antônio. Conteúdo do conceito

    405 de receita : e regime jurídico para sua tributação. São Paulo: MP Editora, 2005, p. 81.

      

    Vide Recursos Extraordinários nº 150.755-1/PE, Rel. Min. Sepúlveda Pertence, DJ 20 ago. 1993. e nº 406 150.764-1/PE, Rel. Min. Marco Aurélio, DJ 02 abr. 1993.

    “A Excelsa Corte, quando do julgamento da ADC nº 1-1/DF, relatada pelo ministro Moreira Alves, firmou a

    compreensão de que a base de cálculo da COFINS, definida no art. 2º da Lei Complementar nº 70/91 (‘a receita

    bruta das vendas de mercadorias, de mercadorias e serviços e de serviços de qualquer natureza’ ), correspondia posicionar-se sobre os sentidos que serão adotados na hipótese de incidência do PIS/COFINS cumulativos, do FUST e do FUNTTEL.

      Vamos às considerações sobre os vocábulos faturamento e receita. De início podemos afirmar que o faturamento, em si, é um processo – ato ou conjunto de atos de faturar –, ação de faturar, cujo produto dessa ação são as faturas. O faturamento, ao

      407

      qual normalmente vem associada a palavra “mensal” , é o conjunto de faturas, entendidas como documento que contém a relação e especificação das mercadorias vendidas ou dos serviços prestados, respectivos preços e quantidades; também pode ser o documento utilizado como forma de determinar o prazo e exigir o pagamento relativo aos serviços ou produtos;

      408 bem como representar o total das receitas decorrentes da atividade geral da empresa .

      O ato de emitir faturas, portanto, é irrelevante para fins de tributação, importa, por outro lado, quais fatos jurídicos ele formaliza, ou seja, os acontecimentos que denotem riqueza e que contemplem as operações ou atividades realizadas pela empresa. Desse modo, não se tributam faturas e sim os negócios jurídicos – normalmente ajustados por meio de contratos – que elas representam. As faturas são registros documentais, mais propriamente

      409 contábeis, desses negócios .

      Quando da análise da validade do artigo 28 da Lei nº 7.738/89 do FINSOCIAL (Fundo de Investimento Social) – que prescreveu sua incidência sobre a receita bruta das vendas e mercadorias –, diferente do previa o art. 195, I, em sua redação original, discutiu-se que o conceito de faturamento, para fins tributários, não era aquele do direito privado, tal como

      407

    “Faturamento é acepção que também pode representar a expressão numérica do conteúdo de um conjunto de

    operações de vendas de mercadorias ou serviços, num determinado período (faturamento do mês, da semana, do

    dia), como pode se referir ao valor de um único negócio jurídico de venda e compra (de mercadorias ou

    serviços), praticado por uma pessoa jurídica com determinado cliente”. MINATEL, José Antônio. Conteúdo do

    408 conceito de receita : e regime jurídico para sua tributação. São Paulo: MP Editora, 2005, p. 97.

      

    “Esse caráter formal e documental do faturamento permite não obstante desvinculá-lo da totalidade das

    receitas da empresa, dado que o faturamento só corresponde – até porque não poderia ser de outro modo – a

    receitas faturáveis, não a outras receitas ou ingressos estranhos aos resultados operacionais da empresa.

    Faturamento é pois a documentação decorrente da extração de faturas comerciais, correspondente às mercadorias

    vendidas ou serviços prestados pela empresa”. BORGES, José Souto Maior. As contribuições sociais

    (PIS/Cofins) e a Jurisprudência do STF. In: Revista Dialética de Direito Tributário nº 113. São Paulo: Dialética,

    409 2005, p. 79, grifo do autor.

      Nesse sentido, as explicações de G ERALDO A TALIBA e C LÉBER G

      IARDINO : “o mero ato de faturar, desatrelado

    de operações de cunho econômico, não estariam sujeitos à tributação, devendo comportar o reflexo dos negócios estabelecido pelo Direito Comercial, isto é, operações com faturas, mas sim um conceito que

      410 passou a compreender também as operações mercantis e de prestação de serviços .

      Portanto, não se pode afirmar que apenas aquele que emite faturas estaria sujeito à tributação. Enquadram-se no conceito de faturamento as vendas à vista, as realizadas com mero recibo ou mesmo sem qualquer documento ou mediante emissão direta de notas fiscais, que, nesse caso, atuam como se faturas fossem, representando o ingresso de recursos decorrentes de operações à vista ou a prazo, com as vendas de mercadorias e/ou prestação de serviços, indicando riqueza e permitindo sujeitar-se à exação.

      Deve-se reconhecer que faturamento e receita – seja essa bruta, líquida, operacional ou

      411

      outra qualquer – são conceitos inconfundíveis . Todavia, por meio de interpretação,

      412

      conforme o Texto Maior , o STF decidiu que a expressão “receita bruta” presente na lei só

      413

      seria constitucional se se enquadrasse no conceito de faturamento o qual, por sua vez, deve

      414 ser entendido como receita operacional bruta .

      410

    O ponto estava em definir se o conceito de faturamento adotado pela Constituição seria aquele do direito

    privado – especificamente estabelecido pelo Direito Comercial, ou seja, considerado como o ato puro de emitir

    faturas e obrigatório nos casos de vendas a prazo (art. 219 do Código Comercial de 1850, revogado pelo Código

    Civil de 2002), ou se haveria outro conceito que mais se adequasse à realidade tributária. Decidiu o STF,

    consoante RE 150.764, RE 150.755 e Ação Direta de Constitucionalidade nº 1-1/DF, pela adoção do sentido de

    faturamento como “receita bruta das vendas de mercadorias e mercadorias e serviços, de qualquer natureza”, nos

    termos do art. 22 do Decreto-lei nº 2.397/87. Noutras palavras, faturamento deve ser entendido como o produto

    411 total das vendas e/ou prestação de serviços (receita operacional bruta), acompanhadas ou não de faturas.

      

    BORGES, José Souto Maior. As contribuições sociais (PIS/Cofins) e a Jurisprudência do STF. In: Revista

    412 Dialética de Direito Tributário nº 113. São Paulo: Dialética, 2005, p. 77.

    “A interpretação conforme a Constituição pode ser apreciada como um princípio de interpretação e como uma

    técnica de controle de constitucionalidade. Como princípio de interpretação, decorre ele da confluência dos dois

    princípios anteriores: o da supremacia da Constituição e o da presunção de constitucionalidade. Com base na

    interpretação conforme a Constituição, o aplicador da norma infraconstitucional, dentre mais de uma

    interpretação possível, deverá buscar aquela que que a compatibilize com a Constituição, ainda que não seja a

    que mais obviamente decorra do seu texto. Como técnica de controle de constitucionalidade, a interpretação

    conforme a constituição consiste na expressão exclusão de uma determinada interpretação da norma, uma ação

    ‘corretiva’ que importa em declaração de inconstitucionalidade sem redução de texto. Em qualquer de suas

    aplicações, o princípio tem por limite as possibilidades semânticas do texto, para que o intérprete não se converta

    indevidamente em um legislador positivo”. BARROSO, Luís Roberto. Interpretação e aplicação da

    Constituição : fundamentos de uma dogmática constitucional transformadora. 7.ed. São Paulo: Saraiva, 2009, p.

    413 373.

      

    Cf. ÁVILA, Humberto. Contribuição social sobre o faturamento. Cofins. Base de cálculo. Distinção entre

    receita e faturamento. Jurisprudência do Supremo Tribunal Federal. In: Revista dialética de direito tributário

    414 107. São Paulo, Dialética, 2004, p. 102.

      

    “A pedra de toque é a consideração de que receita de vendas de mercadorias e/ou serviços prestados e

    faturamentos, embora distintos, se equiparavam no tocante ao regime constitucional, afastando a

    inconstitucionalidade da lei. Não quaisquer receitas [...]. Daí não se manifestar incompatibilidade entre receita

    bruta e faturamento no art. 28 da Lei nº 7.738/89 (contribuição sobre a receita bruta) e o art. 195, I da CF, como

      “De fato, a noção de faturamento em matéria fiscal, quando do advento da Constituição de 1988, embora não fosse tão restrita ao ponto de só alcançar as vendas

      415

      acompanhadas de fatura, não autorizava fosse tomado como sinônimo de receita bruta [...]” (quaisquer receitas).

      Considerar faturamento como receita faturável ou receita operacional é considerá-lo como uma espécie do gênero receita, já que ela possui sentido amplo e abrange outros elementos. Desse modo, a equiparação entre receita e faturamento diminui o conceito da receita, podendo também ser concebida como receita em sentido estrito.

      Não se pode olvidar que o conceito de faturamento também sofreu adaptações para atender às necessidades tributárias, pois, se tomado a partir do Direito Comercial, apenas no caso de negócios a prazo é que a emissão de faturas era obrigatória. Contudo, como anotado acima, essa situação não é relevante: basta que possam ser faturáveis – as receitas – para que componham a base de cálculo das contribuições.

      Até a edição da Lei nº 9.718/98, estava instituído, portanto, por meio dos precedentes e com anuência da doutrina, que faturamento era a receita operacional bruta, isto é, as

      

    receitas decorrentes das operações com vendas de mercadorias e/ou prestação de

    serviços, ainda que não tenham sido emitidas faturas.

      Aliás, como destaca J OSÉ E DUARDO S OARES DE M ELO , é importante relembrar ensinamento doutrinário firmando há mais de três décadas pelo autor B ULHÕES P EDREIRA “[...] no sentido de que receita bruta de uma empresa ‘pode ser constituída de juros, aluguéis e

      

    royalties , ou lucros distribuídos por outras empresas’, sendo a ‘receita bruta operacional’ o

    416 produto da venda dos bens ou serviços nas transações ou operações de conta própria” .

      Em 1998, após a publicação da referida lei, que visou à unificação normativa do PIS e da COFINS, a polêmica envolvendo esses conceitos foi restabelecida, principalmente a respeito da definição do conceito de receita bruta enquanto base de cálculo dessas contribuições.

      Ocorre que, dentre outras modificações na legislação tributária federal, a Lei nº 9.718/98 prescreveu que as Contribuições para o PIS/PASEP e COFINS deveriam ter como 415 hipótese de incidência o faturamento, mas que o faturamento corresponderia à receita bruta da

    PAULSEN, Leandro. VELLOSO, Andrei Pitten. Contribuições: teoria geral, contribuições em espécie. 2.ed. pessoa jurídica. Se a explicitação legal não se estendesse, não haveria problemas, pois o faturamento passaria a ser compreendido como a receita bruta de venda de mercadorias, de mercadorias e serviços e de serviços, ou seja, receita operacional bruta ou receita em sentido estrito.

      Porém, o legislador foi além, e determinou no §1º do art. 3º, da Lei nº 9.718/98, que a

      

    receita bruta deveria ser entendida como “a totalidade das receitas auferidas pela pessoa

      jurídica, sendo irrelevantes o tipo de atividade por ela exercida e a classificação contábil adotada para as receitas” ampliando demasiadamente a base de cálculo, em total desacordo com a Lei Fundamental – pois editada antes da EC nº 20/98 – cuja incidência das contribuições sociais poderia recair sobre a folha de salários, o faturamento e os lucros.

      Assim procedendo houve ampliação da base imponível, pois ela adota outro conceito – do que já estava sedimentado – para o mesmo termo “receita bruta”, indicando que a contribuição passaria a incidir sobre as receitas além das faturáveis, como as aplicações financeiras; aluguéis, indenizações, correções monetárias, dividendos, royalties, receitas não operacionais – ganhos de capital, alienação do ativo imobilizado – etc.; e quaisquer outras

      417 receitas , ou seja, a receita total.

      Com efeito, a Lei nº 9.718/98 majorou a base de cálculo das contribuições sociais fundada em critério material inválido ou criou contribuição residual sem observância às determinações do § 4º do artigo 195. À época, não havia previsão na Magna Carta de tributação pelo PIS e pela COFINS sobre a receita na acepção informada pela lei. Sendo assim, além de o dispositivo que efetuou essa ampliação ter sido declarado inconstitucional – pois é inadmissível no ordenamento pátrio convalidação de lei que aumente tributos em

      418 virtude de Emenda posterior à sua edição – também foi revogado pela Lei nº 11.941/2009.

      Diante dessas circunstâncias, envolvendo novamente a definição de faturamento, foram instituídas as Leis nº 10.637/02 para o PIS e a nº 10.833/03 para a COFINS. Nesse momento, a base de cálculo foi afetada não só pela majoração – que passou a ser “o total das receitas auferidas pela pessoa jurídica, independentemente de sua denominação ou classificação contábil”, sendo o total das receitas compreendido como “a receita bruta da

      

    venda de bens e serviços nas operações em conta própria ou alheia e todas as demais 417

    receitas auferidas pela pessoa jurídica”, agora com fundamento constitucional – mas também pela não cumulatividade, onde as alíquotas foram aumentadas e a possibilidade do abatimento de créditos com os débitos foi normatizada.

      Em resumo, até 2002/2003, o faturamento correspondia às receitas brutas,

      

    provenientes da prestação de serviços e/ou vendas de mercadorias – independentemente

      da efetiva emissão de faturas –, bastando representar os negócios jurídicos. Essa definição pode ser mais propriamente denominada de receita operacional bruta, pois associada às atividades-fim da organização, isto é, referidas ao seu objeto previsto no contrato ou estatuto social.

      Após a edição das Leis acima referenciadas, que instituíram o PIS e a COFINS não cumulativas e, para aqueles que se enquadram nesse regime – pois essas leis estabeleceram em alguns casos a manutenção da cumulatividade –, o faturamento passou a ser entendido como a receita total da empresa, independentemente da classificação contábil, compreendendo, além da receita operacional bruta, as demais receitas decorrentes de aluguéis, indenizações etc., e também as receitas não operacionais como os ganhos de capital, alienação do ativo imobilizado entre outros, agora com base no enunciado “receita”, inserido pela

      419 Emenda nº 20/98 .

      Importante não se confundir as receitas totais das organizações empresariais com

      420

      entradas ou ingressos, pois, como explica G ERALDO A TALIBA , a receita é uma espécie de entrada, mas nem toda entrada é uma receita. Confira-se: “Entrada é todo dinheiro que ingressa nos cofres de uma entidade. [...] Receita é a entrada que passa a pertencer à entidade [...] é o ingresso de dinheiro que venha a integrar o patrimônio da entidade que a recebe”.

      Segundo J OSÉ A NTÔNIO M

      

    INATEL , receita deve ser:

    [...] qualificada pelo ingresso de recursos financeiros o patrimônio da pessoa jurídica, em caráter definitivo, proveniente dos negócios jurídicos que envolvam o exercício da atividade empresarial, que corresponda à contraprestação pela venda de mercadorias, pela prestação de serviços com pela remuneração de investimentos ou pela cessão onerosa e temporária de

      419

    “[...] embora faturamento e receita bruta sejam grandezas distintas, a EC nº 20/98 ampliou a base econômica

    para permitir a instituição de seguridade social sobre a ‘receita ou faturamento’, de modo que a diferenciação de

    tais conceitos é desnecessária no que diz respeito às leis supervenientes, que regem o PIS e a COFINS não

    cumulativos”. PAULSEN, Leandro. VELLOSO, Andrei Pitten. Contribuições: teoria geral, contribuições em

      bens e direito a terceiros, aferido instantaneamente pela contrapartida que 421 remunera cada um desses eventos .

      Nessa senda, as entradas recebidas de terceiros, que transitam pelas contas contábeis das empresas, as “receitas de terceiros” com a contrapartida de saída, não podem sofrer tributação das contribuições em comento. Esses ingressos são provisórios, não revelam capacidade contributiva e nem se coadunam com o fundamento constitucional que é “receita”

      422 423 e não entradas provisórias .

    4.2. Contribuições sociais: PIS e COFINS

      O PIS e o Pasep foram instituídos sob a égide da CR/67 (com alterações efetuadas pela EC nº 1/69), por meio de leis complementares. O PIS – Programa de Integração Social – pela LC nº 7/70, com o objetivo de promover a integração do empregado na vida e no desenvolvimento das empresas, e o Pasep como Programa de formação do patrimônio do servidor público, pela Lei Complementar nº 8/70. A Constituição de República de 1988

      424

      previu a continuidade dessas arrecadações , mas o PIS e o Pasep tiveram seus objetivos modificados e passaram a financiar o programa do seguro-desemprego, do abono salarial e, pelo menos quarenta por cento de seu total, visa ao financiamento de programas de desenvolvimento econômico (Banco Nacional de Desenvolvimento Econômico e Social –

      425 BNDES) .

      421

    MINATEL, José Antônio. Conteúdo do conceito de receita: e regime jurídico para sua tributação. São Paulo:

    422 MP Editora, 2005, p. 124, grifo do autor. 423 Cf BARRETO, Aires F. ISS na Constituição e na Lei. 3.ed. São Paulo, Dialética, 2012, p. 367-369.

      

    “No que tange ao conceito de faturamento constante das Leis ns. 10.637/02 e 10.833/03, entendido como o

    total das receitas auferidas pela pessoa jurídica, compreendendo a receita bruta da venda de bens e serviços nas

    operações em conta própria ou alheia e todas as demais receitas auferidas pela pessoa jurídica,

    independentemente de sua denominação ou classificação contábil, também não há que se falar em inclusão do

      

    ICMS ou do ISSQN”. Apelação Cível nº 0023699-87.2007.4.03.6100/SP. Rel. Desembargadora Regina Helena

    424 Costa. D.E. 28 set. 2012.

      

    “Art. 239. A arrecadação decorrente das contribuições para o Programa de Integração Social, criado pela Lei

    Complementar nº 7, de 7 de setembro de 1970, e para o Programa de Formação do Patrimônio do Servidor

    Público, criado pela Lei Complementar nº 8, de 3 de dezembro de 1970, passa, a partir da promulgação desta

    Constituição, a financiar, nos termos que a lei dispuser, o programa do seguro-desemprego e o abono de que trata

    425 o § 3º deste artigo”.

      

    Criou-se o Fundo de Amparo ao Trabalhador - FAT, de natureza contábil-financeira, vinculado ao Ministério

      A COFINS veio substituir o FINSOCIAL e foi criada pela LC nº 70/91, com incidência sobre o faturamento considerado como a receita bruta das vendas de mercadorias e serviços e dos serviços de qualquer natureza (artigo 2º).

      As leis complementares do PIS e Pasep foram recepcionadas pela Carta Magna naquilo em que não confrontassem suas determinações. A Lei Complementar nº 70/91 da COFINS, criada sob a nova ordem, foi objeto de discussão quanto à necessidade ou não de suas alterações se darem por meio do mesmo instrumento formal originário, isto é, por lei complementar. Esse assunto também foi abordado pela ADC nº 1-1/DF onde se decidiu que, não obstante tenham sido criadas por lei complementar, sob a nova ordem essas contribuições não se submetem a esse quórum qualificado, pois seus conteúdos vinculam-se à lei ordinária. Acontece que, onde a CR enuncia apenas lei, deve-se entender como lei ordinária, e quando deseja quórum mais formal, deixa escrito que o veículo será a lei complementar. Sendo assim, nada obsta que sejam modificadas por lei ordinária.

      Atualmente, portanto, regulam as contribuições ao PIS e à COFINS – sem prejuízo de suas Leis Complementares – as seguintes leis ordinárias considerando suas alterações: Lei nº 9.715/98; Lei nº 9.718/98; Lei nº 10.637/02; Lei nº 10.833/03; e, a Lei nº 10.865/2004 que, dentre outros, instituiu o PIS-COFINS Importação.

    4.2.1. Regimes cumulativo e não cumulativo

      As contribuições sociais do PIS e da COFINS sempre foram cumulativas, incidindo em cada operação e onerando as cadeias industriais, comerciais e de serviços. Após muita discussão em 2002, com o objetivo de tornar esses tributos não cumulativos, ocorreu a primeira alteração substancial na legislação por meio da instituição da Lei nº 10.637 que alterou o PIS e, logo depois, a COFINS, pela Lei nº 10.833 de 30 de outubro de 2003, que além da já mencionada alteração da base de cálculo, passou a contemplar as receitas totais da empresa – anteriormente eram apenas as receitas brutas operacionais –, as alíquotas também foram majoradas para 1,65% ao PIS e 7,6% para a COFINS em virtude desse novo regime.

      Não iremos nos debruçar sobre a não cumulatividade dessas contribuições, mas é preciso salientar que a “não cumulatividade” descrita por essas normas é, na verdade, uma concessão de créditos, pois são inúmeras as restrições impostas à apropriação do PIS e da

      426 COFINS .

      Há um rol taxativo de créditos que podem ser abatidos, sistemática que em nada se assemelha ao método da não cumulatividade aplicado ao ICMS e ao IPI, onde, por determinação constitucional, o imposto devido em cada operação deve ser compensado com o montante incidente nas anteriores.

      Essa limitação à tomada de créditos passa a ser questionável com mais força a partir da constitucionalização da não cumulatividade das contribuições pela Emenda nº 42, de 31 de dezembro de 2003 que, dentre outras, incluiu o §º 12 ao art. 195, nos seguintes termos: “A lei definirá os setores de atividade econômica para os quais as contribuições incidentes na forma dos incisos I, b; e IV do caput, serão não cumulativas”. Isso porque é determinado um modelo já aplicado aos IPI e ICMS – consagrado princípio constitucional – conformando instituto de alto grau valorativo e que se apresenta como um limite-objetivo à realização dos valores previstos pela Magna Carta, portanto, não poderia ser desvirtuado por lei ordinária.

      Não obstante essa digressão, fato é que as leis estão em vigor e precisam ser observadas, até que eventualmente sejam afastadas pelo Poder Judiciário, ou reformuladas pelo Poder Legislativo.

      Nesse contexto, insta destacar que o artigo 8º, VIII e artigo 10, VIII, respectivamente

      427

      das Leis do PIS e da COFINS , excepcionaram do regime não cumulativo algumas situações, dentre elas “as receitas decorrentes da prestação de serviços de

      

    telecomunicações”, as quais devem observar a legislação em vigor antes de suas edições, isto

      é, destinam esses casos aos cuidados da Lei nº 9.718/98, que permaneceram no regime cumulativo e mantiveram as alíquotas em 0,65% para o PIS e 3% para a COFINS.

      Sendo assim, embora o PIS e a COFINS não sejam contribuições exclusivas do setor, as leis estabeleceram que essa característica diferenciada –a da manutenção da cumulatividade na situação específica das receitas de telecomunicações – precisa ser atentamente observada.

      428

      As empresas de telecomunicações enquadradas no Lucro Real deverão conviver 426 com um regime híbrido, pois estão obrigadas ao regime cumulativo para as receitas de

      

    Cf. BRAGA, Luiz Waldir. FRANHANI, Valdirene Lopes. A não-cumulatividade do PIS e da COFINS após a

    Emenda Constitucional nº 42/03. In: Revista Dialética de Direito Tributário nº 109, São Paulo: Dialética, 2004, 427 p. 100. telecomunicações e ao não cumulativo para as demais. Operacionalmente a empresa deverá efetuar uma segregação em sua contabilidade para conseguir demonstrar quais atividades se

      429 encontram em cada um desses regimes, o que não é tarefa simples .

      Visando a orientar a aplicabilidade desse sistema misto, foi instituída a Instrução Normativa SRF nº 404, de 12 de março de 2004, admitindo duas formas de apropriação: a direta, por meio de sistema de contabilidade de custos integrada e coordenada com a escrituração; ou por rateio proporcional, onde se deverá aplicar aos custos, despesas e encargos comuns a relação percentual existente entre a receita bruta sujeita à incidência cumulativa e o total de receita do mês.

      

    4.2.1.1. Os conceitos de “receita bruta” e de “telecomunicações” para

    enquadramento no regime cumulativo do PIS e da COFINS

      A manutenção na cumulatividade para as receitas de telecomunicações requer análise e aplicação da Lei nº 9.718/98. Como preceituam expressamente as Leis nº 10.637/02 e 10.833/03, traz duas implicações diretas: 1ª) na composição da base de cálculo e 2ª) nas alíquotas aplicáveis.

      Após toda a discussão a respeito do conceito de faturamento e da declaração de inconstitucionalidade, bem como revogação do dispositivo da Lei nº 9.718/98 que ampliava sua definição e consequentemente sua base de cálculo – pois sem fundamento constitucional – ficou cediço que ele deveria corresponder às receitas brutas, provenientes das vendas de

      430 mercadorias e/ou prestação de serviços .

      429

    SOLUđấO DE CONSULTA nử 30 de 01 de Fevereiro de 2006. ASSUNTO: Contribuição para o

    Financiamento da Seguridade Social Ố Cofins. EMENTA: PRESTAđấO DE SERVIđOS DE

      

    TELECOMUNICAđỏES. TELEFONIA CELULAR. A apuração desta contribuição deve ser feita em parcelas

    distintas em função do regime de incidência instituído nos respectivos diplomas legais. Não há nenhuma

    previsão legal para que créditos apurados pelo regime de incidência não-cumulativo possam ser compensados

    com débitos apurados pelo regime de incidência cumulativo, tampouco podem aqueles créditos serem

    compensados com quaisquer outros tributos administrados por esta Secretaria da Receita Federal. Os custos

    incorridos com a aquisição de aparelhos de telefone celular não podem ser considerados, para fins do disposto na

    legislação da Cofins, “custos, despesas ou encargos vinculados” à receita de sua atividade preponderante, qual

    seja a de serviços de telecomunicação. Portanto, não se pode admitir que um possível crédito dessa contribuição,

    na revenda dos aparelhos (Cofins não-cumulativa) possa ser compensado com a Cofins de sua atividade de

    telecomunicação (Cofins cumulativa). Disponível em:

      Desse modo, para as circunstâncias em que as Leis do PIS e da COFINS não cumulativas determinaram o regime cumulativo, dentre elas as receitas da prestação de serviços de telecomunicações, a determinação é suficientemente clara: a receita bruta deve

      

    ser entendida como a receita operacional bruta, de modo que nenhuma outra receita, além

    daquela, pode compor a base de cálculo das contribuições do PIS/COFINS cumulativos.

      Ademais, as alíquotas permanecem em 3% para a COFINS e 0,65% para o PIS.

      431

      Afinal, como destaca L EANDRO P AULSEN “A base de cálculo do PIS e da COFINS, no regime comum ou cumulativo, ainda não foi ampliada validamente por lei posterior à EC 20/98”. Portanto, deve incidir sobre “[...] o conceito de faturamento como o produto da venda de mercadorias e de serviços e das demais atividades que integra o objeto social da empresa [...]”.

      432

      Essa, contudo, não é a orientação da Secretaria da Receita Federal , que após a edição das Leis do PIS/COFINS não cumulativos, passou a interpretar, a despeito do regime de apuração, que o faturamento é a receita total da empresa, independentemente da classificação contábil, compreendendo, além da receita operacional bruta, as demais receitas decorrentes de aluguéis, indenizações etc., e também as receitas não operacionais como os ganhos de capital, alienação do ativo imobilizado entre outros, agora com base no enunciado “receita”, inserido pela Emenda Constitucional nº 20/98.

      Pensamos que esse entendimento não procede, está claro que o regime cumulativo

    comporta uma definição do conceito de faturamento e o regime não cumulativo outra,

    sendo, para aquele, receita operacional bruta e, para esse, receita total de empresa.

      Outro vocábulo que deve ser conceituado é o de telecomunicação no âmbito do PIS e da COFINS. O tema não é de fácil compreensão, como veremos nos exemplos abaixo, a partir das manifestações da Receita Federal do Brasil. O que ocorre é que as definições dos conceitos

      

    vigente e as alterações introduzidas por esta Lei. Art. 3° – O faturamento a que se refere o artigo anterior

    431 corresponde à receita bruta da pessoa jurídica”.

      

    PAULSEN, Leandro. VELLOSO, Andrei Pitten. Contribuições: teoria geral, contribuições em espécie. 2.ed. 432 Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2013, p. 206. são adotadas sem nenhum critério. Na tentativa de qualificar quais as receitas que devem

      433

      permanecer no regime cumulativo, expôs :

      A sistemática de apuração da contribuição pelo regime da cumulatividade abarca as receitas decorrentes da prestação de serviços de telecomunicações, ou seja, de transmissão, emissão ou recepção por fio, radioeletricidade, meios ópticos ou qualquer outro processo eletromagnético, de símbolos, caracteres, sinais, escritos, imagens, sons ou informações de qualquer natureza. (grifo nosso).

      434

      Também esclareceu que : “[...] as receitas de serviços que simplesmente utilizam como instrumento os serviços de telecomunicações – caso específico do serviço de informação, a chamada consulta ‘102’”, não se enquadram no conceito de receitas decorrentes da prestação de serviços de telecomunicações. Por outro lado, quando se manifesta a respeito

      435

      das receitas de TV a Cabo e Acesso à Internet , determina que permaneçam na cumulatividade justamente por entenderem que sejam serviços de telecomunicações.

      Observa-se uma desordem no significado proposto ao conceito de telecomunicações. A nosso ver, em se tratando de legislação tributária superveniente à existência de conceitos estabelecidos pelo setor, especificamente pela Lei Geral de Telecomunicação, deve-se ressaltar o nítido caráter de superposição do direito tributário, pois nessas situações ele deve se utilizar dos conceitos de outros ramos.

      Portanto, não se pode admitir que as receitas com provimento de acesso à internet 433 sejam consideradas como serviços de telecomunicação, haja vista, segundo a LGT serem

      

    Soluções de Consultas nº 72 (COFINS) e 73 (PIS) de 21 dez. 2007 [mesmo teor]. ASSUNTO: Contribuição

    para o Financiamento da Seguridade Social - Cofins e Contribuição para o PIS/Pasep. EMENTA: PRESTAđấO

    DE SERVIÇOS DE TELECOMUNICAđỏES. Disponível em:

    434 <http://decisoes.fazenda.gov.br/netahtml/decisoes/decw/pesquisaSOL.htm>. Acesso em: 05 jun. 2013.

      

    SOLUđấO DE CONSULTA nử 73 de 02 mar. 2006. ASSUNTO: Contribuição para o Financiamento da

    Seguridade Social Ố Cofins. EMENTA: PRESTAđấO DE SERVIđOS DE TELECOMUNICAđỏES.

    SERVIđOS DE INFORMAđấO. A sistemática de apuração da contribuição pelo regime da cumulatividade

    abarca as receitas decorrentes da prestação de serviços de telecomunicações. Não são receitas decorrentes da

    prestação de serviços telefônicos as receitas de serviços que simplesmente utilizam como instrumento os

    serviços de telecomunicações - caso específico do serviço de informação, a chamada consulta “102”. Portanto,

    não se pode admitir que essas receitas ingressem na sistemática de apuração da contribuição pelo regime da

    cumulatividade (Cofins cumulativa) devendo necessariamente serem apuradas pela sistemática de apuração no

    regime da não-cumulatividade (Cofins não-cumulativa). Disponível em:

    435 <http://decisoes.fazenda.gov.br/netahtml/decisoes/decw/pesquisaSOL.htm>. Acesso em: 05 jun. 2013.

      

    SOLUđấO DE CONSULTA nử 220 de 01 jul. 2004. ASSUNTO: Contribuição para o Financiamento da

    Seguridade Social Ố Cofins. EMENTA: RECEITAS DA PRESTAđấO DE SERVIđOS DE

    TELECOMUNICAđỏES. As receitas decorrentes da prestação de serviço de TV a cabo e o provimento de

    acesso à Internet, na forma denominada de banda larga, utilizando o meio físico mediante o qual são transmitidos serviços de valor adicionado. Ademais, esse serviço em nada se encaixa na definição de telecomunicações acima transcrita, pois o que se dá é meramente a possibilidade de acesso à

      436 rede mundial de computadores .

      Nesse passo, mesmo reconhecendo que as finalidades nas definições dos serviços estabelecidos pela Lei nº 9.472/1997 não se voltem aos tributos, no caso das contribuições que foram instituídas por leis posteriores, para o vocábulo telecomunicação elas precisam ser observadas, seja para atender ao disposto no artigo 110 do CTN, seja para garantir princípio maior, como da segurança jurídica, oferecendo previsibilidade nas relações jurídicas.

      O problema que se observa, mesmo os aplicadores estando no âmbito da Receita Federal, é das determinações voltadas ao ICMS-Comunicação, as quais acabam sendo utilizadas indevidamente.

      Em suma, as receitas operacionais brutas de telecomunicações que devem

    compor a base de cálculo do PIS/COFINS cumulativos, são aquelas que se coadunem

    com a definição de serviços de telecomunicações estabelecidas pela Lei Geral de

    Telecomunicações e, com essa premissa, o conceito é bem mais amplo, pois deve

    abranger conjunto de atividades que possibilita a oferta de telecomunicação e não

      437

    apenas as telecomunicações , mas também deve considerar as exclusões desse conceito,

    como é o caso dos Serviços de Valor Adicionado.

    4.2.2. Normas tributárias do PIS e da COFINS e seus critérios

      Estabelecidas as premissas conceituais, exporemos, de forma sucinta, todos os aspectos das normas tributárias do PIS e da COFINS a partir de suas legislações e nossos entendimentos. Atualmente, a legislação do PIS e da COFINS não cumulativo não está

      438

      unificada , apenas para a cumulatividade há lei exclusiva (Lei nº 9.718/98) como acabamos de tratar, evidenciando diferenças nos critérios material e quantitativo (base de cálculo e alíquota) entre os regimes de apuração.

      436 437 Vide Capítulo 7, item 7.1.

      

    Como explicamos no item 2.2, os serviços de telecomunicações devem ser entendidos como as atividades

    suficientes para o funcionamento das telecomunicações, sendo formados por diversos atos, todos eles voltados às

      A hipótese se incidência da regra matriz tributária contém a indicação da materialidade que se identifica num comportamento (verbo + complemento) de uma pessoa física ou jurídica que deve acontecer num dado intervalo de tempo e lugar.

      O critério material do PIS/COFINS não cumulativo pode ser construído a partir do artigo 1º de suas leis, onde consta a seguinte redação: “o faturamento mensal, assim entendido o total das receitas auferidas pela pessoa jurídica, independentemente de sua denominação ou classificação contábil”.

      Noutras palavras será: “auferir receitas brutas ou totais”, pois o critério material é composto de verbo + complemento. Já o critério material do PIS/COFINS cumulativo, no qual se enquadram as receitas de telecomunicações, pode ser formulado a partir dos seguintes artigos: “Art. 2º – As contribuições para o PIS/PASEP e a COFINS, devidas pelas pessoas jurídicas de direito privado, serão calculadas com base no seu faturamento” e “Art. 3º – O faturamento a que se refere o artigo anterior corresponde à receita bruta da pessoa jurídica”.

      Nesse caso, diferentemente, será: “auferir receitas operacionais brutas”. Sendo assim, o regime não cumulativo tributa todas as receitas da empresa, naquela acepção ampla que expusemos – com o cuidado para não confundir receitas totais e meras entradas – e, no regime cumulativo, a receita qualificada como operacional bruta adequa-se ao conceito de faturamento, sendo concebida em sentido estrito, pois só pode resultar das operações de vendas de mercadorias e/ou prestação de serviços vinculadas ao objeto social da empresa.

