A regularização fundiária como diretriz de recuperação ambiental de áreas de preservação permanente nas cidades

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(1)PONTIFÍCIA UNIVERSIDADE CATÓLICA DE SÃO PAULO PUC-SP Luciana Bedeschi A regularização fundiária como diretriz de recuperação ambiental de áreas de preservação permanente nas cidades MESTRADO EM DIREITO SÃO PAULO 2012

(2) PONTIFÍCIA UNIVERSIDADE CATÓLICA DE SÃO PAULO PUC-SP Luciana Bedeschi A regularização fundiária como diretriz de recuperação ambiental de áreas de preservação permanente nas cidades MESTRADO EM DIREITO Dissertação apresentada à Banca Examinadora da Pontifícia Universidade Católica de São Paulo, como exigência parcial para obtenção do título de MESTRE em Direito Urbanístico, sob a orientação do Prof. Dr. Nelson Saule Júnior. SÃO PAULO 2012

(3) ERRATA Página 30, 3º parágrafo, 2ª Linha Onde se lê: [...]pelo legislador que, ao instruir o conteúdo do ambiental, não dispensou a análise do grau de[...] Leia-se: [...]pelo legislador que, ao instruir o conteúdo do estudo ambiental, não dispensou a análise do grau de [...] Página 33, Nota de rodapé 35, 2ª linha Onde se lê [...]Federais da 3ª e ª Região e verificou que: “A função social da propriedade consagra como Direito fundamental[...] Leia-se [...]Federais da 3ª e ª Região e verificou que: “A função social da propriedade consagrada como Direito fundamental[...] Página 65, 1º parágrafo, 5ª linha Onde se lê [...]abordada, que tratada da Política Nacional do Meio Ambiente e estabelece o Sistema[...] Leia-se [...]abordada, que trata da Política Nacional do Meio Ambiente e estabelece o Sistema[...] Página 70, 3º parágrafo, 2ª linha Onde se lê [...]moradia e trabalho tem origem no Império, ganha força na República; e com o Código de[...] Leia-se [...]moradia e trabalho tem origem no Império, ganha força na República; e com o Código Civil de[...] Página 72, 2º parágrafo, 7ª linha Onde se lê [...]promoveu mais segregação especial ao promover habitações de interesse social de baixa[...] Leia-se [...] promoveu mais segregação espacial ao promover habitações de interesse social de baixa[...] Página 76, 3º parágrafo, 10º linha Onde se lê [...]urbanização; e) reconstrução de algumas casas, justamente aquelas que estiveram mais[...] Leia-se [...]urbanização; e) reconstrução de algumas casas, justamente aquelas que estivessem mais[...]

(4) Página 81, 2º parágrafo, 2ª linha Onde se lê [...]acesso ao à moradia adequada, caracterizadas pela implantação de infraestrutura, como:[...] Leia-se [...]acesso à moradia adequada, caracterizada pela implantação de infraestrutura, como:[...] Página 108, 5º parágrafo, 7ª linha Onde se lê: [...]de São Paulo, em 1989, que a Secretaria de Estado do Meio Ambiente aprova Resolução [...] Leia-se: [...]de São Paulo, em 1989, que a Secretaria de Estado do Meio Ambiente aprova a Resolução 3 de 1992, revogada pela Resolução 002 de 2010 [...] Página 129, 3º parágrafo, 3ª linha Onde se lê: [...]fundamentais difusos, que se revelam nos objetivos e diretrizes da regularização integrada os[...] Leia-se: [...]fundamentais difusos, que se revelam nos objetivos e diretrizes da regularização integrada nos[...] Página 129, 4º parágrafo, 1ª linha Onde se lê: [...] A partir dos relatórios e das experiências é possível verificar uma mudança na essência [...] Leia-se: : [...] A partir dos relatórios e das experiências é possível verificar uma que mudança na essência [...] Página 142, 1º parágrafo, 7ª linha Onde se lê: [...]da regularização integrada os assentamentos e, por exemplo, na implementação dos PRIS, que [...] Leia-se [...]da regularização integrada nos assentamentos e, por exemplo, na implementação dos PRIS, que [...]

(5) Banca Examinadora

(6) AGRADECIMENTOS Ao Professor Nelson Saule Júnior, pela orientação. Às professoras Daniela Campos Libório Di Sarno e Erika Bechara pela participação na Banca de Qualificação e pelas preciosas observações. A todos os amigos, amigas e colegas de trabalho, que agradeço nas pessoas de Karina Uzzo e Luiz Tokuzi Kohara, pelo auxílio na revisão do trabalho, incentivo e troca de experiências. A Ana Maria, minha mãe, Rubens, meu pai, e Cláudio, meu companheiro, pelo apoio e carinho de todas as horas.

(7) As cidades devem ser um espaço de realização de todos os direitos humanos e liberdades fundamentais, assegurando a dignidade e o bem estar coletivo de todas as pessoas, em condições de igualdade, equidade e justiça, assim como o pleno respeito à produção social do habitat. Todas as pessoas têm direito de encontrar nas cidades as condições necessárias para a sua realização política, econômica, cultural, social e ecológica, assumindo o dever de solidariedade. Carta Mundial pelo Direito à Cidade

(8) RESUMO BEDESCHI, Luciana. A regularização fundiária como diretriz de recuperação ambiental de áreas de preservação permanente nas cidades. 157 fls. Mestrado em Direito. Pontifícia Universidade Católica de São Paulo, PUCSP, 2012. O paradigma da sustentabilidade face ao Direito Urbanístico e às políticas públicas de acesso à moradia adequada traz novas e importantes premissas à regularização do uso e ocupação do solo urbano para fins de moradia de interesse social, especialmente nas áreas de preservação permanente de cursos d’água e reservatórios. O valor destas premissas permite que os operadores do direito e gestores públicos percebam a importância de direitos fundamentais à moradia, ao meio ambiente equilibrado e à cidade, que não se conflitam e podem se configurar como garantia de sustentabilidade nas cidades. Neste trabalho, estas premissas se organizam nos seguintes pilares: Direitos – a abordagem dos mandamentos jurídicos relacionados ao direito ao meio ambiente ecologicamente equilibrado e o direito à cidade e seus efeitos ante o problema das ocupações irregulares e informais; Competências – a demarcação de competências ambientais e urbanísticas segundo a Constituição Federal de 1988; Legislação ambiental e urbanística – a evolução histórica da legislação ambiental, da legislação urbanística relativa à regularização fundiária de interesse social e da legislação de proteção dos mananciais; Instrumentos – os instrumentos urbanísticos e ambientais promotores da regularização fundiária de interesse social e seus efeitos na garantia de cidades sustentáveis, especialmente quando utilizados os instrumentos de intervenção nas áreas de proteção permanente – APPs; Estudo de caso – o histórico da ocupação informal das APPs e especialmente das áreas de proteção dos mananciais e a evolução no tratamento de ocupações situadas no município de São Bernardo do Campo: Garantias – a defesa de que a legislação, suas diretrizes e instrumentos são garantias institucionais de direitos e neste sentido, os direitos fundamentais abordados neste trabalho estão revestidos da eficácia necessária para serem implementados. Palavras-chave: Direito à moradia, direito à cidade, proteção do meio ambiente, áreas de preservação permanente, regularização fundiária de interesse social.

(9) ABSTRACT BEDESCHI, Luciana. The security of land tenure as a guideline for the environmental recovery of permanently protected areas in cities. 157 sheets. Master’s degree in Law. Pontifícia Universidade Católica de São Paulo, PUCSP, 2012. The sustainability paradigm in view of Urbanistic Law and public policies for access to adequate housing brings new and important premises to the regulation of the use and settlement of urban soil for housing ends, especially in protected watercourses and reservoirs. The value of these premises allows legal operators and public administrators to realize the importance of fundamental rights to housing, to a balanced environment, and to the city, that are not conflicting and which can become a guarantee of sustainability in cities. In this paper, these premises are organized according to the following pillars: Rights – the approach of legal guidelines related to the right to an ecologically balanced environment and the right to the city, and its effects on the problem of irregular and informal human settlements; Competences – the designation of environmental and urbanistic competences according to the Brazilian Federal Constitution of 1988; Environmental and urban legislation – the historic evolution of environmental legislation, urban legislation in relation to land tenure, and legislations for the protection of river sources; Instruments – the urban and environmental instruments for promoting land tenure security and their effects in guaranteeing sustainable cities, especially when intervention instruments are employed in permanently protected areas; Case study – the history of the informal settlement on permanently protected areas and especially on protected river sources, and the evolution in the treatment of settlements located in the municipality of São Bernardo do Campo; Warranties – the arguing that the legislation, its guidelines and instruments are warranties of the institutional rights, and the fundamental rights approached in this paper are equipped with the necessary efficiency to be implemented. Keywords: Right to housing, right to the city, environmental protection, permanently protected areas, security of land tenure.

(10) LISTA DE SIGLAS E ABREVIATURAS AEIS Área Especial de Interesse Social AER Área de Estruturação Ambiental do Rodoanel AOD Área de Ocupação Dirigida APP Área de Preservação Permanente APRM Área de Proteção e Recuperação dos Mananciais APRM-B Área de Proteção e Recuperação dos Mananciais Billings APRM-G Área de Proteção e Recuperação dos Mananciais Guarapiranga ARA Área de Recuperação Ambiental ARO Área de Restrição à Ocupação CAZEIS Comissão de Aprovação em ZEIS CBH-AT Comitê de Bacia Hidrográfica do Alto Tietê CETESB Companhia de Tecnologia de Saneamento Ambiental CONAMA Conselho Nacional do Meio Ambiente CONCIDADES Conselho das Cidades CONSEMA Conselho Estadual do Meio Ambiente CRH Conselho de Recursos Hídricos EMPLASA Empresa Metropolitana de Planejamento da Grande São Paulo ETE Estação de Tratamento de Esgoto FEHIDRO Fundo Estadual de Recursos Hídricos FNHIS Fundo Nacional de Habitação de Interesse Social GEGRAM Grupo Executivo da Grande São Paulo MP Ministério Público MPRM Macrozona de Proteção e Recuperação do Manancial MQUAL Modelo de Correlação do Uso do Solo e Qualidade da Água MURE Macroárea Urbana em Estruturação ONU Organização das Nações Unidas PDPA Plano de Desenvolvimento e Proteção Ambiental PIDESC Pacto Internacional dos Direitos Econômicos Sociais e Culturais PMDI Plano Metropolitano de Desenvolvimento Integrado PRIS Programa de Recuperação de Interesse Social RMGSP Região Metropolitana da Grande de São Paulo

(11) RMSP Região Metropolitana de São Paulo SABESP Saneamento Básico do Estado de São Paulo SBD Subárea de Ocupação de Baixa Densidade SCA Subárea de Conservação Ambiental SCBH-BT Subcomitê de Bacia Hidrográfica Billings-Tamanduateí SERFAU Serviço Federal de Habitação e Urbanismo SGI Sistema Gerencial de Informações SMA Secretaria do Meio Ambiente SNHIS Sistema Nacional de Habitação de Interesse Social SOE Subárea de Ocupação Especial SUC Subárea de Ocupação Urbana Consolidada SUCt Subárea de Ocupação Controlada UGRHI Unidade de Gerenciamento de Recursos Hídricos SINIMA Sistema Nacional de Informação sobre Meio Ambiente ZEIS Zonas Especiais de Interesse Social

(12) SUMÁRIO INTRODUÇÃO .................................................................................................................... 11 1 O DIREITO AO MEIO AMBIENTE ECOLOGICAMENTE EQUILIBRADO, O DIREITO À CIDADE E À MORADIA .................................................................... 16 1.1 DIREITOS FUNDAMENTAIS, GARANTIAS, PRINCÍPIOS E DIRETRIZES ........ 16 1.2 A PROTEÇÃO DO MEIO AMBIENTE NA CONSTITUIÇÃO FEDERAL DE 1988 ............................................................................................................................... 21 1.2.1 Os mandamentos do Direito ao meio ambiente ecologicamente equilibrado ............... 23 1.3 O DIREITO À CIDADE E À MORADIA NA CONSTITUIÇÃO FEDERAL DE 1988 ............................................................................................................................... 30 1.3.1 Mandamentos do Direito Urbanístico relacionados ao direito à cidade ....................... 33 1.4 OS ENCONTROS E DESENCONTROS DA LEGISLAÇÃO DE PROTEÇÃO AO MEIO AMBIENTE E DA LEGISLAÇÃO URBANÍSTICA ....................................... 48 1.5 A CONSTRUÇÃO DO PARADIGMA DO DESENVOLVIMENTO URBANO SUSTENTÁVEL .......................................................................................................... 55 1.6 COMPETÊNCIAS CONSTITUCIONAIS ................................................................... 60 1.6.1 Competência constitucional para proteção do meio ambiente ...................................... 62 1.6.2 Competência constitucional em matéria urbanística ..................................................... 65 1.7 CONSIDERAÇÕES SOBRE O CAPÍTULO 1 ............................................................ 68 2 A REGULARIZAÇÃO FUNDIÁRIA DE INTERESSE SOCIAL......................... 70 2.1 O CONTEXTO HISTÓRICO DA IRREGULARIDADE E DA INFORMALIDADE DOS ASSENTAMENTOS HABITACIONAIS NAS CIDADES ................................ 70 2.2 NORMAS E CONCEPÇÕES APLICÁVEIS À REGULARIZAÇÃO FUNDIÁRIA ................................................................................................................. 74 2.2.1 Instrumentos aplicáveis à regularização fundiária de interesse social em áreas de proteção permanente ..................................................................................................... 83 2.3 O PAPEL NO ZONEAMENTO E DAS ZEIS NAS POLÍTICAS DE REGULARIZAÇÃO FUNDIÁRIA DE INTERESSE SOCIAL .................................. 87 2.4 CONSIDERAÇÕES SOBRE O CAPÍTULO 2 ............................................................ 91 3 A PROTEÇÃO AOS MANANCIAIS DO ESTADO DE SÃO PAULO ................ 92 3.1 A LEGISLAÇÃO DE PROTEÇÃO E RECUPERAÇÃO DOS MANANCIAIS ........ 92 3.1.1 As leis específicas das APRMs ..................................................................................... 100

(13) 3.2 COMPETÊNCIAS PARA PROTEÇÃO DOS MANANCIAIS ................................... 103 3.3 O RESERVATÓRIO BILLINGS ................................................................................. 107 3.3.1 Os conflitos e choque de direitos .................................................................................. 109 3.4 A LEI ESPECÍFICA DA BILLINGS: aspectos, as questões envolvendo sua aplicação, e as possibilidades e limites para a regularização fundiária de assentamentos habitacionais .................................................................................................................. 112 3.5 O MUNICÍPIO DE SÃO BERNARDO DO CAMPO E AS OCUPAÇÕES URBANAS NA APRM-BILLINGS ................................................................................................. 120 3.5.1 O Plano Diretor do Município de São Bernardo do Campo e a Bacia Hidrográfica da Represa Billings ............................................................................................................ 124 3.5.2 Os avanços nas etapas de regularização fundiária nas áreas da APRM-Billings, segundo o Município de São Bernardo do Campo ...................................................................... 126 3.6 CONSIDERAÇÕES SOBRE O CAPÍTULO 3 ............................................................ 129 4 A REGULARIZAÇÃO FUNDIÁRIA DE INTERESSE SOCIAL DIRETRIZ DE PROTEÇÃO E RECUPERAÇÃO DE COMO ÁREAS DE PRESERVAÇÃO PERMANENTE ........................................................................... 131 4.1 OS INSTRUMENTOS QUE CARACTERIZAM A DIRETRIZ ................................. 131 4.2 REGULARIZAÇÃO FUNDIÁRIA COMO GARANTIA INSTITUCIONAL ........... 136 CONCLUSÃO....................................................................................................................... 140 REFERÊNCIAS ................................................................................................................... 143

(14) 11 INTRODUÇÃO A Constituição Federal de 1988 estabelece direitos difusos que há algum tempo são os objetivos das lutas de muitos brasileiros. Estes novos direitos difusos, fruto da mobilização da sociedade organizada são, dentre outros, o direito ao meio ambiente ecologicamente equilibrado, e o direito à cidade.1 Estes novos direitos se caracterizam por demandas e exigências da sociedade, que surgem diante das condições, necessidades e emergências da vida que envolvem as pessoas e o ambiente. Independentemente de classificar estes novos direitos a partir de dimensões ou gerações, uma vez que estes direitos não se sobrepõem, mas se compatibilizam, é certo que estes se inserem entre os direitos tipicamente subjetivos, sociais e metaindividuais, e surgem a partir de demandas específicas, experiências de exigibilidade e conquista de identidades; e pela legitimação de novos atores sociais, assim como novos comportamentos, capazes de programar práticas diversificadas de relação entre indivíduos, grupos, território e preservação do ambiente2, que implicam mudar conceitos, introduzir novos objetos de proteção e suprir comportamentos conservadores estimulados pelo Direito mais conservador. As políticas ambientais tiveram inicialmente, como eixos básicos, o controle da poluição e a preservação das áreas naturais em vista dos ciclos de exploração predatória. Estas políticas foram pressionadas por grupos ambientalistas da classe média alta e intelectuais, e, coincidindo com a entrada de indústrias estrangeiras interessadas na exploração de recursos minerais e a proclamada “integração” da floresta amazônica a partir das décadas de 1970 e 1980, mobilizaram-se também as comunidades tradicionais, indígenas, quilombolas e seus apoiadores, que, reivindicando direitos socioambientais, diversificam o movimento ambientalista na reivindicação pela demarcação de seus territórios. As políticas urbanas e de ordenação do solo, conquanto existentes os mandamentos do Direito Civil e os regulamentos administrativos dispondo sobre padrões construtivos e edilícios, alinhamentos e desapropriação, tinham o caráter fortemente marcado pelo poder de polícia3 e pelo sentido civil clássico da propriedade privada. Partindo destas proposições 1 Podem ser destacados como novos Direitos, mas que não são objeto deste trabalho: o Direito do Consumidor, o Biodireito, os Direitos de Crianças e Adolescentes, os Direitos da Personalidade. 2 WOLKMER, Antonio Carlos; LEITE, José Rubens Morato. Os “novos” direitos no Brasil: natureza e perspectivas. São Paulo: Saraiva, 2007. p. 20. 3 O Poder de Polícia entendido como uma autorização à Administração Pública para restringir o uso e a fruição de bens, atividades e direitos individuais, em benefício do interesse público, da coletividade ou do próprio Estado.

(15) 12 iniciais, a identidade do Direito Urbanístico vai se revelar no contexto brasileiro a partir da década de 1970 com a Lei de Parcelamento do Solo, com a instituição das Regiões Metropolitanas pela União e com os planos e zoneamentos industriais. Com a Constituição Federal de 1988, finalmente é demarcado o objeto do Direito Urbanístico a partir da leitura dos artigos 30, VIII, 182 e 183 da Constituição Federal, de onde se extrai, segundo Carlos Ari Sundfeld4, que o objeto do Direito Urbanístico é o solo urbano e que, neste sentido, o Direito Urbanístico é o direito da política espacial da cidade. Com a edição do Estatuto da Cidade, o Direito Urbanístico consolida-se, enquanto norma geral, com a fixação de conceitos, de diretrizes de política e a regulamentação de instrumentos, articulando-se com os sistemas normativos afetos à política urbana, como o Direito Imobiliário e Registral. O direito à cidade, por sua vez, se insere no contexto e nos debates da reforma urbana e em suas lutas trazendo a ideia de direito humano em contraponto com a desigualdade social e a segregação espacial. No Brasil, a ideia de direito à cidade como direito fundamental se apresenta na Constituição Federal de 1988 e se manifesta como garantia da política de desenvolvimentos urbanos executada pelo Poder Público Municipal, conforme diretrizes gerais fixadas em lei, que tem como objetivo ordenar o pleno desenvolvimento das funções sociais da cidade e garantir o bem-estar de seus habitantes. É a nova ordem urbanística inaugurada pela Constituição Federal. Com o advento do Estatuto da Cidade5, o ideal do direito à cidade, face social do Direito Urbanístico e da nova ordem urbanística, se materializa como objetivo da política urbana cujo papel é desenvolver plenamente as funções sociais da cidade e da propriedade urbana, e a diretriz de garantir o direito a cidades sustentáveis, para os quais foram organizadas e deliberadas mais dezesseis diretrizes gerais, dentre as quais a do inciso XIV, da “regularização fundiária e urbanização de áreas ocupadas por população de baixa renda mediante o estabelecimento de normas especiais de urbanização, uso e ocupação do solo e edificação, consideradas a situação socioeconômica da população e as normas ambientais”. Mas a efetiva integração entre o ambiental e o urbano, contudo, não se estendeu e não se consolidou como deveria logo após a promulgação da Constituição Federal de 1988, e nem mesmo após a publicação do Estatuto da Cidade. Esta integração merecia um amplo debate e as deliberações necessárias sobre e para a proteção do meio ambiente e o atendimento aos direitos sociais fundamentais nas cidades, como necessidades interligadas. De fato, quando se 4 O Estatuto da Cidade e suas diretrizes gerais. In: DALLARI, Adilson Abreu; FERRAZ, Sérgio. Estatuto da Cidade: comentários à Lei Federal 10.257/2001. São Paulo: SBDP; Malheiros, 2010. p. 49. 5 BRASIL. Lei nº 10.257, de 10 de julho de 2001. Disponível em: . Acesso em: 20 mar. 2012.