      Nos itens precedentes, acima sintetizados, definimos os complementos do critério material dessas contribuições. Já o verbo adotado para compor esse aspecto da norma tributária foi “auferir”.

      Auferir significa obter, receber receitas. Com isso, queremos afirmar que “receber receitas”, portanto, foi o comportamento escolhido pelo legislador para fins de incidência das contribuições sociais ao PIS/COFINS, corroborando o sentido de que o mero ato de emissão de faturas não pode ser fator gerador das contribuições.

      Uma implicação que surge em se adotar esse verbo – com reflexos – está no aspecto

      

    temporal, qual seja o instante em que se considera ocorrido o critério material, fazendo surgir

      

    mensal, como se verifica a partir dos artigos acima transcritos, de modo que serão devidos

      sobre as receitas meramente faturadas, consolidadas durante o mês. Todavia, ainda é preciso saber, para que se configure o lapso temporal da incidência, se basta a disponibilidade jurídica da receita, ou seja, seu registro contábil à luz do princípio da competência – o qual coincide com o mês da emissão das faturas – ou se é necessário que, para esses casos, se leve em conta o efetivo ingresso da receita, como acontece no regime de caixa.

      Entendemos que o momento adequado seja a efetiva obtenção da receita, pois o regime de competência tem a finalidade de avaliar a mutação do patrimônio das entidades, sendo necessário que o registro da receita ocorra no mesmo período em que os custos tenham sido incorridos. Desse confronto, chegar-se-á a um resultado, que será a renda – ou prejuízo – e sendo renda, será o fato gerador, por exemplo, do IRPJ. Ao IR, por determinação do art. 43 do CTN, aplica-se a mera disponibilidade jurídica da renda, o que não é o caso das contribuições.

      Apesar das determinações legais, a exemplo do artigo 20 da Medida Provisória nº

      439

      2.158/2001 , e da eleição preferencial do legislador pelo princípio da competência, entendemos que isso não se dá com o PIS e a COFINS. Elas devem incidir sobre a efetiva obtenção da receita, i. e., sobre o efetivo ingresso financeiro, não sendo adequado o uso do

      440 princípio contábil da competência para estabelecer o momento de incidência do tributo .

      439

    “Art. 20 – As pessoas jurídicas submetidas ao regime de tributação com base no lucro presumido somente

    poderão adotar o regime de caixa, para fins da incidência da contribuição para o PIS/PASEP e COFINS, na

    440 hipótese de adotar o mesmo critério em relação ao imposto de renda das pessoas jurídicas e da CSLL”.

      

    Nesse sentido decisão do TRF 1ª Região “A Americel, subsidiária da Claro na região Centro-Oeste,

    conseguiu na Justiça o direito de não pagar impostos como PIS e Cofins sobre transações inadimplidas. Ou seja,

    quando um cliente deixa de pagar a fatura à operadora. Pelo entendimento dos desembargadores da Justiça

    Federal, ficou decidido que a operadora só deve recolher estes tributos sobre as prestações de serviços e vendas

    efetivadas e pagas. O voto da relatora da 8ª Turma do Tribunal Regional Federal (TRF) da 1ª Região,

    desembargadora federal Maria do Carmo Cardoso, esclareceu que a Lei 10.637/2002 define que a contribuição

    para o PIS/Pasep tem como fato gerador o faturamento mensal da empresa, ou seja, o total de receitas

    “auferidas” pela pessoa jurídica, independentemente de sua denominação ou classificação contábil. A Lei

    10.833/2003, por sua vez, segue a mesma linha para a COFINS, considerando-a de incidência não cumulativa e

    tendo como fato gerador o faturamento mensal. Na opinião de Maria do Carmo, é indiscutível que, em razão da

    inadimplência, sequer ocorrem as entradas dos valores no caixa da empresa. Assim, os valores previstos devem

    ser excluídos da tributação. “O conceito de refeitas auferidas, portanto, está relacionado ao patrimônio do

    contribuinte, pois quem aufere receita, recebe um valor que altera seu patrimônio, sua riqueza”, afirma a relatora

    em seu voto, que foi seguido pelos demais desembargadores da 8ª Turma. Esta decisão, por enquanto, vale

    apenas para a Americel e não para as outras operadoras do grupo Claro. Mas nada impede que outras empresas,

    tanto ligadas à Claro quanto de outros grupos econômicos, possam conseguir o mesmo benefício. Para tanto, será

    necessário entrar na Justiça e alegar o princípio da Igualdade perante a Lei. Afinal, a Constituição Federal

    determina que os Direitos sejam iguais a todos, sem distinção. Disponível em:

      L P expõe no mesmo sentido:

    EANDRO AULSEN

      Efetivamente, embora o conceito de receita seja mais largo que o de faturamento, nem todo ingresso ou lançamento contábil a crédito constitui receita tributável. A análise da amplitude econômica “receita” precisa ser analisada sob a perspectiva dos princípios constitucionais tributários, dentre os quais o da capacidade contributiva e da isonomia. Nem tudo o que contabilmente seja considerado como receita poderá, tão só por isso, ser considerado como “receita tributável”. Tampouco é dado à SRF ampliar por atos normativos o que se deve considerar como tal. A receita, para ser tributada, deve constituir riqueza reveladora de capacidade contributiva. Assim é que, optando o legislador por tributar a receita pelo regime de competência, teria de assegurar aos contribuintes mecanismos para restituição ou compensação dos valores pagos quando a receita acabasse não sendo realizada, ou seja, quando a capacidade contributiva vislumbrada não se confirmasse. Nessa linha, a incidência sobre as vendas inadimplidas, por exemplo, não se sustentaria, sob pena de chancelarmos a tributação de

      441 prejuízo [...] .

      O critério espacial para essas contribuições é o território nacional, independentemente do regime. Como suas leis não determinaram o local de incidência, ele

      442 coincide com o âmbito de vigência territorial .

      O consequente da norma cuida das relações jurídicas, definindo as pessoas que dela participam por meio do aspecto pessoal e o quantum a título de tributo que deve ser recolhido pelo aspecto quantitativo.

      Nas contribuições ao PIS e à COFINS, o sujeito ativo é a União, representada pela Secretaria da Receita Federal; e, o sujeito passivo será aquele obrigado ao pagamento do tributo, podendo ser o contribuinte – o que realizou o fato jurídico previsto no critério

      443

      material – ou o responsável, terceiro eleito pela lei . Essas contribuições contemplam as

      

    utm_medium=email&utm_campaign=MOBILE+TIME+News+-+19%2F02%2F2013+21%3A51>. Acesso em

    441 20 fev. 2013.

      

    Continua o autor “ [...] mas o STF firmou posição no sentido de admiti-la: [...] (STF, Pleno, RE 586.482,

    nov/2011, DJe 16/jun/2012)”. PAULSEN, Leandro. VELLOSO, Andrei Pitten. Contribuições: teoria geral,

    442 contribuições em espécie. 2.ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2013, p. 198-199.

      

    A vigência das leis no espaço, ou “vigência territorial das leis” é muito importante para evitar conflitos entre

    os entes federativos e os Municípios em nosso país. A Constituição de 1988 já traz em seu texto as delimitações

    do território sobre o qual cada ente político pode fazer vigentes suas leis, determinando, em regra, que cada um

    deverá instituir leis que vigorem apenas nos estritos limites de seu território ou, nos casos específicos em que

    exista permissão expressa para a extraterritorialidade, por meio dos convênios, abrangendo também possível

    443 vigência em território estrangeiro.

      

    Nos termos do parágrafo único do artigo 121 do CTN, a diferença entre contribuinte e o responsável está na duas formas de sujeição passiva indicadas, pois a Lei nº 10.833/03 também instituiu retenção

      444 na fonte para as situações prescritas no artigo 30 .

      Quanto ao aspecto quantitativo, que é a medida da materialidade, a começar pelas alíquotas que deverão ser aplicadas à base de cálculo, no regime cumulativo são: 0,65% para o PIS e 3% para a COFINS; no regime não cumulativo: 1,65% para o PIS e 7,6% para a COFINS.

      A composição da base de cálculo contém algumas exclusões legais que precisam ser efetuadas, permitindo detectar que as definições de receita operacional bruta e receita bruta são bem distintas das adotadas pela contabilidade, para quem a receita bruta contempla os tributos, as vendas canceladas e os descontos incondicionais. Para as contribuições, por sua vez, eles devem ser extraídos. Vejamos.

      No caso da cumulatividade, na formação da base de cálculo, vide Lei nº 9.718, de 1998, art. 3º, § 2º, podem ser excluídos do faturamento os valores:

      1. das receitas isentas ou não alcançadas pela incidência da contribuição ou sujeitas à alíquota 0 (zero); 2. das vendas canceladas; 3. dos descontos incondicionais concedidos; 4.do IPI; 5. do ICMS, quando destacado em nota fiscal e cobrado pelo vendedor dos bens ou prestador dos serviços na condição de substituto tributário; 6. das reversões de provisões; 7. das recuperações de créditos baixados como perdas, que não representem ingresso de novas receitas; 8. dos resultados positivos da avaliação de investimentos pelo valor do patrimônio líquido; 9. dos lucros e dividendos derivados de investimentos avaliados pelo custo de aquisição, que tenham sido computados como receita; e, 10. das receitas não operacionais, decorrentes da venda de bens do ativo permanente.

      Para a não cumulatividade (Lei nº 10.637, de 2002, art. 1º, §3º e Lei nº 10.833, de 2003, art. 1º, § 3º), podem ser excluídos do faturamento, para fins de composição da base de cálculo, os valores:

      1. das receitas isentas ou não alcançadas pela incidência da contribuição ou sujeitas à 444 alíquota 0 (zero); 2. das vendas canceladas; 3. dos descontos incondicionais concedidos; 4. do

      

    “Art. 30. Os pagamentos efetuados pelas pessoas jurídicas a outras pessoas jurídicas de direito privado, pela

    prestação de serviços de limpeza, conservação, manutenção, segurança, vigilância, transporte de valores e

    locação de mão-de-obra, pela prestação de serviços de assessoria creditícia, mercadológica, gestão de crédito, IPI; 5. do ICMS, quando destacado em nota fiscal e cobrado pelo vendedor dos bens ou prestador dos serviços na condição de substituto tributário; 6. das reversões de provisões e das recuperações de créditos baixados como perdas, que não representem ingresso de novas receitas; 7. dos resultados positivos da avaliação de investimentos pelo valor do patrimônio líquido; 8. dos lucros e dividendos derivados de investimentos avaliados pelo custo de aquisição, que tenham sido computados como receita; 9. das receitas não operacionais, decorrentes da venda de bens do ativo permanente; 10. das receitas de revenda de bens em que a contribuição já foi recolhida pelo substituto tributário; 11. das receitas excluídas do regime de incidência não cumulativa, constantes do art. 10 da Lei nº 10.833, de 2003.

      Além disso, para a utilização dos créditos decorrentes da não cumulatividade, as disposições normativas (artigos 3ºs das referidas leis) precisam ser atentamente observadas,

      445 pois elas estabelecem uma lista das situações em que se possibilita o abatimento do crédito .

    4.3. Contribuições de intervenção no domínio econômico

      As contribuições “especiais” voltam-se à “concretização de finalidades previstas

      446

      constitucionalmente no art. 149” , ou seja, atuações na área social, no domínio econômico e no âmbito das categorias profissionais ou econômica, que são financiadas por essas receitas.

      447

      Segundo H UMBERTO Á

      VILA , o que as aproxima “[...] é a circunstância de servirem para

      promoção de finalidades. O que as diferencia são as finalidades específicas que cada uma delas deve promover e os requisitos constitucionais para sua instituição [...]”.

      Sendo assim, as Contribuições de intervenção no domínio econômico requerem que o produto de sua arrecadação seja destinado ao custeio da intervenção na União no domínio

      448 445 econômico .

      

    Essa orientação é bem pragmática, pois não discutiremos a restrição ao princípio da não cumulatividade

    446 nessa oportunidade.

    HOFFMANN, Susy Gomes. As contribuições no sistema constitucional tributário. Campinas: Copolla, 1996,

    447 p. 118. 448 ÁVILA, Humberto. Sistema constitucional tributário. 5.ed. São Paulo: Saraiva, 2012, p. 327.

      Cf. D ANIEL

      V ITOR B ELLAN : “[...] “ii) A busca da intervenção no domínio econômico [...] é requisito

    obrigatório para que se possa instituir a CIDE, razão pela qual a extrafiscalidade revela-se como uma

    característica marcante desta espécie tributária. Tendo sido esta figura concebida pelo constituinte como um

    instrumento exclusivamente destinado à regulação da economia, não poderá a CIDE ser instituída ou majorada Sua instituição deve observar os princípios da ordem econômica – pois é nesse

      449

      contexto que o domínio econômico se insere –, como previstos nos artigos 170 a 181 da Constituição da República.

      A definição de domínio econômico, para fins de ingerência ou intervenção do Estado na esfera econômica, deve ser elaborada com acuidade a partir do Texto Constitucional, pois de seu conceito devem ser excluídos os serviços de natureza estatal. O âmbito de atuação das pessoas privadas – que é o domínio econômico – não se confunde com o campo de atividade

      450

      estatal, que é a ordem econômica. Conforme assevera J OSÉ E DUARDO S OARES DE M ELO : “Não tem sentido lógico entender que o Estado possa, ou deva, intervir em área que lhe é privada e exigir contribuição dos particulares para regular atividades que são de sua exclusiva competência”.

      Por conseguinte, o domínio revela a abrangência sobre determinada área, que, no caso, é a econômica, a qual, por sua vez, compreende ações da iniciativa privada com a finalidade de fazer riqueza.

      Enquanto tributo, as CIDEs não se prestam a sancionar ilicitudes. Ademais, como explica P AULO A YRES B ARRETO :

      [...] a intervenção deve ser dotada de caráter excepcional se, e somente se, for detectado um desequilíbrio de mercado, que possa ser superado com a formação de um fundo que seja revertido em favor do próprio grupo

      451 alcançado pela contribuição interventiva .

      Outro aspecto importante, quando se fala das Contribuições de intervenção no domínio econômico, é a determinação de seu fato gerador ou, mais propriamente, do critério material da hipótese de incidência. Certo é que os comportamentos escolhidos por essas contribuições 449 precisam ser atividades vinculadas ao setor da economia que sofrerá a intervenção.

      

    “Art. 170 – A ordem econômica, fundada na valorização do trabalho humano e na livre iniciativa, tem por fim

    assegurar a todos existência digna, conforme os ditames da justiça social, observados os seguintes princípios: I –

    soberania nacional; II – propriedade privada; III – função social da propriedade; IV – livre concorrência; V –

    defesa do consumidor; VI – defesa do meio ambiente; VI – defesa do meio ambiente, inclusive mediante

    tratamento diferenciado conforme o impacto ambiental dos produtos e serviços e de seus processos de

    elaboração e prestação; (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 42, de 19.12.2003) VII – redução das

    desigualdades regionais e sociais; VIII – busca do pleno emprego; IX - tratamento favorecido para as empresas

    brasileiras de capital nacional de pequeno porte. IX – tratamento favorecido para as empresas de pequeno porte

    constituídas sob as leis brasileiras e que tenham sua sede e administração no País. (Redação dada pela Emenda

    Constitucional nº 6, de 1995). Parágrafo único. É assegurado a todos o livre exercício de qualquer atividade

    450 econômica, independentemente de autorização de órgãos públicos, salvo nos casos previstos em lei”.

      

    MELO, José Eduardo Soares de. Contribuições sociais no Sistema Tributário. 6.ed. São Paulo: Malheiros,

      Como o art. 149 da CR/88 não informa as materialidades e, não tendo o texto constitucional estabelecido restrições, salvo as que devem ser observadas por todos os tributos como os princípios e as imunidades, aparentemente não há proibição de a União colher fatos

      452 destinados aos Estados, Distrito Federal e Municípios .

      Todavia, em atendimento à estrutura de repartição das competências traçadas pela Constituição, pensamos que elas só poderiam colher os fatos pertencentes à União. Ademais, “[...] quando a Constituição permite que a União Federal possa instituir outros impostos sobre fatos não compreendidos na sua competência ela o faz expressamente e só para o caso dos

      453 impostos extraordinários [...]” .

      A discussão em torno do veículo introdutor da norma tributária interventiva – se deveria ser por lei complementar ou poderia ser por lei ordinária – resta solucionada, tendo

      454 sido afastada a necessidade de lei complementar .

      Feitas essas considerações gerais sobre as CIDEs, passaremos à análise daquelas específicas do setor das telecomunicações.

    4.3.1. FUST: Fundo de Universalizações dos Serviços de Telecomunicações

      O Fundo de Universalizações dos Serviços de Telecomunicações foi criado pela Lei nº 9.998/2000 e regulamentado pelo Decreto nº 3.624/2000. Fundamenta-se no inciso II, do art.

      455

      81, da Lei nº 9.472/97 , e tem por finalidade, como dispõe seu artigo 1º, proporcionar recursos destinados a cobrir a parcela de custo exclusivamente atribuível ao cumprimento das

      452

    Nesse sentido RE nº 177.137/RS, Rel. Min. Carlos Velloso. Julgamento: 24 maio 1995, Tribunal Pleno.

      

    Publicação DJ 18 abr. 1997, RE nº 165.939/RS, Rel. Min. Carlos Velloso. Julgamento: 24 maio 1995, Tribunal

    453 Pleno. Publicação DJ 30 jun. 1995. 454 ÁVILA, Humberto. Sistema constitucional tributário. 5.ed. São Paulo: Saraiva, 2012, p. 333.

      

    Cf. REsp nº 196.151/RJ – AFRMM – Rel. Min. Garcia Vieira. Julgamento: 09 mar. 1999, T1 - Primeira

    Turma. Publicação DJ 03 maio 1999; RE nº 138.284-8/CE – CSLL – Rel. Min. Carlos Velloso. Julgamento: 01

    jul. 1992, Tribunal Pleno. Publicação DJ 28 ago. 1992; e, RE nº 214.206/AL – IAA Rel. Min. Carlos Velloso,

    455 Rel. p/ Acórdão Min. Nelson Jobim. Julgamento: 15 out. 1997, Tribunal Pleno. Publicação DJ 29 maio 1998.

      

    “Art. 81 – Os recursos complementares destinados a cobrir a parcela do custo exclusivamente atribuível ao

    cumprimento das obrigações de universalização de prestadora de serviço de telecomunicações, que não possa ser

    recuperada com a exploração eficiente do serviço, poderão ser oriundos das seguintes fontes: [...] II – fundo

    especificamente constituído para essa finalidade, para o qual contribuirão prestadoras de serviço de

      456

      obrigações de universalização de serviços de telecomunicações , que não possa ser recuperada com a exploração eficiente do serviço.

      F ERNANDO N ETO B OTELHO bem sintetiza o objetivo da criação desse Fundo:

      Destinada ao cumprimento de princípios constitucionalmente amparados – o da universalização, que sintetiza isonomia, igualdade, na delegação dos serviços públicos, que deverão ser generalizados no universo da população nacional, bem como intervenção no domínio econômico para realização da Justiça Social, através da redução das desigualdades regionais e sociais (art. 5º, caput, 37, XXI, e 170, todos da Constituição Federal), princípios cuja eficácia é atingida pela edição dos artigos 80 e 81 da Lei 9.472/97 – a contribuição de que trata o artigo 6º da Lei 9.998/2000 tem, na verdade,

      457 específica origem .

      Da análise dos enunciados da Lei do FUST percebe-se com clareza que se trata de um tributo cujas receitas devem ser destinadas ao fundo criado para patrocinar a ingerência da União nas telecomunicações sendo, portanto, uma Contribuição de Intervenção no Domínio Econômico.

      Importante destacar que, nos termos do art. 9º de sua Lei, ele não enseja a revisão de tarifas e preços, devendo ser um ônus exclusivo da operadora, não transferido ao usuário.

    4.3.1.1. Conceito de receita operacional bruta do FUST

      A expressão “receita operacional bruta” aparece mais uma vez na legislação tributária, agora como hipótese de incidência do FUST. Da mesma forma que para os outros tributos, precisamos determinar seu conteúdo semântico.

      O art. 6º, da Lei nº 9.998/2000, em seu inciso IV, define como receitas do Fundo a contribuição de 1% (um por cento) sobre a receita operacional bruta decorrente da prestação de serviços de telecomunicações.

      Nos mesmos moldes que o PIS/COFINS cumulativo, o legislador, ao qualificar a receita tributável como operacional “vinculou-a, claramente, à operação ou atividade-fim da

      456 prestadora, logo, cunhando-lhe feitio de elemento integrante do próprio fato gerador do

      458 tributo [...]” .

      Noutras palavras, tributa-se a receita correspondente ao “evento econômico

      459

      relacionado com a atividade ou atividades principais da empresa” , ou decorrentes da operações com vendas e mercadorias e/ou prestação de serviços, no caso, de telecomunicações.

      460

      Outro ponto já enfrentado quando falamos do PIS/COFINS cumulativo , foi a definição do conceito de telecomunicações, que também faz parte do critério material do FUST. Aqui, as conclusões são as mesmas. O conceito de telecomunicação adotado deve ser o estabelecido pela Lei Geral de Telecomunicações. Vejamos.

      A definição de telecomunicações para as contribuições não deve se confundir com os conceitos de comunicação utilizados no ICMS, pois, sendo exações surgidas após a edição da Lei Geral de Telecomunicações, deve-se atentar ao caráter de superposição do direito tributário que deve se utilizar dos conceitos de outros ramos, atendendo, desse modo, o disposto no artigo 110 do CTN.

      Esse entendimento é ratificado pelo Regulamento para Arrecadação da Contribuição das Prestadoras de Serviços de Telecomunicações para o Fundo de Universalização dos Serviços de Telecomunicações, instituído pela Resolução Anatel nº 247/2000, que orienta:

      Art. 4º – [...] §4º – Não constitui receita de serviços de telecomunicações, nos termos do art. 3º do Regulamento dos Serviços de Telecomunicações, aprovado pela Resolução n.º 73 de 1998: I – o provimento de capacidade de satélite; II – a atividade de habilitação ou cadastro de usuário e de equipamento para acesso a serviços de telecomunicações; III – os serviços de valor adicionado, nos termos do art. 61 da Lei n.º 9.472 de 1997.

      Portanto, as receitas operacionais “brutas” de telecomunicações que devem compor a base de cálculo do FUST, são aquelas que se coadunem com a definição de serviços de telecomunicações estabelecidas pela Lei Geral de Telecomunicações, ou seja, como conjunto de atividades que possibilita a oferta de telecomunicação, excluindo-se delas aquelas 458 expressamente desconsideradas pela lei, como é o caso dos Serviços de Valor Adicionado.

      

    BOTELHO, Fernando Neto. As telecomunicações e o Fust: doutrina e legislação. Belo Horizonte: Del Rey,

    459 2001, p. 116.

    4.3.1.2. Súmula Anatel nº 7/2005 e as receitas de interconexão

      A base de cálculo do FUST é a receita operacional “bruta” dos serviços de telecomunicações, excluídos o ICMS, o PIS e a COFINS. Em complemento a essa determinação constante do art. 6º, IV, da Lei nº 9.998/2000, discorre o parágrafo único:

      Não haverá incidência do FUST sobre as transferências feitas de uma prestadora de serviços de telecomunicações para outra e sobre as quais já tenha havido o recolhimento por parte da prestadora que emitiu a conta ao usuário.

      O enunciado cria uma norma isentiva voltada às receitas de interconexão, retirando-as do campo de incidência do FUST. Ocorre que, para que os serviços de telecomunicações sejam prestados de forma eficiente, ou seja, para todas as pessoas, independentemente das operadoras que contratem, conseguirem ter suas chamadas completadas para qualquer lugar

      461 462

      do Brasil , é indispensável que as empresas compartilhem suas redes – pois nenhuma delas possui todo esse aparato no território nacional –, o que acontece por meio da interconexão.

      De acordo com a Resolução Anatel nº 410/2005, instituidora do RGI – Regulamento Geral de Interconexão – a interconexão é definida como a ligação de Redes de Telecomunicações funcionalmente compatíveis, de modo que os usuários de serviços de uma das redes possam comunicar-se com usuários de serviços de outra ou acessar serviços nela disponíveis.

      Tudo isso, contudo, não se dá por livre acordo entre as partes; trata-se de uma das obrigações firmadas pela Lei Geral de Telecomunicações, as quais devem ser ajustadas por meio de contratos de interconexão em conformidade com as orientações previstas no RGI. Esse regulamento estabelece os princípios e regras básicas para a interconexão de redes e sistemas das prestadoras de Serviços de Telecomunicações de interesse coletivo, abrangendo 461 os seus aspectos comerciais, técnicos e jurídicos.

      

    Desde que as redes de telecomunicações já estejam disponíveis nesses locais, pois apesar das metas de

    462 Universalização, ainda há lugares carentes de telefonia.

    Resolução Anatel nº 410/2005 – RGI – “Art. 3º Para efeito deste regulamento, considera-se: [...] VIII - Rede

      Além de observarem o RGI, as interconexões de redes de prestadoras de Serviços de Telecomunicações são regidas pela Lei nº 9.472, de 16 de julho de 1997, pelos Regulamentos e Normas específicas de cada serviço e, particularmente, pelos contratos celebrados entre as prestadoras e homologados pela Anatel para essa finalidade.

      A relação jurídica nesses contratos, portanto, dar-se-á entre uma operadora credora, a qual irá auferir a receita de interconexão pela cessão de sua rede, e a operadora devedora, pois seu usuário originou chamada que foi completada com uso da rede da operadora credora. A operadora credora emitirá Nota Fiscal de Serviços de Telecomunicações – NFST – para

      463

      cobrar o seu uso de rede , ao passo que a devedora será a responsável pela emissão da NFST para seus clientes/usuários e por efetuar o repasse do valor de interconexão à operadora credora, bem como recolher o FUST sobre a receita total discriminada na nota fiscal (consolidada no mês). Isso é o que a primeira leitura do parágrafo único, do art. 6º, da Lei do FUST acima reproduzido transparece em nosso entender.

      Essa determinação normativa pretende evitar tributação cumulativa sobre as receitas transferidas de uma operadora à outra, ou seja, quanto à receita de interconexão pelo uso de rede. É justamente sobre esse repasse que se põe a controvérsia.

      Na verdade, a redação da lei é confusa e acaba dando espaço a questionamentos. Numa segunda leitura, poder-se-ia intuir que o recolhimento da contribuição por parte da prestadora que emitiu a conta ao usuário não é obrigatório e mais, considerando-se que o custo do FUST não pode ser repassado aos usuários, por decorrência lógica, não faria sentido jurídico que a empresa emissora da NFST aos clientes arcasse com os custos de um tributo cuja apropriação de receita não é sua.

      Diante dessa discussão, acabou sendo emitido o Despacho Anatel nº 29/2003, para esclarecer que “a base de cálculo das contribuições sobre a receita operacional bruta de serviços de telecomunicações, em regime público ou privado, de cada prestadora, deve considerar as transferências recebidas”. Isto é, aquele que é o efetivo detentor da receita é quem deve arcar com o ônus da contribuição.

      Os questionamentos perante a Anatel continuaram e, em 2005, ela declinou de sua decisão anterior e estabeleceu pela Súmula n º 1, posteriormente renumerada para nº 7, o quanto segue:

      Não podem ser excluídas da base de cálculo das contribuições ao FUST, dentre outras, as receitas a serem repassadas às prestadoras de serviços de telecomunicações a título de remuneração de interconexão e pelo uso de recursos integrantes de suas redes.

      Não podem ser excluídas da base de cálculo das contribuições ao FUST, dentre outras, as receitas recebidas de prestadoras de serviços de telecomunicações a título de remuneração de interconexão e pelo uso de recursos integrantes de suas redes.

      Se não fosse referido parágrafo do artigo 6º da Lei do FUST, o qual exclui as receitas de interconexão da base de cálculo, poder-se-ia dizer que o entendimento da Súmula estaria correto.

      Ora, se a operadora para prestar seus serviços depende do meio físico de outras, isso é custo necessário pelo qual deveria arcar. Não sendo esse o caso, faz todo sentido que a receita seja tributada por aquele que efetivamente a auferir, a despeito do que diz a Lei. Ocorre que se deve analisar quem revela fato econômico e, no caso, ele encontra-se naquele que receberá, em transferências, as receitas de interconexão, as quais são receitas de telecomunicações e que devem compor a base de cálculo do FUST. Preponderando, nesse caso, o princípio constitucional da capacidade contributiva.

      Na mesma conclusão chega H T T :

      ELENO AVEIRA ÔRRES Destarte, a operadora que cobra a tarifa do usuário e facilita a este o acesso à rede de terceiro, i.e., a que emite a fatura relativa às prestações de serviços, poderia recolher a contribuição ao FUST, com incidência sobre todo o valor de receita operacional, somando-se inclusive, os valores devidos pelos contratos de interconexão eventualmente suportados, na condição de “contribuinte”, quanto às suas receitas e, na condição de “responsável solidário”, a título de “agente de retenção”, quanto ao valor relativo à tarifa de uso, sem que isso em nada prejudique a condição de “contribuinte” da entidade credora, que receberia o montante da tarifa de uso acompanhada do respectivo desconto do equivalente à contribuição do FUST. Mas isso a Anatel não poderia chegar mediante regulamentação, posto carecer de lei

      464 específica para criar tal modalidade de responsabilidade .

      Data máxima vênia, pensamos que laborar em sentido oposto é atender aos interesses políticos das empresas possuidoras de ampla capilaridade de redes no território nacional, o que não se coaduna com o Sistema Constitucional Tributário.

    4.3.1.3. Aspectos da norma tributária do FUST

      Consolidando os aspectos na norma tributária, podemos afirmar que o critério

      

    material do FUST consiste no fato jurídico auferir receita operacional bruta decorrente da

    prestação de serviços de telecomunicações . A base de cálculo é a medida da materialidade e,

      diante de suas possibilidades de afirmar, confirmar ou infirmar a hipótese de incidência, entendemos que ela confirma a interpretação de que sua incidência se dá sobre as receita auferidas.

      Não se deve FUST pela prestação de serviços de telecomunicação, isso é fato gerador do ICMS, ainda que seja devido sobre as receitas dela decorrentes. Segundo F N

    ERNANDO ETO

      B OTELHO , referindo-se ao fato gerador do FUST:

      [...] será, sempre e inevitavelmente, a realização, conjugada (ou fato composto) de determinada atividade operacional – a prestação de serviços de telecomunicações nos regimes público e privado, ensejadora, de per si, de determinado resultado financeiro – a percepção da chamada ‘receita

      465 operacional’; [...]

      466

      , sendo

      Do ponto de vista temporal, coloca-se a mesma discussão do PIS/COFINS

      o verbo “auferir” e o complemento “receitas”, tomamos como premissa que esse momento restaria configurado quando do efetivo ingresso financeiro das receitas.

      Salientamos que não é essa, contudo, a prática nem a orientação do Regulamento de Arrecadação do FUST, definindo por meio do inciso V, do artigo 3º, que “Receita Operacional Bruta é o valor da receita auferida na prestação de serviços de telecomunicações, pelo regime de competência, independentemente da emissão da fatura correspondente e de seu pagamento [...]”.

      O critério espacial, assim como nas contribuições sociais, será território nacional, equivalendo ao âmbito de vigência territorial. Os sujeitos da relação, realizadores do aspecto pessoal são o ativo e o passivo. O

      467 465 sujeito ativo é a União, representada pela Anatel, conforme art. 4º da Lei nº 9.998/200 – o

    BOTELHO, Fernando Neto. As telecomunicações e o Fust: doutrina e legislação. Belo Horizonte: Del Rey,

    466 2001, p. 117. 467 Item 4.2.2.

      

    Art. 4º Compete à Anatel: I – implementar, acompanhar e fiscalizar os programas, projetos e atividades que

    aplicarem recursos do Fust; II – elaborar e submeter, anualmente, ao Ministério das Comunicações a proposta FUST é uma contribuição parafiscal –; e o sujeito passivo é formado pelas as empresas prestadoras de serviços de telecomunicações no regime público e privado, incluindo-se, portanto, as concessionárias, as permissionárias e as autorizatárias.

      A alíquota do FUST é 1% (um por cento) sobre a receita operacional bruta de cada mês civil, devendo ser recolhida até o décimo dia do mês seguinte ao de apuração (vide art. 8º do Decreto regulamentar nº 3.624/2000).

      

    4.3.2. FUNTTEL: Fundo para o Desenvolvimento Tecnológico das

    Telecomunicações

      O FUNTTEL cujos objetivos são estimular o processo de inovação tecnológica, incentivar a capacitação de recursos humanos, fomentar a geração de empregos e promover o acesso de pequenas e médias empresas a recursos de capital, de modo que se amplie a competitividade da indústria brasileira de telecomunicações, como estabelecido pelo art. 77 da LGT, foi criado pela Lei nº 10.052/2000, regulamentado pelo Decreto nº 3.737/2001.

      Assim como o FUST, o FUNTTEL é um fundo de natureza contábil, que ostenta as características de uma Contribuição de intervenção no domínio econômico. Também deverá destacar o tributo na nota fiscal, de modo que o seu custo não poderá ser repassado aos usuários, nos termos do artigo 6º, § 3º, do Decreto nº 3.737/2001. Confira- se: “As contribuições [...] constituem-se em encargos das empresas prestadoras de serviços de telecomunicações e das instituições autorizadas, não podendo, em hipótese alguma, ser repassadas para as tarifas e preços”.

    4.3.2.1. Conceito de receita bruta do FUNTTEL

      Diferentemente do FUST, o FUNTTEL elegeu como fato gerador “a receita bruta das

      468

      empresas prestadoras de serviços de telecomunicações” . Nesse sentido, A NDREI P

      ITTEN

      V ELOSO :

      Porém, a contribuição ao FUNTTEL incide, à alíquota de 0,5%, sobre a receita bruta (e não apenas sobre a receita operacional bruta) das empresas prestadoras de serviços de telecomunicações , nos regimes público e privado, com exclusão dos valores relativos às vendas canceladas, aos descontos concedidos (que diga-se de passagem, também devem ser deduzidos da contribuição ao FUST), ao ICMS, à COFINS e à contribuição ao PIS (art. 4º,

      469 III) .

      Portanto, a receita total das empresas de telecomunicações está sujeita ao FUNTTEL,

      470 com ajustes na base de cálculo, consoante determinação legal e regulamentar .

      Todavia, cabe ressalvar que a Resolução do Minicom nº 2, de 20 de março de 2011, a qual aprovou o Regulamento da Arrecadação da Contribuição das prestadoras de Serviços de Telecomunicações ao Fundo para o Desenvolvimento Tecnológico das Telecomunicações, dispõe:

      Art. 4º – A contribuição para o Funttel é devida por todas as prestadoras de serviços de telecomunicações, à alíquota de meio por cento sobre o valor da receita de cada mês civil, decorrente da prestação dos serviços de telecomunicações nos regimes público e privado de que trata o art. 60 da Lei nº 9.472, de 1997, tendo início a exigibilidade contributiva em 28 de março de 2001, nos termos do art. 24 do Decreto no 3.737, de 2001 .