(16) 13 trata da discussão da questão da proteção ambiental em área urbana, os discursos entre o social e o ambiental – o socioambiental urbano – ainda são motivo de disputa entre os movimentos ambientalistas e os movimentos de luta por reforma urbana e moradia. No campo internacional, grande discussão sobre o problema ambiental nas cidades será tratada em duas conferências internacionais, a ECO-92, realizada no Rio de Janeiro, onde é tratado e consolidado o conceito de desenvolvimento sustentável, e a HABITAT II, realizada em Istambul em 1996, cujo tema foi “Adequada Habitação para Todos e o Desenvolvimento de Assentamentos Humanos em um Mundo em Urbanização” com o objetivo de adotar, nas primeiras décadas do século 21, uma agenda de compromissos voltados à melhoria dos assentamentos humanos. Os compromissos são urgentes em vista de mais de um bilhão de pessoas que não têm condições dignas de vida em virtude da inadequação de suas moradias.6 No Brasil, os problemas no campo da habitação são históricos e significativos. O déficit habitacional é de 5,5 milhões de moradias7 e são mais de 12 milhões de domicílios irregulares e excluídos da cidade legal, em flagrante desigualdade de direitos e oportunidades socioespaciais. A Região Metropolitana de São Paulo, por sua vez, abriga quase 20 milhões de habitantes, entretanto, o modelo de urbanização vivenciado na região foi organizado de forma desigual onde, inicialmente, proprietários e loteadores promoveram inúmeros loteamentos irregulares em que o lote, sem infraestrutura, era vendido a preços compatíveis com a baixa renda dos trabalhadores. Pouco a pouco, estes loteamentos sem qualidade foram absorvendo, nas áreas que deveriam ser destinadas aos usos públicos (como escolas e equipamentos de saúde), as populações excluídas do mercado formal de trabalho, submetidas a subempregos e baixos rendimentos. As favelas e assentamentos precários estão desde então se multiplicando. As áreas ambientalmente protegidas, sobretudo as faixas de curso d’água e áreas de proteção dos mananciais da região metropolitana, começaram a ser ocupadas com maior intensidade quando se mostraram definitivamente saturadas as opções de ocupação nas periferias – devido ao valor do lote e à crise econômica –, entre os anos das décadas de 1980 e 1990. As pessoas se deslocaram às regiões mais distantes, menos servidas de infraestrutura 6 DECLARAÇÃO de Istambul sobre Assentamentos Humanos. Conferência das Nações Unidas sobre Assentamentos Humanos Habitat II. Disponível em: . Acesso em: 20 mar. 2012. 7 MIRANDA, Tiago. Déficit habitacional no Brasil é de 5,5 milhões de moradia. Câmara dos Deputados, 27 abr. 2011. Disponível em: . Acesso em: 21 out. 2011.

(17) 14 urbana e fora do mercado, onde, consequentemente, o custo da terra era mais acessível à população mais fragilizada, que vive com ínfimos recursos. Muitos estudos sobre os períodos e métodos de ocupação irregular e informal da moradia na região metropolitana foram realizados a partir da década de 1960. E muitos profissionais que ingressaram neste movimento de reforma urbana propondo o direito à cidade provocaram mudanças para além da produção de moradias e da qualificação dos espaços degradados nas favelas. Vivemos hoje uma mudança significativa de paradigma sobre o tratamento dos assentamentos precários, que permite, inclusive, a regularização fundiária de interesse social em áreas de proteção permanente, demonstrada a melhoria das condições ambientais. Um dos vetores desta mudança é a conciliação entre a legislação urbanística e ambiental. As questões ambientais e urbanas começam então a se complementar. O primeiro passo: estão dispostas no mesmo diploma, que é a Constituição Federal; e ambas incidem sobre o mesmo bem: a propriedade imóvel. O enorme desafio, contudo, é a implantação das ações integradas pelo Poder Público. Estas ações que se encontram nas diretrizes das políticas públicas são as garantias de eficácia dos direitos fundamentais à moradia, à cidade e ao meio ambiente ecologicamente equilibrado. A Represa Billings, objeto de estudo deste trabalho, possui 12% de sua extensa área ocupada por moradias populares, estimando uma população, segundo o último Plano de Desenvolvimento e Proteção Ambiental, de 1.600.000 pessoas vivendo em áreas mais adensadas, estimadas em 7,5% da ocupação, e menos adensadas, estimadas em 4,5% da ocupação. Por outro lado, cerca de 45% do território da bacia Billings é coberto por vegetação remanescente de Mata Atlântica, sendo a Billings a bacia com maior área preservada dentre os mananciais da Região Metropolitana de São Paulo. Portanto, este trabalho objetiva delimitar, a partir das normas de proteção ao meio ambiente e das normas urbanísticas, especialmente onde toca nos direitos fundamentais à cidade, à moradia e ao meio ambiente ecologicamente equilibrado, os direitos: 1. Relativos às ocupações urbanas informais e irregulares inseridas em áreas de proteção permanente; 2. Relativos às ocupações informais e irregulares inseridas nas áreas de proteção permanente da Bacia Hidrográfica da Represa Billings, que implica analisar a aplicação da Lei estadual nº 13.579/2009, Lei Específica da Represa Billings.

(18) 15 Também objetiva demonstrar que estes programas de regularização fundiária de interesse social tratam das garantias de que estes assentamentos serão incorporados à cidade legal, com contribuição para a proteção do meio ambiente ecologicamente equilibrado e atendimento ao direito à moradia. O trabalho, portanto, está estruturado em quatro capítulos. O Primeiro Capítulo procura sistematizar os mandamentos do direito ao meio ambiente ecologicamente equilibrado e o direito à cidade, os pontos de tensão entre os dois direitos a partir dos encontros e desencontros da legislação ambiental e urbanística, e sua possibilidade do encontro partindo do conceito de desenvolvimento urbano sustentável. Busca sistematizar a responsabilidade do Poder Público na efetivação do direito ao meio ambiente, das funções sociais da cidade e o direito à moradia, a partir das competências constitucionais atribuídas aos entes federativos, e as novas disposições para os Municípios em matéria de proteção ambiental e controle da poluição, para sustentar, a partir dos dispositivos elencados, a diretriz da Regularização Fundiária como garantia de direito fundamental. O Segundo Capítulo aborda o contexto histórico, o conceito e os instrumentos de regularização fundiária de interesse social, sua evolução legal e sua aplicação em áreas de proteção ambiental. O Terceiro Capítulo aborda o histórico e o momento atual do Manancial Billings (estudo de caso do presente trabalho), a legislação de defesa dos mananciais e os principais problemas relativos à sua aplicação, bem como a recepção da lei específica e seus mecanismos de recuperação do manancial, em especial a aplicação da Lei Específica do Manancial Billings no Município de São Bernardo do Campo, no qual se pretende justificar a adequação da legislação municipal – Plano Diretor – e as ações exitosas já iniciadas pelo Município para regularização de assentamentos inseridos na Bacia da Billings. O Quarto Capítulo objetiva delimitar os limites da regularização fundiária como diretriz de recuperação das áreas de proteção dos mananciais, deste modo, tratará de analisar as implicações desta diretriz, seus efeitos e suas implicações como garantia de direitos fundamentais: o direito à cidade, com suas funções sociais de proteger o direito à moradia e o direito ao meio ambiente ecologicamente equilibrado.

(19) 16 1 O DIREITO AO MEIO AMBIENTE ECOLOGICAMENTE EQUILIBRADO, O DIREITO À CIDADE E À MORADIA 1.1 DIREITOS FUNDAMENTAIS, GARANTIAS, PRINCÍPIOS E DIRETRIZES Este capítulo objetiva elencar os mandamentos jurídicos relacionados à proteção do direito ao meio ambiente ecologicamente equilibrado, o direito à cidade e o direito à moradia, buscando uma compreensão sobre estes direitos, seu conteúdo e sua aplicação conjunta nas áreas urbanas. Refere-se à aplicação conjunta porque, na vigência da nova legislação voltada à regularização fundiária para fins de moradia em áreas de preservação ambiental, que adiante será abordada, é necessária e provável a integração de direitos ambientais e sociais, temas de interesse, portanto, do Direito Urbanístico e do Direito Ambiental. Cabe delimitar estes mandamentos jurídicos, relacionados à proteção do direito ao meio ambiente ecologicamente equilibrado, o direito à cidade e o direito à moradia, como direitos fundamentais, garantias, princípios e diretrizes de políticas públicas. Os direitos fundamentais, denominados direitos humanos para o direito internacional, têm uma trajetória histórica, em diversos países, na afirmação de direitos de liberdade, direitos economicos, e direitos ao bem-estar, seja individual ou coletivamente pelos indivíduos, seja sua exigibilidade em face do Estado, seja na sua vinculação entre particulares. A compreensão de direitos fundamentais na ordem jurídica brasileira enseja que sejam observados os fundamentos dispostos no artigo 1º da Constituição Federal de 1988: a soberania, a cidadania, a dignidade da pessoa humana, o valores sociais do trabalho e da livre iniciativa e o pluralismo político. Cabe também observar os objetivos fundamentais da República, disciplinados no artigo 3º da Constituição Federal, e que se constituem em: construir uma sociedade livre, justa e solidária, garantir o desenvolvimento social, erradicar a pobreza e a marginalização e reduzir as desigualdades sociais e regionais, e promover o bem de todos, sem preconceitos de origem, raça, sexo, cor, idade e quaisquer outras formas de discriminação. A trajetória dos Direitos Fundamentais, ou Direitos Humanos, compreende períodos, ou fases históricas, sistematizadas pela doutrina como gerações ou dimensões do Direito, em que os direitos não são substituídos ou alterados, mas complementam-se linear e cumulativamente. Os direitos de primeira dimensão são os direitos individuais e vinculados à liberdade, à igualdade, à propriedade, à segurança e à resistência às formas de opressão; os

(20) 17 direitos de segunda dimensão são os direitos sociais, econômicos e culturais; os direitos de terceira dimensão são os direitos metaindividuais, coletivos, difusos e de solidariedade; os direitos de quarta dimensão são os direitos relativos à biotecnologia e bioética; finalmente, os direitos de quinta dimensão são os novos direitos advindos da tecnologia da informação e do controle do espaço virtual. É matéria de interesse ao desenvolvimento deste trabalho as segunda e terceira dimensões de direitos humanos, que tratam respectivamente dos direitos sociais individuais e coletivos (segunda geração), onde estão incluídos o direito à moradia, à saúde e a segurança e o direito difuso (terceira geração), onde figuram o direito à cidade, ao desenvolvimento sustentável e ao meio ambiente. Estes direitos fundamentais podem ser classificados em relação à tutela como: a) individuais, cuja tutela é direta e plena para seu titular do direito; b) coletivos, cuja tutela é determinada pela classe ou categoria de titulares onde a fruição de um não afasta dos demais titulares; e c) difusos, cujo titular não é identificável, e a indeterminação de indivíduos, portanto, que deles se beneficiam, é característica desta classe de direitos. Esta classificação interessa ao objetivo deste trabalho em vista de que os instrumentos da regularização fundiária, ao serem regulamentados e aplicados pelo Poder Público, atendem aos seguintes direitos fundamentais: a) individuais e coletivos, pela garantia da moradia adequada ao coletivo, e individualmente por cada morador; e d) difusos caracterizados pelo pleno desenvolvimento das funções sociais da cidade, garantia de bem-estar de seus habitantes e cumprimento da função social da propriedade e da cidade. As garantias visam, como o nome promete, garantir direitos. Embora não sejam tão nítidas as linhas que separam direitos e garantias, há verbos que podem enunciar garantias, ou seja, tanto reconhece um direito que o garante. Segundo José Afonso da Silva, a doutrina emprega a expressão garantias constitucionais em três sentidos: Ela emprega a expressão garantias constitucionais em três sentidos: (1) reconhecimento constitucional dos direitos fundamentais; assim, a declaração de direitos seria simplesmente um compromisso de respeitar a existência e o exercício desses direitos, “que não provém de lei alguma, senão diretamente da qualidade e dos atributos naturais do ser humano”; parte-se da ideia de que os direitos preexistem à Constituição, que não os cria nem outorga, reconhece-os apenas e os garante; é uma idéia vinculada à concepção do direito natural ou da supraestatalidade dos direitos fundamentais; (2) “prescrições que vedam determinadas ações do poder público”, ou “formalidades prescritas pelas Constituições, para abrigarem dos abusos do poder e das violações possíveis de seus concidadãos os direitos constitutivos da personalidade individual”; (3) “proteção prática da liberdade levada ao máximo de sua eficácia” ou “recursos” jurídicos destinados a fazer efetivos os direitos que assegura.

(21) 18 Para um conceito mais amplo de garantia constitucional, segundo ao autor, estariam os “meios predispostos para assegurar a observância, e, portanto, a conservação, de um determinado ordenamento constitucional”. 8 A garantia, portanto, pode ser entendida como a densificação, a corporização de um direito. Há a distinção entre direito e garantia, sendo bem um e meio outro, portanto, e segundo José Afonso da Silva, “que as garantias constitucionais são também direitos, não como outorga de um bem e vantagem em si, mas direitos instrumentais, porque destinados a tutelar um direito principal”.9 Os princípios, por sua vez, auxiliam a aplicação e a interpretação de direitos, pois estabelecem um estado de valores a ser buscado relativamente a outras normas de um mesmo sistema jurídico – como as regras – neste sentido, defende Humberto Ávila 10 que os princípios são importantes para a compreensão do sentido das regras agregando valores, interpretando, restringindo ou ampliando seus sentidos. Os princípios e regras constitucionais possuem diferentes funções e finalidades. As regras possuem caráter descritivo, específico e imediato. O conteúdo do comando da regras é muito mais inteligível do que o comando dos princípios, que tem o caráter imediato à realização de determinado estado de coisas. 11 Celso Antonio Bandeira de Mello define princípio de direito: [...] por definição, mandamento nuclear de um sistema, verdadeiro alicerce dele, disposição fundamental que se irradia sobre diferentes normas compondo-lhes o espírito e servindo de critério para sua exata compreensão e inteligência, exatamente porque define a lógica e a racionalidade do sistema normativo, conferindo-lhe a única que lhe dá sentido harmônico.12 Deste modo, no estudo dos princípios também importa, por serem normas finalísticas, a sua conformação dentro do Sistema Normativo, que pretende a conciliação de direitos a partir da dignidade da pessoa humana, a justiça social e a redução das desigualdades. Logo, os princípios de direito não se contrapoem aos objetivos da República sob pena de não serem recepcionados. Outros princípios de Direito Público, outrossim, devem ser considerados neste trabalho, como aqueles elencados no artigo 37 da Constituição Federal, a saber: publicidade, legalidade, moralidade, impessoalidade e eficiência, além destes os princípios da motivação, razoabilidade e proporcionalidade, cuja observância é necessária em todas as ações que 8 Curso de Direito Constitucional Positivo. São Paulo: Malheiros, 2012. p. 187- 188. Ibid., p. 417. 10 Teoria dos princípios, da definição à aplicação dos princípios jurídicos. São Paulo: Malheiros, 2009. p. 97. 11 Ibid., p. 104. 12 Eficácia das normas constitucionais e direitos sociais. São Paulo: Malheiros, 2009. p. 32. 9

(22) 19 envolvem o Poder Público, inclusive na implementação de políticas públicas de cunho ambiental e urbanístico. O elenco de princípios de direito recepcionados pela Constituição de 1988, portanto, sejam aqueles relacionados ao Direito Ambiental, sejam os relacionados ao Direito Urbanístico, serão, desde logo, a base para a construção de um argumento a combiná-los na implantação de ações públicas voltadas à regularização fundiária de interesse social em assentamentos informais existentes nas cidades inseridos em áreas de preservação permanente. Ademais, e de importante destaque para os objetivos deste trabalho, consigna-se que os direitos e os princípios delineados são as bases de diversas diretrizes de políticas públicas inseridas na legislação analisada, e devem necessariamente ser observadas na implantação de programas de regularização fundiária executadas pelo Poder Público. Logo, sublinhar as diretrizes e seu papel será útil nessa construção. Sobre a caracterização de direitos fundamentais, garantias, princípios, diretrizes, papel e função de cada um, consequentemente sua aplicação, uma vez que o tema central deste trabalho é analisar a regularização fundiária como diretriz de recuperação de áreas de proteção permanente em áreas de proteção e recuperação de mananciais, é oportuno, na busca de um conceito de diretriz, mencionar Patrícia Helena Massa-Arzabe, que, ao estudar a dimensão jurídica das políticas públicas, expõe que: [...] o legislador pátrio de políticas sociais utiliza de maneira geral a expressão “diretriz” para estabelecer parâmetros de operacionalização da política, como a descentralização político administrativa, a participação da sociedade civil organizada, por meio dos conselhos, na formulação das políticas e no controle das ações, a primazia da responsabilidade do Estado na condução da política. Neste sentido enquanto as diretrizes atribuem os eixos operacionais de atuação, os princípios conferem o estado de coisas com que esta atuação deve se dar. Neste sentido, segundo a autora, A estatuição de princípios e diretrizes em textos normativos tem evidente finalidade de vinculação dos órgãos dos poderes públicos à sua observância, assim como a vinculação de sua atuação aos órgãos e instâncias controladoras, com a incorporação destes princípios e diretrizes nas ações e burocracias estatais, de sorte que os 13 objetivos visados pelas políticas sociais possam se concretizar. 13 Dimensão jurídica das políticas públicas. In: BUCCI, Maria Paula Dallari. (Org.). Políticas públicas: reflexões sobre o conceito jurídico. São Paulo: Saraiva, 2006. p. 65.

(23) 20 Vale trazer também, para o entendimento do papel das diretrizes, o comentário de Maria Paula Dallari Bucci, que, ao produzir um conceito válido de política pública em Direito, apresenta à diretriz o seguinte papel: Poder-se-ia dizer que as políticas públicas atuam de forma complementar, preenchendo os espaços normativos e concretizando os princípios e regras, com vistas aos objetivos determinados. Caberia, então, encontrar lugar (ou melhorar os seus contornos) para uma categoria jurídico-formal, situada provavelmente abaixo das normas constitucionais e acima ou ao lado das infraconstitucionais. Por este raciocínio, as políticas públicas corresponderiam, no plano jurídico, a diretrizes, normas de um tipo especial, na medida em que romperiam as amarras dos atributos de generalidade e abstração – que extremam as normas dos atos jurídicos, esses sempre concretos –, para dispor 14 sobre matérias contingentes. Embora a autora, ao final de seu trabalho, conclua não existir um conceito jurídico para políticas públicas, mas um conceito que orienta o trabalho neste campo, haja vista que políticas públicas não se tratam de uma categoria exclusivamente instituída pelo Direito, mas de arranjos mais complexos que envolvem economia e administração, sua importância se faz pela ligeira distinção sobre o papel das diretrizes, colocadas num patamar de “normas de tipo especial” por disporem “procedimentos” muito específicos em relação à finalidade, em geral, da legislação onde estão inseridas, que, por sua vez, dispõem sobre políticas públicas15, sua implantação e sua finalidade. Portanto, toma-se o princípio como finalidade a ser alcançada. E diretriz como meio, direção, estratégia, procedimento, indicação e instrução de ação concreta no sentido da construção de políticas públicas, mas que também não afasta a busca de uma finalidade, neste sentido, para garantia de direitos fundamentais. Portanto, a partir deste ponto é possível demarcar os direitos, garantias, princípios e diretrizes que devem ser observados na aplicação da legislação urbanística e ambiental, que estabelecem a regularização fundiária de interesse social em áreas de proteção permanente, consequentemente à proteção do direito à moradia. 14 Políticas públicas: reflexões sobre o conceito jurídico. São Paulo: Saraiva, 2006. p. 26. Neste mesmo trabalho a autora vai conceituar políticas públicas, p. 39, como: “Política pública é o programa de ação governamental que resulta de um processo ou conjunto de processos juridicamente regulados – processo eleitoral, processo de planejamento, processo de governo, processo orçamentário, processo legislativo, processo administrativo, processo judicial – visando coordenar os meios à disposição do Estado e as atividades privadas para a realização de objetivos socialmente relevantes e politicamente determinados. Como tipo ideal, a política pública deve visar a realização de objetivos definidos, expressando a seleção de prioridades, a reserva de meios necessários à sua consecução e o intervalo de tempo em que se espera o atingimento dos resultados”. 15 A Política Nacional do Meio Ambiente, disposta na Lei federal nº 6.938 de 1981, assim como o Estatuto da Cidade, Lei federal nº 10.257 de 2001, são legislações, entre diversas outras, que dispõem ou preveem a instituição diretrizes de planejamento de ações dos governos.