      O destaque acima é para demonstrar que, ao analisar apenas a Resolução, poder-se-ia entender que a hipótese de incidência seria a mesma do FUST, pois fato gerador descrito é: receita decorrente da prestação dos serviços de telecomunicação, e não a receita das empresas prestadoras de serviços de telecomunicação, como consta na Lei. Há que se lembrar que nem todas as receitas das operadoras são decorrentes da prestação de serviços de telecomunicação.

      Além disso, essa mesma Resolução, no mesmo artigo, em seu parágrafo 4º, explica:

      § 4º – Não constitui receita de serviços de telecomunicações, nos termos do art.3o do Regulamento dos Serviços de Telecomunicações, aprovado pela Resolução nº 73, de 1998: I – o provimento de capacidade de satélite; II – a atividade de habilitação ou cadastro de usuário e de equipamento para acesso a serviços de telecomunicações; e III – os serviços de valor adicionado, nos termos do art. 61 da Lei nº 9.472, de 1997.

      469

      Considerando-se que o FUNTTEL incide sobre a totalidade das receitas das empresas de telecomunicações nos termos da Lei, não faz sentido essa segregação, pois essas receitas também comporão a base de cálculo da CIDE. O que ocorreu foi uma reprodução, sem os

      471 devidos cuidados, da mesma regulamentação destinada ao FUST .

      4.3.2.2. Receitas de interconexão

      A Lei do FUNTTEL, no caso das transferências das receitas, não fez constar o parágrafo isentivo na Lei. Assim como no FUST, a permissão foi dada pelo Decreto nº 3.737/2001, art. 6º, § 4º:

      Não haverá a incidência da contribuição ao Funttel sobre as transferências feitas de uma empresa prestadora de serviços de telecomunicações para outra e sobre as quais já tenha havido o recolhimento por parte da prestadora que emitiu a conta do usuário, na forma do art. 19 deste Decreto.

      Ademais, quanto à composição da base de cálculo do FUNTTEL, no tocante às receitas de interconexão, a Anatel não se manifestou.

      472

      Contudo, pelos motivos expostos para o FUST , ainda com mais força no caso do FUNTTEL por ser orientação regulamentar, entendemos que o raciocínio aplicado é o mesmo, ou seja, aquele que é o proprietário do meio físico – das redes de telecomunicações – deve ser o contribuinte. Sendo o efetivo detentor da receita, é ele quem deve arcar com o encargo tributário.

      4.3.2.3. Critérios da norma tributária

      Os critérios da regra-matriz de incidência do FUNTTEL são parecidos com os do FUST e, apesar da diferença sutil na redação das leis – naquele há incidência sobre a receita bruta e neste sobre a receita operacional – como vimos, ela é relevante na composição da base 471 de cálculo. Ademais, as alíquotas também são distintas.

      

    Resolução Anatel nº 247, de 14 de dezembro de 2000 (Regulamento para Arrecadação da Contribuição das

    Prestadoras de Serviços de Telecomunicações para o Fundo de Universalização dos Serviços de

      Podemos preencher alguns critérios da norma tributária analisando o artigo 3º, III, da Lei nº 10.052/2000 e art. 6º, II, do Decreto nº 3.737/2000 que possuem a mesma redação. São esses os seus termos:

      [...] contribuição de meio por cento [alíquota] sobre a receita bruta [critério

      material] das empresas prestadoras de serviços de telecomunicações, nos regimes público e privado [sujeito passivo], excluindo-se, para determinação da base de cálculo, as vendas canceladas, os descontos concedidos, o Imposto sobre Operações relativas à Circulação de Mercadorias e sobre Prestações de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação (ICMS), a contribuição ao Programa de Integração Social (PIS) e a Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social (Cofins) [composição base de cálculo]; [...]. (grifo nosso).

      Assim sendo, apresentaremos a estrutura da norma tributária sucintamente.

      Hipótese de incidência Aspecto material: auferir receitas brutas, consideradas receitas totais da empresa; Aspecto espacial: território nacional (competência União); Aspecto temporal: efetivo ingresso da receita

      473 .

      Consequente normativo: Aspecto pessoal: Sujeito ativo: Anatel

      474

      ; Sujeito passivo: prestador de serviços de telecomunicações concessionário, permissionário ou autorizatário;

      Aspecto quantitativo: Base de cálculo: receita bruta excluindo-se vendas canceladas,

      descontos concedidos, bem como valores referentes ao ICMS, PIS e COFINS; Alíquota: 0,5%.

    4.3.3. Imunidade do art. 155, § 3º, da CR/88

      As características das imunidades foram delineadas no item IV.3, agora analisaremos a imunidade prevista no art. 155, § 3º, da Constituição de 1988, e seus possíveis efeitos sobre o FUST e o FUNTTEL.

      Atualmente o referido parágrafo encontra-se com a seguinte redação:

      Art. 155 – [...] § 3º À exceção dos impostos de que tratam o inciso II do caput deste artigo e o art. 153, I e II, nenhum outro imposto poderá incidir sobre operações relativas a energia elétrica, serviços de telecomunicações,

      475 derivados de petróleo, combustíveis e minerais do País […] . (grifo nosso).

      Originalmente, entretanto, o termo que constava no lugar de “imposto” era “tributo”. Essa substituição, restringindo o campo de abrangência da imunidade, ocorreu com a Emenda Constitucional nº 33 de 11 de dezembro de 2001, de maneira que, antes dessa alteração constitucional, havia uma imunidade aplicável às operações nela indicadas, incluindo a de telecomunicações e para a qual alguns doutrinadores entendiam como sendo da espécie

      476 genérica , outros não, como exporemos abaixo.

      Quando o signo que constava no dispositivo constitucional era “tributo”, a interpretação predominante era no sentido de que, salvo o ICMS, o II e o IE, nenhuma outra espécie de exação poderia recair sobre as operações de telecomunicações, estabelecendo limite ao exercício da competência tributária. À ilustração, não estariam sujeitas à tributação pelo PIS e COFINS, por incidirem sobre receitas decorrentes dessas atividades operacionais.

      477

      Contudo, segundo R EGINA H ELENA C OSTA essa imunidade é de natureza objetiva e política, visando à redução do custo desses serviços, fundamentais para a nação. Explica que a “literalidade dessa interpretação [nenhum tributo] não é consentânea com a finalidade do preceito”. Para a Autora, considerando que o texto constitucional deixa expresso “[...] ‘operações’ – vale dizer, negócios jurídicos – o tributo eventualmente incidente somente pode 475 ser da categoria imposto”. Para ela, o sentido de faturamento não se confunde com o de

      

    A redação do constituinte originário para este enunciado vedava a instituição de qualquer outro tributo

    (exceto ICMS, II e IPI) sobre as atividades nele mencionadas. Com a EC nº 33/01, a palavra tributo foi

    substituída por imposto no trecho “nenhum outro imposto poderá incidir...”. Note-se ainda, que esta imunidade é

    476 objetiva, ou seja, não abarca o imposto sobre a renda das empresas.

      

    Imunidades podem ser genéricas ou específicas. Aquelas se aplicam para todo e qualquer tributo, essas apenas operações, pois “as receitas auferidas das suas operações, indubitavelmente compõem esse conceito, mas não o exaurem”.

      478

      Em sentido oposto posicionam-se R OQUE A NTONIO C ARRAZZA e outros

      479

      doutrinadores . Para eles, mesmo após a alteração constitucional – de tributo para imposto – a análise tem que se concentrar nas hipóteses de incidência. No caso das telecomunicações, as prestações de serviços dessa natureza estariam a salvo das contribuições ou quaisquer atos resultantes dessas mesmas operações.

      480

      Nesse passo, não haveria incidência de PIS e de COFINS quando originados das práticas das referidas operações, pois suas bases de cálculo, conquanto sejam a receita bruta operacional, derivam daquelas atividades e, portanto, não podem ser exigidas.

      Essa explicação poderia estender-se também ao FUST e ao FUNTTEL, que incidem sobre receita bruta operacional. Observe-se que desde a edição das novas Leis do PIS e COFINS – 2002 e 2003 – esse entendimento deve ser apenas parcial para essas contribuições sociais, pois, na medida em que tiveram suas bases de cálculos ampliadas para receita total, a “imunidade” seria aplicável apenas às receitas provenientes da prestação de serviços de telecomunicações, receita bruta operacional.

      481

      O CTÁVIO C AMPOS F ISCHER também concorda com essa posição supramencionada. No entendimento do autor, ao analisar a redação original da imunidade, temos o quanto segue: “[...] muito embora tal dispositivo exclua a incidência de ‘qualquer outro tributo’, que não o

      ICMS, o II e o IE, o mesmo não se aplica à Contribuição ao PIS, por esta conter materialidade juridicamente diversa: ‘obter faturamento’ (obter receita)”.

      Desta forma, ainda que as Leis do FUST e do FUNTTEL tenham sido instituídas antes da alteração efetuada pela Emenda Constitucional, na medida em que elegemos como critério material do FUST e do FUNTTEL as receitas operacionais brutas de telecomunicações, e seguindo as ponderações da D RA . R EGINA H ELENA C OSTA , concluímos pela inexistência de imunidade ao FUST e FUNTTEL. 478

      

    CARRAZZA, Roque Antonio. Curso de direito constitucional tributário. 28.ed. São Paulo: Malheiros, 2012,

    479 p. 950.

    Dentre eles: MACHADO, Hugo de Brito. A COFINS e a imunidade do art. 155, § 3º, da Constituição. In:

    480 Repertório IOB de Jurisprudência 2 . São Paulo: IOB, 1995, p. 37-38.

    A primeira grande disputa – por ações que foram propostas pelas empresas de telecomunicações – ocorreu

    envolvendo as contribuições sociais PIS e COFINS e o principal argumento, para a manutenção da incidência foi

    o princípio da solidariedade no financiamento da seguridade social, de maneira que exceções a eles são somente

    4.3.4. Norma tributária da NOVA CONDECINE ou CONDECINE-

      482

    Telecom : Contribuição para o desenvolvimento da indústria

    cinematográfica nacional

      A CONDECINE – contribuição para o desenvolvimento da indústria cinematográfica nacional – foi criada em 2001, pela Medida Provisória nº 2.228-1 de 06/09/01, com a finalidade de fomentar o cinema e o audiovisual, e de custear a atividade interventiva da União, já que inicialmente os recursos eram destinados à ANCINE – Agência Nacional de Cinema, ao PRODECINE – Programa de Apoio ao Desenvolvimento do Cinema Nacional e ao cinema e audiovisual envolvendo as atividades elaboradas pelo Ministério da Cultura.

      De acordo com o art. 32, caput, e parágrafo único, da MP nº 2.228-1/01, ambos em sua redação original, estavam previstas as seguintes materialidades: 1º) a veiculação, a produção, o licenciamento e a distribuição de obras cinematográficas e videofonográficas com fins comerciais, por segmento de mercado a que forem destinadas; e, 2º) o pagamento, o crédito, o emprego, a remessa ou a entrega, aos produtores, distribuidores ou intermediários no exterior, de importâncias relativas a rendimento decorrente da exploração de obras cinematográficas e videofonográficas ou por sua aquisição ou importação, a preço fixo.

      Todavia, em 2011 foi editada a Lei do SeAC – Serviço de Acesso Condicionado – Lei nº 12.485/11, cujo objetivo precípuo foi permitir que as operadoras de telefonia fixa explorassem o serviço de TV por assinatura, num sinal de reconhecimento da necessidade de adequação dos regulamentos em virtude da convergência.

      Nesta oportunidade, o critério material foi ampliado, passando a contemplar, dentre

      483

      outros : a prestação de serviços que se utilizem de meios que possam, efetiva ou 482 potencialmente, distribuir conteúdos audiovisuais.

      

    CONDECINE-Telecom na terminologia de: BATISTA, Carlos Roberto Rodrigues. A “Nova Condecine” e

    tributação do setor de serviços de telecomunicações. Disponível em:

    483 <http://www.publicadireito.com.br/artigos/?cod=64f1f27bf1b4ec22>. Acesso em: 23 fev. 2013.

      

    “Art. 32 – A Contribuição para o Desenvolvimento da Indústria Cinematográfica Nacional - Condecine terá

    por fato gerador: I – a veiculação, a produção, o licenciamento e a distribuição de obras cinematográficas e

    videofonográficas com fins comerciais, por segmento de mercado a que forem destinadas; II - a prestação de

    serviços que se utilizem de meios que possam, efetiva ou potencialmente, distribuir conteúdos audiovisuais nos

    termos da lei que dispõe sobre a comunicação audiovisual de acesso condicionado, listados no Anexo I desta

      Nos termos da Lei do SeAC, conteúdo audiovisual é assim definido: resultado da atividade de produção, a qual consiste na fixação ou transmissão de imagens, acompanhadas ou não de som, que tenha a finalidade de criar a impressão de movimento, independentemente dos processos de captação, do suporte utilizado inicial ou posteriormente para fixá-las ou transmiti-las, ou dos meios utilizados para sua veiculação, reprodução, transmissão ou difusão (art. 2º, VII).

      484

      Importante notar que a potencialidade da prestação do serviço de distribuição conteúdo audiovisual já faz parte da hipótese de incidência, ou seja, basta que o canal de comunicação seja tecnicamente capaz de realizar a distribuição do “elemento gráfico, visual,

      485 sonoro ou gravação audiovisual ”.

      Por esse motivo, a NOVA CONDECINE, ou CONDECINE-Telecom, passou a ser exigida das empresas concessionárias, permissionárias e autorizadas de telecomunicações, conforme art. 35, IV, da Medida Provisória nº 2.228-1/01, incluído pela Lei nº 12.485/11.

      Síntese da norma tributária da CONDECINE aplicável às empresas de telecomunicações a NOVA CONDECINE:

      Hipótese: Aspecto Material: distribuir, efetiva ou potencialmente, conteúdo audiovisual a

      assinante (art. 32, II);

      Aspecto Espacial: território nacional; Aspecto Temporal: anualmente, § 3º, III, art. 33, tendo como referência 31 de

      dezembro do ano anterior e recolhimento até o dia 31 de março do ano subsequente, para os serviços de que trata o inciso II do art. 32 desta Medida Provisória (art. 36,

      VII).

      

    veiculação incluída em programação nacional. Parágrafo único. A CONDECINE também incidirá sobre o

    pagamento, o crédito, o emprego, a remessa ou a entrega, aos produtores, distribuidores ou intermediários no

    exterior, de importâncias relativas a rendimento decorrente da exploração de obras cinematográficas e

    videofonográficas ou por sua aquisição ou importação, a preço fixo. (Artigo e incisos alterados e renumerados

    484 pela Lei nº 12.485/2011)”.

      Consequente: Aspecto pessoal: Sujeito ativo: ANCINE: art. 38, II; Sujeito passivo: as concessionárias, permissionárias e autorizadas de serviços de telecomunicações (art.

      35, IV).

      Critério quantitativo: Valores da tabela que constitui novo Anexo I da Medida 486 Provisória 2.228/2001 .

      Importante determinação da Lei do SeAC foi estabelecer redução no percentual da Taxa de Fiscalização de Funcionamento, evitando, dessa forma, mais oneração tributária ao setor. Sendo assim, seus valores passaram a corresponder a 33% (trinta e três por cento) dos fixados para a Taxa de Fiscalização de Instalação. Antes dessa alteração o percentual era de

      

    487

    45% (quarenta e cinco por cento) sobre a TFI .

      486

    Essa é uma diferença em relação à CONDECINE antes da Lei do SeAC que, por tributar obras, a incidência é

    por título de obra distribuída, sendo um único recolhimento de tributo a cada 5 (cinco) anos. No caso da

      

    CAPễTULO 5 Ố TRIBUTAđấO SOBRE A INFRAESTRUTURA: TAXAS

    DE POLÍCIA

    5.1. Apontamentos a respeito das taxas de polícia

      A principal característica da espécie tributária taxa é ser um gravame vinculado à atuação estatal, podendo ser exigido pela União, Estados, Distrito Federal e Município. Seja “[...] em razão do exercício do poder de polícia ou pela utilização, efetiva ou potencial, de serviços públicos específicos ou divisíveis, prestados ao contribuinte ou postos a sua

      488 disposição” .

      O fato gerador das taxas é uma atuação estatal específica relativa ao contribuinte, cuja base de cálculo será a medida da intensidade da participação do Estado. As taxas possuem cunho de referibilidade e prestam-se a ressarcir o ente estatal pelos custos incorridos em relação à prestação do serviço público ou exercício do poder de polícia. “A referibilidade entre a atuação – posta como aspecto material da h.i. da taxa – e o obrigado é essencial à configuração da taxa. Não pode a lei exigir [...] taxa por serviço de correio que ele não

      489 utilizou, nem taxa por fiscalização que não houve” .

      “Isso significa que a Constituição atribuiu às taxas um caráter retributivo, não

      490 deixando qualquer margem pra análise da capacidade contributiva daquele que as paga” .

      Portanto, não se aplica às taxas, o princípio da capacidade contributiva, porque o acontecimento escolhido para compor seu critério material é um comportamento do Estado que não revela qualquer signo de riqueza do administrado.

      491

      Assim já ponderava G ERALDO A TALIBA e segue o mesmo entendimento R EGINA

      492

      H ELENA C OSTA , “Sustentar a necessidade de observância do princípio da capacidade contributiva nas taxas é não atentar para a natureza dessas imposições tributárias” e, 488 complementa: “[...] se, com a taxa se pretende remunerar a atuação estatal, essa remuneração 489 Art. 145, II, da CR/88. Semelhante a redação do art. 77 do Código Tributário Nacional. 490 ATALIBA, Geraldo. Hipótese de incidência tributária, cit., p. 156, grifo nosso. 491 ÁVILA, Humberto. Sistema constitucional tributário. 5.ed. São Paulo: Saraiva, 2012, p. 463.

      

    “A igualdade reflete-se, no setor tributário, de três maneiras distintas: com relação às contribuições, pelo

    princípio equitativo. Nas taxas, pelo princípio de retribuição e nos impostos, pelo princípio da capacidade deve reportar-se ao custo da mesma, e não à capacidade contributiva do sujeito passivo

      493 [...]” .

      As taxas relativas aos serviços de telecomunicações enquadram-se na modalidade do exercício do poder de polícia. No que diz respeito às taxas de prestação de serviços públicos

      494

      específicos ou divisíveis, não serão investigadas, pois inexiste uma específica ao setor em análise.

      As taxas de poder de polícia resultam da “atividade de fiscalização, de controle do comportamento dos particulares, visando à prevenção da ocorrência de danos ao interesse

      495

      público” . Há que se destacar que relevante é o interesse público, interesse da sociedade e não o fazendário, nem mesmo os interesses de particulares. As taxas de poder de polícia devem cindir-se àquele objetivo.

      O poder de polícia está bem delineado no artigo 78 do CTN. Dele, extrai-se que o poder de polícia é atividade da administração pública com poder de limitar ou disciplinar interesse ou liberdade, regulando a prática de atos ou a abstenção de fatos, desde que voltados a assuntos relacionados ao interesse público, concernentes:

      [...] à segurança, à higiene, à , aos costumes, à disciplina da produção

      ordem

      e do mercado, ao exercício de atividades econômicas dependentes de concessão ou autorização do Poder Público, à tranqüilidade pública ou ao respeito à propriedade e aos direitos individuais e coletivos.

      Outra nota de destaque é que as taxas de poder de polícia só podem ser exigidas pelo desempenho efetivo da atividade estatal, isto é, há de ocorrer a real fiscalização sobre as atividades do particular para que a hipótese de incidência se configure.

      A jurisprudência entende, contudo, que tal efetividade pode ser presumida, sendo

      496 493 suficiente, para legitimá-la, a existência do aparato fiscalizatório do poder público . Observa

    “[...] irrelevante para a hipótese de incidência ou para a graduação da taxa. Tanto assim é que o sujeito

    passivo da taxa, seja rico ou pobre, pagará o tributo na mesma proporção, consoante o serviço público oferecido

    ou a atividade de polícia desencadeada”. E mais adiante: “O que se acaba de afirmar não significa não ser

    plausível observar a igualdade no campo dos tributos vinculados. A igualdade no tocante aos impostos traduz-se,

    entre outras manifestações, no respeito ao postulado da capacidade contributiva, enquanto nas taxas a mesma

    revela-se no princípio da retributividade, como mencionado”. COSTA, Regina Helena. Princípio da capacidade

    494 contributiva , cit., p. 57.

      

    Nosso ponto de vista se resume às exações devidas pelas operadoras. A questão sobre a cobrança de “taxas ou

    tarifas” poderia ser colocada quanto aos valores exigidos pelas empresas em virtude da prestação dos serviços

      497

      M A G que a discussão travada pelo STF e pelo STJ, em torno da

      ARCO URÉLIO RECO

      efetividade presumida do poder de polícia, só se aplicaria nos casos das taxas de fiscalização

      498

      de funcionamento, ao passo que das taxas de fiscalização de instalação sempre se exige o efetivo ato fiscalizatório.

      Não concorda com essa presunção R EGINA H ELENA C OSTA , verbis :

      Em nossa opinião, este último entendimento não prestigia integralmente a norma constitucional autorizadora da imposição em foco. Realmente, pensamos que somente a efetiva realização de atividade de polícia administrativa pode ensejar a exigência de taxa. A existência de aparelhamento administrativo destinado ao exercício de fiscalização, por si só, não é suficiente para dar suporte à exigência fiscal, porquanto o Direito Tributário sujeita-se ao princípio da realidade ou da verdade material e, assim, fiscalização não efetuada, ou mera presunção de fiscalização não

      499 podem conduzir ao nascimento da obrigação tributária .

      Apesar da orientação jurisprudencial, pensamos que a fiscalização deve ser efetiva, independentemente de ser a de instalação ou de funcionamento. Com efeito, não se pode exigir taxa de polícia por fiscalização que não houve, vai contra a lógica do princípio da referibilidade das taxas.

      Nesse contexto é que temos a Taxa de Fiscalização de Instalação e a Taxa de Fiscalização de Funcionamento, de competência da União, arrecadadas e gerenciadas pela Anatel, bem como diversas taxas instituídas pelos Municípios, todas a título de exercício do poder de polícia, conquanto para esse último Ente Político, nem sempre as leis instituídas revistam a característica do tributo com propriedade.

    5.2. FISTEL: Fundo de Fiscalização das Telecomunicações

      O FISTEL – Fundo de Fiscalização das Telecomunicações – é um fundo de natureza contábil que foi criado pela Lei nº 5.070, de 1966, destinado a prover recursos para cobrir despesas feitas pelo Governo Federal na execução da fiscalização de serviços de

      497 498 GRECO, Marco Aurélio. Parecer. In: Tributação dos serviços de comunicação, cit., p. 387-390.

      

    Vide: RE AgR nº 222.246, Segunda Turma, DJ 10 set. 1999 e RE nº 115.213, Rel. Min. Ilmar Galvão, telecomunicações e também desenvolver os meios e aperfeiçoar a técnica necessária a essa

      500 execução, nos termos de seu art. 1º .

      Com a edição da LGT, o fundo teve sua composição modificada – conforme art. 2º – passando a ser constituído, também, por taxas de fiscalização (alínea “f”). O art. 6º dispõe sobre elas: Taxa de Fiscalização de Instalação e da Taxa de Fiscalização de Funcionamento, cobradas pela Agência Nacional de Telecomunicações.

      Preceitua seu §1° que a TFI – Taxa de Fiscalização de Instalação – é aquela devida pelas concessionárias, permissionárias e autorizadas de serviços de telecomunicações e de uso de radiofrequência, no momento da emissão do certificado de licença para o funcionamento das estações e, a TFF – Taxa de Fiscalização de Funcionamento, conforme §2°, é a devida também pelas concessionárias, permissionárias e autorizadas de serviços de telecomunicações e de uso de radiofrequência, porém exigidas anualmente, pela fiscalização do funcionamento das estações.

      O FISTEL “[...] viabiliza e sustenta a prestação do específico serviço público-estatal de império, ou o poder estrito de polícia, assegurado ao ente que detém a prerrogativa

      501

      normatizada de conferir e dirimir a prestação das telecomunicações [...] ”. As taxas em

      

    502

    análise são as decorrentes do poder de polícia .

      De acordo com o artigo terceiro da Lei do FISTEL, caberá à Anatel aplicar seus recursos exclusivamente na instalação, custeio, manutenção e aperfeiçoamento da fiscalização dos serviços de telecomunicações existentes no País; na aquisição de material especializado necessário aos serviços de fiscalização; na fiscalização da elaboração e execução de planos e projetos referentes às telecomunicações; e, no atendimento de outras despesas correntes e de capital por ela realizadas no exercício de sua competência. Passando também a constituir 500 receita da Anatel, conforme art. 50 da LGT.

      

    Por determinação da Lei nº 11.437/2006, 5% (cinco por cento) dos recursos do FISTEL (art. 2º, VII) também

    são destinados à formação do Fundo Setorial do Audiovisual. O FSA é uma categoria específica do FNC –

    Fundo Nacional da Cultura – destinada ao desenvolvimento da indústria audiovisual no Brasil. Foi instituído

    pela Lei em referência, e seus recursos vêm, principalmente, da arrecadação da CONDECINE – Contribuição

    para o Desenvolvimento da Indústria Cinematográfica Nacional e do FISTEL – Fundo de Fiscalização das

    501 Telecomunicações.

      

    BOTELHO, Fernando Neto. As telecomunicações e o Fust: doutrina e legislação. Belo Horizonte: Del Rey,

    502 2001, p. 86-87. Posição diversa adota M AURÍCIO

      G. P. Z OCKUN . Para ele, a obrigatoriedade de fiscalização da União no

    tocante TFF e TFI é concernente a uma supremacia especial que goza a Administração, isto é, uma delegação

    superior ao mero exercício do poder de polícia, sendo uma “contraprestação pelo exercício de função decorrente Nesse contexto, foi editada a Resolução n° 199 da Anatel de 16/12/1999, republicada, com alterações, pela Resolução Anatel n° 255 de 29/03/2001, aprovando o Regulamento para a Arrecadação de Receitas do Fundo de Fiscalização – FISTEL, que será usada para a composição das regras-matrizes de incidência da TFI e TFF. Informaremos algumas ilegalidades já levantadas pela doutrina, a partir do seu cotejo com a Lei nº 5.070/66, instituidoras dessas taxas.

      

    5.2.1. Normas tributárias da TFF e da TFI. Taxa de Fiscalização de

    Instalação e Taxa de Fiscalização de Funcionamento

      As referidas taxas de poder de polícia, de competência da União, são cobradas em decorrência da atividade de fiscalização exercida pela Anatel. Ambas incidem sobre o número de estações de telecomunicações licenciadas, consoante determinação legal.

      503

      De acordo com o Regulamento do Fistel editado pela Anatel , entende-se como

      

    estação de telecomunicações “o conjunto de equipamentos ou aparelhos, dispositivos e

      demais meios necessários à realização de telecomunicação, seus acessórios e periféricos, e, quando for o caso, as instalações que os abrigam e complementam, inclusive terminais portáteis”.

      A TFI é devida no momento da emissão do certificado de licença para o funcionamento das estações e a TFF é devida anualmente, pela fiscalização do funcionamento das estações. O valor arrecadado pela TFI é o constante no Anexo I da Lei do FISTEL, reproduzida pelo Anexo II da Resolução Anatel nº 205/2001. O valor devido pela TFF corresponderá ao percentual de 33% (trinta e três por cento) do estabelecido para a TFI – essa redução ocorreu para compensar a criação da CONDECINE-Telecom –. Originalmente era de 50% (cinquenta por cento), a partir de 2009 passou a ser 45% (quarenta e cinco por cento), conforme do art. 33 da Lei 11.652/2008, e agora está em 33% (trinta e três por cento).

      Em suma, poderíamos descrever as normas tributárias dessas taxas da seguinte maneira:

      TFI – Taxa de Fiscalização e Instalação TFF – Taxa de Fiscalização e Funcionamento HIPÓTESE DE INCIDÊNCIA: Aspecto material:

      Aspecto pessoal: Sujeito Ativo: Anatel. Sujeito passivo:

      II do Regulamento, de acordo com o número e tipo de estações licenciadas até 31 de dezembro.

      por cento) dos valores fixados no Anexo

      Aspecto quantitativo: 33% (trinta e três

      no Anexo II do Regulamento, de acordo com o número e tipo de estações instaladas.

      Aspecto quantitativo: valores fixados

      concessionárias, permissionárias e autorizadas de serviços de telecomunicações e de uso de radiofrequência.

      concessionárias, permissionárias e autorizadas de serviços de telecomunicações e de uso de radiofrequência.

      fiscalizar a instalação das estações de telecomunicações licenciadas

      Aspecto espacial: território nacional Aspecto espacial: território nacional CONSEQUENTE: Aspecto pessoal: Sujeito Ativo: Anatel. Sujeito passivo:

      Recolhimento até 31 de março do ano subsequente.

      Aspecto temporal: 31 de dezembro.

      Aspecto temporal: momento da emissão do certificado de licença.

      fiscalizar o funcionamento das de telecomunicações licenciadas

      Aspecto material:

      O recolhimento das taxas TFI e TFF deve ser feito com uso do Documento de arrecadação das receitas do FISTEL (boleto bancário), conforme Anexo I do Regulamento do FISTEL. A licença para o funcionamento da estação somente será entregue à prestadora mediante a apresentação da guia quitada. A TFF também deverá ser paga, com uso do documento referido, até 31 de março de cada exercício, com base nas estações licenciadas até 31 de dezembro do ano anterior.

    5.2.2. TFI e ampliação das hipóteses de incidência por Resolução Anatel

      No que concerne à TFI, contudo, a Resolução, com o propósito de regular a arrecadação das receitas do FISTEL, elegeu outros fatos geradores, indo além do determinado pela Lei do FISTEL, incorrendo dessa forma em ilegalidade.

      Vejamos a transcrição do art. 9º da Resolução Anatel nº 255/2001:

      Art. 9º A TFI incidirá, ainda, sobre a estação na ocorrência das seguintes situações: I – alteração de natureza técnica que implique em modificação do seu funcionamento, de acordo com a regulamentação específica de cada serviço;

      II – alteração que implique no enquadramento da estação em nova faixa de tributação, de conformidade com o Anexo II deste Regulamento;

      III – renovação da validade da licença, que acarrete na expedição de nova licença.

      Nos termos da lei, o critério material da TFI é fiscalizar a instalação das estações de telecomunicações, compostas pelo conjunto de equipamentos ou aparelhos, dispositivos e demais meios necessários à realização de telecomunicação, seus acessórios e periféricos, e, quando for o caso, as instalações que os abrigam e complementam, inclusive terminais portáteis.

      Cuida-se, portanto, de ato de poder de polícia único, salvo se forem adquiridas novas estações, que precisarão ser certificadas pela Anatel, caso contrário, não há mais que se falar na cobrança dessa taxa. Qualquer alteração da funcionalidade das estações, que são os casos elencados pelos incisos I e II, e que efetivamente também ensejarem a atividade fiscalizatória da Anatel, são passíveis de exigência da TFI, mas recorde-se que a fiscalização da instalação não pode ser potencial/presumida, tem que, de fato, acontecer.

      Quanto às renovações das validades das licenças, conforme inciso III, a cobrança da TFI não é possível, como explicam S ACHA C ALMON N AVARRO C OELHO e A NDRÉ M ENDES

      504

      M : “[...] a TFI devem ser paga no momento da emissão do certificado de licença

      OREIRA

      para o funcionamento das estações de transmissão de telecomunicações”. Todavia, “[...] isso não significa que a taxa de fiscalização de instalação seja devida em razão da emissão do ”.

      certificado de licença

      As razões são tão hialinas que dispensam muitas explicações, ela não pode ser exigida por não ser fato gerador presente na lei, ademais, por inexistir ato fiscalizatório quando se

      505 trata de mera renovação .

      

    5.3. Acerca de outras taxas instituídas pelos Municípios: taxas de uso de

    solo e alvarás de licenciamento das ERBs (Estações Rádio-Base)

      As operadoras de telecomunicações necessitam de infraestrutura extensa e diversificada para a prestação dos serviços de telecomunicações. Seu adequado funcionamento requer a instalação de cabos físicos, torres, estações rádio-base, equipamentos específicos, compartilhamento dos meios físicos e postes, interconexões e outros elementos preparativos à sua concreção. O aparentemente “simples” processo de discar números nos telefones fixos ou celulares engloba uma complexidade de recursos tecnológicos e infraestrutura sofisticada.

      O decurso da privatização do setor ocorrida nos anos de 1995 até 1997 com fundamento no art. 21 da CR/88, que outorgou competência exclusiva à União para regular direta ou indiretamente mediante autorização, concessão ou permissão os serviços de telecomunicações, fez com que os Municípios, com base nas competências do art. 30 da

      506 504 CR , visualizassem a oportunidade de cobrança de taxas pela utilização do espaço terrestre e

    COELHO, Sacha Calmon Navarro. MOREIRA, André Mendes. O Fistel e a Taxa de Fiscalização de

    Instalação – Ilegalidade de sua exigência pela mera prorrogação/renovação da licença de operação das estações

    505 telefônicas. In: Direito tributário das telecomunicações e tributação, cit., p. 396-397. 506 Para análise dos casos concretos, consultar artigo indicado na NR acima, p. 397-400.

      

    Art. 30. Compete aos Municípios: I - legislar sobre assuntos de interesse local; II - suplementar a legislação

    federal e a estadual no que couber; III - instituir e arrecadar os tributos de sua competência, bem como aplicar

    suas rendas, sem prejuízo da obrigatoriedade de prestar contas e publicar balancetes nos prazos fixados em lei;

      

    IV - criar, organizar e suprimir distritos, observada a legislação estadual; V - organizar e prestar, diretamente ou

    sob regime de concessão ou permissão, os serviços públicos de interesse local, incluído o de transporte coletivo,

    que tem caráter essencial; VI - manter, com a cooperação técnica e financeira da União e do Estado, programas

    de educação infantil e de ensino fundamental; VII - prestar, com a cooperação técnica e financeira da União e do

    Estado, serviços de atendimento à saúde da população; VIII - promover, no que couber, adequado pelo espaço aéreo voltadas às concessionárias, permissionárias e autorizadas de telefonia fixa

      507 e móvel .

      Sob o ponto de vista da efetividade da tributação, como alerta M ARCOS A NDRÉ

      508

      V C , as referidas cobranças estariam sendo feitas “não sobre uma ‘atividade

      INHAS ATÃO

      econômica’ em si considerada”, mas sim, “sobre o ‘desenvolvimento de uma atividade econômica’ – criação e manutenção de infraestrutura – cuja grande maioria dos sistemas fiscais procura estimular e não onerar”. A despeito dessa consideração, o Sistema Tributário Brasileiro, em virtude do próprio desenho federativo, com particularidade de ser composto também pelos Municípios, acaba tendo conotação arrecadatória, na medida em que os Entes Políticos necessitam de recursos financeiros para sua manutenção. Sendo assim, precisamos analisar qual o limite das competências Municipais em se tratando de uso de solo e espaço aéreo.