(24) 21 1.2 A PROTEÇÃO DO MEIO AMBIENTE NA CONSTITUIÇÃO FEDERAL DE 1988 A expressão “meio ambiente” foi trazida ao Direito Constitucional Brasileiro pela Constituição Federal de 1988. As Constituições anteriores à de 1988, exceto quanto ao estabelecimento de preceitos protecionistas relacionados à saúde e ao ambiente, e quanto à disposição de competência da União para legislar sobre água, florestas, caça e pesca, nada estabeleceram sobre a proteção do meio ambiente natural16, a ressalva, lembra Paulo Affonso Leme Machado, é a Emenda Constitucional 1/1969, que utilizou a expressão “ecológico”, estabelecendo em seu artigo 172 “o levantamento ecológico” para o aproveitamento da terra, proibindo o recebimento de incentivos e auxílios públicos àqueles que degradassem o solo. 17 A Constituinte de 1988, por sua vez, levantou a questão do meio ambiente e a sociedade civil se mobilizou em torno do tema promovendo seminários em diversas capitais brasileiras – já que o debate em torno da escassez dos recursos naturais era latente no país. Esta mobilização da sociedade civil, na verdade, caracteriza-se numa das marcas do sociambientalismo brasileiro nascido na segunda metade dos anos 1980, período da redemocratização do país, e fruto de articulações entre os movimentos sociais e o movimento ambientalista – mais antigo –, e ao que se deve a inclusão no texto constitucional dos direitos de povos indígenas, comunidades quilombolas e suas manifestações culturais. O resultado desta participação foi uma “Constituição eminentemente ambientalista”, no dizer de José Afonso da Silva 18. De fato. O capítulo específico sobre o meio ambiente está inserido no Título da Ordem Social, mas a matéria ambiental permeia todo o seu texto, seja mediante a expressão explícita ao meio ambiente, seja sob a forma de valores ambientais, seja sobre a distribuição de competências em matéria ambiental. O meio ambiente ecologicamente equilibrado, bem de uso comum do povo e essencial à sadia qualidade de vida, cuja proteção se impõe ao Poder Público e à coletividade no sentido de defendê-lo e preservá-lo para as presentes e futuras gerações, conforme disposto no artigo 225 da Constituição, logo, é que se constitui numa importante inovação constitucional, enquanto direito fundamental, eis que é o bem ambiental, tratado como valor difuso, imaterial ou material que serve de objeto mediato a relações jurídicas de natureza ambiental. Neste sentido comenta Carlos Frederico Marés de Souza Filho que: 16 SILVA, Jose Afonso da. Direito Ambiental Constitucional. São Paulo: Malheiros, 2011. p. 48. MACHADO, Paulo Affonso Leme. Direito Ambiental Brasileiro. São Paulo: Malheiros, 2011. p. 132. 18 SILVA, op. cit., p. 48. 17

(25) 22 [...] esta nova relação de Direito entre os bens de interesse cultural ou natural com o Estado e os particulares vem dando margem a uma nova categoria de bens, que alguns autores chamam de “bens de interesse público”, que não se reduz apenas a uma especial vigilância controle ou exercício do poder de polícia da administração sobre o bem, mas é algo muito mais profundo e incide no seu núcleo e essência.19 E esta categoria de bens, os bens ambientais, expõe Fernando Reverendo Vidal Akaoui, “tem como principais características a transindividualidade e indivivisibilidade. Seus titulares são pessoas indetermináveis exatamente como bem ambiental, que, como já mencionado, é bem de uso comum do povo”. 20 Portanto, o bem ambiental delimitado na Constituição é bem de natureza difusa, de cada pessoa, mas não exclusivo, e ao mesmo tempo transindividual, e acima de interesses privados. Os bens ambientais se apresentam sob diferentes perspectivas, e são tratados explicitamente na Constituição Federal. Neste sentido, a doutrina tem classificado como meio ambiente natural, necessário ao equilíbro entre os seres vivos e seu meio, constituído pelo solo, a água, o ar atmosférico, a flora e a fauna, artigo 225; o meio ambiente artificial, constituído pelo espaço urbano construído: o conjunto de edificações e equipamentos públicos, seja aberto ou fechado; o meio ambiente cultural, que tutela as fontes da cultura nacional assim como seu acesso. O objeto desta classificação é tanto material como imaterial, eis que se compõe do patrimônio histórico, artístico, arqueológico, paisagístico e nas manifestações artísticas e folclóricas, artigos 215 e 216; e o meio ambiente do trabalho, caracterizado pelo local onde são exercidas as atividades laborais e que tutela a qualidade de vida e saúde de trabalhadores, artigo 200, IV. Mas é ao meio ambiente natural e cultural que a Constituição Federal, conforme o artigo 225, confere a dimensão de bem de uso comum do povo – bem ambiental – ampliando o conceito já existente no Código Civil Brasileiro de 1916, que assim classificou os mares, rios, ruas e praças. Ao conceito de meio ambiente exposto no artigo 225 foi atribuída a função social e a função ambiental da propriedade, no mesmo sentido aos artigos 5º, XXIII e 170, III e VI da Constituição Federal, como valores que ultrapassam o conceito de propriedade privada e pública. A importância desta concepção jurídica, em que o Poder Público é conduzido a alargar a participação da sociedade civil na gestão dos bens ambientais e no controle sobre a utilização dos bens ambientais “de uso comum do povo”, no qual o bem ambiental pertence a 19 Bens culturais e sua proteção jurídica. Curitiba: Juruá, 2006. p. 24. Direito Ambiental. In: NUNES JÚNIOR, Vidal Serrano. Manual de direitos difusos. São Paulo: Verbatim, 2009. p. 13. 20

(26) 23 toda a coletividade, não integra o patrimônio disponível do Estado e é impedido seu uso irracional, seja pelo Poder Público seja pelo particular. Este entendimento acompanha o conceito de Direito Ambiental nas declarações internacionais. O Direito Ambiental é um Direito Humano de terceira dimensão. Como exposto, os Direitos Humanos de terceira dimensão trazem a noção de solidariedade, pois estes não objetivam propriamente a preservação das liberdades individuais, mas a preservação da humanidade. Não se direcionam a um grupo específico de pessoas ou a um Estado, mas caracterizam-se como um valor que permeia a relação entre o Estado e os povos. A nota caracterizadora destes direitos é a de que seu titular não é mais o homem individual (tampouco regulam as relações entre os indivíduos e o Estado), mas agora dizem respeito à proteção de categorias ou grupos de pessoas (família, povo, nação), não se enquadrando nem no público, nem no privado.21 A Constituição Federal de 1988 ao mesmo tempo em que anuncia “todos têm direito” cria direito subjetivo, ou seja, este direito é individual e geral ao mesmo tempo 22, como de interesse difuso, sua proteção é difusa e são difusos também sua atenção e respeito. Os princípios a seguir elencados, que tratam da proteção ao ambiente nas cidades, reiteram a nota difusa, característica do Direito Ambiental, sobretudo, no modo de vida nas cidades e no seu planejamento, e, especialmente, do planejamento da habitação de interesse social adequada. Estes aspectos também são parte do bem ambiental, material nas cidades: material no sentido da preservação da qualidade dos recursos ambientais disponíveis; e, imaterial, no sentido da consciência de bem-estar, que atinge todos os habitantes das cidades sem fazer distinção de classes e ideologias. 1.2.1 Os mandamentos do Direito ao meio ambiente ecologicamente equilibrado É fundamental o direito ao meio ambiente ecologicamente equilibrado. Os mandamentos que regem o direito ao meio ambiente com o recorte daqueles relacionados ao direito à moradia nas cidades classificam-se entre aqueles costumeiros, oriundos das Neste sentido, WOLKMER, Antonio Carlos; LEITE, José Rubens Morato. Os “novos” direitos no Brasil: natureza e perspectivas. São Paulo: Saraiva, 2007. p. 9. O autor também ressalta que estes interesses metaindividuais aparecem no final dos anos 1970. O coroamento desta discussão foi a aprovação da Lei da Ação Civil Pública, Lei federal nº 7.347/1985, que disciplina e protege o meio ambiente, o consumidor, os bens e direitos de valor artístico, estético, histórico, turístico e paisagístico. 22 Neste sentido, MACHADO, Paulo Affonso Leme. Direito Ambiental Brasileiro. São Paulo: Malheiros, 2011. p. 133. 21

(27) 24 declarações internacionais, das quais destacam-se a Declaração de Estocolmo de 1972, a Declaração do Rio de Janeiro de 1992 e os extraídos da Constituição Federal de 1988: O direito à sadia qualidade de vida Já se extrai da Conferência das Nações Unidades sobre Meio Ambiente, na Declaração de Estocolmo de 1972 – marco do Direito Ambiental internacional –, onde se afirma o direito fundamental a “[...] adequadas condições de vida, em um ambiente de qualidade [...]”. O direito é reafirmado na Conferência das Nações Unidas sobre Meio Ambiente e Desenvolvimento, realizada na cidade do Rio do Janeiro em 1992, mas desta vez adicionado ao direito ao Desenvolvimento Sustentável e Meio Ambiente. Trazido para contexto urbano, fica claro que a sadia qualidade de vida está vinculada às funções sociais da cidade. Nas ações de regularização fundiária, a sadia qualidade de vida se traduz na melhoria física do ambiente e na moradia adequada, cujos componentes serão verificados adiante, quando sera tratado o direito social fundamental à moradia adequada. O direito ao acesso equitativo aos recursos naturais Também proveniente da Declaração de Estocolmo de 1972 e atualizado na Declaração do Rio de Janeiro de 1992. Trata-se de orientar a utilização dos recursos naturais, em primeiro lugar. Estes recursos são bens ambientais, cujo acesso, consequentemente, se caracteriza pelo consumo por meio de sua captação da natureza; pela poluição lançada ao ambiente; além da contemplação da paisagem. A compreensão deste direito tem fundamental importância para o meio urbano. A água é um recurso natural e sua produção deve acontecer no meio urbano também, como medida de sustentabilidade no uso e conservação dos recursos naturais. O acesso a este recurso restará comprometido se não forem tomadas medidas públicas de preservação e recuperação de APPs – tantas quantas puderem ser recuperadas, sobretudo dos mananciais de abastecimento público, entre estes o reservatório Billings.