      Muitas normas Municipais instituídas com a finalidade de regular as vias públicas, o

      509

      subsolo e o espaço aéreo, tem feito uso da terminologia “preço público” para uma relação que, na verdade, se consubstancia em taxa. Isso é percebido mediante a análise dos preceitos aos quais ela (relação) é submetida, isto é, àquele regime essencial destinado aos tributos como salientamos nas Premissas, pois “qualificar-se uma receita pública como taxa ou preço é

      510 dizer se o regime jurídico que se lhe aplica é tributário ou não” . 511

      Ainda que parte da doutrina entenda que o serviço público só pode ser prestado mediante a cobrança de taxa, não vamos avançar nessa discussão teórica. Pensamos ser

      512

      possível sua cobrança também por preço público . Sendo assim, diferenciaremos, em poucas 507 palavras, taxas de preço público.

      

    Atualmente, com a Copa do Mundo de 2014 aproximando-se, é possível imaginar-se o que acontecerá, pois

    segundo a imprensa, só para atendimento do LTE – Long Term Evolution – que é a 4ª geração dos celulares, as

    “Cidades-sede da Copa precisarão de 9 mil licenças para instalação de antenas”. Disponível em:

    <http://www.mobiletime.com.br/25/02/2013/cidades-sede-da-copa-do-mundo-precisarao-de-9-mil-licencas-para-

    instalacao-de-

    antenas/327087/news.aspx?__akacao=1283516&__akcnt=0fe613de&__akvkey=8400&utm_source=akna&utm_

    medium=email&utm_campaign=MOBILE+TIME+News+-+25%2F02%2F2013+20%3A12>. Acesso em: 25

    508 fev. 2013.

      

    CATÃO, Marcos André Vinhas. Remuneração das municipalidades e infra-estrutura das operadoras de

    telecomunicação. In: Direito tributário das telecomunicações. São Paulo: IOB Thomson, 2004, p. 206 (205-

    509 229).

      

    Cf. BRIGAGÃO, Gustavo. FERREIRA, Rodrigo Damásio M. Da ilegalidade da cobrança da remuneração

    instituída pelos Decretos Municipais do Rio de Janeiro ns. 18.627, de 23.05.2000, 26.905, de 17.08.2006, e

    510 28.002, de 30.04.2007. In: Tributação dos serviços de comunicação. São Paulo: Noeses, 2009, p. 107-131. 511 ATALIBA, Geraldo. Hipótese de incidência tributária, cit., p. 168.

      Os preços públicos não são compulsórios como as taxas – ainda que dependam de previsão legal nos termos do art. 5º, II da CR/88 – sempre são cobrados em virtude de uma

      

    513

      relação negocial entre o Estado e o particular . Preço é a “contraprestação de uma prestação

      514 contratual livremente fixada entre as partes iguais” .

      515

      Leciona J OSÉ E DUARDO S OARES DE M ELO : “As taxas remuneram os serviços públicos previstos constitucionalmente e os prestados sob regime de direito público, observando normas e princípios tributários e administrativos.” Já, os preços públicos, ainda em suas palavras, “remuneram os serviços prestados sob o regime de direito privado, de conformidade com esquemas contratuais [...]”.

      À ilustração, temos as próprias tarifas – que são preços públicos – cobradas pelas empresas concessionárias de telecomunicação; pelas concessionárias de serviços de transporte, em que a adesão se dá por livre vontade daquele que pretende utilizar o serviço, distanciando-se muito da relação obrigacional que se forma em torno dos tributos.

      Os contratos administrativos firmados para a prestação dos serviços públicos de telecomunicações exigem das operadoras, para que se dê continuidade à prestação de serviço essencial, a expansão de sua rede, investimentos em infraestrutura e tecnologia, o que supõe – como já ocorria quando os serviços se encontravam sob monopólio – a utilização do espaço público municipal, porém, ampliou-se essa necessidade quando, como elemento condicional à manutenção do contrato de concessão, foram estipuladas metas para capilaridade da rede.

      Ocorrendo essas obras pelas empresas, evidencia-se uma necessidade de proteção aos bens públicos e seu uso deve ser regulado, mas resta saber a quem competiria essa regulação e quais seus limites, quando se trata de empresas e serviços de telecomunicação.

      

    serviços públicos mediante contraprestação ou pagamento de preços ou tarifas pelos usuários. Não for assim, que

    sentido terá cuidar de imunidade de impostos entre pessoas políticas, suas instrumentalidades, predicando a

    exclusão daquelas que cobram preços ou tarifas. O art. 175 completa a ordenação da matéria. Por meio desse

    artigo constitucional exige-se edição de lei que estabeleça um política tarifária segura em favor dos usuários.”.

    COELHO, Sacha Calmon Navarro. Curso de direito tributário brasileiro. 9.ed. Rio de Janeiro: Forense, 2008, p.

    513 466 (grifo do autor).

      

    Súmula STF nº 545: “Preços de serviços públicos e taxas não se confundem, porque estas, diferentemente

    daqueles, são compulsórias e tem sua cobrança condicionada a prévia autorização orçamentária, em relação à lei

    514 que as instituiu”.

      516

      Dentre os tipos de bens públicos determinados pelo art. 99 do Código Civil , os utilizados pelas empresas do setor em análise para instalarem a infraestrutura necessária à prestação dos serviços são os de uso comum do povo, tais como “rios, mares, estradas, ruas e praças”. Esses espaços públicos, consoante o art. 30 da CR, podem sujeitar-se a taxas em razão do exercício do poder de polícia municipal. Ocorre que a atividade estatal deve limitar- se, por exemplo, à análise dos projetos de lançamento de dutos, cabos e obras para instalação da infraestrutura, e não sobre o funcionamento de qualquer equipamento de telecomunicações. A preocupação deve ser concernente às questões urbanísticas, às eventuais implicações à saúde e segurança da sociedade, com base no Plano Diretor. Caberá ao Município estabelecer onde e como as obras podem ser realizadas; determinando o correto local de colocação das ERBs; evitando sobreposição de cabos no subsolo e similares.

      A taxa, em razão do poder de polícia que poderá ser instituída pelos Municípios, portanto, ostenta características de ato único, relativa ao licenciamento de construções e similares associados ao solo e espaço aéreo para: autorizar projetos e obras de instalação da infraestrutura (e não a instalação do equipamento), regular a fixação de postes e passagem de fios, limitar o distanciamento entre as ERBs por questões de saúde, ou seja, não existe a

      517 necessidade de ato contínuo que justifique a cobrança de taxa de fiscalização .

      Ao funcionamento das estações caberá cobrança de taxas – já abordadas TFI e TFF – pela União por meio da Anatel, o órgão competente para isso, seja por outorga constitucional, seja por ser o Ente composto de técnicos especializados nesses equipamentos que envolvem

      518 516 as telecomunicações .

      

    Art. 99. São bens públicos: I - os de uso comum do povo, tais como rios, mares, estradas, ruas e praças; II - os

    de uso especial, tais como edifícios ou terrenos destinados a serviço ou estabelecimento da administração

    federal, estadual, territorial ou municipal, inclusive os de suas autarquias; III - os dominicais, que constituem o

    patrimônio das pessoas jurídicas de direito público, como objeto de direito pessoal, ou real, de cada uma dessas

    517 entidades.

      

    “Esgotada essa análise e autorizada a instalação de um duto ou um cabo de fibra óptica, por exemplo, seja

    com a realização de obras ou não por parte do órgão encarregado, pode e deve a pessoa jurídica de direito

    público interno ser remunerado pelo custo do aparelho estatal disponibilizado ou empregado para a autorização,

    a licença e a implantação. Trata-se, portanto, de uma atividade que se encerra cada vez que um determinado

    projeto – uma licença, um estudo cartográfico – se consuma, com a efetivação de uma facilidade que permitirá,

    na maioria das vezes, a percepção de um novo serviço, mesmo que este seja de índole pública ou não”. CATÃO,

    Marcos André Vinhas. Remuneração das municipalidades e infra-estrutura das operadoras de telecomunicação.

    518 In: Direito tributário das telecomunicações. São Paulo: IOB Thomson, 2004, p. 219.

      

    “Ou seja, se é certo que todos os entes federativos (União, Estados, DF e Municípios) possuem competência

    para a instituição de taxas, tal capacidade é limitada em razão de sua competência. Em outras palavras, a União

    possui competência apenas para instituir taxas sobre as atividades reguladas no âmbito federal, assim como os

    Estados somente regulam as atividades de âmbito Estadual e os Municípios regulam as atividades de âmbito

      Desse modo, falar-se em cobrança de taxa de fiscalização instalação e de funcionamento pelos Municípios dos equipamentos das operadoras é invasão de competência, pois esse poder de polícia apenas a União tem capacidade de exercer. Por outro lado, os Municípios podem e devem realizar toda a organização do solo e dos espaços públicos, por meio de atos únicos que autorizem e controlem essas instalações, ou toda vez que as diligências nesse sentido forem necessárias.

      Apesar disso, vem ocorrendo outro equívoco elementar por parte dos Municípios – como a instituição de taxas por Decreto. Em se tratando realmente de taxas, elas devem dimensionar a atuação estatal. Contudo, por vezes os parâmetros definidos pelas normas municipais já são utilizados pelos impostos, afetando a determinação Constitucional do

      519

      art.145, § 2º: “As taxas não poderão ter base de cálculo própria dos impostos” , i.e., as taxas de polícia “cabem para cobrir os custos administrativos com o exercício do poder de polícia diretamente referido a certas pessoas que os provocam, ou o exigem, em razão de sua

      520 atividade” .

    possuírem competência tributária para a cobrança dos alvarás de localização e funcionamento das ERB não tem

    competência técnica de fiscalizar equipamentos relacionados ao setor de telefonia”. ARRUDA, Edson

    519 Benassuly. In: Tributação dos serviços de comunicação. São Paulo: Noeses, 2009, p. 67-68.

      

    SANTIAGO, Igor Mauler. As taxas e preços públicos cobrados das concessionárias de serviços públicos

      

    CAPÍTULO 6- REGIMES DIFERENCIADOS DE CUMPRIMENTO DAS

    OBRIGAđỏES ACESSốRIAS

    6.1. Notas sobre as espécies de constituição do crédito tributário

      521

      As formas de constituição do crédito estão previstas pelo Código Tributário Nacional e são denominadas por esse Diploma como modalidades de lançamentos. Concentrar-no-emos nessas espécies, todavia não se pode olvidar da alteração que sofreu a CR/88 por meio da Emenda Constitucional nº 45/2004, modificando a redação do art. 114,

      522

      dando competência para o Juiz do trabalho constituir as contribuições sociais . Ademais, o STJ tem entendido que o depósito do montante integral também constitui crédito, evitando a

      523 decadência .

      O lançamento direto ou de ofício está previsto no art. 142 do CTN, o qual determina:

      Compete privativamente à autoridade administrativa constituir o crédito tributário pelo lançamento [...] [para] verificar a ocorrência do fato gerador da obrigação correspondente, determinar a matéria tributável, calcular o montante do tributo devido, identificar o sujeito passivo e, sendo caso, propor a aplicação da penalidade cabível.

      De acordo com o dispositivo, seria possível concluir que a constituição do crédito por meio do lançamento só poderia ser realizada por autoridade administrativa. Todavia, o legislador instituiu mais duas modalidades de lançamento: o misto ou por declaração e o por 521 homologação, atribuindo parte ou totalidade da atividade de formação do crédito ao

      

    Apesar de utilizarmos a expressão constituição do crédito, por estar prevista pelo CTN, entendemos que o

    lançamento reveste natureza declaratória obrigação, que surgiu com a ocorrência do fato jurídico tributário. Cf.

    522 COSTA, Regina Helena. Curso de direito tributário: Constituição e Código Tributário Nacional, cit., p. 237.

    “Art. 114 – Compete à Justiça do Trabalho processar e julgar: [...] VIII a execução, de ofício, das

    contribuições sociais previstas no art. 195, I, “a”, e II, e seus acréscimos legais, decorrentes das sentenças que

    523 proferir; [...]”.

      

    “[...] 5. O depósito do montante integral encerra verdadeiro lançamento. É que o contribuinte calcula o valor

    do tributo e substitui o pagamento antecipado pelo depósito, por entender indevida a cobrança, hipótese em que a

    Fazenda, se aceito como integral o depósito, para fins de suspensão da exigibilidade do crédito, aquiesce

    expressa ou tacitamente com o valor indicado pelo contribuinte, e pratica ato que equivale à homologação fiscal

    prevista no art. 150, § 4º do CTN. Precedentes: AgRg no REsp. 1.005.012/SC, 2ª Turma, Rel. Min. ELIANA

    CALMON, DJU 10.11.08; AgRg no Ag. 1.054.184/SP, 2ª Turma, Rel. Min. MAURO CAMPBELL

    MARQUES, DJU 06.11.08; REsp. 962.379/RS, 1ª Sessão, Rel. Min. TEORI ALBINO ZAVASCKI, DJU Administrado, excetuando a determinação da privacidade da Administração Pública estabelecida no art. 142.

      Dessa forma, o lançamento de ofício ocorre quando o crédito é formalizado exclusivamente pela autoridade administrativa; no lançamento por declaração ou misto, há a participação tanto da Administração como do Administrado, mas atualmente não é um instrumento usado com frequência e; no lançamento por homologação, o mais comum, há atuação apenas do Administrado.

      Ressalte-se que no lançamento por homologação não existe a atividade administrativa de constituição do crédito. Quem o faz é o próprio contribuinte. E nem se diga que o ato administrativo seria a homologação, pois a homologação, seja expressa ou tácita, implica em ausência de lançamento de ofício, já que ela é a própria concordância da Administração com os valores a título de tributos informados pelo administrado.

      O lançamento, enquanto ato jurídico administrativo, resultado da aplicação da norma tributária a uma situação concreta, passou a existir em quantidade cada vez menor, fazendo

      524

      surgir o que hoje se denomina de “privatização da administração tributária” . Imagina-se que o Poder Público tenda à estabilidade, ou que ao menos não cresça na proporção dos sujeitos passivos, determinando que as legislações atribuam cada vez mais aos contribuintes a obrigação de expedir o ato introdutório da norma individual e concreta impositiva no sistema do direito positivo.

      Desse modo, crescem as obrigações acessórias – deveres instrumentais ou formais – do contribuinte, aumentando, por outro lado, o dever de vigilância do Poder Público. Como é cediço, a maioria dos tributos existentes prescinde do lançamento de ofício e a formalização do crédito ocorre mediante ato do particular, por meio do lançamento por

      525

      homologação, cuja disciplina encontra-se no artigo 150 do CTN . Sendo assim, ocorridos os eventos previstos em lei, os sujeitos passivos devem emitir a norma individual e concreta – pelo preenchimento de formulários para o cumprimento da obrigação acessória –, declarando o crédito tributário e, em seguida, proceder ao pagamento, extinguindo o liame obrigacional,

      524

    FERREIRO LAPATZA, José Juan apud HORVATH, Estevão. Lançamento tributário e autolançamento. São

    525 Paulo: Dialética, 1997, p. 71.

      

    “Art. 150. O lançamento por homologação, que ocorre quanto aos tributos cuja legislação atribua ao sujeito em nada interferindo o Poder Público que, ao menos em tese, permanece atento, numa posição meramente observadora e controladora da conduta dos administrados.

      Nesses tributos, para os quais o legislador elegeu o contribuinte para a declaração do crédito, o lançamento de ofício apenas surgirá na hipótese de a Administração verificar alguma irregularidade no cumprimento do dever instrumental, emitindo auto de infração.

      Tais acontecimentos: prevalência da modalidade do lançamento por homologação, consequente aumento no dever de vigilância e realização de lançamentos de ofício apenas em situações irregulares, só puderam assumir a posição que se encontram em virtude dos avanços tecnológicos, pois o encargo de constituir o crédito pelo contribuinte está cada vez mais informatizado, ou seja, o preenchimento manual dos formulários perdeu espaço para as declarações sistematizadas, conforme abordaremos na sequência.

      526

      

    6.2. A influência da telemática no atendimento aos deveres instrumentais

    e seus reflexos na fiscalização

      O uso da tecnologia e das facilidades oferecidas pelas telecomunicações voltadas ao cumprimento das obrigações acessórias dos tributos é uma realidade. Vivendo na Sociedade da Informação, onde prevalece o mundo digital, o Poder Público não poderia deixar de fazer uso de instrumento tão eficaz para auxiliar no cumprimento de suas funções. Cada vez mais há que se atentar ao processo de digitalização pelo qual passa o crédito tributário e os documentos que o compõem, pois, com isso, os Fiscos Federais, Estaduais e Municipais estão se preparando para a troca de informações e, com mais agilidade, identificar qualquer tipo de inconsistência tributária, realizando a fiscalização à distância.

      527

      A esse fenômeno denominamos informatização fiscal

      , movimento pelo qual o 526 cumprimento das declarações tributárias passa a ser feito eletronicamente e em layouts

    Telemática ou teleinformática ou teleprocessamento, como já definido no Capítulo 1, item 1.1 é, segundo

    P EDRO D E A LCANTARA N ETO “[...] o conjunto de tecnologias de transmissão de dados resultante da junção entre

    os recursos das telecomunicações (telefonia, satélite, cabos, fibras ópticas) e da informática (computadores,

    periféricos, softwares e sistemas de rede) que possibilitou o processamento, a compressão, o armazenamento e a

    comunicação de grandes quantidades de dados (nos formatos texto, imagem e som), em curto prazo de tempo,

    entre usuários localizados em qualquer ponto do planeta. [...] área do conhecimento humano que reúne um

    conjunto e o produto da adequada combinação das tecnologias associadas à eletrônica, informática e 527 telecomunicações”. previamente determinados – estipulando assim um mesmo formato para as informações –, possibilitando às Fazendas o armazenamento desses dados e a realização de cruzamentos. Com uso de uma mesma linguagem, a comunicação é facilitada, circunstância que, em breve, permitirá que as fiscalizações aconteçam on-line, sem a necessidade de deslocamento dos agentes fiscais às dependências das empresas.

      Foi nesse contexto telemático que o legislador brasileiro viu a oportunidade de tornar sua gestão tributária mais eficiente e legitimou sua pretensão, incluindo, na Constituição da República de 1988, o inciso XXII no artigo 37. O caput do referido artigo já determinava à administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios o atendimento aos princípios de legalidade, impessoalidade,

      528

      moralidade, publicidade e da eficiência . O inciso passou a permitir o compartilhamento dos dados fiscais entre os Entes Públicos, com fins à máxima realização do princípio da

      529 530 eficiência .

      Um importante instrumento criado com essa finalidade foi o Sped – Sistema Público

      531

      de Escrituração Digital , o qual tornará digital todo “lançamento” por homologação. O

      532

      Sped foi instituído pelo Decreto nº 6.022/2007 como parte do Programa de Aceleração do Crescimento (PAC 2007/2010), com o objetivo, conforme previsto no art. 2º de unificar as atividades de “[...] recepção, validação, armazenamento e autenticação de livros e documentos que integram a escrituração comercial e fiscal [...] mediante fluxo único, computadorizado, de informações”.

      

    administrativos eletrônicos, que sejam válidos dentro do sistema digital, e que produzam efeitos jurídicos aos dos

    atos tradicionais (cujo suporte físico é o papel). FERRAGUT, Maria Rita. Direito tributário eletrônico: uma

    528 realidade. In: Direito tributário eletrônico. São Paulo: Saraiva, 2010, p. 26.

      

    “Art. 37 – A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do

    Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade,

    publicidade e eficiência e, também, ao seguinte: [...]”. Com redação dada pela Emenda Constitucional nº

    529 19/1998.

      

    “XXII - as administrações tributárias da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, atividades

    essenciais ao funcionamento do Estado, exercidas por servidores de carreiras específicas, terão recursos

    prioritários para a realização de suas atividades e atuarão de forma integrada, inclusive com o

    compartilhamento de cadastros e de informações fiscais, na forma da lei ou convênio”. (grifo nosso).

    530 Incluído pela Emenda Constitucional nº 42/2003.

      

    Cabe lembrar, no entanto, que em 2001 foi acrescido o parágrafo único ao art. 199 do CTN dispondo que: A

    Fazenda Pública da União, na forma estabelecida em tratados, acordos ou convênios, já poderia permutar

    informações com Estados estrangeiros no interesse da arrecadação e da fiscalização de tributos. (“Art. 199. A

    Fazenda Pública da União e as dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios prestar-se-ão mutuamente

    assistência para a fiscalização dos tributos respectivos e permuta de informações, na forma estabelecida, em

    531 caráter geral ou específico, por lei ou convênio”).

      

    Vide: Sped Fiscal e a informatização do “lançamento por homologação”. In: Direito tributário eletrônico, cit.,

      Esse artigo resume bem as intenções das Fazendas em criar um grande banco de dados com as informações dos contribuintes, analisando-os da forma que melhor atender aos seus interesses, respeitando, evidentemente, o dever de sigilo. Sendo assim, deve-se prezar pela veracidade das informações enviadas, por meio do cumprimento dos deveres instrumentais, para que estejam no formato e conteúdos exigidos pelo Fisco, pois a recepção dos arquivos pelo Fisco configura o lançamento por homologação e isso basta para que o tributo seja devido, evitando autos de infração, que por sua vez resultam na impossibilidade de renovação de Certidões Negativa e impedimento de participação de licitação, etc., além de, em algumas situações, imediato encaminhamento de débitos para inscrição em Dívida Ativa.

      Cada vez mais o fenômeno da incidência tributária formaliza-se pelo próprio contribuinte, isto é, pelo lançamento por homologação que é a modalidade que prevalece no ordenamento jurídico brasileiro. Há que se atentar que os documentos básicos também estão sendo digitalizados, não apenas o dever instrumental último, isto é, aquele que determina o montante devido a título de tributo, mas todos os dados que o compõem, a começar pela Nota Fiscal Eletrônica, depois pelas informações contábeis, etc., facilitando o confronto e conferência dos dados fornecidos.

      As empresas de telecomunicações, além de se submeterem a todo esse regime geral de cumprimento das obrigações acessórias, são exemplo de segmento de quem há muito são exigidos dados de forma eletrônica, especialmente após a privatização. As próprias características do setor prestigiam essa necessidade, pois contemplam muitos consumidores e grande volume de dados na formatação das chamadas e, por via de consequência, na base de cálculo, principalmente quando se fala em ICMS. É nele que as peculiaridades na forma de apuração e apresentação dos deveres instrumentais se encontram.

      Importante aspecto também é a forma de cumprimento das obrigações acessórias exigidas para as contribuições administradas pela Anatel e pela ANCINE, enquanto entidades paraestatais.

    6.3. Regime especial do Convênio ICMS nº 126/98

      A Constituição Federal de 1967/69, já dispunha que a União, mediante o veículo introdutor Lei Complementar, poderia conceder isenções de impostos estaduais. Com esse objetivo, em 1975 foi editada a Lei Complementar nº 24, instruindo que as isenções se dariam

      533 por meio da celebração de convênios entre os Estados e o Distrito Federal.

      Adveio a Constituição da República de 1988 e estabeleceu que caberia à Lei Complementar regulamentar os impostos nela previstos, inclusive o ICMS, estabelecendo normas gerais para definir os fatos geradores, bases de cálculo e contribuinte, consoante art.

      146, III, a. Também que Lei Complementar prescreveria a forma como os Estados e o Distrito Federal deliberariam sobre as isenções, incentivos e benefícios fiscais, no que se referisse ao ICMS, como consta no art. 155, § 2º, XII, alínea “g”.

      Quanto ao art. 146, III, a, o constituinte originário incluiu o § 8º, no artigo 34, do ADCT – Ato das Disposições Constitucionais Transitórias, com a seguinte ordem:

      § 8º – Se, no prazo de sessenta dias contados da promulgação da Constituição não for editada lei complementar necessária à instituição do 534 imposto de que trata o art. 155, I, b , os Estados e o Distrito Federal, mediante convênio celebrado nos termos da Lei Complementar nº 24, de 7 de janeiro de 1975, fixarão normas para regular provisoriamente a matéria.

      Rapidamente foi criado o Convênio ICMS nº 66/88, que atendendo às especificações da LC nº 24/75, vigorou até a edição da Lei Complementar nº 87/96, exercendo o papel regulamentar do ICMS.

      Para regular a forma como, mediante deliberações ou acordos celebrados dos Estados e do Distrito Federal, isenções, incentivos e benefícios fiscais seriam concedidos e revogados, com vistas ao tratamento destas matérias fiscais com repercussão além dos limites de cada unidade federativa, dentre eles, redução da base de cálculo; devoluções de tributos; concessão de créditos presumidos; quaisquer outros incentivos que resultem da redução ou eliminação do ICMS; prorrogações e extensões das isenções, estipulado pelo art. 155, § 2º, XII, g da CF/88, houve recepção da Lei Complementar nº 24/75, conforme parágrafos do art. 34 da ADCT que, em suma, asseguram a aplicação da legislação anterior, desde que não seja incompatível com o novo e vigente sistema tributário nacional, que nada mais é que a essência do princípio da recepção.

      Nos termos da LC nº 24/75, para o atendimento às finalidades, deve-se seguir alguns procedimentos, assim, as deliberações deveriam ser feitas por meio de reuniões com representantes de todos os Estados e com a maioria dos Estados presentes, tudo a partir de um Regimento, normatizando o funcionamento das reuniões, devendo para isso também ser editado um Convênio – o que se concretizou pelo Convênio ICMS nº 133/97.

      Ao Colegiado, estabelecido pela LC nº 24/75, denominou-se CONFAZ – Conselho Nacional da Política Fazendária, o qual se reúne periodicamente até hoje. A ratificação ou não dos Convênios celebrados dar-se-á por meio do Decreto do Governador, ou seja, por ato do poder executivo (art. 4º), devendo ser publicado, pela respectiva Unidade da Federação, no prazo de 15 (quinze) dias. Esta é uma prática comum até os dias de hoje.

      A doutrina há muito entende que deveria haver Decreto Legislativo editado pela Assembleia Legislativa no caso dos Estados e Câmara Legislativa para o DF, alegando, com toda razão, desatendimento ao princípio da legalidade tributária, onde quem tem poder para criar tributos, tem também para tratar, especialmente das isenções, o que poderia ser feito apenas por lei ou instrumento a ela equiparado. Convênios de ICMS são meros acordos entre unidades federadas, não poderiam criar isenções.

      Não obstante essa importante ressalva, que tem fomentado a “guerra fiscal”, a feição que trataremos a partir do Convênio ICMS nº 126/98 não envolve enunciados isentivos, mas sim procedimentos para a apuração do ICMS de forma diferenciada, configurando um Regime Especial, isto é, um benefício, que evidentemente pode ser tratado por meio de Convênio.

      Antes de partimos para a análise desse Regime Especial em telecomunicações, importante registrar que aos Convênios não está autorizado cuidar de assuntos alheios à

      535

      isenção, benefícios e incentivos fiscais, a exemplo do Convênio ICMS nº 69/98 que, fora de sua alçada, acabou efetuando definição do conceito de telecomunicações, indo ao encontro das determinações constitucionais, devendo ser retirado do sistema.

      

    536

      Segundo R

      ICARDO F ERREIRA B OLAN : “Os regimes especiais apresentam-se como um plexo de regra que constituem exceções às normas gerais atinentes ao ICMS e a o IPI”.

      Tendo por objetivo “imprimir maior operacionalidade à arrecadação e fiscalização desses impostos [...] visam a facilitar ou compelir a observância da legislação tributária”.

      Quanto ao ICMS, como exemplo, temos o art. 71 da Lei do ICMS de São Paulo, Lei nº 535 6.374/89, dispondo que em casos especiais, e com o objetivo de facilitar ou compelir a

      

    Cláusula primeira Os signatários firmam entendimento no sentido de que se incluem na base de cálculo do

      

    ICMS incidente sobre prestações de serviços de comunicação os valores cobrados a título de acesso, adesão,

    ativação, habilitação, disponibilidade, assinatura e utilização dos serviços, bem assim aqueles relativos a serviços observância da legislação tributária, as autoridades podem determinar, a requerimento do interessado ou de ofício, a adoção de regime especial para o cumprimento das obrigações fiscais.

      Além das facilidades para a administração tributária em seu papel fiscalizador, nota-se que os regimes especiais podem ser compelidos nos casos de contribuintes que recorrentemente apresentarem problemas. Há, portanto, duas circunstâncias para sua instituição: a pedido do contribuinte ou de ofício, característica que os diferencia e permite a segregação em duas espécies básicas “regimes especiais consensuais e regimes especiais de

      537 ofício” .

      Os consensuais a pedido do contribuinte, com o objetivo de operacionalizar de forma mais eficiente o cumprimento das obrigações principal e acessória. Quanto ao regime de ofício, “são impingidos unilateralmente pela Administração Estadual em caso de retinência do

      538 contribuinte no recolhimento do ICMS devido” .

      Não parece se enquadrar em uma dessas modalidades o Regime Especial, na área do

      ICMS, para prestações de serviços públicos de telecomunicações, instituído pelo Convênio

      ICMS nº 126/98. Ele está mais próximo da permissão contida no art. 387 do Decreto nº 7.212/201 – RIPI – pelo qual a SRF poderá autorizar a adoção de regimes especiais para a emissão e escrituração de documentos e livros fiscais, emitidos por processo manual, mecânico ou por sistema de processamento eletrônico de dados.

      É sobre isso que essencialmente dispõe o Convênio ICMS nº 126/98, um regime especial voltado ao cumprimento de obrigações acessórias, ajustado às peculiaridades do

      ICMS-Comunicação e, nesse sentido, visa a conceder operacionalidade ao cumprimento das obrigações facilitando também a fiscalização pela Administração Fazendária. Criando-se exceções ao regime tributário geral de cumprimento de deveres instrumentais, adequando-se mais à realidade do setor envolvido.

      Posto isso, apresentaremos as principais características desse Regime Especial, na ordem de seus enunciados.

      6.3.1. Empresas beneficiadas

      Em sua Cláusula Primeira, o Convênio estabelece uma exigência que gera discussão,

      539

      determinando que somente as empresas que estejam relacionadas em Ato Cotepe – no caso Ato Cotepe nº 10/2008 – é que poderão fazer jus ao regime diferencial para cumprimento de obrigações acessórias, pois estaria ferindo o princípio da igualdade, sendo discriminatório dentro do próprio setor.

      Como se observa pela relação contida no Ato Cotepe, não é qualquer modalidade de serviços – e o parâmetro adotado aqui é o estabelecido pela Anatel – que eles recepcionam e, embora esteja claro que as modalidades relacionadas são: STFC, SMC e SMP, os critérios não. Não se compreende o motivo jurídico, em consonância com o princípio da igualdade, que justifique a adoção dessa desigualdade. O Convênio ordena que as empresas que não constem no Ato Cotepe devem observar as normas previstas pela legislação tributária pertinente. Quem se sentir prejudicado com essa determinação pode recorrer ao judiciário.

      6.3.2. Inscrição estadual centralizada por Unidade Federativa

      A Cláusula Segunda e seus parágrafos estabelecem que a empresa de telecomunicações, para cada unidade da federação que prestar os serviços, ou seja, em cada Estado que mantiver a prestação de serviços de telecomunicações, deverá possuir apenas um de seus estabelecimentos inscritos, ainda que possua outros estabelecimentos no Estado. Ocorre, com isso, a facilidade de centralizar, nessa única inscrição estadual, a escrituração e o recolhimento do ICMS correspondente.

      Relativamente à impressão e emissão das NFSC e NFST, o § 4º, da Cláusula Quinta, também permite a realização de forma centralizada, ou seja, ainda que a empresa de telecomunicações tenha filais por todo o Brasil, pode eleger um estabelecimento centralizador para essa operacionalização, desde que cumpra todos os requisitos do Convênio ICMS nº 126, e que os dados relativos ao faturamento de todas as unidades federadas de atuação da empresa prestadora de serviço de telecomunicação sejam colocados à disposição, de maneira discriminada e segregada por unidade da Federação, inclusive em meio eletrônico, à unidade federada solicitante, conforme dispuser a legislação estadual.

      Observe-se que isso só é possível se as operações envolverem exclusivamente prestação de serviços. Caso existam operações com mercadorias, pode ser exigido, a critério de cada unidade federada, a inscrição do cadastro de contribuintes de todos os estabelecimentos. Isso porque, pela regra do ICMS, cada estabelecimento do mesmo contribuinte é autônomo, no tocante ao cumprimento das obrigações principal e acessórias do imposto.

    6.3.3. Estorno do imposto em caso de cancelamento nas notas fiscais

      O § 3º, da Cláusula Terceira, determina os critérios para a recuperação do ICMS nos casos em que as NFST e NFSC sejam canceladas por terem sido emitidas indevidamente ao

      540

      cliente, devendo, concomitantemente, observar as determinações do § 4º , e em qualquer outra situação deverá, além de apresentar arquivo nos moldes do § 4º, protocolar pedido de autorização para recuperação de crédito e aguardar resposta.

      É possível ocorrer problemas técnicos nas centrais de telecomunicações e, consequentemente, faturamentos indevidos, ou mesmo problemas involuntários ocasionados pelo manuseio ou pelo próprio sistema de faturamento, que são facilmente identificados pelo usuário, com direito à contestação dos valores e devolução, caso já tenham sido pagos. Essas são as situações que entendemos se enquadrar na primeira hipótese de recuperação do crédito.

      Pode ocorrer que a empresa, por mera liberalidade, decida acatar, sem que se comprovem problemas técnicos ou erro de faturamento, a contestação dos valores cobrados em conta telefônica. Nesses casos, não é possível que o ICMS seja estornado, pois o serviço foi prestado e, tendo em vista que no ICMS o fato gerador é a prestação de serviços, eventuais acertos financeiros não prejudicam a subsunção da norma tributária. Se isso fosse permitido,

      540

    “§ 4° – Para identificar e comprovar o recolhimento indevido do imposto, nas situações previstas nos incisos I

    e II do § 3°, o contribuinte deverá apresentar arquivo eletrônico, conforme leiaute e manual de orientação

    descritos em Ato COTEPE, contendo, no mínimo, as seguintes informações: I - CNPJ ou CPF, inscrição

    estadual, nome ou razão social e número do terminal telefônico do tomador do serviço; II - modelo, série,

    número, data de emissão, código de autenticação digital do documento, valor total, valor da base de cálculo do

      

    ICMS e valor do ICMS da nota fiscal objeto do estorno; III - número do item, código do item, descrição do item,

    valor total, valor da base de cálculo, valor do ICMS destacado na nota fiscal objeto do estorno; IV - Valor do

      

    ICMS recuperado conforme inciso I do § 3º ou a recuperar conforme inciso II do § 3º, por item do documento toda a inadimplência poderia ser retirada da base de cálculo do ICMS, o que se sabe não é

      

    541

    possível, não obstante as tentativas da doutrina .

      Recentemente, em substituição a todos o procedimento de estorno de débitos previsto pelo Convênio ICMS nº 126, bem como a qualquer outra sistemática de repetição de indébito de mesma natureza vigente, foi estabelecido um Crédito presumido de 1% (um por cento) do valor dos débitos de ICMS relacionados à prestação de serviços de telecomunicação, cujo documento fiscal seja emitido em via única, nos termos do Convênio ICMS nº 115/03 – o

      

    hash code –. Essa autorização foi dada pelo Convênio ICMS nº 56/12, mas que depende de

      termos de acordo a ser realizado com cada unidade federada, excetuando-se os Estados do Mato Grosso do Sul e de Rondônia.

    6.3.4. Emissão das NFSTs e NFSCs em via única

      A Cláusula Quinta autorizou a emissão das NFST e NFSC por sistema eletrônico de processamento de dados em via única, desde que observadas as exigências do Convênio

      ICMS nº 57/1995 e do Convênio ICMS nº 115/2003. Aquele convênio é o SINTEGRA, obrigação comum dos contribuintes de ICMS, que trata da emissão de documentos fiscais e da escrituração de livros fiscais por contribuinte usuário de sistema eletrônico de processamento de dados. Esse, explicaremos no item subsequente.

      O Convênio ICMS nº 143/2006, que instituiu a Escrituração Fiscal Digital, deixa a critério das Unidades da Federação a dispensa da exigência do Convênio ICMS nº 57/95 (SINTEGRA), conforme § 2º da cláusula terceira, nesses termos: “O contribuinte obrigado à EFD, a critério da unidade federada, fica dispensado das obrigações de entrega dos arquivos estabelecidos pelo Convênio ICMS 57/95”. São Paulo foi um dos Estados que adotou esse procedimento, tendo inserido o § 1º-A na Portaria CAT nº 32/1996, com efeitos desde 1º de

      542 janeiro de 2010 .

      O Convênio também instituiu o diferimento do ICMS, como consta na Cláusula Décima Primeira, nos casos de interconexão, ou seja, para os casos em que ocorre 541 remuneração de redes entre as operadoras, o que foi objeto de análise no item 4.3.1.2 sob a

      

    Cf. NOGUEIRA, Ruy Barbosa. ICMS e a prestação onerosa de serviço de comunicação não paga. In: Revista

    542 dialética de direito tributário nº 78. São Paulo, Dialética, 2002.

      óptica do FUST, onde explicamos que, na relação jurídica dos contratos de interconexão, haverá uma operadora credora, a qual irá auferir a receita de interconexão pela cessão de sua rede e uma operadora devedora, pois seu usuário originou chamada que foi completada com uso da rede da operadora credora. A operadora credora emitirá Nota Fiscal de Serviços de

      

    Telecomunicações – NFST – para cobrar o seu uso de rede, ao passo que a devedora será a

      responsável pela emissão da NFST para seus clientes/usuários e por efetuar o repasse do valor de interconexão à operadora credora.

      À NFST emitida para cobrança do uso de rede, é que ocorrerá o diferimento do ICMS, de modo que, nesse caso, o imposto não deverá ser destacado, pois seu recolhimento fica transferido para o momento subsequente.

    6.3.5. Do faturamento conjunto ou cobilling

      O último ponto que entendemos importante, após termos tratado de quase todo o Convênio, é a permissão ao faturamento conjunto, também denominado cofaturamento ou

      

    cobilling , principalmente pelos efeitos que geram aos cumprimentos das obrigações acessórias

    do ICMS.

      Ele surgiu em decorrência da possibilidade de escolha da empresa para a realização das chamadas de longa distância. Visando à competição, a Anatel determinou às operadoras a abertura de suas redes para que os clientes/usuários dos serviços de telecomunicações pudessem escolher o CSP – Código de serviço de prestadora – independentemente da empresa contratada para a prestação de serviços de chamada local. Sendo assim, os milhões de assinantes da Telefônica poderiam utilizar outra operadora para realizar suas chamadas interurbanas e internacionais.

      A dificuldade que se colocou foi no faturamento e também na cobrança, pelas prestadoras de longa distância nacional e internacional, dos clientes a priori da Telefônica, no exemplo exposto. Diante de muitos interesses, especialmente quanto à necessidade de troca de cadastro para que a emissão do documento fosse possível, dentre outros controles, a Anatel, buscando a simplificação desse processo para os serviços de telecomunicação, instituiu o cofaturamento obrigatório entre as empresas por meio do art. 85 do Regulamento do STFC, Resolução nº 426/2005, bem como pelo Regulamento do SMP, vide art. 46 da Resolução nº

      Envolvendo documento fiscal, a determinação da Anatel foi corroborada pelas Autoridades Fazendárias com a introdução, ao Convênio ICMS nº 126/98, da Cláusula Décima Primeira, que permitiu a adoção do regime de cofaturamento desde que as NFST ou NFSC se referissem ao mesmo usuário e ao mesmo período de apuração, e para as empresas relacionadas no Ato COTEPE nº 10/08, de 23 de abril de 2008, ou quando ao menos uma das empresas envolvidas estivesse relacionada no referido ato, podendo uma das partes ser empresa prestadora de Serviço Móvel Especializado - SME ou Serviço de Comunicação Multimídia - SCM, exigindo os seguintes procedimentos:

      a) requerer, conjunta e previamente, à repartição fiscal a que estiverem vinculadas autorização para adoção dessa sistemática; b) adotar subsérie distinta para os documentos fiscais emitidos e impresso;

      c) informar, conjunta e previamente, à repartição fiscal a que estiverem vinculadas, as séries e as subséries das notas fiscais adotadas para este tipo de prestação, indicando para cada série e subsérie, a empresa emitente e a empresa impressora do documento, assim como, qualquer tipo de alteração, inclusão ou exclusão de série ou de subsérie adotadas, na forma definida na legislação de cada unidade federada;

      d) O documento impresso conjuntamente será composto pelos documentos fiscais emitidos pelas empresas envolvidas, na prática, são duas notas fiscais distintas no mesmo papel, basta observarmos uma conta da Telefônica de alguém que tenha utilizado a Embratel – CSP 21 – para a realização de uma chamada interurbana. As notas diferentes, cada qual com seu cabeçalho, dados, número, série e subséries próprias, a única coincidência é do cliente; e) A empresa responsável pela impressão do documento fiscal nessa sistemática, no prazo previsto para a apresentação do arquivo magnético descrito no Convênio ICMS nº

      115/03, deverá apresentar, relativamente aos documentos por ela impressos, arquivo texto, conforme leiaute e manual de orientação descrito em Ato Cotepe, contendo, no mínimo, as seguintes informações: I - da empresa impressora dos documentos fiscais: a razão social, a inscrição estadual e o CNPJ; II - da empresa emitente dos documentos fiscais: a razão social, a inscrição estadual e o CNPJ; III - dos documentos impressos: período de referência, modelo, série ou subsérie, os números inicial e final, o valor total: dos serviços, da base de cálculo, do

      ICMS, das Isentas, das Outras e de outros valores que não compõem a base de cálculo; IV - obrigatoriedade da entrega desses arquivos persiste mesmo que não tenha sido realizada prestação no período, situação em que os totalizadores e os dados sobre os números inicial e final das Notas Fiscais de Serviços de Telecomunicação - NFST ou Notas Fiscais de Serviços de Comunicação - NFSC, por série de documento fiscal impresso, deverão ser preenchidos com zeros. Além disso, a critério de cada unidade federada, o arquivo texto definido no § 4º desta cláusula, poderá ser substituído por planilha eletrônica com a mesma formatação de campos e leiaute definido no Ato Cotepe; e

      f) A empresa responsável pela impressão do documento fiscal também deverá enviar, à empresa que contratou seu cofaturamento, os arquivos fiscais, contendo todos os dados necessários e suficientes, para que a ela consiga importar todas as informações em seus sistemas e consiga cumprir com todas as obrigações relativas ao seu faturamento, não apenas para fins de ICMS, pois pode ocorrer casos em que 90% da operação de empresa detentora de CSP se dê com a utilização do cofaturamento.

      

    6.4. Convênio ICMS nº 155/03: o hash code e seus procedimentos para

    impressão dos documentos fiscais em via única

      O Convênio ICMS nº 115/2003 foi instituído para uniformizar e disciplinar a emissão, escrituração, manutenção e prestação das informações dos documentos fiscais quando emitidos em via única, por sistema eletrônico de processamento de dados, para contribuintes prestadores de serviços de comunicação e fornecedores de energia elétrica.

      A principal característica apresentada é a validação dos documentos ficais com uso de chaves de codificação digitais, os hash codes, gerados a partir do algoritmo MD5 – Message

      

    Digest 5 –, assim como sua manutenção em mídias ópticas não regraváveis como CD-R ou

    543 DVD-R .

      De acordo com a Cláusula Primeira e, para as empresas que pretendam emitir documentos fiscais em via única eletronicamente para a prestação de serviços que envolvam 543 as telecomunicações, dentre eles a NFSC mod. 21, a NFST, mod. 22 e qualquer outro documento que compreenda essa prestação desses serviços, deverão obedecer às regras desse Convênio.

      O Parágrafo único da referida Cláusula estabelece que, a critério de cada unidade federada, poderá ser estabelecida a obrigatoriedade da emissão em via única da NFCS e NFST para os contribuintes prestadores de serviços de comunicação, isto é, pode deixar de ser uma alternativa e ser uma obrigação, não obstante tenha sido deixado à escolha pelo Convênio

      544 ICMS nº 126/98 .

      Se o contribuinte decidir atender às determinações do Convênio, poderá ser dispensado da AIDF – Autorização para Impressão de Documentos Fiscais –conforme a vontade de cada Estado; deverá, em substituição à segunda via do documento fiscal, cuja impressão é prescindível, gravar as informações constantes da primeira via do documento fiscal até o 5º dia do mês subsequente do período de apuração em meio eletrônico não regravável; e as notas/documentos fiscais deverão ser numerados em ordem crescente e consecutiva, de 1 a 999.999.999, reiniciando-se a numeração a cada período de apuração. Entenda-se o período em questão como aquele relativo à apuração do ICMS do contribuinte,

      545 que a princípio, é mensal .

      A autenticidade da via eletrônica – gravada em disco óptico não regravável – será conferida pela chave de codificação digital, ou hash code, que é um cálculo gerado por programa de informática desenvolvido especificamente para a autenticação de dados

      546

      informatizados, com uso do algoritmo MD5 , de duas maneiras: 1º) Com base nos seguintes dados constantes do documento fiscal: a) CNPJ ou CPF do destinatário ou do tomador do serviço; b) número do documento fiscal; c) valor total da nota; d) base de cálculo do ICMS; e) valor do ICMS; e, 2º) Com base em todas as informações do documento fiscal gravadas em 544 meio eletrônicos, conforme Cláusula terceira.

      

    O Convênio ICMS nº 126/98, em sua Cláusula quinta, autoriza o uso do Convênio ICMS nº 115/03 que, caso

    não faça essa opção, deverá observar: “§ 1º Na hipótese de emissão e impressão simultânea do documento fiscal,

    a empresa deverá observar as disposições do Convênio ICMS 58/95, de 28 de junho de 1995, dispensada a

    exigência da calcografia (talho doce) no papel de segurança; § 2º Poderá ser dispensada a exigência do

    formulário de segurança, conforme dispuser a legislação de cada unidade federada; § 3º As informações

    constantes nos documentos fiscais referidos nesta cláusula deverão ser gravadas, concomitantemente com a

    emissão da primeira via, em meio magnético óptico não regravável, o qual será conservado pelo prazo previsto

    545

    na legislação de cada unidade federada para ser disponibilizado ao fisco, inclusive em papel, quando solicitado”.

      

    Vide: Portaria CAT São Paulo nº 79/03 Perguntas & Respostas. Disponível em:

    546 <http://www.fazenda.sp.gov.br/download/cat7903/perguntas_respostas.pdf>. Acesso em: 23 fev. 2013, p. 6-7.

    Vide: Anexo Único. Manual de Orientação. Convênio ICMS nº 115/2003. Item: 11.7. MD5 - Message Digest

    5. 11.7.1. O MD5 é um algoritmo projetado por Ron Rivest da RSA Data Security e é de domínio público. A

      Portanto, o hash code é usado para: autenticar a via impressa das notas fiscais; efetuar a vinculação entre o documento fiscal emitido e as informações mantidas eletronicamente; e, vincular as duas hipóteses acima (notas fiscais emitidas e informações gravada), na medida em que é gerada outra chave de codificação digital calculada a partir de todas as informações

      547 do documento fiscal e não apenas a partir de alguns itens .

      A gravação em meio óptico não regravável não dispensa a obrigatoriedade de envio mensal dessas informações ao Fisco, por meio de acessos eletrônicos que são colocados à disposição das Secretarias das Fazendas aos contribuintes. Ainda há outros procedimentos a serem observados, principalmente quanto aos layouts, para que os sistemas mantenham um mesmo padrão de linguagem e possam se comunicar, consoante Cláusula Quarta e Manual de Orientação no Anexo Único.

      Insta destacar que se trata de um importante recurso de fiscalização e garantia de manutenção de dados, mas que ainda requer muito aperfeiçoamento – tanto das operadoras, como do próprio Convênio – em virtude das peculiaridades que o dia a dia das empresas de telecomunicações apresenta, como com os clientes pré-pagos com inconsistência de cadastro; modificação de endereço do cliente no mesmo mês, dentre outros.

      

    6.5. Das obrigações tributárias perante a Anatel, Minicom e a ANCINE e o

    instituto da parafiscalidade

      No campo das contribuições de intervenção no domínio econômico: FUST, FUNTTEL e CONDECINE, devidas pelas empresas prestadoras dos serviços de

      548

      telecomunicações observa-se o fenômeno da parafiscalidade . Ela se apresenta quando os poderes de controle, fiscalização e administração do tributo são transferidos a terceiros, pela 547 própria lei instituidora do tributo. “Quaisquer espécies tributárias podem ser objeto de

      

    BICHARA, Luiz Gustavo A. S. CURY, Thiago de Vasconcellos Chaer. Convênio ICMS nº 115/03:

    dificuldades na utilização dos hash codes e a inconstitucionalidade das possíveis penalidades. In: Tributação nas

    548 Telecomunicações , cit., p. 310-311.

      

    Convém distinguir a parafiscalidade – relativa à capacidade tributária ativa como explicaremos –, a

    fiscalidade e a extrafiscalidade – que estão relacionadas à competência tributária. Quando a doutrina fala em

    fiscalidade, ela está considerando aqueles tributos criados exclusivamente para o abastecimento dos órgãos

    públicos, sem que outros interesses estejam envolvidos. Por outro lado, quando as regras de determinados

    tributos que estabeleçam, com clareza, setores e situações em condição diferenciada, às quais dispensa algum parafiscalidade, embora as contribuições do art. 149 CR, por sua natureza finalística, revelem-

      549 se mais apropriadas a essa delegação” .

      Com efeito, não se pode confundir competência tributária e capacidade tributária ativa. Evidentemente, apenas os Entes Políticos — União, Estados, Distrito Federal e Municípios — dispõem de competência tributária, sendo as únicas dotadas de permissão para produzir inovações na ordem jurídica. Quando abordamos a competência tributária, em suma, explicamos que exercê-la envolve criar leis fiscais e regular sua operacionalidade.

      A regra é que capacidade tributária ativa está pressuposta ao Ente competente de instituição do tributo, isto é, às pessoas políticas a quem se outorgou a faculdade de expedir leis fiscais, atribuiu-se o privilégio de serem sujeitos ativos de relações jurídicas em matéria tributária. Sendo a União competente para criar as Contribuições de Intervenção no Domínio Econômico em comento: FUST, FUNTTEL e NOVA CONDECINE ou CONDECINE- Telecom ela seria, em princípio, a pessoa capaz de completar a relação jurídica de cunho tributário, na condição de titular do direito subjetivo de exigir as referidas contribuições. Ocorre que, na instituição desses gravames, contudo, indicou sujeitos ativos diferentes, transferindo sua originária capacidade tributária ativa para a Anatel, o Minicom e à ANCINE, respectivamente.

      Sendo assim, quando a lei indicar sujeito ativo diferente do portador da competência

      

    550

      impositiva, é preciso analisar duas situações : “a) o sujeito ativo, que não é titular da

      551

      competência, recebe atribuições de arrecadar e fiscalizar o tributo [...] mas não fica com o produto arrecadado, isto é, transfere os recursos ao ente político;” ou “b) o sujeito ativo indicado recebe as mesmas atribuições do item a, acrescidas da disponibilidade sobre os valores arrecadados, para que os aplique no desempenho de suas atividades específicas”. Na situação (b) fica consubstanciada a parafiscalidade. Noutra palavras, ela ocorre quando “[...] a lei tributária nomear sujeito ativo diverso da pessoa que a expediu, atribuindo-lhe a disponibilidade dos recursos auferidos, tendo em vista o implemento de seus objetivos peculiares”.

      É nessas condições que se encontra o FUST, que de acordo com os artigos 4º e 5º da Lei nº 9.998/2000, transfere a competência à Anatel para “[...] implementar, acompanhar e 549 fiscalizar os programas, projetos e atividades que aplicarem recursos do Fust”. 550

    COSTA, Regina Helena. Curso de direito tributário: Constituição e Código Tributário Nacional, cit., p. 67.

      No caso do FUNTTEL, observa-se uma atribuição mista, pois seu artigo 2º determina que o Fundo para o Desenvolvimento Tecnológico das Telecomunicações será administrado por um Conselho Gestor, constituído pelos seguintes membros: I – um representante do Ministério das Comunicações; II – um representante do Ministério da Ciência e Tecnologia;

      III – um representante do Ministério do Desenvolvimento, Indústria e Comércio Exterior; IV

    • – um representante da Agência Nacional de Telecomunicações – Anatel; V – um representante do Banco Nacional de Desenvolvimento Econômico e Social – BNDES; e, VI – um representante da Empresa Financiadora de Estudos e Projetos – Finep.

      Nos demais dispositivos da Lei, podemos destacar uma prevalência das atribuições do Minicom como: o Conselho Gestor será presidido pelo representante do Ministério das Comunicações e decidirá por maioria absoluta; prestará todo o apoio técnico, administrativo e financeiro, ademais, por meio da Resolução nº 2, de 20 de março de 2001, editado pelo Conselho Gestor, foi aprovado o Regulamento da Arrecadação das Contribuições ao FUNTTEL, onde, ficou atribuído ao Ministério das Comunicações “a gestão do recolhimento do FUNTTEL, assegurando o cumprimento da legislação pertinente”. Por isso, é comum se atribuir a parafiscalidade ao Minicom no caso do FUNTTEL. Oportuno lembrar que todas as decisões do Conselho Gestor saem publicadas pelo Ministério das Comunicações.

      Quanto à CONDECINE-Telecom e às demais hipóteses de incidência da CONDECINE, a atribuição para arrecadar, fiscalizar e gerir os fundos é da ANCINE, nos termos do art. 38, II, da Medida Provisória nº 2.228-1/2001, salvo na hipótese do parágrafo

      552

      único do art. 32 , que fica sob a responsabilidade da Secretaria da Receita Federal, por envolver remessas ao exterior.

      Abaixo, relataremos os nortes para o cumprimento das obrigações acessórias das contribuições, com uma abordagem sucinta dos itens que pensamos seremos os principais, com vistas a facilitar o atendimento do comando da norma tributária desses gravames.

      Além disso, ainda que existam obrigações a serem cumpridas por parte da Anatel, Conselho Gestor e ANCINE no tocante à prestação de contas quanto à administração dos fundos, nossa ênfase será naquelas destinadas aos contribuintes e, voltada à análise tributária.

      552

    6.5.1. Anatel – SFUST – Sistema de Acolhimento da Declaração do FUST

      Antes de adentramos às informações que devem ser enviadas à Anatel, para fins de acompanhamento do FUST, precisamos abordar as disposições da Lei, do Decreto e do

      553 Regulamento para arrecadação .

      O dever instrumental mais evidente e determinado por lei consta no artigo 10: “As contas dos clientes das empresas prestadoras de serviços de telecomunicações deverão indicar, em separado, o valor da contribuição ao Fust referente aos serviços faturados”. E ainda nos termos do art. 9º, considerando que os custos do FUST não serão repassados aos clientes, ou seja, não ensejarão revisão de tarifas e preços, esta disposição deve constar nas respectivas contas dos serviços. O cliente, portanto, deverá ser informado, por meio de sua conta telefônica que esse novo tributo não está sendo por ele suportado.

      O FUST é um tributo cuja constituição do crédito deve ser por meio do lançamento por homologação, ou seja, por iniciativa do próprio contribuinte. Conforme consta no art. 10, § 3º “as empresas prestadoras de serviços de telecomunicações encaminharão, mensalmente, à Anatel prestação de contas referente ao valor da contribuição, na forma da regulamentação”, regulamentado pelo art. 5º do Regulamento para Arrecadação do FUST.

      A entrega será mensal, por meio do preenchimento do formulário Anexo ao Regulamento e entregue até o 10º (décimo) dia seguinte ao da ocorrência do fato gerador a algum Escritório Regional ou por meio eletrônico.

      Atualmente a forma eletrônica para envio dessas informações se dá pelo SFUST –

      554

      Sistema de Acolhimento da Declaração do FUST –. Acessando o Módulo Prestação de Contas deve-se informar o mês de referência, o nome dados da empresa. No item cálculo da contribuição, informar a receita bruta auferida com os serviços de telecomunicações e o ICMS (e suas alíquotas), o PIS e a COFINS pagos. O valor a ser arrecadado será calculado automaticamente pelo sistema. Também é possível imprimir o boleto, bastando retornar ao

      menu principal e acessar o módulo destinado à impressão de boletos.

      Ainda há a opção de entregar a declaração sem movimento, isto é, aquela que não gera 553 obrigação de recolher o FUST, denominada pelo sistema de “Declaração de Não Obrigação” 554 Lei nº 9.998/2000; Decreto nº 3.624/2000; e, Anexo à Resolução nº 247/2000.

      

    Link pela página web da Anatel para Acesso ao SFUST – Sistema de Acolhimento da Declaração do FUST. para as empresas que não possuem valores a declarar; no caso de – durante o mês de referência – não estiveram em operação comercial e não auferiram receita com serviços de telecomunicações ou por qualquer outro motivo.

    6.5.2. Minicom – FUNTTEL

      O FUNTTEL, também por determinação legal, tem de ser destacado nas contas

      555 556

      telefônica , o que é ratificado no Decreto regulamentar nº 3.737/2001 em ser artigo 18

      e,

      557 da mesma forma que o FUST, não poderá ser repassado para as tarifas e preços .

      Com a finalidade de disciplinar a arrecadação do FUNTTEL, o órgão Gestor editou a Resolução nº 2, de 20 de março de 2001. Diferentemente do FUST, não foi estabelecido nenhum tipo de documento para a realização da “prestação de contas”, ou seja, há apenas instruções para pagamento da contribuição.

      Desse modo, ocorrido o fato gerador, o FUNTTEL deve ser recolhido até o último dia útil do mês subsequente ao período de apuração. Por exemplo, a empresa prestadora que obtiver suas receitas no mês de janeiro, período de apuração, deverá pagar a Guia de Recolhimento da União até o último dia útil de fevereiro.

      558

      Desde 1º de janeiro 2012 , com a edição da Resolução nº 79 de 30/09/2011 do

      559

      Conselho Gestor de publicação pelo Minicom , as arrecadações relativas ao FUNTTEL passaram a ser efetuadas mediante Guia de Recolhimento da União – GRU – e não existe declaração a ser enviada, mas há que se ter muita atenção ao preenchimento das guias, que devem conter as seguintes informações: Código da Unidade Gestora (UG): 410007; Gestão: 00001 - Tesouro Nacional; Código de recolhimento: 14200-0 FUNTTEL-CONTRIB. S/ REC. 555 BRT. EMPR. PREST. SERV. TEL.

      

    Vide: Lei nº 10.52/2000. Art. 6º [...] § 6º “As contas dos usuários de serviços de telecomunicações deverão

    556 indicar, em separado, o valor da contribuição ao Funttel referente aos serviços faturados”.

    “Art. 18 – As contas dos usuários de serviços de telecomunicações deverão indicar, em separado, o valor da

    contribuição ao Funttel, relativo aos serviços faturados, correspondente a meio por cento do valor da receita

    referente aos serviços da prestadora que emitiu a conta. Parágrafo único. A operacionalização do disposto no

    caput deste artigo, bem como no inciso II do art. 6º deste Decreto, será objeto de norma a ser expedida pelo

    557 Conselho Gestor”.

      

    Vide: Decreto nº 3.737/2001. Art. 6º [...] § 3º “As contribuições relativas aos incisos II e III deste artigo

    constituem-se em encargos das empresas prestadoras de serviços de telecomunicações e das instituições

    6.5.3. ANCINE/Anatel – NOVA CONDECINE ou CONDECINE-Telecom

      560

      A CONDECINE sofreu ajustes em sua hipótese de incidência em virtude da Lei do

      561

      SeAC e nova Lei da TV paga, que passou a ser devida também pelas concessionárias, permissionárias e autorizadas de serviços de telecomunicações e pelo representante legal e obrigatório da programadora estrangeira no país.

      Para o novo fato gerador incluindo o setor de telecomunicações, fala-se em NOVA CONDECINE ou CONDECINE-Telecom, terminologia utilizada para segregar dos demais critérios materiais, os específicos das telecomunicações.

      A administração e arrecadação da CONDECINE já eram regidas pela Instrução Normativa ANCINE nº 60, de 17 de abril de 2007, que foi alterada pela IN ANCINE nº 24/2012, justamente para se adequar à nova materialidade, pois em seu rol de contribuintes não constavam concessionárias, permissionárias e autorizadas de serviços de telecomunicações.

      O § 2º do art. 38 da Medida Provisória nº 2.228-1/2001, inserido pela Lei do SeAC, estabeleceu uma parceira potencial entre Anatel e a ANCINE, nesses termos:

      A Ancine e a Agência Nacional de Telecomunicações – Anatel exercerão as atividades de regulamentação e fiscalização no âmbito de suas competências e poderão definir o recolhimento conjunto da parcela da Condecine devida referente ao inciso III do caput do art. 33 e das taxas de fiscalização de que trata a Lei no 5.070, de 7 de julho de 1966, que cria o Fundo de Fiscalização das Telecomunicações.

      Estamos de acordo com as ponderações de C ARLOS R OBERTO R ODRIGUES B ATISTA no que diz respeito a essa parceria, pois a CONDECINE-Telecom, tem como critério quantitativo, consoante Anexo 1 da MP, elementos de natureza técnica compatível com os conhecimentos da Anatel e não da ANCINE, sendo assim, espera-se que “[...] a ANCINE se

      

    562 560 utilize da prerrogativa estabelecida no art. 38” . 561 Art. 32 da Medida Provisória nº 2.228-1/2001. 562 Lei nº 12.485/2011. Uma modificação razoável, diz respeito ao vencimento da CONDECINE. Ela passa a ser devida no primeiro dia útil subsequente quando aquela data se der em feriados, sábados e domingos – antes o pagamento deveria ser antecipado –. Ocorreu também a alteração na redação dos anexos da IN ANCINE nº 60/97 – substituindo a forma de recolhimento que se dava por DARF para ser feita pela GRU, além da inclusão de dois novos modelos de notificação fiscal: o de lançamento com débito consolidado para período determinado e o de lançamento para créditos oriundos da prestação de serviços de telecomunicações.

      

    recolhimento conjunto das Taxas de Fiscalização de Funcionamento (TFF) e da CONDECINE significará,

      

    PARTE III

    TEMAS CONEXOS ầ TRIBUTAđấO DAS TELECOMUNICAđỏES E

    ANÁLISE DA JURISPRUDÊNCIA DO SUPERIOR TRIBUNAL DE

    JUSTIÇA

      

    CAPÍTULO 7 – TEMAS CONEXOS

    7.1. Internet: Provimento de acesso e VoIP: voz sobre IP

      Dentre os assuntos mais conflituosos em matéria tributária conexa às telecomunicações encontra-se a “internet”. Sendo um recurso tecnológico em constante aperfeiçoamento, revela-se de grande utilidade, possibilitando a oferta de muitos serviços, facilitando a compra de bens tangíveis, criando também um novo comércio de bens virtuais como a venda de softwares, informações, livros eletrônicos, entre outros e até modificando o

      563

      conceito de mercadoria como salienta M ARCO A URÉLIO G RECO , acontecimentos que acabaram gerando algumas dúvidas tributárias.

      As questões mais suscitadas envolvem: definição do local do estabelecimento para fins de cobrança do ISS; conceito de mercadoria num ambiente informático; definição do local para exercício dos poderes de fiscalização; tributação do provimento de acesso à internet; e da voz sobre a internet. Conquanto sejam muitas as nuanças que a controvérsia pode alcançar, concentraremos a análise nos dois últimos itens, por estarem relacionados à prestação de

      564 serviços de telecomunicação .

      A complexidade para esses temas apresenta-se no ICMS-Comunicação, na composição do critério material da norma tributária, isto é, quanto à determinação da 563 abrangência do conceito de comunicação. Já realizamos essa análise no Capítulo 3 e 564 GRECO, Marco Aurélio. Internet e direito. 2.ed. São Paulo: Dialética, 2000, p. 8.

      

    Assuntos previamente analisados em nossos: ANJOS, Rubya Floriani dos. ICMS: redução de base de cálculo

    para o “VOIP” e a recente decisão do TJSP. In: Boletim Conteúdo Jurídico v. 171, São Paulo, 2011. ANJOS,

    Rubya Floriani dos. A Tributação do Serviço de VoIP (Voz sobre IP). In: Revista de Direito Tributário nº 97. concluímos que, para fins de incidência ao ICMS, o serviço de comunicação deve ser considerado com as seguintes notas: a) é a prestação de serviços de comunicação que deve ser considerada e não a comunicação, ou seja, não interessa saber se efetivamente ocorreu a comunicação; importa a existência de um meio apto disponível – contemplando diversas atividades – para que a comunicação aconteça; e b) a prestação de serviços de comunicação deve ser onerosa, isto é, decorrente de um negócio jurídico, acordo de vontades, em virtude da colocação do referido canal pelo prestador – terceiro –, que não é nem emissor, nem receptor da mensagem.

      Essas são as características resumidas que devem ser observadas. Enquadrando-se nelas – e com todos os fundamentos delineados durante este trabalho – o serviço de comunicação será o sujeito ao ICMS.

      Quanto aos tributos federais, a tarefa é mais simples, pois tem com ponto de partida a definição de telecomunicações estabelecida pela Anatel, bastando que as modalidades de serviços que envolvam a internet enquadrem-se naquele conceito para serem tributados, à exceção do FUNTTEL que recai sobre todas as receitas. Agora, importante é compreender o acontecimento fático, ou seja, como se dá o provimento de acesso à Internet e o VoIP.

    7.1.1. Provimento de acesso à Internet

      A Internet é composta por diversos computadores interligados que formam uma rede na qual trafegam muitos dados, também é conhecida como “rede das redes”, pois não é uma

      565

      rede única, mas a reunião de várias outras redes menores . Trata-se da maior rede eletrônica mundial de computadores existente sendo sinônimo de tráfego de dados por meio da comutação em pacotes.

      O provedor de acesso à internet, como o nome sugere, possibilita ao tomador desse serviço a conexão à rede mundial de computadores. Ocorre que esse acesso requer o uso de

      566 565 equipamentos e tecnologia conjugados – como computador, modem, linha telefônica, fibra

      óptica, smartphone, etc. – e um provedor desses serviços que fornece um programa de

      567 navegação, como explorer, chrome, entre outros .

      Pressuposto ao provimento de acesso à internet é a existência de uma rede de telecomunicações apta, sem esse serviço prévio, aquele não existe, por isso que o Provimento de Acesso à Internet, para fins regulatórios, sempre foi considerado um Serviço de Valor Adicionado, como algo que agrega novas funcionalidades aos canais de comunicação- eletromagnética.

      568

      M ARCO A URÉLIO G RECO , considerando toda a tecnologia envolvida na prestação de serviços pelos PSCI – Provedores de Serviços de Conexão à Internet – os configura como prestadores de serviços de comunicação e, portanto, sujeitos ao ICMS. Justifica explicando que ela envolve o fornecimento da comunicação de um meio diferente, um ambiente especial, uma segunda camada que não se confundiria com o serviço de telefonia tradicional, uma primeira camada. “Telefone é meio físico apenas, Internet é meio lógico superposto ao físico; um é fluxo contínuo ou outro é em pacotes; um se dá mediante conexão constante o outro pelo melhor caminho possível etc.”.

      Ainda que estejamos de acordo com isso, não entendemos que o provimento de acesso à internet esteja sujeito ao ICMS, porque as tecnologias agregadas à telefonia não se voltam à prestação de serviços de comunicação com ênfase no canal, mas simplesmente com a finalidade de oferecer ao usuário conteúdo, informação. Pensamos, com todo respeito, que faltou ao estudo do Autor, considerar os elementos do processo comunicacional que

      569 colaboram decisivamente na compreensão dos serviços de comunicação .

      Atualmente os provedores de acesso à internet também são provedores de conteúdo, a própria banda larga já propicia o acesso à internet e também ao conteúdo, dizendo-se que 567 nesse caso o provimento de acesso teria sido extinto. Na verdade ele está embutido no

      

    Cabe salientar dois desenvolvimentos que tornaram a internet atrativa e popular, o World Wide Web (www) e

    o hipertexto, por meio do protocolo HTTP (Hypertext Transfer Protocol) – aquele possibilita a apresentação de

    imagens coloridas e em movimento e música; esse, torna viável a transferência de páginas web para os

    568 navegadores, permitindo o uso de interfaces gráficas e sites dinâmicos. 569 GRECO, Marco Aurelio. Internet e Direito, cit., p. 131.

      

    Essa análise foi levada em consideração por E DISON C ORRAZZA : “21. Os serviços prestados pelos provedores

    de acesso à Internet não se subsumem ao núcleo material da hipótese de incidência do ICMS, qual seja a

    prestação de serviços e comunicação’ delimitado pelo art. 155, II da Constituição Federal, na medida em que o

    serviço por ele prestado não implica uma obrigação de fazer consistente na transmissão de uma mensagem de um

    emissor a um receptor, mas, sim, a obrigação de permitir ao usuário o acesso à rede da Internet, para uma vez

    dentro dessa rede, realizar operações que bem desejar (comprar, vender, divertir-se, pesquisar...), inclusive – mas fornecimento do conteúdo. Por outro lado, aqueles que ainda possuem o acesso à internet por linha discada e com uso de modems, os serviços permanecem distintos.

      Não obstante tudo isso, quem contrata esses serviços busca essencialmente a informação. A relação jurídica que se forma entre o prestador de acesso e/ou conteúdo e o tomador não está na colocação de um canal à disposição, mas sim num serviço que – ainda que exija um canal para ser acessado – volta-se ao fornecimento de conteúdo ou permite ao contratante buscar as informações que tenha interesse.