(28) 25 Direito ao meio ambiente equilibrado Conforme desenvolve Paulo Affonso Leme Machado 23 , uma vez que o Direito se importa com o desequilíbrio ecológico, este mandamento se realiza somente numa sociedade equilibrada ecologicamente, onde cada ser humano somente fruirá plenamente de um estado de bem-estar e de equidade se lhe for assegurado o direito fundamental de viver num meio ambiente ecologicamente equilibrado. A Constituição Brasileira, em seu artigo 225, além de afirmar o direito ao meio ambiente ecologicamente equilibrado, determina, conquanto garantia, que cabe ao Poder Público proteger a fauna e a flora, coibindo as práticas que coloquem em risco sua função ecológica ou provoquem a extinção de espécies. Sublinho que o meio ambiente equilibrado deve ser entendido como a função social da cidades enquanto forma de garantir de bem-estar aos seus habitantes. Para o equilibrio do meio ambiente das cidades, é fundamental a regularização do parcelamento do solo, como consequencia deste, a regularização e saneamento das habitações e espaços livres. Para o equilíbrio ambiental nas cidades é importante haver articulação entre as diretrizes ambientais e as diretrizes das políticas de saúde, educação e habitação, além da instituição de instrumentos específicos para a garantia de sustentabilidade, que, estando previstas nos Planos Diretores municipais, poderiam iniciar uma prática positiva de cuidado com o ambiente urbano e os recursos naturais. O direito de reparação pelo dano ao meio ambiente A ocorrência de dano ao meio ambiente enseja a obrigação de reparar. É da Declaração do Rio de Janeiro de 1992 o enunciado de que os “Estados devem desenvolver legislação nacional relativa à responsabilidade e à indenização das vítimas da poluição e outros danos ambientais”. A lei de crimes ambientais, Lei federal nº 9.605/1998, trouxe uma série de sanções penais e administrativas decorrentes de condutas e atividades lesivas ao meio ambiente. Com relação à proteção dos mananciais, esta lei estava sendo aplicada em face de moradores das áreas de proteção de mananciais, especialmente no Município de São Paulo, entre os anos 2007 a 2010, diversos moradores receberam notificações administrativas originadas de fiscalização da Guarda Ambiental, braço da chamada “Operação Defesa das Águas”, que 23 Direito Ambiental Brasileiro. São Paulo: Malheiros, 2011. p. 64.

(29) 26 além da extensiva fiscalização também provocou o fechamento de depósitos de materiais de construção, remoções e congelamento de loteamentos.24 Em outro contexto, as hipóteses de regularização fundiária de assentamentos de interesse social em áreas de preservação permanente, conferidas pelo parágrafo segundo do artigo 54 da Lei federal nº 11.977/2009, impõem a reparação das áreas de preservação permanente, como beiras de cursos de água, beiras de reservatórios de água, entre outras áreas de preservação, quando o assentamento não puder ser consolidado, neste sentido, além da relocação da comunidade existente para local adequado para fixação da moradia, a área de preservação permanente, antes ocupada por moradias, deve ser recomposta. E, da mesma forma, se o assentamento puder ser consolidado em área de preservação permanente, todas as medidas de saneamento devem ser tomadas, além de garantidos todos os espaços permeáveis possíveis para saneamento e preservação dos recursos hídricos, melhoria da paisagem e da estabilidade geológica, para proteção do solo e garantia do bem-estar das populações humanas. Direito de informação para a participação O Princípio 10 da Declaração do Rio de Janeiro de 1992 dispõe que “no nível nacional, cada indivíduo deve ter acesso adequado a informações relativas ao meio ambiente de que disponham as autoridades públicas, inclusive informações sobre materiais e atividades perigosas em suas comunidades”. Sobre a importância da participação, inclusive como garantia, destaca-se a Lei federal nº 10.650/2003, que dispõe sobre o acesso público aos dados e informações existentes nos orgãos e entidades integrantes do SISNAMA. O Sistema Nacional do Meio Ambiente – SISNAMA 25 é composto pelos órgãos e entidades da União, dos Estados, do Distrito Federal, dos Territórios e dos Municípios, bem como as fundações instituídas pelo Poder Público, responsáveis pela proteção e melhoria da qualidade ambiental. O SISNAMA se estrutura desde seu órgão superior aos órgãos locais, para efetivar a Política Nacional do Meio Ambiente, como será analisado adiante. 24 PREFEITURA DE SÃO PAULO. Para proteger mananciais, é lançada a Operação Defesa das Águas, Notícias, 23 mar. 2007. Disponível em: . Acesso em: 26 fev. 2012. 25 O SISNAMA é um organismo da Política Nacional do Meio Ambiente e, assim como o Conselho Nacional do Meio Ambiente – CONAMA, foi estabelecido pela Lei federal nº 6.938/1981.

(30) 27 A Lei federal nº 10.650/2003 objetiva democratizar o acesso aos dados e informações ambientais existentes nos órgãos e entidades integrantes do Sistema. A permissão de acesso público é obrigatória e recai sobre os documentos expedientes e processos administrativos que tratem da matéria ambiental e estejam sob a guarda destes orgãos e entidades. As informações poderão ser acessadas por meio escrito, visual, sonoro ou eletrônico e referem-se especialmente a: I - qualidade do meio ambiente; II- políticas, planos e programas potencialmente causadores de impacto ambiental; III- resultados de monitoramento e auditoria nos sistemas de controle de poluição e de atividades potencialmente poluidoras, bem como de planos e ações de recuperação de áreas degradadas; IV- acidentes, situações de risco ou de emergência ambientais; V - emissões de efluentes líquidos e gasosos, e produção de resíduos sólidos; VI - substâncias tóxicas e perigosas; VII - diversidade biológica; VIII - organismos geneticamente modificados.26 Entende-se, portanto, que a todos os programas e planos de recuperação e regularização de áreas de proteção ambiental, bem como pareceres técnicos relativos aos projetos de regularização e/ou urbanização destas áreas, deve ser dado acesso, mediante requerimento de qualquer interessado. Este direito é de importante observação em vista da Lei federal nº 11.977/2009, que prevê a regularização fundiária em áreas de preservação permanente, bem como a Lei estadual nº 13.579/2000 – Lei Específica da Represa Billings que prevê diversas medidas de recuperação do manancial, dentre as quais a regularização dos assentamentos, que implicam decisões de caráter ambiental. No tocante à participação popular, além da citada Lei federal nº 10.650/2003, é importante destacar a Lei federal nº 9.795/1999, que dispõe sobre a Educação Ambiental, atendendo o inciso VI do artigo 225 da Constituição Federal, e que elege, dentre seus objetivos fundamentais, a garantia de democratização das informações ambientais. Outra importante citação a respeito deste direito é a recente Lei Complementar nº 140/2011, que, ao fixar normas gerais de cooperação entre a União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios nas ações administrativas decorrentes do exercício da competência 26 BRASIL. Lei nº 10.650, de 16 de abril de 2003. Dispõe sobre o acesso público aos dados e informações existentes nos órgãos e entidades integrantes do Sisnama. Disponível em: . Acesso em: 20 mar. 2012.

(31) 28 comum relativas à proteção das paisagens naturais notáveis, à proteção do meio ambiente, ao combate à poluição em qualquer de suas formas e à preservação das florestas, da fauna e da flora, cria no âmbito das atividades de cooperação entre os entes federados o Sistema Nacional de Informação sobre Meio Ambiente – SINIMA, que deverá ser organizado e mantido pela União, com a colaboração dos Estados, Distrito Federal e Municípios, neste sentido, Estados e Municípios devem promover internamente suas políticas e sistemas de informação do meio ambiente. A educação ambiental possibilita a participação efetiva do cidadão, uma vez que só quem detém conhecimentos efetivos sobre a matéria pode se engajar e participar. A Lei federal nº 9.795/1999 instituiu a Política Nacional de Educação Ambiental, como exposto, definindo-a como “processos por meio dos quais o indivíduo e a coletividade constroem valores sociais, conhecimentos, habilidades, atitudes e competências voltadas para a conservação do meio ambiente, bem de uso comum do povo, essencial à sadia qualidade de vida e sua sustentabilidade”. Sem a democratização de informações – como indispensável para garantir o controle social – muitas ações de regularização fundiária não conseguem prosseguir porque estarão sem apoio e a participação de moradores, e a informação correnta é fundamental principalmente porque poderão envolver remoções de edificações e reassentamentos, ou mesmo para instrução do processo de regularização com as necessárias informações sociais, para tomada de decisão em projetos de urbanização e pela necessidade de se estabelecer novas condutas comunitárias. Vale lembrar, e isso é importante para as políticas de regularização fundiária, que o inciso XII do artigo 30 da Constituição Federal preceitua a participação e “cooperação das associações representativas no planejamento municipal” e o inciso XII do mesmo artigo admite a “iniciativa popular de projetos de lei de interesse específico do Município, da cidade ou de bairros, através de manifestação de, pelo menos, cinco por cento do eleitorado”. A participação da população é também uma diretriz do Estatuto da Cidade, que dispõe a “gestão democrática por meio da participação da população e de associações representativas dos vários segmentos da comunidade na formulação, execução e acompanhamento de planos, programas e projetos de desenvolvimento” e os instrumentos de gestão democrática são, entre outros, os previstos no artigo 43 do Estatuto da Cidade, Lei federal 10.257/2001:

(32) 29 Art. 43. Para Garantir a gestão democrática da cidade, deverão ser utilizados, entre outros, os seguitens instrumentos: I- órgãos colegiados de política urbana, nos níveis nacional, estadual e municipal; II- debates, audiências e consultas públicas; III- conferências sobre assuntos de interesse urbano, nos níveis nacional, estadual e municipal; IV- iniciativa popular de projeto de lei e de planos e prejetos de desenvolvimento urbano [...]. Neste sentido, para o desenvolvimento de ações de regularização fundiária, os instrumentos das audiências e consultas públicas são os que proporcionam a participação da comunidade, sendo estes os momentos mais adequados para divulgação de informações detalhadas sobre a intervenção urbanística e seus efeitos, sociais, urbanísticos e ambientais. Princípios da precaução e a prevenção Embora possam parecer a mesma coisa, são tratados de forma diversa na Declaração do Rio de Janeiro de 1992. O princípio da precaução, convocado no artigo 225 da Constituição Federal e na Lei federal nº 9.605/1998, se aplica quando não há certeza científica dos efeitos de determinada intervenção ao meio ambiente, havendo necessidade de obstar determinadas condutas até que se possa garantir quais os efeitos serão verificados. O atendimento deste princípio é a garantia de ação reguladora diante o risco ou do perigo de dano ao meio ambiente, decorrente de ações poluidoras, devendo o Poder Público aplicá-lo a si mesmo, aos empreendedores e cidadãos. Duas convenções internacionais assinadas, ratificadas e promulgadas pelo Brasil inseriram em seu texto o “princípio da precaução”, trata-se da Convenção da Diversidade Biológica, promulgada pelo Decreto nº 2.519 de 1998, que não exige o risco sério e irreversível de dano ao meio ambiente, mas a ameaça sensível em suas condições, relativamente à ação poluidora, exige a aplicação do princípio, e a Convenção – Quadro das Nações Unidas sobre Mudança do Clima, promulgada pelo Decreto nº 2.652 de 1998, que exige a ameaça séria a irreversível de danos ao meio ambiente para a aplicação do princípio da precaução. 27 A aplicação da precaução guarda relações com o “Estudo Prévio de Impacto Ambiental” que insere em seu conteúdo a prevenção e a precaução da degradação ambiental, uma vez que havendo diagnóstico de risco, deve-se ponderar sobre os meios necessários de evitá-lo ou mitigá-lo. Este instrumento, garantia de proteção ambiental, é adotado na 27 MACHADO, Paulo Affonso Leme. Direito Ambiental Brasileiro. São Paulo: Malheiros, 2011. p. 78.