      Quanto à tributação pelo PIS/COFINS nos regimes cumulativos ou não, bem como a incidência do FUST, cabe analisar a qualificação das receitas decorrentes da prestação de serviços de provimento de acesso/conteúdo à internet. Com efeito, as receitas relativas a esses provimentos não são de telecomunicações, por determinação expressa do órgão regulador.

      O acesso à internet sempre foi considerado um Serviço de Valor Adicionado, não se confundindo com serviços de telecomunicações e, portanto, não compondo as receitas tributáveis pelo FUST. Quanto ao PIS e à COFINS, a regra adotada é a mesma adotada para as contribuições de intervenção no domínio econômico, sendo assim, quando as operadoras obtiverem receitas com esses serviços, deverão alocá-las no regime não cumulativo, cuja base de cálculo é a receita total da empresa e as alíquotas sumarizam 9,25%. O FUNTTEL é devido por incidir sobre a receita total das operadoras.

    7.1.2. VoIP

      A tributação do serviço de VoIP passa, necessariamente, pela disputa iniciada com a prestação dos serviços de Provimento de Acesso à Internet abordada, pois vem sendo comercializado – sem exclusividade – pelos Provedores de Serviços de Conexão à Internet

      570

      definidos pelo STJ como prestadores de Serviços de Valor Adicionado, ensejando perguntas similares àquelas levantadas para o Provimento de Acesso à Internet como: esse serviço deve sofrer a exação do ICMS ou do ISS? Sob quais fundamentos legais? Ou não haveria essa subsunção e, portanto, nenhum dos dois deveria incidir? O fato de os PSCI’s terem sido considerados prestadores de serviços de valor adicionado, por si só, deixaria todos os serviços por eles prestados fora da incidência do ICMS?

      O serviço de “VoIP” – Voice over Internet Protocol – ou VON – Voice on Net – ou ainda a Voz sobre o Internet Protocol (IP) – como é chamado no Brasil, é resultado de mais um desenvolvimento tecnológico em telecomunicações. Ele torna possível estabelecer conversações telefônicas em uma rede, permitindo a transmissão de voz suportada pela rede

      571 de dados. Os programas mais conhecidos são o MSN, Skype , e Yahoo.

      Não é uma tecnologia recente, porém sua comercialização tem acontecido de forma

      572

      gradativa, pois é uma ameaça ao sistema tradicional de telefonia por ser bem mais barato , já que as chamadas se dão com uso da Internet e não há mais que se falar em ligações interurbanas (longa distância). Isso ainda não se alastrou porque no Brasil apenas o privilegiados tem acesso à internet, o que se tem tentado solucionar por meio de ações do

      573 Governo Federal .

      574

      F ERNANDO N ETO B OTELHO traz uma noção histórica do VoIP, que achamos interessante reproduzir para contextualização do assunto. Ele inicia seu texto fazendo uma

      

    575

      tradução livre sobre “Netheads vs BellHeads” :

      É uma guerra entre os “Bellheads” e os “Netheads”. Em termos amplos, “Bellheads” são as pessoas da telefonia original. São os engenheiros e os gestores que cresceram sob olhares atenciosos de Ma Bell e que continuam a dar suporte às práticas do sistema Bell fora do respeito ao legado da mesma. Eles acreditam na solução de problemas segundo aplicações técnicas que dependem de hardwares e rigoroso controle de qualidade – ideais e práticas que integram nosso robusto sistema de telefonia e que são incorporados, atualmente, ao protocolo ATM.

      Opostos aos “Bellheads”, estão os “Netheads”, jovens turcos que conectaram os computadores do mundo para formarem a Internet. Estes engenheiros vêem a indústria atual de telecomunicações como uma relíquia a ser superada pela marcha da computação digital. Os “Netheads” acreditam mais na inteligência dos softwares que na força bruta dos hardwares, e no roteamento flexível e adaptável ao invés do controle rígido de tráfego. Estes são os ideais e princípios, em suma, que têm determinado o crescimento tão

      576 rápido da Internet, e que estão incorporados no IP – no Protocolo Internet .

      571 572 MSN (Messenger) foi, há pouco tempo, adquirida pela Skype.

      

    “Posta, como alternativa à telefonia convencional (esta, por redes ATM), a proposta da transformação do

    sinal de voz em dado multimídia para transmissão/recepção por redes IP, especificamente pela Internet, gerou

    intenso atrativo comercial, que começa a produzir grandes impactos”. BOTELHO, Fernando Neto. VoIP versus

    573 ICMS. In: Direito das Telecomunicações e Tributação. São Paulo: Quartier Latin, 2006, p. 155. 574 Conforme o PNBL: Programa Nacional de Banda Larga. 575

    BOTELHO, Fernando Neto. VoIP versus ICMS. In: Direito das Telecomunicações e Tributação, cit., p. 155.

      

    STEINBERG, Steve G. Netheads vs BellHeads: The most vicious battle on the Net today is a secret war

      O Autor continua explicando que a dualidade de “engenharias” – a convencional, ligada ao tráfego da voz por redes ATM (o histórico segmento Bell/Erlang) – entrechocaram- se em meados da década de 90. Ocorreu que os engenheiros/IETF críticos da gestão “dedicada” e da antiga comutação “por circuitos” dos sinais da voz, e defensores da comutação “por pacotes” via roteamento não hierarquizado dos mesmos sinais, passaram a debater a possibilidade de a voz, ou, os sinais elétrico-codificados da voz humana, romper limites convencionais daquele outro cenário, então cativo, da telefonia convencional, e

      577 passaram a se transmitir, como um dado multimídia, pelas “rajadas” dos “pacotes” Internet .

      A discussão teórica ganhou outro campo fértil: o da indústria e a da comercialidade (da voz, como produto), fazendo surgir o fenômeno da Telefonia IP, hoje sintetizada na sigla VoIP, ou, “voz sobre redes IP”.

      Em conclusão:

      Noutro modo de dizer, a “guerra” anunciada (“Bellheads” vs “Netheads”) do final do século XX (anos 90), ou, a divergência técnica, de engenharia, que terminava o período dourado da telefonia convencional, transformou-se, no início do novo século, em imensa perspectiva de disputa comercial “da voz”, como produto (entre a indústria da comutação “por circuitos” e a da

      578 “comutação por pacotes”) .

      O “VoIP”, portanto, possibilita que, por meio da rede de computadores – a Internet – ocorra a transmissão de voz em tempo real entre dois computadores e também entre o computador e um telefone tradicional.

      A Anatel, foi obrigada a se manifestar em 09/11/2005 sobre ele e, em esclarecimento a respeito da oferta de serviços de voz pelo “VoIP”, informa que ela não pode regular

      tecnologia, mas o considerada sob três aspectos:

      a) comunicação de voz efetuada entre dois computadores pessoais, utilizando programa específico e recursos de áudio do próprio computador e com acesso limitado a usuários que possuam tal programa. Este caso,

    people. They are the engineers and managers who grew up under the watchful eye of Ma Bell and who continue

    to abide by Bell System practices out of respect for Her legacy. They believe in solving problems with

    dependable hardware techniques and in rigorous quality control - ideals that form the basis of our robust phone

    system and that are incorporated in the ATM protocol. Opposed to the Bellheads are the Netheads, the young

    Turks who connected the world's computers to form the Internet. These engineers see the telecom industry as one

    more relic that will be overturned by the march of digital computing. The Netheads believe in intelligent

    software rather than brute-force hardware, in flexible and adaptive routing instead of fixed traffic control. It is

    these ideals, after all, that have allowed the Internet to grow so quickly and that are incorporated into IP - the conforme considerado internacionalmente, não constitui serviço de telecomunicações, mas Serviço de Valor Adicionado (SVA); b) comunicação de voz no âmbito restrito de uma rede corporativa ou na rede de uma prestadora de serviços de telecomunicações, de forma transparente para o assinante, efetuada entre equipamentos que podem incluir o aparelho telefônico. Este caso é caracterizado como serviço de telecomunicações e é exigida a autorização para exploração de serviço de telecomunicações, para uso próprio ou para prestação a terceiros; e c) comunicação de voz de forma irrestrita com acesso a usuários de outros serviços de telecomunicações e numeração específica, recurso este objeto de controle pelo órgão regulador. Estas são, sem qualquer margem de dúvida, características de serviço de telecomunicações de interesse coletivo para o qual é imprescindível uma autorização da Agência e cuja prestação deve estar em conformidade com a regulamentação.

      Resumindo, o serviço “VoIP” pode dar-se entre computadores; entre redes de empresas privadas; e, entre computador e um número de telefone convencional e vice-versa, isto é, entre um número convencional e um computador.

      Nesse comunicado, apesar de a Anatel dizer que o “VoIP” é uma tecnologia, quando discorre sobre seus aspectos ou formas de manifestação, afirma também nas duas últimas hipóteses que são serviços, e serviços de telecomunicação consoante a LGT. Isso nos habilita falar em “VoIP” enquanto serviço prestado mediante uso de tecnologia específica e avançada.

      Comparando as notas do conceito de comunicação informada com as hipóteses presentes no Comunicado da Anatel, é possível concluir que na alínea (a), não há realmente que se falar em serviços de comunicação, e, portanto, em incidência do ICMS, porque inexiste fornecimento, a título oneroso, do canal. Desde que apenas seja oferecido o software, algum equipamento específico que pode ser dado em locação, ter-se-á tecnologia, não se garantindo a transmissão da mensagem. Apenas nessas situações, não há que se falar de serviços de comunicação, nem em necessidade de autorização por parte da Anatel, ficando fora de sua regulação.

      Nos demais casos – alíneas (b) e (c) –, no entanto, todos os critérios para conformação do conceito de comunicação tributável estão presentes, de modo que o ICMS deve incidir à

      579 579 alíquota de 25%, por exemplo, no Estado de São Paulo – nem se diga que caberia redução

    Convênio ICMS nº 55/2005 “Cláusula Primeira”, autorização para que Estados tributem, pelo ICMS, receitas

    advindas do provimento de VoIP. A disposição: “Relativamente às modalidades pré-pagas de prestações de

    serviços de telefonia fixa, telefonia móvel celular e de telefonia com base em voz sobre Protocolo Internet

      580

    • – de base de cálculo numa tentativa de equiparar o VoIP ao Provimento de acesso à Internet

      581 e mais, como expresso, requerem autorização da agência reguladora .

      Quanto à tributação do PIS/COFINS, FUST e FUNTTEL, no caso do item (a), a empresa meramente fornecedora de software pagará PIS/COFINS sob o regime não cumulativo englobando todas suas receitas, incluindo essas. Não pagam FUST por não serem serviços de telecomunicações. Os demais contemplam serviços de telecomunicações; PIS/COFINS cumulativos e incidência de FUST, pois serviços sujeitos ao controle pela Anatel. Em qualquer situação o FUNTTEL é devido.

    7.2. Veiculação de publicidade e propaganda

      Desde a edição da LC n° 116/03, que regulamentou o ISS, estabeleceu-se por parte do Fisco Estadual uma pretensa ampliação do conceito de comunicação para fins de incidência do ICMS, abarcando todas as mídias utilizadas para a veiculação de publicidade e propaganda.

      Ocorre que até a entrada em vigor da Lei Complementar nº 116, sobre essa atividade

      582

      incidia o Imposto sobre Serviços de Qualquer Natureza, segundo o item 86 da lista anexa ao Decreto-Lei n° 406/68, o qual dispunha: “86. Veiculação e divulgação de textos, desenhos e outros materiais de publicidade, por qualquer meio (exceto em jornais, periódicos, rádio, e televisão)”.

      Entretanto, com o veto ao item 17.01 da nova lista de serviços anexa à LC de 2003, o qual continha a seguinte redação: “17.07 – Veiculação e divulgação de textos, desenhos e outros materiais de propaganda e publicidade, por qualquer meio” e, especialmente pelas

      583 580 razões do veto , onde se alega incompetência do Ente Municipal para tributar “serviços de 581 Analisaremos, no último Capítulo, jurisprudência do TJSP nesse sentido.

      

    F ERNANDO B OTELHO N ETO conclui da mesma forma: “6-Não haverá incidência de ICMS na prestação do

    VoIP em modalidade ‘P2P’ – entre computadores ligado à rede internet – ou na modalidade Computador-PSTN,

    esta quanto ao valor da assinatura ‘flat’ contratada junto ao Provedor de VoIP. 7-Havendo integração, à

    prestação do acesso/Internet e VoIP, de delegatário de serviços de telecomunicações (SCM, SRTT, STFC), a este

    caberá, com exclusividade, o encarto tributário devido pela prestação respectiva – aí, prestação de serviços de

    telecomunicações/comunicações típico”. BOTELHO, Fernando Neto. VoIP versus ICMS. In: Direito das

    582 Telecomunicações e Tributação , cit., p. 180. 583 Na redação fornecida pela Lei Complementar n° 56/87.

      

    “O dispositivo em causa, por sua generalidade, permite, no limite, a incidência do ISS sobre, por exemplo, comunicação”, iniciaram-se as divergências em torno das mídias/meios envolvendo a veiculação de publicidade e propaganda efetuadas pelas empresas de telecomunicações e principalmente pelas empresas que fornecem outdoors, painéis, etc., com essa finalidade.

      A incidência ou não do ICMS depende do conceito adotado para os serviços de comunicação – o que já estabelecemos nos itens precedentes – bem como separar a veiculação da publicidade e propaganda do seu próprio conteúdo, além de entender que as mídias oferecidas são diversificadas e operam de maneiras diferentes, podendo ora envolver a prestação de serviços, ora não, ainda que por fim elas efetuem algum tipo de comunicação.

      Vamos analisar esse tema, pois, dentre as mídias existentes, uma opção são os canais das próprias operadoras de telecomunicações, como exemplos há a publicidade veiculada aos usuários de telefonia celular e aquela efetuada por meio das TV’s por assinatura. A resposta a esse ponto merece comentários sobre as diversas mídias – canais – pois, ainda que em alguma parte possamos extrapolar nosso tema principal, verificar-se-á que nem sempre o meio de comunicação fornecido envolve prestação de serviços.

    7.2.1. Prestação de serviços de publicidade e propaganda

      584

      Não se pode confundir a propaganda e publicidade com a veiculação de propaganda e publicidade. Há também diferença entre publicidade e propaganda. A publicidade, como

      585

      explica B ERNARDO R

      IBEIRO DE M ORAES , não pode ser examinada sem levarmos em

      consideração a figura do anunciante/cliente, que é a pessoa interessada em realizar – com ou sem intervenção dos agentes publicitários – a promoção ou difusão ao público de determinados produtos, bens, pessoas, serviços ou ideias, sempre com a finalidade lucrativa.

      A publicidade é uma atividade intermediária entre o anunciante e o público onde o anúncio é executado pelas agências quando da elaboração de campanhas publicitárias, unidos

      

    da Lista de Serviços anexa ao Decreto-Lei no 406, de 31 de dezembro de 1968, com a redação da Lei

    Complementar no 56, de 15 de dezembro de 1987), o que sugere ser vontade do projeto permitir uma hipótese de

    incidência inconstitucional. Assim, ter-se-ia, in casu, hipótese de incidência tributária inconstitucional. Ademais,

    o ISS incidente sobre serviços de comunicação colhe serviços que, em geral, perpassam as fronteiras de um

    único município. Surge, então, competência tributária da União, a teor da jurisprudência do STF, RE no 90.749-

    1/BA, Primeira Turma, Rel.: Min. Cunha Peixoto, DJ de 03.07.1979, ainda aplicável a teor do inciso II do art.

    584 155 da Constituição de 1988, com a redação da Emenda Constitucional no 3, de 17 de março de 1993”.

      

    17.06 – Propaganda e publicidade, inclusive promoção de vendas, planejamento de campanhas ou sistemas de pelo veículo/meio de divulgação como: jornais, revistas, estações de rádio ou de televisão, exibidores de cartazes, etc.. O serviço de publicidade “tem por objeto a divulgação ao público

      586 de certas informações, seja através de qualquer meio de difusão empregado .

      Há duas maneiras de realização do contrato de publicidade, uma em que há apenas a obrigação de criar, elaborar, montar a campanha publicitária; outra que engloba aquelas atividades e também agenciar sua divulgação ou propaganda, planejando-a e decidindo as

      587 melhores formas de difusão .

      Nesse sentido, quando se fala em propaganda quer se denotar a propagação, disseminação, divulgação, difusão do anúncio de determinado produto ou serviço – previamente trabalhado e elaborado com as técnicas publicitárias – com uso dos meios de comunicação, que podem ser intermediados pelas empresas publicitárias ou não.

      Percebe-se uma clara diferença entre aquele que cria a publicidade; aquele que intermedia ou organiza sua propagação; e aquele que efetivamente a divulga. Até 2003 as atividades referenciadas estavam sujeita ao ISS, porém, como fica a veiculação da publicidade após a entrada em vigor da LC nº 116? Passa a compor a hipótese de incidência do ICMS- Comunicação? É o que pretendemos responder.

    7.2.2. Mídias para veiculação de publicidade e propaganda

      A evolução dos meios de comunicação proporcionou aos publicitários uma diversidade nas mídias para a propagação dos anúncios elaborados. Dentre elas, de longa data, temos os jornais, as revistas, os painéis ou outdoors, a televisão aberta e fechada, o rádio, etc. 586 e, mais recentemente, a internet e as operadoras de telecomunicação.

      

    Àquela época – a obra é de 1975 – o autor já previa: “É evidente que, com o avanço no terreno das

    comunicações, os veículos de divulgação proliferaram fazendo com que a publicidade se interesse por qualquer

    meio de comunicação que possa oferecer a mensagem ao público: é a comunicação oral, como o pregão, a

    radiofonia, etc.; a comunicação escrita, pela imprensa, por boletins, cartazes em veículos, etc.; a comunicação

    587 visual, realizada na televisão, no cinema, na projeção de slides; ou mista”. Ibidem, p. 315.

      

    Lei nº 4.680/65: “Art. 3º – A Agência de Propaganda é pessoa jurídica especializada na arte e técnica

    publicitária, que, através de especialistas, estuda, concebe, executa e distribui propaganda aos veículos de

    divulgação, por ordem e conta de clientes anunciantes, com o objetivo de promover a venda de produtos e

    serviços, difundir idéias ou informar o público a respeito de organizações ou instituições colocadas a serviço

    desse mesmo público. Art. 4º São veículos de divulgação, para os efeitos desta Lei, quaisquer meios de

    comunicação visual ou auditiva capazes de transmitir mensagens de propaganda ao público, desde que

    reconhecidos pelas entidades e órgãos de classe, assim considerados as associações civis locais e regionais de

      Para fins de incidência de um tributo ou outro, o que pensamos ser necessário distinguir é: quais dessas mídias contemplam, de fato, uma prestação de serviços – que são pressupostos para incidência tanto do ISS como com ICMS-Comunicação. Com efeito, veremos que em algumas situações, não obstante a comunicação ocorra, não há uma prestação de serviços envolvida, mas sim, mera cessão ou aluguel de espaço que já vinha sendo tributada pelo ISS indevidamente.

    7.2.2.1. Jornais, revistas e periódicos

      Quando se opta pela divulgação dos anúncios por meio de jornais, revistas e periódicos vem à tona a possibilidade de a imunidade tributária prevista no art. 150, V, “d”, da Constituição da República, estender-se à publicidade veiculada por essas mídias.

      588

      O tema foi discutido pelo STF , que se posicionou no sentido de a norma ser abrangente, alcançando as receitas decorrentes dos espaços vendidos para a difusão de publicidade, sendo inaplicável o ISS, desde que a preponderância naqueles veículos fosse de portar alguma espécie de cultura e informação à sociedade. Excepcionados foram os casos onde apenas são juntados encartes publicitários aos jornais, pois nesse caso o que se dá é o uso da rede de distribuição, caracterizando-se como receita de distribuição de bens a terceiros,

      589 sujeitando-se ao ISS .

      A

      IRES

      F. B ARRETO e P AULO A YRES B ARRETO também entendem, com base nas decisões do STF, que “A imunidade é ‘ampla’; é ‘amplíssima’; ‘abrange o jornal

      590 propriamente dito e todas as atividades e serviços próprios dos mesmos’” . 591

      Essa imunidade, como explica R EGINA H ELENA C OSTA , prestigia diversos valores como:

      [...] a liberdade de comunicação, a liberdade de manifestação do pensamento, a expressão da atividade intelectual, artística, científica, visando ao acesso à informação e à difusão da cultura e da educação, bem como o direito exclusivo dos autores de utilização, publicação ou reprodução de suas obras, transmissível aos herdeiros pelo tempo que a lei a fixar (arts. 588 5º, IV, IX, XIV e XXVII, 205, 215 e 220). 589 Vide: RE 87.049/SP. Comentários em: COSTA, Regina Helena. Imunidades tributárias, cit., p. 261-262. No entanto, quanto aos serviços de veiculação de publicidade, a Professora entende que estender a imunidades a essas atividades, seria “[...] alargamento da vontade normativa não autorizado pela Lei Maior”.

      Ocorre que, em se tratando de mero espaço cedido, essa discussão é inerte, porque não envolve a prestação de serviços e não deveria ser tributado pelo ISS noutra época e nem

      592

      agora, por não ser obrigação de fazer . Ainda que envolvesse, somos da opinião de que a imunidade não se aplica à veiculação de propaganda, pois desnaturaria a objetividade da norma, passando a abranger as empresas de jornalismo, por exemplo, e não apenas os jornais.

      As locações, como se sabe, são contratos de cessão de direito de uso, por meio do qual

      593

      se concede por tempo determinado o uso e gozo de coisa não fungível . Nessas situações, não há nenhuma prestação de serviços envolvida.

      594

      Prestação de serviços como tratamos com pormenores , supõe a existência da atuação de alguém em favor de outrem, consubstanciado num esforço que será útil ao contratante. Ora, quando se fala em veiculação de publicidade e propaganda, a análise deve se voltar à expressão “prestação de serviços” e não exclusivamente ao vocábulo “comunicação” com tem acontecido com frequência.

      595

      Nesse sentido, H UGO DE B RITO M ACHADO :

      Não importa que a locação de bens móveis seja diferente da cessão do direito de uso de qualquer bem, material ou imaterial. O que importa é que em qualquer desses negócios jurídicos não se vislumbra um fazer, mas um dar. Nenhum deles, portanto, consubstancia serviço. Nenhuma dessas atividades, portanto, pode estar sujeita ao ISS.

      Quando um espaço é cedido apenas, não há que se falar em prestação de serviços, mas em comunicação pura e simples, que se perfaz com o aluguel do espaço físico. Tendo sido equivocadamente cobrado o ISS desde a promulgação da Constituição de 1988.

      592

    Recorde-se que o STF já deixou fora da exação do ISS obrigações de dar, não obstante isso, elas continuam

    593

    presentes na atual lista de serviços, a exemplo de todos os tipos de cessão de bens móveis que a relação abarca.

      

    Código Civil, art. 565: “Na locação de coisas, uma das partes se obriga a ceder à outra, por tempo

    594 determinado ou não, o uso e gozo de coisa não fungível, mediante certa retribuição”. 595 Vide item 3.3: Prestação de serviços e efetiva prestação de serviços.

    7.2.2.2. Televisão aberta e rádio

      Nos casos em que a anunciante escolha, como meio para veiculação, as empresas que prestam serviços de radiodifusão sonora e de sons e imagens de livre e gratuita recepção – televisão aberta e rádios – conhecidas como veículos de comunicação de massa, em virtude da grande abrangência territorial que alcançam, desde o ISC – Imposto sobre serviços de comunicação – de competência da União, entende-se que as receitas auferidas a esse título enquadram-se como fato gerador do imposto, atualmente, o ICMS-Comunicação.

      Considerando nossa mudança quanto ao conceito de comunicação tributável pelo

      ICMS, que passou a englobar também a transmissão de mensagens unidirecionais, quando uma empresa de radiodifusão envia, a título oneroso, os anúncios publicitários, está prestando serviços de comunicação que se sujeitam ao ICMS.

      Contudo, diferenças existem entre as relações do anunciante com os radiodifusores e esses com seus usuários – sejam os ouvintes no caso do rádio ou os telespectadores para a televisão –. Os anunciantes contratam as empresas para que o anúncio seja transportado até dentro da casa dos usuários, isto é, não se trata de mera disponibilidade de espaço. Ainda que nem sempre a mensagem chegue ao receptor, por alguma falha na decodificação daquele que a recebe, o que se exige contratualmente dos radiodifusores é que a mensagem seja enviada aos seus usuários.

      Apesar de ser um serviço tributado pelo ICMS-Comunicação, em 2003, por meio da Emenda Constitucional nº 42, art. 150, § 2º, inciso X, alínea d, foi estabelecida imunidade no tocante ao ICMS para as prestações de serviço de comunicação nas modalidades de radiodifusão sonora e de sons e imagens de recepção livre e gratuita.

      596

      Segundo R OQUE A NTONIO C ARRAZZA , que adota conceito de serviços de comunicação diferente do nosso, especificamente quanto à necessidade da efetiva comunicação (o que só ocorre com a bilateralidade da mensagem) já entendia que não havia configuração de serviços tributáveis pelo ICMS, sendo aplicável, eventualmente, o ISS. Coerente com seus fundamentos, o autor discorre:

      A divulgação de propaganda e publicidade por emissoras de rádio e televisão abertas não tipifica prestação de serviços de comunicação, seja porque a empresa que a realiza não coloca à disposição de terceiros os meios e modos para que troquem mensagens, seja porque o destinatário (tomador do serviço) não é identificado, seja, enfim, porque não interage com o 597 emissor .

      De acordo com nossas premissas, o intercâmbio é despiciendo. Ademais, na relação jurídica entre o anunciante e a emissora, o tomador do serviço não é o usuário, e sim o interessado na divulgação do anúncio que, via de regra, usa as agências publicitárias como intermediárias nessa contratação.

      No caso de utilização dos meios das TV’s por assinatura, o raciocínio é o mesmo, a diferença é que essas são prestadoras de serviços de telecomunicações de acordo com a classificação da Anatel e não estão abrangidas pela norma imunizatória que se aplica especificamente aos serviços de radiodifusão sonora e de sons e imagens de recepção livre e gratuita, isto é, meios de comunicação em massa.

    7.2.2.3. Outdoors, banners, painéis

      Nos casos de outdoor, banners, painéis e similares, também ocorre mera cessão de espaço, independentemente do fato de algumas empresas investirem nessa infraestrutura visando ao lucro em cima da necessidade de difusão da atividade publicitária.

      Como já salientamos, mesmo que o item 17.07 do ISS não tivesse sido vetado, a tributação seria inaplicável, pois a atividade não envolve serviços, mas puro aluguel de espaço, tanto que o preço do meio fornecido varia de acordo com o tamanho, localização da mídia escolhida e eventuais efeitos luminosos.

      As mídias envolvidas na veiculação da publicidade e propaganda podem ou não envolver prestação de serviços, quando os meios configuram a Comunicação-eletromagnética, há serviços envolvidos, nos outros casos não, mesmo que a finalidade seja a de comunicar.

      Os serviços sujeitos ao ISS ou ICMS-Comunicação, a nosso ver, só comportam eventos que configurem prestações de serviços, entendidas como negócios jurídicos em que alguém assume o compromisso de prestar a outrem, em caráter oneroso, uma utilidade material ou imaterial. Isso não se configura nos casos de aluguel de espaço. Forçoso concluir que, essa atividade não se sujeita às exações do ISS e ICMS.

      7.2.2.4. Sites da internet

      Na internet, a divulgação das mensagens pelos anunciantes dá-se por meio da contratação dos sites, que também não prestam serviços à contratante, apenas cedem espaço em suas páginas para que os anúncios fiquem disponíveis àqueles que acessam o site, situação muito semelhante aos outdoors, só que numa realidade virtual, de modo que o destinatário da mensagem é que vai até o local onde essas mídias se encontram. Bem diferente do que ocorre quando as mensagens são direcionadas e chegam individualmente até a casa do telespectador (no caso da televisão, por exemplo).

      Muitas vezes as mensagens apresentam-se em pop-ups, noutras ficam fixas nas laterais da página da internet. Fato é que não há serviço algum fornecido, mas mero aluguel de espaço virtual. Nem se diga que, a exigência de uma rede de telecomunicações prévia para que a internet funcione, caracterizaria aquela cessão de espaço como serviços.

      O proprietário do site – provedor de acesso – não tem a responsabilidade de transportar o anúncio, ele apenas o coloca em sua página.

      7.2.2.5. Rede das operadoras móveis

      Ainda há as veiculações concretizadas por meio das operadoras celulares que enviam os anúncios diretamente aos seus usuários, nesses casos pensamos que se equiparam aos meios oferecidos pelos radiodifusores e pelas empresas de TV por assinatura.

      Nessa relação jurídica, o anunciante contrata da operadora celular o meio físico para transportar a mensagem até o usuário do celular. Tem-se, aqui, destinatário conhecido, ainda que seja comunicação-difusão, o cliente da operadora – que nada paga por isso – recebe o informe publicitário, diretamente no seu handset.

      Por outro lado, a situação é bem diferente quando, o usuário da telefonia celular, baixa conteúdos, jogos, músicas a partir da conexão de dados ofertada pela operadora. Nesses casos, não se trata de nenhum tipo de comunicação, ainda que se efetive com uso da rede de telecomunicações. Esse assunto será abordado no tópico 7.4.3, quando falaremos das atividades complementares aos serviços de telecomunicações.

    7.3. Serviços de Acesso Condicionado: TV por Assinatura

      Os serviços de TV por assinatura diferenciam-se em virtude da tecnologia empregada

      598

      na sua prestação . Atualmente são regidos pela Lei nº 12.485/2011 e passaram a ser denominados Serviços de Acesso Condicionado. Eles estão definidos no art. 2º, XXIII, da referida Lei, como serviços de telecomunicações de interesse coletivo prestados no regime privado, cuja recepção é condicionada à contratação remunerada por assinantes e destinados à

      

    distribuição de conteúdos audiovisuais na forma de pacotes, de canais nas modalidades

      avulsa de programação e avulsa de conteúdo programado e de canais de distribuição obrigatória, por meio de tecnologias, processos, meios eletrônicos e protocolos de comunicação quaisquer.

      A comunicação audiovisual de acesso condicionado, de acordo com o inciso VI, do artigo 2º, conforma-se num complexo de atividades que permite a emissão, transmissão e recepção, por meios eletrônicos quaisquer, de imagens, acompanhadas ou não de sons, que resulta na entrega de conteúdo audiovisual exclusivamente a assinantes.

      Em resumo, atividade das operadoras de TV por assinatura concentra-se, se olharmos para os elementos do processo comunicacional, no fornecimento de informações, especificamente o conteúdo audiovisual.

    7.3.1. Tributação

      Depreende-se da legislação exposta que, consoante conceito de prestação serviços de comunicação, adotado por nós – no qual prevalece a colocação a título oneroso de meios aptos por terceiro, em atendimento aos que desejam realizar a comunicação – que os serviços de acesso condicionado nesse conceito não se enquadram. Indicamos, no processo comunicacional estudado que, além do canal, a informação também seria passível de onerosidade, sujeitando-se à tributação.

      Vemos com clareza que a relação jurídica que se forma entre o assinante e a prestadora desses serviços tem como objeto a transmissão de programas – dos quais detém direitos autorais – cedendo àqueles o direito de a eles assistirem. Tratando do assunto voltado

      599

      a TV à cabo, G C explica que “a operadora de TV a cabo é quem veicula

      UILHERME EZAROTI as mensagens com os próprios meios, não prestando qualquer serviço para terceiros”.

      Quando cuidamos de analisar o conceito da locução “prestação de serviços”, foi explicitado que o autosserviço fica fora do campo de incidência da tributação, sendo nessa situação que se encontram as prestadoras de serviço de acesso condicionado quando, para fazer cumprir seu objeto contratual com o assinante, que é o fornecimento de conteúdo a título oneroso, utilizam-se de meios próprios de comunicação.

      O autor complementa: “Somente uma pessoa [...] que coloque à disposição da TV a cabo os meios físicos [...] para que ela distribuía os seus sinais é que prestará serviço de comunicação”.

      Para concluir, como já nos manifestamos no item 6.4, a necessidade de um terceiro que não participa da relação comunicativa é elementar para exigência do ICMS- Comunicação, a confusão entre o emissor da mensagem e o canal, retira do canal a possibilidade de ser um fato tributável, já que o objeto contratual não se encontra no veículo que transporta as mensagens, e sim o conteúdo que será fornecido, que não é passível do ICMS-Comunicação.

      A despeito disso, os Estados entendem que esses serviços são tributados pelo ICMS, consoante Convênio ICMS nº 57/99, que autorizou os Estados e o Distrito Federal a concederem redução da base de cálculo do ICMS nas prestações de serviço de televisão por assinatura, de forma que a alíquota efetiva fosse: I - 5% (cinco por cento), até 31 de dezembro de 1999; II - 7,5% (sete inteiros e cinco décimos por cento), de 1º de janeiro a 31 de dezembro de 2000; e, III - 10% (dez por cento), a partir de 1º de janeiro de 2001. A opção por essa sistemática, em substituição à aplicação da alíquota vigente para a prestação de serviços de comunicação – em média 25% – veda a utilização de quaisquer benefícios fiscais.

      As atividades de distribuição de conteúdos são serviços de telecomunicações, de modo que sobre essas receitas incorrerão as incidências dos tributos FUST e FUNTTEL, bem como PIS e COFINS sob o regime cumulativo.

    7.3.2. Veiculação de publicidade

      Por outro lado, existe a possibilidade também da operadora prestar serviços de comunicação quando ofertar à anunciante seus meios para divulgação de mensagem publicitária, ainda que não seja esse o modelo comercial frequentemente adotado, pois em regra as prestadoras de serviços de acesso condicionado não possuem receita de publicidade, já que as mensagens publicitárias já fazem parte do conteúdo da programação.

      Não obstante, o próprio artigo 30 da Lei do SeAc dispõe:

      As distribuidoras e empacotadoras não poderão [...] inserir ou associar qualquer tipo de publicidade ou conteúdo audiovisual nos canais de programação ou nos conteúdos audiovisuais avulsos veiculados sem a prévia e expressa autorização do titular do canal de programação ou do conteúdo a ser veiculado, respectivamente. (grifo nosso).

      Nesse sentido, quando tratamos da veiculação de publicidade pelas operadoras de radiodifusão, explicamos que a diferença entre aqueles e a TV por assinatura consiste na circunstância de que o serviço prestado pelas televisões abertas e rádios está imune ao ICMS, ao passo que pela TV paga, não.

      Portanto, a prestação de serviço de veiculação de publicidade, nessas condições, sujeita-se ao ICMS, por outro lado, são receitas que não se encaixam no conceito abrangente de telecomunicações da Anatel, enquanto conjunto de atividades que possibilita a oferta de telecomunicação, de modo que sobre elas não devem ser recolhidos o FUST e o FUNTTEL e, o regime do PIS/Cofins aplicável deve ser o não cumulativo.

    7.4. Atividades preparatórias e complementares

      Tradicionalmente as operadoras de telecomunicação, além de prestarem serviços de comunicação, sempre destacaram em seus contratos e notas fiscais os serviços relativos aos atos preparatórios ou atividades-meio, bem como os serviços complementares, diferenciando- os, desse modo, dos seus serviços-fim, sempre que eles pudessem ser compreendidos de forma independente da prestação de serviços de comunicação. Isso quer dizer que, eventos que não se conformassem na hipótese de incidência do ICMS-Comunicação, v.g., o serviço de auxílio à lista telefônica, além de não se sujeitarem a esse imposto, tinham seus valores

      Entretanto, desde 1996, como início da privatização, foi editado o Convênio ICMS nº 02, iniciando-se por parte do Fisco Estadual a tentativa de inserir essas atividades na base de cálculo do ICMS. Consoante a Cláusula Primeira, ficou firmado o entendimento no sentido de que, em razão da incidência do ICMS sobre a prestação dos serviços classificados pelas empresas de telecomunicações sob as denominações a seguir indicadas, para cálculo e recolhimento daquele imposto, incluem-se na sua base de cálculo o valor correspondente ao respectivo preço: I - assinatura de telefonia celular; II – “salto”; III - “atendimento simultâneo”; IV - “siga-me”; V - “telefone virtual”.

      Ato contínuo, em 1998 esse Convênio foi revogado pelo Convênio ICMS nº 69, cujo “propósito” era o de uniformizar os procedimentos tributários dos serviços de comunicação e de auxiliar os contribuintes para que corretamente pudessem cumprir suas obrigações tributárias, sendo assim a Cláusula Primeira esclareceu:

      [...] na base de cálculo do ICMS incidente sobre prestações de serviços de comunicação os valores cobrados a título de acesso, adesão, ativação, habilitação, disponibilidade, assinatura e utilização dos serviços, bem assim aqueles relativos a serviços suplementares e facilidades adicionais que otimizem ou agilizem o processo de comunicação, independentemente da denominação que lhes seja dada.

      Nessa suposta ajuda ao contribuinte, o CONFAZ alargou o conceito de prestação dos serviços de comunicação, pretendendo que quaisquer atividades realizadas pelas operadoras se enquadrassem na base de cálculo do ICMS.

      

    7.4.1. Serviços de comunicação do ICMS e serviços de telecomunicação e

    valor adicionado da Anatel

      Aspecto extra que afeta a definição do conceito de comunicação tributável pelo ICMS é o equívoco de se tomar os conceitos da Anatel para definir o critério material de tributo dos Estados e DF. Ocorre que, se a partir do artigo 60 da LGT o conceito de telecomunicações é muito abrangente, contemplando o conjunto de atividades que possibilite a prestação dos serviços de comunicação à distância; o artigo 61, quando define o que sejam serviços de valor adicionado, exclui do conceito de telecomunicações todas as atividades que lhe acrescentem novas utilidades relacionadas ao acesso, armazenamento, apresentação, movimentação ou

      Traçando um simples paralelo poderíamos dizer que os serviços de telecomunicações contemplariam esses serviços propriamente ditos mais todas as atividades preparatórias, restando aos serviços de valor adicionado aqueles complementares oferecidos.

      Todavia, para o surgimento do dever de pagar ICMS-Comunicação essa análise é despicienda. Há que se pensar no conceito de comunicação eleito pela Constituição para esse imposto.

      Apesar de termos mudado nosso posicionamento e adotado, a partir dessa tese, um conceito mais amplo de serviços de comunicação – como aquele que contempla a unilateralidade na transmissão das mensagens, não se exigindo sempre a bilateralidade – e, quando asseveramos que a prestação de serviços de comunicação se dá na disponibilidade do

      600

      canal apto à comunicação – considerando para isso as atividades inerentes ao fornecimento

    • – esse entendimento não pode ser levado ao extremo de se pensar que estamos incluindo todos os serviços oferecidos pelas empresas de telecomunicações, dentre eles os denominados preparatórios/meios, assim como os complementares, por outro lado, igualmente não são todos os serviços que agregam facilidades às redes de telecomunicações – os denominados serviços de valor adicionado nos moldes definidos pela Anatel – que estão fora da tributação pelo ICMS, como ocorre com o VoIP que não é puro.

      Com efeito, manter as redes de telecomunicações aptas, prontas, capazes de efetivar a comunicação envolve maneiras de proceder que são ínsitas aos serviços de comunicação como: manutenção das centrais física ou remotamente; controle e manuseio dos equipamentos contendo tecnologias avançadas no tratamento do transporte dos sinais; conservação da infraestrutura; a própria manutenção e fornecimento – aos canais – da energia elétrica, sem a qual não há que se falar em telecomunicação.

      Diferentemente são as atividades que antecedem o acesso a essa rede – cabe explicar mais uma vez que essa rede está sujeita ao ICMS, que não se exaure com a mera colocação de estruturas físicas à disposição, sob pena de se qualificar como uma obrigação de dar (em locação) e não de fazer (serviços), mas sim, englobando uma complexidade de atos voltados a proporcionar a comunicação. O meio físico por si só, ausente de tecnologia agregada; pessoas garantindo seu funcionamento; a energia elétrica; dentre outros atos inerentes, o mero aluguel, como exemplo, quando se oferece a fibra óptica apagada, isso não tem o condão de fazer incidir o ICMS. Como também diferentes são os serviços complementares e opcionais oferecidos aos clientes, esses mais facilmente inconfundíveis com a materialidade “comunicação”, como veremos.

    7.4.2. Atividades preparatórias ou atividades-meio

      

    601

      Denominam-se atividades preparatórias aquelas realizadas em caráter eventual, que se voltam, no caso da habilitação, em ativar ou configurar o aparelho móvel eleito pelo cliente, permitindo seu acesso à rede. Ato individual, único, perfeitamente distinto que,

      602

      embora sejam acessórios ao serviço-fim, com ele não se confunde . Uma coisa é a mantença da infra para a prestação dos serviços de comunicação nos limites da propriedade de cada operadora, outra são os serviços que lhe possibilitam acesso a essa rede, como configurações, instalações, entre outros, os quais ostentam notas peculiares do usuário, requerendo das operadoras atividades extras.

      

    603

      Não se pode falar em preponderância quando o assunto é prestação de serviços objetivando-se incluir qualquer materialidade não prevista na hipótese de incidência diferente da que preconiza a norma tributária, isso não se coaduna com o ordenamento brasileiro. A competência Municipal está restrita a incidir sobre a lista de serviços (segundo nosso recorte); os Estados e o Distrito Federal aos serviços de comunicação limitados à atividade de

      604 transportar as mensagens por meio de infraestrutura posta à disposição .

      601 602 Também conhecidas como atividades-meio, intermediárias, acessórias.

      

    W ALTER G AZZANO adota um conceito amplíssimo de comunicação. Para ele, qualquer meio fornecido para

    tanto, independentemente das características, enquadra-se no ICMS Comunicação. Desse modo que não se

    justificaria qualquer discussão em torno do imposto. Para a ativação, por exemplo, ele diz: “Ativar o aparelho

    telefônico corresponde a adequá-lo à rede de telecomunicação da prestadora de serviço, possibilitando que o

    interessado (usuário) tenha acesso à comunicação. Trata-se, portanto, de autêntica prestação de serviço de

    comunicação, pois representa o fornecimento de trabalho que dá ao tomador condições materiais de se inserir

    numa relação de comunicação”. SANTOS FILHO, Walter Gazzano dos. Tributação dos serviços de

    603 comunicação . Curitiba: Cenofisco, 2004, p. 82.

      

    Que se aplicaria quando se fala em fornecimento de mercadorias (ICMS) e prestação de serviços (ISS) e não

    às operações composta por prestações de serviços de ICMS e ISS. Cf. MAIA, Marcos. A impossibilidade de se

    utilizar a teoria da preponderância para legitimar a tributação das atividades-meio do serviço de

    604 telecomunicação. In: Tributação dos serviços de comunicação. São Paulo: Noeses, 2009, p. 234.

      

    “[...] não há falar em ‘teoria da preponderância’ quando à prestação onerosa de serviços de comunicação

    forem agregadas prestações onerosas de serviços de natureza diversa. Estas eventualmente serão tributadas por

      605

      Como asseveram G A e A

      F. B , os leigos tendem a

    ERALDO TALIBA

      confundir o exercício de atividades-meio com prestação de serviço. Salientam que o alvo de tributação do ISS é o esforço humano prestado a terceiros como fim ou objeto e não as suas etapas, passos ou tarefas intermediárias, necessárias à obtenção do fim; não a ação desenvolvida como requisito ou condição do facere (fato jurídico posto no núcleo da hipótese de incidência do tributo).

      Essa explicação possibilita-nos concluir que não há serviços-meio quando se fala em colocação à disposição de canais aptos à comunicação, pois as etapas, passos ou tarefas intermediárias necessárias àquela atividade, nela se inserem. Sendo mais criteriosos com o uso da linguagem, os serviços prestados a título de mudança de endereço ou titularidade, habilitação, cadastro etc., não obstante relacionados com os serviços de comunicação, possuem regime jurídico tributário próprio, são eventos que não se misturam com a prestação dos serviços de comunicação, circunstância que lhes retira a qualidade de meio, sendo, também, uma atividade fim.

      606

      A

      IRES

      F. B ARRETO , apesar de entender que “Para haver serviços de comunicações [...] basta que o meio seja fornecido por terceiros, em relação comunicativa onerosa, e que o receptor compreenda a mensagem transmitida”, isto é, requer o pressuposto da compreensão, que pensamos ser inatingível, também deixa expresso que, “não se pode confundir serviços de comunicação com serviços que antecedem à comunicação, nem mesmo com serviços conexos aos de comunicação”, visto que “a competência dos Estados esgota-se na prestação de serviços de comunicação. Não inclui outros, diversos dos de comunicação, ainda que a ela inerentes, relativos ou conexos”, que embora conexos “não são serviços de comunicação,

      607 propriamente ditos e, por conseguinte, não são tributáveis por via do ICMS” .

    7.4.3. Atividades complementares

      Atividades complementares são aquelas oferecidas depois que o usuário já tem à sua 605 disposição os canais de comunicação. Dentre elas, temos a chamada em espera, atendimento

      

    ATALIBA, Geraldo. BARRETO, Aires F. ISS – construção civil – pseudo-serviço e prestação de serviço –

    estabelecimento prestador – local da prestação. In: Revista de Direito Tributário nº 40. São Paulo: Malheiros, 606 1987, p. 90. simultâneo, siga-me, manutenção de aparelhos, despertar, dentre outros, que são apenas programas colocados à disposição dos clientes como facilidades adicionais aos serviços de telecomunicação, podendo ser recorrentes ou pontuais.

      Muitas vezes tais atividades não são oferecidas diretamente pela própria operadora, que apenas oferece o canal de comunicação para que terceiros prestem esse tipo de serviço. Esses serviços podem ser denominados de Serviços de Valor Adicionado pela Anatel, mas deve-se atentar para o seguinte: apesar da nomenclatura, o ICMS incidirá, se se conformar às novas matérias do imposto, como o típico exemplo há o VoIP.

    7.4.4. Assinatura mensal

      Quanto à assinatura mencionada pelo Convênio ICMS nº 69/98, se não estiver relacionada a ato único, preparatório, no sentido de conectar o cliente à rede de telecomunicações, ou seja, referindo-se à assinatura básica mensal, não há dúvidas de que seja um serviço de comunicação sujeito ao ICMS, nos termos que o definimos.

      C ARLOS A RI S UNDFELD

      608

      , em parecer formulado para a Telefônica, expõe com muita clareza o papel da assinatura mensal, que é indispensável reproduzirmos, apesar de ser extensa, já que fortemente sustenta nossa posição de que basta a existência de canais preparados para o transporte da mensagem, para fins de incidência do ICMS. Relata o professor:

      Existe um complexo sistema de redes e equipamentos para conferir ao usuário do serviço de telefonia fixa a possibilidade de originar e receber chamadas. É justamente o custo da manutenção desse complexo sistema que

    a cobrança de assinatura mensal visa remunerar. [...]

    Ademais, é de se ressaltar que a manutenção do serviço ao usuário constitui, por si só, prestação efetiva deste serviço, ao contrário do que faz supor a alegação de abusividade.

      Não é correta a suposição de que o serviço de telefonia só é prestado quando o usuário realiza uma chamada telefônica. O fato de estar conectado a uma imensa rede de comunicações constitui, indiscutivelmente, uma prestação de serviço. Deveras, o serviço de telefonia local propicia que seu usuário seja acessado por diversas pessoas, inclusive de fora da rede de telefonia local. Assim ocorre quando se recebe uma chamada de telefone móvel, de usuários de outros estados da federação e até mesmo de países diferentes. O serviço de telefonia local, portanto, além de ser um meio de comunicação local, constitui uma forma de se tornar acessível ao grande sistema de telefonia existente em todo o mundo.

      Ou seja, a prestação do serviço de telefonia fixa proporciona ao usuário não somente a facilidade de acessar os demais usuários deste e de outros serviços (como os de telefonia móvel ou os situados noutras localidades), mas também lhe proporciona a possibilidade de ser acessado (possibilidade de receber chamadas). É inegável que tudo isto produz um custo às prestadoras. Custo que não é suportado apenas quando o usuário origina chamadas locais (cobradas na conta de telefone local, por intermédio do sistema de pulsos). Necessário se faz, também, cobrir os consideráveis custos de manutenção da rede. Rede esta que lhe proporciona a facilidade de estar acessível; de receber chamadas telefônicas de qualquer parte. Este é o benefício que se extrai de ser usuário de serviço de telefonia local, mesmo que não se tenha originado uma chamada local sequer.

      Ao fixar preço mínimo a ser cobrado mensalmente (assinatura do serviço), o regulador está, na verdade, buscando estabelecer uma quantia que seja suficiente par remunerar os custos envolvidos na manutenção dessa complexa estrutura, bem como de outros custos fixos, que permitem a existência de uma rede de telefonia local. Entre esses custos encontram-se, no caso das concessionárias de telefonia fixa (como a consulente), os relativos à universalização dos serviços, isto é, ao seu oferecimento a usuários não-rentáveis e em localidades remotas, bem como os referentes à instalação de telefones de uso público por toda malha urbana da área de concessão. São obrigações assumidas pelas prestadoras nos respectivos contratos de concessão e que são de extrema relevância social. Tais comodidades, por óbvio, não são auto-sustentáveis. Os recursos para sua manutenção provêm da integralidade da estrutura tarifária prevista nos próprios contratos de concessão, especialmente da tarifa de assinatura. Não há, para este tipo de obrigação, subsídio pago diretamente pelo Poder Público, como o oriundo do fundo denominado FUST (art. 80 da Lei n.º 9.472/97). (...) Ademais, a assinatura é cobrada em função de efetiva prestação do serviço de telefonia fixa, que ocorre independentemente da originação de chamadas locais. Faz parte do serviço - sendo causa, inclusive, de altos custos para a concessionária - a manutenção de toda a rede física de telefonia local, que proporciona ao usuário a facilidade de estar conectado a toda complexa rede de comunicações telefônicas.

      O parecer do professor, que tivemos acesso apenas recentemente, com a publicação do Acórdão do qual o trecho foi extraído, resume e apoia nosso entendimento de que a complexa rede de telecomunicação contempla muitos serviços para que esteja preparada à prestação de serviços de comunicação, sendo isso o suficiente quando colocada à disposição a título oneroso, para sujeitar-se ao ICMS.

    7.5. Convergência digital

      A expressão convergência digital designa a integração tecnológica com base na digitalização, tornando possível a transformação da voz, dos dados, das imagens e dos vídeos

      609

      em linguagem única que são os bits , conformando as multimídias. Trata-se do movimento de aproximação, a princípio, entre informática e as telecomunicações (voz), pois este nasceu analógico e aquela sempre foi digital, e que, posteriormente, foi agregando a música, fotografia e o audiovisual, para assim atender à necessidade humana da conectividade e troca de todo tipo de informação.

      A tendência é que seja indiferente, para aqueles que usam esses serviços, os meios ou canais que ele terá à disposição para: acessar internet (podendo ser por computador, televisão ou handset); na difusão que se dará não apenas por rádio e televisão, mas também por

      610

      ; internet também através da rede de energia elétrica . Exemplo trivial dessa

      webcasting

      unificação é, desde o surgimento do celular, grande parte das pessoas não usa mais relógio nem despertador, cada vez mais tudo converge para um único aparelho.

      Toda modernidade em telecomunicações só se tornou factível em virtude dos avanços tecnológicos envolvendo, dentre outros, maior capacidade das baterias, dos processamentos de dados e miniaturização dos componentes. Neste caso, por meio do desenvolvimento da

      611

      microeletrônica , criando o chip contendo milhares de transístores capazes de armazenar incontáveis memórias condensadas em componentes do tamanho de uma cabeça de alfinete; e

      612 609 da digitalização , facilitando a comunicação entre eles e também dando origem à Internet. 610Binary digit”, dígitos binários 0 ou 1.

      

    Powerline Communications (PLC) ou Broadband over power lines (BPL), há estudos na Europa com

    resultados positivos nessa implementação. Cf. PASCALICCHIO, Agostinho Celso. Perspectiva econômica e

    modelo de negócio da tecnologia de telecomunicações nas redes de distribuição de energia elétrica no Brasil .

      

    Tese (Doutorado – Programa de pós- graduação em energia –). São Paulo: EP, FEA, IEE, IF da Universidade de

    611 São Paulo, 2010.

      

    BOLAÑO, César Ricardo Siqueira. Economia Política, Globalização e Comunicação. In: BOLAÑO, César

    Ricardo Siqueira (Org.). Globalização e regionalização das Comunicações. São Paulo: EDUC: Universidade

    612 Federal de Sergipe, 1999, p. 75.

      

    “A transmissão analógica é feita mediante a reprodução no sinal das características básicas do fenômeno

    objeto da telecomunicação (BARRADAS e RIBEIRO, 1980, pp. 113-4). Isso significa, por exemplo, que um

    sinal telefônico reproduz as características da onda sonora produzida pelo interlocutor. O nome analógico, por si,

    revela o fundamento dessa técnica, uma vez que resulta da junção dos radicais gregos ana – que significa igual e

    logos – conhecimento, técnica, ciência. O fundamento das técnicas analógicas reside, portando, na analogia, isto

    é, no ponto de semelhança entre coisas diferentes. A técnica digital, porém, é baseada não na semelhança, mas

    no uso de valores convencionais. Adotam-se, para tanto, alguns parâmetros básicos, que se distinguem uns dos

    outros por variações discretas. A cada variação é atribuído, discricionariamente, um valor, ou dígito. O

      613 614

      Ao longo dos anos foi possível realizar a convergência de múltiplos registros e o próximo passo foi o incremento desse processo: por que apenas falar ao telefone? Por que não receber e enviar mensagens, imagens a qualquer tempo e de qualquer lugar? A internet, os celulares, os tablets responderam a esses anseios. “Textos, imagens e, por fim, idéias passaram ser criados coletivamente em múltiplos lugares, frutos da convergência digital, das

      615 redes de comunicação de alta velocidade da mobilidade do celular” .

      Atualmente, em tempos de smartphone’s, Internet e outras invenções tecnológicas, a conectividade faz parte de nossa vida. As telecomunicações em sua veloz mudança causaram uma enorme transformação social: a vida empresarial e também a pessoal não se organizam sem internet, email, celular.

      Essa convergência nos canais exige a mesma mudança dos equipamentos de informática e telecomunicações, assim como cria necessidades de alterações regulatórias e de modelos de consumo e de uma análise mais detida dos acontecimentos para a adequada subsunção às normas tributárias.

      Atualmente, o modelo regulatório, apesar das recentes mudanças com a Lei do

      616

      SeAC , ainda não atende às expectativas da convergência. Como vimos pelas modalidades

      617

      dos serviços segregados pela Anatel , cada atividade exige da operadora uma licença, que não podem ser cumuladas, seguindo uma divisão tradicional dos serviços em telefonia fixa, telefonia móvel, TV a cabo e transmissão de dados. Ou seja, como explica G ABRIEL B OAVISTA L AENDER :

      A regulação das telecomunicações estabeleceu suas bases tendo em vista uma realidade em que os meios estavam vinculados a determinados serviços,

    telecomunicação. In: Direito das Telecomunicações: estrutura institucional regulatória e infra-estrutura das

    telecomunicações no Brasil. Org. Márcio Iorio Aranha. Brasília: JR Gráfica, 2005, p. 191-192, grifo do autor. 613

    Em especial pela digitalização. RAMOS, Murilo César. Brasil. Globalização e as Redes Digitais de Banda

    Larga. In: BOLAÑO, César Ricardo Siqueira (Org.). Globalização e regionalização das Comunicações. São

    614 Paulo: EDUC: Universidade Federal de Sergipe, 1999, p. 170.

      

    Nosso foco são as telecomunicações, mas há que se levar em consideração: senhas substituídas pela

    informação digital dos dedos, pela íris ou pela voz; os tablets substituindo os livros, revistas, jornais e

    615

    consequentemente o papel; relógio, despertador, som, vídeo tudo num único aparelho, e ainda com mobilidade.

      

    SCHULZ, Peter. Tão longe, tão perto: as telecomunicações e a sociedade. São Paulo: Fundação Telefônica, e em que sobre uma mesma infra-estrutura não era possível o 618 estabelecimento de múltiplas redes de telecomunicações .

      Em que pese o apenas mencionado, entendemos que, para fins tributários, faz-se necessário saber, de fato, o que está sendo contratado pelo usuário (cliente) e qual o preço que está sendo cobrado segregadamente por esses serviços. O objeto da relação contratual define a atividade e define a tributação. A oferta convergente dos serviços deve ser uma opção ao cliente e deve ser oferecida com transparência. Em termos das licenças da Anatel, há que se investigar os serviços que cada licença comporta e, com isso, efetuar a tributação.

      A convergência de redes; a prestação de diversos serviços por uma única operadora; a oferta convergente aos clientes, não descaracterizam a natureza do serviço, que deve se submeter à espécie tributária a qual pertença, em nosso caso, especialmente ISS, ou ICMS. Nesse sentido, não admitimos preponderância quando se fala em serviços, pois seria ir contra a repartição constitucional das competências tributárias e o arquétipo desenhado para cada espécie de exação que salientamos nas Premissas.

      Essa é uma realidade que precisa ser enfrentada. Atualmente, há muitos serviços surgindo em virtude da rápida evolução tecnológica. Dentre eles o IPTV – Internet Protocol

      

    TV – tecnologia que possibilita a oferta de conteúdo de TV por meio da Internet, e com os

    smartphones e tablets possibilita a TV Everywhere; Oferta de downloads (vídeos, jogos...) e

    619

      veiculação de propaganda pelas operadoras de telefonia móvel; o M2M (Machine to ) ou máquina a máquina, etc.. Cada fato desses deve ser analisado e enquadrado na

      machine

      norma tributária, consoante premissas adotadas para os conceitos presentes na materialidade de cada uma delas.

      Com efeito, apesar de todas essas novidades que surgem para as comunicações, três foram as invenções decisivas nesse processo e que cuidamos no Capítulo 1: o telégrafo, o telefone e o rádio, além de uma tecnologia, a digital. A partir deles é que foram possíveis

      618

    LAENDER, Gabriel Boavista. O regime jurídico das redes de telecomunicação e os serviços de

    telecomunicação. In: Direito das Telecomunicações: estrutura institucional regulatória e infra-estrutura das

    619 telecomunicações no Brasil. Brasília: JR Gráfica, 2005, p. 194.

      

    M2M é tecnologia que permite a comunicação entre máquinas, a partir de determinadas programações, seja

    para monitorar estoques, carros, efetuar transações bancárias, fazer a medição de energia elétrica (no caso do outras criações, agregando cada vez mais facilidades às comunicações a distância, como a

      620 convergência . Com destaque sempre aos canais.

      Fato que precisamos deixar consignado é que, desde o telégrafo pouco mais de um século se passou e “aprendemos que o que hoje parece tão perto, logo estará longe, e que

      621

      aquilo que imaginamos, pode não estar tão distante assim” , tornando difícil qualquer previsão de futuro.

      620

    A verdade é que, diante de todo aparato tecnológico atual não conseguimos imaginar, na prática, o quão

    rudimentar eram essas formas de comunicação a distância desde que os primeiros sistemas começaram a ser

    moldados, de aparelhos mecânicos que enviavam sinais observados a distância (como os de fumaça) e passamos

      

    CAPÍTULO 8 – JURISPRUDÊNCIA STJ

    8.1. Palavras iniciais

      Neste Capítulo, analisaremos as principais jurisprudências do Superior Tribunal de Justiça – STJ – envolvendo o setor das telecomunicações. Porém, há uma decisão do Tribunal de Justiça de São Paulo – TJSP – sobre VoIP (Voz sobre Internet) que será comentada.

      A maior polêmica encontra-se na definição do conceito de comunicação para fins de incidência do ICMS e nas atividades conexas aos serviços ofertados pelas operadoras, englobando também, de certa forma, a definição do conceito de telecomunicações. Sendo esses pontos um dos objetivos específicos da tese, conforme abordamos nos Capítulos precedentes estabelecendo nosso entendimento, serão nessas decisões que nos concentraremos.

      Podemos dizer que, em matéria tributária de comunicações, o tratamento judicial das controvérsias é relativamente novo, pois as divergências apenas foram fomentadas após a privatização do setor, que se deu em 1997.

      Sob a ordem constitucional vigente, a primeira decisão envolvendo o conceito de comunicação é de 2003 no REsp nº 402.047/MG, que analisou o Convênio ICMS nº 69/98, cuidando, especificamente da amplitude da base de cálculo do ICMS presente em sua redação.

      Podemos citar também, sem esgotar, os demais precedentes: RMS nº 11.368/MT de 2005 sobre o serviço de habilitação de celulares; EREsp nº 456.650/PR de 2006 sobre provimento de acesso à internet; REsp nº 945.037/AM de 2009 sobre facilidades adicionais e atividades-meio; e, o recente Recurso Especial nº 1.176.753/RJ de dezembro de 2012, abordando as atividades preparatórias e suplementares. Todas as decisões são em favor dos contribuintes, não permitindo o alargamento da base de cálculo do ICMS requerida em decorrência do Convênio ICMS nº 69/98. Porém, efetuadas com fundamentos diversos dos nossos.

      Excetua-se dessa linha favorável ao contribuinte, o Recurso Ordinário em MS nº

      622

      11.024/RO do Relator Ministro Castro Meira, que autorizou a cobrança do ICMS sobre habilitação após a edição do Convênio ICMS nº 69/98, sob o argumento de que ele apenas listou um serviço de comunicação encontrado no campo de tributação do ICMS, conforme preconizam o artigo 2º, III, da Lei Complementar nº 87/96 e o artigo 60 da Lei Geral de Telecomunicações.

      A respeito do conceito de comunicação do ICMS, temos que salientar que, apesar de o Supremo Tribunal Federal ter rejeitado alguns recursos por entender que a questão seria

      623

      infraconstitucional, devendo, portanto, ser tratada no âmbito do STJ, em 2011 a Corte

      

    624

      Suprema admitiu um Recurso Extraordinário para analisar o ICMS sobre o serviço de habilitação de celular.

      Entendemos que a decisão foi acertada, pois sempre defendemos que o cerne do problema é constitucional e que só haverá um alinhamento nas condutas quando o STF posicionar-se a respeito do conceito constitucional de comunicação para fins de incidência do ICMS.

      

    8.2. Provimento de acesso à Internet como Serviço de Valor Adicionado e os

    conceitos de direito privado 625

      No EREsp nº 456.650/PR , precedente mais relevante envolvendo o Provimento de Acesso à Internet, o Superior Tribunal de Justiça firmou o entendimento de que esse serviço não deve sofrer a incidência nem do ICMS e nem do ISS.

      Vejamos parte da Ementa.

      EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA. RECURSO ESPECIAL. TRIBUTÁRIO. SERVIÇO PRESTADO PELOS PROVEDORES DE ACESSO ầ INTERNET. ARTIGOS 155, II, DA CONSTITUIđấO FEDERAL, E 2º, II, DA LC N. 87/96. SERVIÇO DE VALOR ADICIONADO. ARTIGO 61 DA LEI N. 9.472/97 (LEI GERAL DE TELECOMUNICAđỏES). NORMA N. 004/95 DO MINISTÉRIO DAS COMUNICAđỏES. PROPOSTA DE REGULAMENTO PARA O USO DE SERVIđOS E REDES DE TELECOMUNICAđỏES NO ACESSO A SERVIÇOS INTERNET, DA ANATEL. ARTIGO 21, XI, DA CONSTITUIđấO FEDERAL. NấO-INCIDÊNCIA DE ICMS.

      623

    RE nº 592.887-RG/AC. O Plenário Virtual em agosto/2010 acolheu a proposição da relatora (Min. Ellen

    Gracie) entendendo pela inexistência de repercussão geral para o tema (possibilidade de cobrança do ICMS

    sobre habilitação celular), pois que o mesmo versava sobre matéria infraconstitucional, a qual vinha sendo

      Da leitura dos artigos 155, inciso II, da Constituição Federal, e 2º, inciso III, da Lei Complementar n. 87/96, verifica-se que cabe aos Estados e ao Distrito Federal tributar a prestação onerosa de serviços de comunicação. Dessa forma, o serviço que não for prestado de forma onerosa e que não for considerado pela legislação pertinente com o serviço de comunicação não pode sofrer a incidência de ICMS, em respeito ao princípio da estrita legalidade tributária. (grifo nosso).

      Adota-se, como legislação pertinente, as determinações da Anatel e da LGT. Prossegue a Ementa:

      Segundo informações da Agência Nacional de Telecomunicações – ANATEL, “a Internet é um conjunto de redes e computadores que se interligam em nível mundial, por meio de redes e serviços de telecomunicações, utilizando no seu processo de comunicação protocolos padronizados. Os usuários têm acesso ao ambiente Internet por meio de Provedores de Acesso a Serviços Internet. O acesso aos provedores pode se dar utilizando serviços de telecomunicações dedicados a esse fim ou fazendo uso de outros serviços de telecomunicações, como o Serviço Telefônico Fixo Comutado” (“Acesso a Serviços Internet”, Resultado da Consulta Pública 372 - ANATEL).

      A Proposta de Regulamento para o Uso de Serviços e Redes de Telecomunicações no Acesso a Serviços Internet, da ANATEL, define, em seu artigo 4º, como Provedor de Acesso a Serviços Internet – PASI, “o conjunto de atividades que permite, dentre outras utilidades, a autenticação ou reconhecimento de um usuário para acesso a Serviços Internet”. Em seu artigo 6º determina, ainda, que “o Provimento de Acesso a Serviços Internet não constitui serviço de telecomunicações, classificando-se seu provedor e seus clientes como usuários dos serviços de telecomunicações que lhe dá suporte”.

      Por outro lado, a Lei Federal n. 9.472/97, denominada Lei Geral de Telecomunicações – LGT, no § 1º de seu artigo 61, dispõe que o serviço de valor adicionado “não constitui serviço de telecomunicações, classificando- se seu provedor como usuário do serviço de telecomunicações que lhe dá suporte, com os direitos e deveres inerentes a essa condição”. O caput do mencionado artigo define o referido serviço como “a atividade que acrescenta, a um serviço de telecomunicações que lhe dá suporte e com o qual não se confunde, novas utilidades relacionadas ao acesso, armazenamento, apresentação, movimentação ou recuperação de informações.” O serviço prestado pelo provedor de acesso à Internet não se caracteriza como serviço de telecomunicação, porque não necessita de autorização, permissão ou concessão da União, conforme determina o artigo 21, XI, da Constituição Federal.

      Não oferece, tampouco, prestações onerosas de serviços de comunicação (art. 2º, III, da LC n. 87/96), de forma a incidir o ICMS, porque não fornece as condições e meios para que a comunicação ocorra, sendo um simples usuário dos serviços prestados pelas empresas de telecomunicações.

      [....]

      Como a prestação de serviços de conexão à Internet não cuida de prestação onerosa de serviços de comunicação ou de serviços de telecomunicação, mas de serviços de valor adicionado, em face dos princípios da legalidade e da tipicidade fechada, inerentes ao ramo do direito tributário, deve ser afastada a aplicação do ICMS pela inexistência na espécie do fato imponível.

      Segundo salientou a douta Ministra Eliana Calmon, quando do julgamento do recurso especial ora embargado, “independentemente de haver entre o usuário e o provedor ato negocial, a tipicidade fechada do Direito Tributário não permite a incidência do ICMS”.

      Embargos de divergência improvidos. (EREsp 456.650/PR, Rel. p/ Acórdão Ministro Franciulli Netto, Primeira Seção, julgado em 11 maio 2005) (grifo nosso).

      O fundamento da decisão, em apertada síntese, está na circunstância de que o provimento de acesso à Internet deve ser considerado Serviço de Valor Adicionado nos termos do § 1º, do art. 61, da Lei Geral de Telecomunicações – LGT – como aquele serviço que não constitui serviço de telecomunicações, classificando-se seu provedor como usuário do serviço de telecomunicações que lhe dá suporte, com os direitos e deveres inerentes a essa

      626 condição .

      Sobre o assunto, foi editada Súmula nº 334 do STJ: “O ICMS não incide no serviço dos provedores de acesso à Internet”. O STJ, quando observa as definições de serviço de telecomunicação e serviço de valor adicionado nos termos da LGT, pretende respeitar a determinação do art. 110 do CTN, segundo o qual a lei tributária não pode alterar a definição, o conteúdo e o alcance de institutos, conceitos e formas de direito privado, utilizados, expressa ou implicitamente, pela

      627

      Constituição , para definir ou limitar competências tributárias. Noutras palavras, para fins de tributação, a lei tributária do ICMS não pode chamar de comunicação o que a Lei Geral de 626 Telecomunicações houver definido de forma diferente. 627 Outros julgamentos nesse sentido: REsp nº 511.390/MG e REsp nº 628.046/MG.

      

    A respeito dos conceitos de direito privado, o Supremo Tribunal Federal estabeleceu um precedente

    importante, ressaltando a importância do art. 110 do CTN no RE 116.121-3/SP. Nesta oportunidade, quando o

    plenário da Corte analisou a expressão “locação de bens móveis”, para afastar a confusão que ocorria com

    locação de serviços , declarou inconstitucional o item 79 da lista de serviços vigente à época. Vejamos:

    TRIBUTO – FIGURINO CONSTITUCIONAL. A supremacia da Carta Federal é conducente a glosar-se a

    cobrança de tributo discrepante daqueles nela previstos. IMPOSTO SOBRE SERVIÇOS - CONTRATO DE

    LOCAđấO. A terminologia constitucional do Imposto sobre Serviços revela o objeto da tributação. Conflita

    com a Lei Maior dispositivo que imponha o tributo considerado contrato de locação de bem móvel. Em Direito,

      Nesse passo, afirma H A L X , para quem se formou na

      ELENA DE RAÚJO OPES AVIER

      literatura e na jurisprudência “consenso tácito quanto à afirmação de que o serviço de telecomunicações é espécie do serviço de comunicação, para extrair da definição legal

      628 daquele as características deste ”.