(33) 30 Constituição Federal, no § 1º do art. 225 e que incumbe ao Poder Público, na forma do inciso IV: “exigir, na foma da lei, para instalação de obra ou atividade potencialmente causadora de significativa degradação do meio ambiente, Estuto Prévio de Impacto Ambiental, a que se dará publicidade”.28 O princípio da prevenção prenuncia quais providências devem ser tomadas para evitar ocorrências de danos ao meio ambiente. A prevenção não é estática, ela imprescinde de atualizações e reavaliações para formulação de políticas públicas ambientais, e para direcionar decisões e ações da Administração Pública, legisladores e Judicário. 29 Ao tratar da regularização fundiária em áreas de preservação permanente, a aplicação do princípio da prevenção é observado como medida indispensável. Verifica-se o mandamento a partir do conteúdo do estudo técnico ambiental, disposto no artigo 54, parágrafo segundo, da Lei federal nº 11.977/2009. É conteúdo do estudo ambiental: I – caracterização da situação ambiental da área a ser regularizada; II – especificação dos sistemas de saneamento básico; III – proposição de intervenções para o controle de riscos geotécnicos e de inundações; IV – recuperação de áreas degradadas e daquelas não passíveis de regularização; V – comprovação da melhoria das condições de sustentabilidade urbano-ambiental, considerados o uso adequado dos recursos hídricos e a proteção das unidades de conservação, quando for o caso; VI – comprovação da melhoria da habitabilidade dos moradores propiciada pela regularização proposta; e 30 VII – garantia de acesso público às praias e aos corpos d‟água, quando for o caso. Não resta dúvida de que os princípios da precaução e da prevenção foram aplicados pelo legislador que, ao instruir o contéudo do ambiental, não dispensou a análise do grau de consolidação do assentamento e dos possíveis riscos ambientais na área regularizanda. 1.3 O DIREITO À CIDADE E À MORADIA NA CONSTITUIÇÃO FEDERAL DE 1988 A Assembleia Nacional Constituinte também marcou a mobilização de um conjunto de entidades, associações de classe, organizações não governamentais e movimentos populares que, atuando com questão urbana, produziram uma emenda popular subscrita por cerca de 131.000 eleitores. A emenda popular da reforma urbana propunha um conjunto de 28 MACHADO, Paulo Affonso Leme. Direito Ambiental Brasileiro. São Paulo: Malheiros, 2011. p. 95-96. Ibid., p. 100. 30 BRASIL. Lei nº 11.977, de 7 de julho de 2009. Disponível em: . Acesso em: 20 mar. 2012. 29

(34) 31 princípios, regras e instrumentos destinados à institucionalização e promoção do direito à cidade visando: a) assegurar e ampliar os direitos fundamentais das pessoas que vivem na cidade; b) estabelecer o regime da propriedade urbana e do direito de construir, condicionando o exercício do direito de propriedade a função social com fundamento na garantia dos direitos urbanos, ficando ainda subordinado ao princípio do estado social de necessidade; c) efetivar o direito à cidade mediante a adoção de instrumentos eficazes de política urbana como a desapropriação para fins de Reforma Urbana, visando assegurar que a propriedade urbana atenda sua função social; d) assegurar que a cidade atenda as suas funções sociais como a de promover a justa distribuição dos bens e serviços urbanos e de preservar o meio ambiente; e) conferir ao Município a competência e o dever de aplicar de acordo com a realidade local, os instrumentos de política urbana, devendo para cada situação concreta utilizar o instrumento mais adequado f) estabelecer os instrumentos de participação popular visando assegurar a Gestão Democrática da cidade como forma de exercitar à Cidadania.31 O direito ao pleno desenvolvimento das funções sociais da cidade foi então introduzido como direito fundamental dirigente da política urbana, no caput do artigo 182 da Constituição Federal. O direito ao desenvolvimento das funções sociais da cidade e garantia de bem-estar de seus habitantes vai envolver direitos fundamentais consagrados, como o direito à terra urbana, à moradia adequada, o direito à saúde, o direito à mobilidade, o direito ao meio ambiente equilibrado, o direito à educação, à cultura e à informação, estes são os pressupostos do direito à cidade representados como todas as condições dignas de vida, de exercício pleno da cidadania, dos direitos humanos, da participação por meio da gestão democrática, mas esta ideia do direito à cidade segundo a Constituição Federal ainda é uma leitura do artigo 182, uma vez que o direito às cidades sustentáveis vai alçar a natureza de direito fundamental positivado com a publicação do Estatuto da Cidade 32, em 2001. O direito fundamental à moradia foi inserido na Constituição Federal, no Título II, “Dos Direitos e Garantias Fundamentais”, Capítulo II: “Dos Direitos Sociais”, da Constituição Federal de 1988. É a edição da Emenda Constitucional nº 26/2000, que incluiu a moradia no rol dos direitos sociais fundamentais, dispostos no artigo 6º da Constituição Federal. Antes da edição da EC 26, contudo, uma interpretação sistemática do texto constitucional já fornecia conteúdo ao direito à moradia, reconhecendo a “casa” como asilo 31 SAULE JÚNIOR, Nelson. Novas perspectivas do Direito Urbanístico Brasileiro: ordenamento constitucional da política urbana. Aplicação e eficácia do Plano Diretor. Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris, 1997. p. 30-31. 32 BRASIL. Lei nº 10.257, de 10 de julho de 2001. Disponível em: . Acesso em: 20 mar. 2012.

(35) 32 inviolável do indivíduo (artigo 5º, XI), nomeando-a como necessidade do trabalhador e de sua família (artigo 7º, IV), atribuindo aos Municípios, Estados e União competência comum para legislar sobre programas de construção de moradia e melhoria de condições habitacionais (artigo 23, IX) e conferindo à moradia condição para aquisição da propriedade urbana por usucapião constitucional (artigo 183). O direito coletivo à moradia aparece inicialmente como direito e garantia dos trabalhadores e como disposição para construção de melhoria das moradias, segundo artigos 7, inciso IV e 23, inciso IX. Este direito coletivo à moradia vai se solidificar com a publicação do Estatuto da Cidade, reconhecendo o direito à moradia de forma coletiva aos moradores de assentamentos informais localizados em áreas públicas e particulares e estabelecendo garantias para o exercício coletivo destes direitos, nas formas dos instrumentos da Concessão de Direito Real de Uso, da Concessão de Uso Especial para Fins de Moradia, e na Usucapião Coletiva. Segundo a nova ordem urbanística trazida pela Constituição Federal, afirma Nelson Saule Junior: O desenvolvimento das funções sociais da cidade, por ser interesse de todos os habitantes da cidade, se enquadra na categoria dos interesses difusos, pois todos os habitantes são afetados pelas atividades e funções desempenhadas nas cidades: proprietários, moradores, trabalhadores, comerciantes e migrantes têm como contingência habitar e usar um mesmo espaço territorial. Logo, a relação que se estabelece entre os sujeitos é sua cidade, que é um bem de vida difuso. E adiante conclui As funções sociais da cidade, como interesses difusos, devem compreender o acesso, de todos ao direito à cidade para os atuais e futuros habitantes das cidades, considerando os componentes deste Direito, como a moradia, os equipamentos e serviços urbanos, o transporte público, o saneamento básico, à cultura e o lazer. 33 Como garantias destes direitos o Estatuto da Cidade, Lei federal 10.257/2001, ao regulamentar os artigos 182 e 183 da Constituição Federal vai disciplinar diversos dispositivos de desenvolvimento de políticas públicas, de cumprimento da função social da propriedade e da gestão democrática da cidade, posteriormente a nova legislação vai garantir a regularização fundiária para atendimento do direito a moradia. 33 Direito Urbanístico: vias jurídicas das políticas urbanas. Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris, 2007. p. 54.

(36) 33 1.3.1 Mandamentos do Direito Urbanístico relacionados ao direito à cidade Ao enunciar os princípios do Direito Urbanístico, sobretudo àqueles que revelam o direito à cidade, vale uma comparação entre estes e os princípios relacionados à defesa do meio ambiente, que têm sido aplicados com certa regularidade e em maior proporção pelo Judiciário. O clamor social pela defesa ao meio ambiente, consequentemente o conhecimento e divulgação de seus princípios, é maior em relação aos princípios afetos ao Direito Urbanístico, pouco aplicados e menos conhecidos. Em conflitos judiciais, raramente são aplicados.34, 35 Talvez os princípios do Direito Urbanístico, consequentemente os relacionados ao direito à cidade, necessitem de maturidade no sentido de sua aplicação e interpretação no judiciário brasileiro. Mas, mesmo quando se trata da aplicação de princípios do Direito Urbanístico, a doutrina, segundo Daniela Campos Libório Di Sarno, não é pacífica ao classificar princípios do Direito Urbanístico, e este problema se revelava ainda mais forte, principalmente, na fase anterior à publicação do Estatuto da Cidade, segundo a autora: No caso do direito brasileiro, a doutrina não é pacífica em classificá-los. José Afonso da Silva e Regina Helena Costa utilizam-se das lições de Antonio Carceller Fernandez para indicar a função pública, a conformação da propriedade urbana, o planejamento urbanístico ao custo da urbanificação e a justa distribuição dos benefícios e ônus derivados da atuação urbanística como princípios de Direito Urbanístico com possível aplicação em nosso direito pátrio. Indicam, ainda princípios constitucionais, tais como a função pública da propriedade, subsidiariedade e coeção dinâmica, como próprios do nosso sistema jurídico.36 O Estatuto da Cidade, por sua vez, veio a ser a base do conjunto de diretrizes jurídicas, normas e instrumentos de Direito Urbanístico 37 e elencando diversas diretrizes38 voltadas à ordenação das funções sociais da cidade e da propriedade para aplicação de instrumentos e 34 SAULE JÚNIOR, Nelson; DI SARNO, Daniela Campos Libório; AURELLI, Arlete Inês. (Coords.). Conflitos coletivos sobre a posse e a propriedade de bens imóveis. Brasília: Secretaria de Assuntos Legislativos do Ministério da Justiça, 2009. p. 67. 35 A referida pesquisa analisou as decisões dos Tribunais de Justiça de São Paulo e Paraná, além dos Tribunais Federais da 3ª e 4ª Região e verificou que: “A função social da propriedade consagra como Direito fundamental no art. 5º, inc. XXIII da Constituição Federal, embora fundamental para a análise da tutela possessória e outras decorrentes dos conflitos fundiários sequer foi mencionada como fundamento da medida liminar nas ações urbanas.” 36 Elementos de Direito Urbanístico. Barueri: Manole, 2004. p. 47 37 SAULE JÚNIOR, Nelson. A proteção jurídica da moradia nos assentamentos irregulares. Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris, 2004. p. 206, cujo capítulo relata a tramitação do projeto de lei que regulamenta os artigos 182 e 183 da Constituição Federal. 38 BRASIL. Artigo 2º da Lei nº 10.257, de 10 de julho de 2001. Disponível em: . Acesso em: 20 mar. 2012.