      Apesar de concordarmos que sobre a prestação (onerosa) dos serviços de acesso à internet não incide ICMS, nem ISS, utilizamos fundamentos diferentes para a sua não incidência. Ocorre que partimos da análise do conceito constitucional de comunicação, elaborado por meio dos elementos que formam o seu processo, de modo que a disposição em

      629 lei infraconstitucional é irrelevante .

      Sendo a Internet um conjunto de redes de máquinas repleto de dados e informações, o mero provimento da conexão à internet não é suficiente para que a emissão, transmissão etc., das informações se configure em canal para fins do ICMS-Comunicação. Esse acontecimento não configura meio posto à disposição, já que a conexão à internet se faz supor pela existência prévia de canais eletrônicos ou banda larga.

      O que ocorre é a disponibilidade de consulta de enorme quantidade de informações, em alguns casos que podem até ser “baixadas” aos computadores dos usuários, onde a relação contratual se volta ao fornecimento de informações e não à disponibilidade de canal apto à comunicação, esse sim, fato gerador do ICMS.

      Por exemplo, uma empresa provedora de acesso à internet que resolvesse investir no canal – em termos de construção de rede própria – fornecendo-os gratuitamente aos seus clientes, por mais absurdo que seja em termos financeiros, e prestasse serviços unicamente de

      630 628 provimento de acesso à internet, não estaria sujeita à tributação pelo ICMS .

      

    O Conceito de Comunicação e Telecomunicação na Hipótese de Incidência do ICMS. Revista Dialética de

    629 Direito Tributário nº 72. São Paulo: Dialética, 2001, p. 77.

    M ARCO A URÉLIO G RECO , não obstante tenha decidido pela tributação do acesso à Internet pelo ICMS,

    descarta a utilização da LGT nessa discussão: “[...] a invocação da LGT não é adequada para solucionar esse

    debate pois, no âmbito da própria LGT, há um nítido serviço de fornecimento de meio de transmissão (típico

    serviço de comunicação) que a LGT distingue do serviço de telecomunicação. Trata-se do serviço de provimento

    de capacidade em satélite (art. 172 da LGT, que regula o direito de exploração em satélite para transporte de

    sinais de telecomunicações) que corresponde a um dos mas típicos serviços de fornecimento de meios para a

    realização de comunicação, mas na sistemática da LGT não se inclui no conceito de telecomunicação consagrado

    em seu art. 60. Isto mostra que a invocação da LGT para o fim de sustentar que tributável pelo ICMS seria

    apenas o serviço de telecomunicação definido em ser artigo 60 não é critério seguro para solucionar o debate.

    [...] não é pelo fato de uma empresa ser prestadora de serviço de telecomunicação, nos termos da LGT, que todos

    os serviços que prestar estarão necessariamente sujeitos ao ICMS. GRECO, Marco Aurélio. Internet e Direito,

      O STJ também vedou a incidência do ISS, por não constar expressamente na Lista de Serviços da Lei Complementar nº 116/2003, indo ao encontro de posicionamento prévio do STF, no sentido de que os serviços, para se sujeitarem à tributação pelo ISS, devem constar na

      631 referida Lista .

      Concluímos, portanto, que essa importante decisão proferida pelo Superior Tribunal de Justiça, data maxima venia, usa indevidamente os conceitos do direito privado para fundamentá-la, pois tomou as definições dos artigos 60 e 61 da Lei Geral de Telecomunicações para justificar o motivo pelo qual o provimento de acesso à internet não deve sofrer tributação do ICMS.

      Entendemos que o serviço de provimento de acesso à internet não sofre incidência do

      ICMS e não em virtude das definições do direito privado, mas porque esse tipo de atividade não se subsume às notas do conceito de comunicação tributável pelo ICMS, como já nos manifestamos no item anterior.

    8.3. Princípio da Legalidade e o Convênio ICMS nº 69/98

      Além dos conceitos de direito privado, o princípio da legalidade é trazido à baila nos julgados envolvendo Convênio ICMS nº 69/98, e sua tentativa de ampliação da base de cálculo do ICMS incidente sobre a prestação de serviços de comunicação.

      Nessa esteira REsp nº 402.047/MG:

      TRIBUTÁRIO Ố ICMS Ố ỀSERVIđO DE COMUNICAđấOỂ Ố CONCEITO Ố INCIDÊNCIA Ố AMPLIAđấO DA BASE DE CÁLCULO Ố

    CLÁUSULA PRIMEIRA DO CONVÊNIO 69/98.

      1. Há “serviço de comunicação” quando um terceiro, mediante prestação negocial-onerosa, mantém interlocutores (emissor/receptor) em contato “por qualquer meio, inclusive a geração, a emissão, a recepção, a transmissão, a retransmissão, a repetição e a ampliação de comunicação de qualquer natureza”. Os meios necessários à consecução deste fim não estão ao alcance da incidência do ICMS-comunicação.

    2. A hipótese de incidência do ICMS-comunicação (LC 87/96; art. 2º,

      III) não permite a exigência do tributo com relação a atividades meramente preparatórias ao “serviço de comunicação” propriamente dito, como são aquelas constantes na Cláusula Primeira do Convênio ICMS 69/98.

    certo. O objeto contratual é outro, não é o de prestação de serviços de comunicação (canal) a título oneroso e

      3. No Direito Tributário, em homenagem ao Princípio da Tipicidade Fechada, a interpretação sempre deve ser estrita, tanto para a concessão de benefícios fiscais, quanto para exigência de tributos. À míngua de Lei não é lícita a dilatação da base de cálculo do ICMS-comunicação implementada pelo Convênio ICMS 69/98 (art. 97, § 1º, do CTN).

      632 4. Recurso provido . (grifo nosso).

      Nesse caso, discutiu-se a obrigação de recolher o ICMS, como exigido pelo Convênio

      ICMS em referência, sobre o quanto segue: Os valores cobrados a título de acesso, adesão, ativação, habilitação, disponibilidade, assinatura e utilização dos serviços, bem assim aqueles relativos a serviços suplementares e facilidades adicionais que otimizem ou apliquem o processo de comunicação,

      633 independentemente da denominação que lhes seja dada .

      Assim também decidiu, por unanimidade, a Segunda Turma do Superior Tribunal de Justiça no REsp nº 678.462/PB:

      TRIBUTÁRIO Ố SERVIđOS DE TELECOMUNICAđỏES Ố ICMS Ố BASE DE CÁLCULO – CONVÊNIO 69/98 – INCLUSÃO DOS SERVIđOS ALI RELACIONADOS Ố CARACTERIZAđấO DE ATIVIDADES-MEIO Ố NấO-INCLUSấO, SOB PENA DE VIOLAđấO DO PRINCÍPIO DA LEGALIDADE.

      1. [...]

      2. Não se pode incluir na base de cálculo do ICMS incidente sobre telecomunicações os serviços elencados na cláusula primeira do Convênio 69/98, pois aqueles não se caracterizam como atividade-fim de telecomunicações, mas, tão-somente, como atividade-meio.

    3. A hipótese de incidência do ICMS, conforme previsão constitucional,

      é de serviços de telecomunicações. Alargar este conceito para incluir as suas atividades-meio, ou seja as referidas na cláusula-primeira do Convênio 69/98, fere o princípio da legalidade.

      Precedente: REsp 680.831/AL; Rel. Min. João Otávio de Noronha, DJ 17.10.2005.

      634 Recurso especial parcialmente provido . (grifo nosso).

      Como expusemos em todo o desenvolvimento desse trabalho, não se pode conceber 632 essa interpretação, ou seja, de que “A hipótese de incidência do ICMS, conforme previsão

      

    Recurso Especial (REsp) nº 402.047-MG (2001/0198674-0), 1ª Turma, Decisão Unânime, Rel. Ministro 633 Humberto Gomes de Barros, DJ: 09 dez. 2003.

    Gostaríamos de observar que, na análise desse julgado, ele destaca a necessidade da relação negocial,

    afastando a tributação sobre os meios necessários, mas não assevera que a comunicação tenha que se efetivar

    para o tributo ser devido, consoante temos defendido, conforme item 3.3 Prestação de serviços e efetiva constitucional, é de serviços de telecomunicações”, sob pena de que a Constituição da República, com sua rígida discriminação de competências seja maculada. A hipótese é “prestação de serviços de comunicação”.

      Desse modo, o conceito de comunicação que pode se sujeitar ao ICMS é aquele que delimitamos a partir da Constituição de modo que, qualquer definição legal – incluindo a da Lei Complementar nº 87/96, deve se coadunar, em primeiro lugar, com aquelas notas para que seja utilizado. Portanto, o conceito constitucional de comunicação não é a de serviços de telecomunicações.

      O REsp nº 402.047-MG acima transcrito, quando destaca a importância de se observar o Princípio da Legalidade para o conceito de “comunicação”, nos termos da Lei Complementar, deixa implícito que o conceito de telecomunicações, como apresentado na Lei Geral de Telecomunicação, não se aplica ao ICMS. Tanto que o acórdão de primeira instância, que foi reformado por esse julgamento estava assim ementado:

      A hipótese de incidência do ICMS nos serviços de telecomunicações não se restringe exclusivamente ao período da comunicação, sendo tributável também os demais serviços inerentes à telecomunicação, colocados à disposição do usuário, posto que trata aquele, por definição da Lei n.

      9.472/97, ‘do conjunto de atividades que possibilita a oferta de telecomunicação’, não sendo possível excluir-se de tal conceito a adesão, acesso, habilitação e outras, conforme previsto no Convênio ICMS nº 69/98, que nada tem de ilegal ou inconstitucional. (grifo nosso).

      Nesse aspecto concordamos plenamente, pois esses conceitos de direito privado não servem para definir o conceito a comunicação que sofrerá a incidência do ICMS.

    8.4. Atividades preparatórias e complementares

      Sobre essas espécies de atividades no setor das telecomunicações, há decisões no sentido de que elas seriam atividades-meio e, assim sendo, não estariam sujeitas ao ICMS, que só recairia sobre as atividades-fim.

      No item 7.4.2, quando cuidamos desse tópico, nos manifestamos considerando que como elas ocorrem em caráter eventual, sendo perfeitamente identificáveis e distintas dos serviços de comunicação com eles não se confundem, de modo que nem deveriam ser

      O assunto vem sendo discutido faz algum tempo, conforme RMS nº 11.368/MT: “O

      ICMS incide, tão somente, na atividade final, que é o serviço de telecomunicação propriamente dito, e não sobre o ato de habilitação do telefone celular, que se afigura como atividade meramente intermediária”.

      Assim também consta no REsp nº 816.512/PI:

      Os serviços de habilitação, instalação, disponibilidade, assinatura (enquanto sinônimo de contratação do serviço de comunicação), cadastro de usuário e equipamento, entre outros serviços, que configurem atividade-meio ou serviços suplementares, não sofrem a incidência do ICMS.

      E no REsp nº 760.230/MG:

      Os serviços acessórios ou suplementares ao serviço de comunicação, como, v.g ., a locação de aparelhos, a manutenção das Estações Rádio-Base, das torres de transmissão, dos softwares de gerenciamento e outros serviços similares, têm a função de proporcionar as condições materiais necessárias à implementação do serviço comunicacional, bem como a sua manutenção, não encerrando fatos geradores da incidência do ICMS, porquanto, por si sós, não possibilitam a emissão, transmissão ou recepção de informações, razão pela qual não se enquadram no conceito de serviço comunicacional, mas, antes, ostentam a natureza de atos preparatórios ou posteriores à atividade tributada.

      Consolidando as polêmicas envolvendo o Convênio ICMS nº 69/98 e os atos periféricos e preparatórios para a prestação dos serviços de telecomunicação, tais como o cadastro, a habilitação, a instalação, etc., recentemente foi decidido no REsp nº 1.176.753/RJ, nos seguintes termos:

      PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL. TRIBUTÁRIO. ICMS. SERVIđOS CONEXOS (SUPLEMENTARES) AO DE COMUNICAđấO (TELEFONIA MÓVEL): TROCA DE TITULARIDADE DE APARELHO CELULAR; CONTA DETALHADA; TROCA DE APARELHO; TROCA DE NÚMERO; MUDANÇA DE ENDEREÇO DE COBRANÇA DE CONTA TELEFÔNICA; TROCA DE ÁREA DE REGISTRO; TROCA DE PLANO DE SERVIđO; BLOQUEIO DDD E DDI; HABILITAđấO; RELIGAđấO. NấO INCIDÊNCIA DO ICMS.

      1. A incidência do ICMS, no que se refere à prestação dos serviços de comunicação, deve ser extraída da Constituição Federal e da LC 87/96, incidindo o tributo sobre os serviços de comunicação prestados de forma onerosa, através de qualquer meio, inclusive a geração, a emissão, a recepção, a transmissão, a retransmissão, a repetição e a ampliação de comunicação de qualquer natureza (art. 2º, III, da LC 87/96).

      2. A prestação de serviços conexos ao de comunicação por meio da telefonia móvel (que são preparatórios, acessórios ou intermediários da comunicação) não se confunde com a prestação da atividade fim — processo de transmissão (emissão ou recepção) de informações de qualquer natureza —, esta sim, passível de incidência pelo ICMS. Desse modo, a despeito de alguns deles serem essenciais à efetiva prestação do serviço de comunicação e admitirem a cobrança de tarifa pela prestadora do serviço (concessionária de serviço público), por assumirem o caráter de atividade meio, não constituem, efetivamente, serviços de comunicação, razão pela qual não é possível a incidência do ICMS.

      […] (REsp nº 1.176.753/RJ, Rel. Ministro Napoleão Nunes Maia Filho, Primeira Seção, julgado em 28 nov. 2012) (grifo nosso).

      O assunto está aparentemente solucionado no âmbito do STJ, todavia, a decisão não foi unânime. O próprio Relator desse recurso, Ministro Napoleão Nunes Maia Filho que foi vencido, pois por seu entendimento essas atividades seriam tributadas pelo ICMS com fulcro no artigo 60 da LGT, ou seja, por possibilitarem a oferta dos serviços de telecomunicações. O Ministro adota o amplo conceito de telecomunicações estabelecido por uma lei criada com finalidade de regular o setor e expedida após a Constituição da República, com o que não concordamos quando se trata do ICMS-Comunicação.

    8.5. VOIP: redução de base de cálculo e a Decisão do TJSP

      Como explicamos no item 7.1, a tributação do serviço de VoIP confunde-se com a divergência envolvendo a prestação dos serviços de Provimento de Acesso à Internet, principalmente quanto ao seu enquadramento como um Serviço de Valor Adicionado.

      Recente discussão no TJSP aventou a possibilidade de equiparação entre Provimento de Acesso à Internet e o VoIP – voz sobre a internet –, afirmando justamente tratar-se de um Serviço da Valor Adicionado.

      Já nos adiantando às conclusões, se a tentativa de se igualar o Provimento de Acesso à Internet ao “VoIP” servisse para demonstrar que o “VoIP” também é Serviço de Valor Adicionado, talvez não devêssemos nem falar em tributação de ICMS ou ISS, visto que o STJ afastou a tributação nesta circunstância e que, considerando nossos fundamentos, o Provimento de Acesso à Internet não sofre incidência do imposto estadual.

      635

      Ocorre que em 04/11/2011, foi publicada decisão do TJSP onde se discutiu a possibilidade de a redução de base de cálculo do ICMS prevista no Convênio ICMS nº

      636 78/2001, devidamente incorporado pelo RICMS/SP , ser aplicada também ao “VoIP”.

      637

      O incentivo fiscal disposto no Convênio ICMS referido é direcionado aos serviços de Provimento de Acesso à Internet. Para eles, concede-se a diminuição da base de cálculo do

      638

      tributo de forma que a alíquota resulte em 5% (cinco por cento) . O pressuposto do Estado é o provimento de acesso à internet, conforma-se em serviços de comunicação tributáveis pelo

      ICMS.

      Requer-se, portanto, que o mesmo tratamento/benefício fiscal concedido ao Provimento de Acesso à Internet seja estendido ao “VoIP”. Porém cabe indagar: Por qual motivo pede-se essa equiparação? Como se posicionou TJSP? Que há em comum entre o “VoIP” e o Provimento de Acesso à Internet? São serviços sujeitos à incidência do ICMS?

      Seguindo a argumentação do STJ – no sentido de que o Serviço de Valor Adicionado não pode se sujeitar ao ICMS – por terem sido excluídos expressamente pelo artigo 61 da

      639

      LGT da definição dos serviços de comunicação, o MM. Juiz assim decidiu :

      Em decorrência do princípio da estrita legalidade, da tipicidade tributária e da impossibilidade da norma tributária alterar definições de conceitos previstos em lei, amparados pela Constituição Federal, não há a incidência do ICMS sobre o SVA (Serviço de Valor Adicionado).

      Ele também critica a existência do Convênio ICMS nº 78/2001 que reduziu a base de cálculo para os serviços de Provimento de Acesso à Internet, por ser Serviço de Valor Adicionado, fato gerador fora do campo de incidência desse imposto e observa:

      [...] não foi outra a intenção do mencionado Convênio ICMS nº 78/2001, que a de evitar considerável perda de arrecadação, autorizando os Estados 635 signatários e o Distrito Federal a reduzir a base de cálculo do ICMS, para 5%

    Processo 0010093-14.2010.26.0053 – 7ª Vara Fazenda Pública – Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo.

    636 Disponível em <http://www.tjsp.gov.br>. Acesso em: 13 maio 2013.

      

    Regulamento de ICMS do Estado de São Paulo (Decreto Estadual nº 45.490/00): “Anexo II, artigo 23 –

    (INTERNET – PROVEDOR DE ACESSO) – Fica reduzida a base de cálculo do imposto incidente na prestação

    onerosa de qualquer serviço de comunicação, na modalidade acesso à Internet, de forma que a carga tributária

    637 resulte no percentual de 5% (cinco por cento) do valor da prestação [...]”.

      

    Vide Lei Complementar nº 24/75: “Art. 1º As isenções do imposto sobre operações relativas à circulação de

    mercadorias serão concedidas ou revogadas nos termos de convênios celebrados e ratificados pelos Estados e

    pelo Distrito Federal, segundo esta Lei. Parágrafo único. O disposto neste artigo também se aplica: I - À redução na hipótese de serviços de telecomunicações prestados sob a modalidade de

    640

    acesso à Internet (PSCI) .

      No tocante ao “VoIP”, assevera que também se trata de um Serviço de Valor

      641 Adicionado, por própria definição da Anatel, consoante Resolução nº 73/1988 .

      642

      Por fim, transcreve o Comunicado da Anatel sobre o assunto na íntegra , ressaltando que a tecnologia em si não é regulamentada pela Anatel, e mais:

      A empresa que oferece serviço de voz sobre a rede IP é denominada ‘Provedora VoIP”, possibilitando aos usuários iniciar e terminar uma comunicação por voz entre dois computadores e/ou equipamentos que permitam esta comunicação via rede IP, tal como o aparelho ATA, telefone

      643

      IP etc.” . (grifo nosso)

      O MM. Juiz reconhece que há mais de uma maneira de oferta do “VoIP” e que, dependendo da forma como é prestado, pode ser considerado serviço de telecomunicação e, portanto, sujeito ao ICMS; porém, para ele, isso somente ocorrerá “se possibilitar iniciar e terminar na rede pública, com o fornecimento de numeração e ofertado por empresa de

      644 telecomunicação. Em todos os demais casos é Serviço de Valor Adicionado” .

      Ainda dispõe a respeito dos mesmos elementos do processo comunicacional que já

      645

      citamos , indagando da existência de canal à disposição de terceiro oferecido pelo Provedor do “VoIP” e responde, para tanto, que:

      [...] a tecnologia VoIP não possui uma estação de comunicação própria. Ela apenas se utiliza de uma rede IP, alheia e pré-existente, para transmissão da voz, por meio e transformação desta em dado multimídia. É, em suma, mera

      646 usuária da rede telecomunicativa, não titular” .

      640 641 Cf. p. 9 da Sentença referida.

      

    “Voz sobre IP (VoIP) é um conjunto de tecnologias que usam a internet ou redes IP privadas para a

    comunicação de voz, substituindo ou complementando os sistemas de telefonia convencionais. A Anatel não

    regulamenta as tecnologias, mas os serviços de telecomunicações que delas se utilizam. A comunicação de voz

    utilizando computadores conectados à internet – uma das aplicações desta tecnologia – é considerada Serviço de

    642 Valor Adicionado, não sendo necessária autorização da Anatel para prestá-lo.”. 643 Como também transcrevemos no item 7.1.2 VoIP.

      

    Cf. p. 11 da Sentença no Processo 010093-14.2010.8.26.0053. Disponível em <http://www.tjsp.gov.br>.

    644 Acesso em: 13 maio 2013.

      Porém, também ressalva: “Caso a ‘provedora de VoIP forneça a infraestrutura e a respectiva capacidade de transmissão e recepção de informações ao usuário final, esta estará

      

    647

    prestando um serviço de telecomunicações...” .

      Por fim, conclui:

      [...] o provedor de ‘VoIP’, em qualquer de suas modalidade, não presta serviço de comunicação, na exata medida em que não disponibiliza o suporte físico necessário ao estabelecimento da relação comunicativa. Utiliza-se, deveras, de um serviço prestado por outrem, para fornecer um plus em um suporte de comunicação já existente, caracterizando-se, consequentemente, como prestador de um Serviço de Valor Adicionado (SVA), não podendo sofrer incidência do Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços –

      648 ICMS (grifo nosso).

      Neste contexto, com base na justificativa de que o serviço de Provimento de Acesso à Internet não se enquadra como serviços de comunicação e sim em Serviços de Valor Adicionado, que se tenta justificar o reconhecimento do VoIP como tal, mas com um fator extra: também foi discutido para esse serviço o recolhimento de 5% (cinco por cento) a título de ICMS com fulcro no Convênio ICMS nº 78 de 2001.

      Afinal: VoIP e Provimento de Acesso à Internet se equiparam? Em seu relatório, o MM. Juiz entendeu que sobre o “VoIP” prestado de maneira pura, não haveria ICMS. Todavia, com base nos fundamentos que apresentaremos a seguir e já destacados no Capítulo anterior, veremos os serviços de voz ofertados por meio da tecnologia “VoIP” devem ser tributados normalmente pelo ICMS-Comunicação.

      Explicamos que o serviço de Provimento de Acesso à Internet não deve ser tributado pelo ICMS, pois, a relação jurídica que se forma é em torno do conteúdo e não do canal, em desatendimento às características indicadas como essenciais para fins de tributação pelo

      ICMS. Ademais disso, a partir da decisão do STJ, trata-se efetivamente de um Serviço de Valor Adicionado que não deve ser tributado nem pelo ICMS e nem pelo ISS.

      Quanto ao serviço “VoIP”, ele torna possível a transmissão de voz com uso da Rede

      IP. De acordo com a nota de esclarecimento sobre a oferta de serviços de voz pelo “VoIP” emitida pela Anatel em 2005 ela pode se dar (em resumo): entre computadores; entre redes de empresas privadas e; entre computador e um número de telefone convencional e vice-versa (entre um número convencional e um computador). Apesar de dizer que o “VoIP” é uma tecnologia, quando aborda seus aspectos ou formas de manifestação afirma também que é serviço, e serviço de telecomunicação (consoante a LGT). Do mesmo modo que o MM. Juiz relatou em sua decisão.

      Isso nos permite falar em “VoIP” enquanto serviço de comunicação, mediante uso de tecnologia específica e avançada aplicada no canal. Permitindo-nos concluir que a tributação do “VoIP” pelo ICMS dependerá, portanto, da análise da forma de prestação desse serviço, que deve ser conformar no conceito de comunicação previamente estabelecido.

      Cotejando nosso conceito de comunicação, com as hipóteses presentes no Comunicado da Anatel, é possível concluir que apenas na primeira hipótese: comunicação entre computadores; não há serviços de comunicação, pois inexiste fornecimento, a título oneroso, do canal. Nos demais casos todos os critérios para conformação do conceito de comunicação tributável estão presentes, de modo que o ICMS deve incidir.

      Neste ponto, portanto, é mui respeitosamente que discordamos do MM Juiz quando afirma que no caso abaixo não haveria tributação pelo ICMS.

      A empresa que oferece serviço de voz sobre a rede IP é denominada ‘Provedora VoIP’, possibilitando aos usuários iniciar e terminar uma comunicação por voz entre dois computadores e/ou equipamentos que permitam esta comunicação via rede IPA, tal como o aparelho ATA, telefone

      649

      IP etc. . (grifo nosso)

      Se uma Provedora de tecnologia (“VoIP”) tiver a mínima possibilidade de ofertar voz, fazendo sua mediação, cobrando pelos minutos, ou mesmo por uma valor fixo, ela é detentora do canal de comunicação, mesmo que o faça por meio indiretos, contratando-os de terceiros.

      650

      Portanto, permanecemos com a mesma opinião já tomada anteriormente de que: os serviços de telecomunicação ou comunicação, ofertados mediante a tecnologia “VoIP” são tributados pelo ICMS. O mero fornecimento do software ou o aluguel do ATA, por exemplo, não estará sujeito ao ICMS, caso contrário – e é o que ocorre na maioria das vezes – haverá incidência normal do ICMS, à alíquota de 25% (vinte e cinco por cento) no caso de São Paulo. Caberia pleitear sua inclusão no Convênio ICMS nº 78/2001.

      649 650 Cf. p. 11 da Sentença.

      Por fim, vimos que o motivo para o pedido de equiparação entre o Provimento de Acesso à Internet e o “VoIP” é meramente financeiro, buscando-se uma carga tributária menor, pois, como explicamos acima, trata-se de um serviço tributado pelo ICMS.

      Embora o TJSP tenha se manifestado no sentido de que o “VoIP” também seria um Serviço de Valor Adicionado, não devendo ser tributado pelo ICMS, ele mesmo reconhece que há mais de uma maneira para a oferta dessa tecnologia, sendo que apenas quando o serviço de voz ocorrer exclusivamente sobre uma Rede IP é que não haverá serviço de comunicação e, portanto, restaria caracterizado o Serviço de Valor Adicionado, não podendo ser falar em ICMS.

      Nós, por outro lado, entendemos que a única maneira de fornecimento de VoIP enquanto tecnologia e, portanto, enquanto SVA, seria no fornecimento exclusivo de software ou aluguel de equipamentos que façam suas vezes, pois qualquer um que, a título de oferta de VoIP, realize transmissão de voz (e cobre por isso) estará oferecendo o canal a título oneroso, responsabilizando-se por seu funcionamento, enfim, prestando serviços de comunicação, fato gerador plenamente tributável pelo ICMS, mesmo que esse canal seja obtido de maneira indireta.

      Ainda é preciso esclarecer que o fato de o Convênio ICMS nº 78/2001 ter oferecido uma tributação que se equipararia ao ISS (5%) não justifica o enquadramento do serviço de Provimento de Acesso à Internet em serviço de comunicação, coisa que ele não é. Já quanto ao “VoIP”, como é um serviço de comunicação – salvo para as possibilidades informadas – , para que fosse beneficiário da redução da base de cálculo, precisaria constar na redação do Convênio expressamente “VoIP”.

      

    CONCLUSÃO

      1. A privatização dos serviços de telecomunicações ocorrida no Brasil, em 1997, alterou o modo pelo qual o Fisco observava as prestadoras desses serviços, passando a analisar mais detidamente esses contribuintes.

      2. Ao mesmo tempo (no final do séc. XX), o mundo experimentou uma grande evolução tecnológica, com destaque para a mudança do sinal analógico para digital, que, fomentado pela globalização, originou a Era da Informação.

      3. Dessa forma, o fim do monopólio e os novos fatos (revelados pelas inovações tecnológicas) que não são absorvidos literalmente pelo direito, tornam-se campo propício às questões jurídicas, dentre elas as tributárias, até porque atualmente as modificações são recorrentes.

      4. A principal questão tributária identificada está na definição dos conceitos de comunicação e telecomunicação, pois presentes nos critérios materiais de algumas normas tributárias: ICMS-Telecom; PIS/COFINS não cumulativos; FUST e FUNTTEL.

      5. Essas circunstâncias tornam o assunto atual e permite reinterpretações. Fizemos isso com ênfase tributária, para os vocábulos comunicação e telecomunicação, e também, quando possível, para os termos difusão e informação, cujos resultados serão apresentados, com base nas seguintes premissas:

    5.1. O direito é considerado a partir (mas não exclusivamente) de uma perspectiva

      Kelseniana, isto é, como aquele formado pelas prescrições normativas (ou normas jurídicas) contemporâneas, exigindo determinadas condutas entre os seres humanos e que, em se tratando de direito tributário, voltam-se à disciplina da instituição, arrecadação e fiscalização de tributos, tudo orientado por uma norma superior que lhe dá validade, no caso, a Constituição da República de 1988; 5.2. A norma jurídica não é mera representação gráfica no papel das letras da lei, seu sentido não está no papel, mas sim naquele que realiza o ato de leitura e interpretação: o homem, ser humano arraigado de valores que necessariamente influenciam a compreensão da mensagem normativa, não raro, em desacordo com o que pretendeu aquele que a elaborou. Assim é que o Regime Tributário das Telecomunicações precisa ser conhecido, isto é, por meio do processo interpretativo; contrário, entende-se que a verificação do direito a partir das normas jurídicas e de sua estrutura lógica é um ponto de partida;

      5.4. O direito é um objeto cultural, criação do homem e, inevitavelmente, carregado dos valores que permeiam a sociedade e que se modificam com o passar do tempo. Sendo assim, deve-se acrescentar a essa visão analítica o olhar cultural do fenômeno jurídico, o que permite essa nova interpretação a respeitos dos termos envolvendo a tributação das telecomunicações; 5.5. O direito também é um Sistema ou Ordenamento (vocábulos tomados como sinônimos), composto pelo conjunto de normas jurídicas relacionadas segundo critérios de subordinação e coordenação, sob o denominador comum ou fundamento de validade, que é Constituição da República. Esse sistema constitucional contempla regras e princípios orientadores de todas as demais criações normativas em matéria tributária. Logo, seus enunciados são decisivos para a compreensão dos vocábulos comunicação e telecomunicação; 5.6. O direito é uno e as segregações são meramente didáticas. Sendo assim, nota-se que o direito tributário é um direito de superposição, atuando sobre as relações formadas noutros campos do direito, sendo imprescindível considerar as relações jurídicas contratuais que se formam na prestação dos serviços de telecomunicações, ou seus objetos negociais; 5.7. O regime jurídico forma-se quando determinadas regras e princípios sobressaem- se do sistema jurídico para cuidar de determinado instituto em virtude de suas características próprias. Nesse passo, regime jurídico tributário é um subsistema jurídico que, por sua vez, quando afunilado, permite o destaque de outras normas específicas, formando mais uma categoria, como a tributação das telecomunicações, constituindo o regime tributário das telecomunicações;

      5.8. A competência tributária (que contempla não apenas a instituição do tributo) e a repartição das competências, tal como estabelecidas pela Constituição, são essenciais à formação do sistema tributário e de seus subsistemas, pois suas criações dependem do exercício daquela e efetivam-se em estrita observância aos moldes em que foram repartidas; 5.9. Do exercício da competência tributária legislativa realizada pelos entes políticos resulta a norma instituidora do tributo, que é norma geral e abstrata, composta em determina os eventos de possível ocorrência, suas condições de tempo e espaço, e dirige-se a um número indeterminado de pessoas – e, aspectos quantitativo (base de cálculo e alíquota) e pessoal (sujeito ativo e sujeito passivo) no consequente da norma, estabelecendo, nessa parte, uma relação jurídica obrigacional (o mandamento) de levar dinheiro aos cofres públicos quando da efetiva realização da hipótese. Trata-se de uma redução do fenômeno que auxilia no

      entendimento do comando normativo.

      6. Os Conceitos Básicos – comunicação, telecomunicação, informação e difusão – foram construídos da seguinte forma: (i) em primeiro lugar, com suporte no uso comum e aqueles adotados pela Semiótica/Linguistíca; (ii) em segundo lugar, a partir da Constituição; (iii) em terceiro lugar, faz-se uma ressalva quanto aos conceitos do direito privado; (iv) em quarto lugar, a partir do direito regulatório; e, (v) em quinto lugar, a partir das disposições legais presentes nas normas tributárias.

      7. Conceitos de uso comum e da Semiótica/Linguística 7.1.

      A investigação a partir dessas perspectivas foi necessária para a compreensão do fenômeno comunicacional, o qual permeia os significados das palavras comunicação e telecomunicações.

      7.2. Os significados de uso comum, como constam nos dicionários, agrupam inúmeros significados, mas como sua função é de apenas discriminar a maior quantidade de acepções possível, torna-se ambígua. Sendo assim, é necessário que a escolha por um dos significados oferecidos seja contextualizada.

      7.3. Determinou-se para este trabalho que o melhor caminho para esclarecimento do fenômeno é o oferecido pela Semiótica e Linguística, por meio do processo comunicacional, pois ele baseou-se no modelo estrutural elaborado por C

      LAUDE

      E LWOOD S HANNON (matemático) e W ARREN W EAVER (engenheiro eletricista) que trabalhavam com comunicação eletrônica, conhecidos como teóricos da informação. Ocorre que essa estrutura organiza o sentido das palavras, além de constar como definição nos léxicos.

      7.4. Temos que comunicação é o processo pelo qual o emissor envia uma mensagem ao receptor, fazendo uso de um código comum através de algum canal. A compreensão da mensagem enviada estará condicionada ao contexto e à conexão psicológica entre emissores e receptores. Mensagem, emissor, receptor, código e

      7.6. Os emissores e os receptores, por sua vez, trabalham com códigos, mas para que a comunicação aconteça – envio e recebimento da mensagem – pelo menos uma das partes deverá ser o homem, ser humano, sob pena de o processo comunicacional ser desqualificado.

      7.7. Os códigos sempre serão os idiomas.

      7.8. O canal, que pode ser o ar, bem como fios, faixas de frequência de rádio, luzes, sistemas mecânicos ou eletrônicos, e que, por ser composto não apenas de um elemento, não é dado simples do processo comunicacional, tem de ser compreendido não apenas como mero meio, mas composto também pelo codificador e decodificador (tecnicamente denominados modems). Com efeito,

      modems são codificadores, mas com uma característica própria: repetir, de modo

      diferenciado (em virtude da tecnologia), os códigos eleitos pelo destinador das mensagens.

      7.9. Com base nesses critérios, pode-se compreender o vocábulo comunicação de maneira ampla, comportando todos os elementos do processo comunicacional.

      7.10. Voltados apenas para o canal, contudo, a comunicação pode ser entendida como: 7.10.1.

      Comunicação-difusão: comunicação pela qual o meio adotado só permite que o fluxo da informação seja unidirecional: é a comunicação em massa.

      Ela até pode ser interativa, ou seja, quando o homem interage de alguma forma com a máquina, a exemplo da TV por assinatura, quando é possível escolher o programa a s