(37) 34 institutos da política urbana. Dentre as mais importantes diretrizes estão elencadas: a garantia do direito a cidades sustentáveis, entendido como o direito à terra urbana, à moradia, ao saneamento ambiental, à infraestrutura urbana, ao transporte e aos serviços públicos, ao trabalho e ao lazer, para as presentes e futuras gerações; a gestão democrática por meio da participação popular; a cooperação entre governos no processo de urbanização; o planejamento do desenvolvimento das cidades; a oferta de equipamentos urbanos e comunitários em transportes e serviços públicos adequados; a ordenação e controle do uso do solo de forma a evitar distorções de ordem urbanística e ambiental; a integração e complementariedade entre atividades urbanas e rurais em vista do desenvolvimento dos municipios e territórios sob sua influência; a adoção de padrões sustentáveis de produção e consumo de bens e serviços e expansão urbana; a justa distribuição dos benefícios e ônus decorrentes do processo de urbanização; a adequação de instrumentos de planejamento e orçamento público de forma a provilegiar investimentos geradores de bem-estar à população; a recuperação dos investimentos do Poder Público decorrentes dos processo de valorização de imóveis urbanos; a proteção, preservação e recuperação do meio ambiente natural e construído; a instituição de audiência pública nos processos de implantação de empreendimentos ou atividades com efeitos potencialmente negativos sobre o meio ambiente natural ou construído; a regularização fundiária e urbanização de áreas ocupadas por população de baixa renda mediante o estabelecimento de normas especiais e urbanização e ocupação do solo; a simplificação da legislação de parcelamento, uso e ocupação do solo visando permitir a redução de custos e o aumento de oferta dos lotes e unidades habitacionais; e a isonomia de condições para os agentes públicos e privados na promoção de empreendimentos e atividades relativos ao processo de urbanização. Estas diretrizes orientam o planejamento dos Municípios e a aplicação dos instrumentos e institutos previstos no Estatuto da Cidade, disponíveis aos Municípios enfrentarem os problemas de desigualdade social e territorial. Além das diretrizes, o Estatuto da Cidade elencou os princípios da função social da propriedade, das funções da Cidade e da gestão democrática, como bases de planejamento e execução de toda a política urbana, e elencou os instrumentos de garantia de cumprimento à função social da propriedade, como a exigibilidade do Plano Diretor, os instrumentos do parcelamento e edificação compulsória de imóveis urbanos, o Imposto sobre a Propriedade Urbana Progressivo no Tempo – IPTU, a desapropriação para fins de reforma urbana; os instrumentos de regularização fundiária (também para garantia da função social da propriedade), como o usucapião urbano, a concessão de uso especial para fins de moradia

(38) 35 (disposta na Medida Provisória nº 2.220/2002), a concessão de direito real de uso e as Zonas Especiais de Interesse Social – ZEIS; e, finalmente, os instrumentos de planejamento e da gestão democrática da cidade, como os conselhos de política urbana, as conferências da Cidade, orçamento participativo e as audiências públicas. Conclui-se que, desde a publicação da Constituição Federal de 1988, há uma consistente e coesa produção de normas, diretrizes e princípios de Direito Urbanístico que reforçam o direito à cidade e à moradia, entretanto, por interferirem diretamente na propriedade, seja ela particular ou pública, sua consolidação caminha fazendo contraponto às práticas nocivas de uso e ocupação do solo, da especulação imobiliária, a concentração e a segregação social e territorial. Em sua maturidade, espera-se que o Direito Urbanístico abra um caminho para cidades mais justas, onde o conceito da função social da propriedade seja uma realidade e o direito à moradia adequada seja garantido a todas as pessoas sem distinção, e como alcance ao direito fundamental à cidade. Os mandamentos de Direito Urbanístico relacionados a seguir serão aqueles relacionados ao direito à cidade e, em especial, ao direito à moradia e sua exigibilidade: O direito à cidade É um direito fundamental, sendo assim reconhecido pelo Estatuto da Cidade, que regulamentando os artigos 182 e 183 da Constituição Federal, estabelece a garantia do direito a cidades sustentáveis. A trajetória do direito à cidade remete à decada de 1960, quando as primeiras ideias sobre o direito à cidade como um direito humano começam a ser desenvolvidas, inicialmente na França, a partir das formulações de Henri Lefebvre, para quem o direito à cidade (não a cidade arcaica, mas a centralidade), em relação aos trabalhadores, encontrava-se em formação assim como o Direito do Trabalho 39, e no Brasil, com as lutas sociais pela reforma urbana iniciadas na mesma década, que reivindicavam reformas estruturais no trato das questões fundiárias brasileiras. Em decorrência do regime militar que afundou o Brasil numa ditatura militar que durou de 1964 a 1986, estes temas não puderam ser colocados ampla e publicamente em debate, reaparecendo com força na Assembleia Constituinte. Esta experiência brasileira, de institucionalizar uma ideia política de cidade inclusiva, foi decisiva para a inclusão do direito à cidade em Fóruns em Conferências Internacionais, 39 LEFEBVRE, Henri. Direito à cidade. São Paulo: Centauro, 2001. p. 139.

(39) 36 dos quais se destacam o Tratado “Por Cidades, Vilas e Povoados, Justos, Democráticos e Sustentáveis”, elaborado para a Conferência da Sociedade Civil Sobre Meio Ambiente e Desenvolvimento durante a Conferência das Nações Unidas Sobre Meio Ambiente e Desenvolvimento, realizada no Rio de Janeiro, a ECO 92; e os temas da Conferência das Nações Unidas sobre Assentamentos Humanos, Habitat-II, realizada em Istambul em 1996: “Adequada Habitação Para Todos” e o “Desenvolvimento de Assentamentos Humanos em um Mundo em Urbanização”. Esta última Conferência, além de ser um espaço para a construção do direito à cidade em âmbito internacional, ainda reconheceu o direito à moradia como um direito humano, influenciando no Brasil para a promulgação da Emenda Constitucional 26 de 2000, que inclui o direito à moradia aos direitos sociais. 40 Segundo a Carta Mundial pelo Direito à Cidade 41, o direito à cidade se define como o usufruto equitativo das cidades dentro dos princípios da sustentabilidade e da justiça social, compreendendo o direito coletivo dos habitantes das cidades em especial dos grupos vulneráveis e desfavorecidos, conferindo-lhes legitimidade de ação e de organização, baseado nos usos e costumes, com o objetivo de alcançar o pleno exercício do direito a um padrão de vida adequado. O direto à moradia Em âmbito internacional, a moradia é um direito humano reconhecido e protegido em diversos documentos internacionais e tem como fundamento o direito a toda pessoa manter um nível adequado de vida, com dignidade, como prevê o artigo XXV da Declaração Universal dos Direitos Humanos. No contexto subjetivo, este direito fundamental legitima a pretensão do seu titular, individualmente, protegendo-o no caso de uma restrição. No contexto objetivo, este direito fundamental representa uma garantia social coletiva, o que implica proibir restrições à sua eficácia, neste sentido, a proteção deste direito implica, também, em ações estatais que fomentem sua realização. As condições de eficácia do direito à moradia também podem se agrupar em dimensões negativa e positiva. A dimensão negativa significa que ninguém pode ser privado 40 SAULE JÚNIOR, Nelson. Direito Urbanístico: vias jurídicas das políticas urbanas. Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris, 2007. p. 36. 41 A Carta Mundial pelo Direito à Cidade origina-se no Fórum Social das Américas, realizada em Quito, 2004, e é fruto da organização de um conjunto de movimentos populares, organizações não governamentais, associações profissionais, fóruns e redes nacionais e internacionais da sociedade civil.

(40) 37 do direito à moradia e nem impedido de conquistar uma moradia, importando na abstenção do Estado. É a posição de defesa. A dimensão positiva importa no direito a ter uma moradia adequada. É no dizer de José Afonso da Silva42 “um direito positivo de caráter prestacional, porque legitima a pretensão do seu titular à realização do direito por via de ação positiva do Estado”. O Pacto Internacional dos Direitos Econômicos Sociais e Culturais (PIDESC), dotado pela Resolução nº 2200 (XXI) da Assembleia Geral das Nações Unidas de 16 de dezembro de 1966, e ratificado pelo Brasil em 24 de janeiro de 1992, estabelece no artigo 11: Os Estados Partes do presente Pacto reconhecem o direito de todas as pessoas a um nível de vida adequado para si próprio e para as suas famílias, incluindo alimentação, vestuário e moradia adequados, assim como um melhoria contínua de suas condições de vida. Os Estados Partes tomarão medidas apropriadas para assegurar a concretização deste direito reconhecendo nesse sentido, a importância essencial de uma cooperação internacional fundada no livre convencimento.43 O direito à moradia propõe um conteúdo. O Comitê dos Direitos Econômicos, Sociais e Culturais – um órgão instituído pela Organização das Nações Unidas, em 20 de maio de 1997, editou o Comentário Geral nº 4, a partir do artigo 11 do Pacto Internacional dos Direitos Econômicos, Sociais e Culturais, detalhando o conceito de habitação adequada, uma vez que o problema das condições de habitação não são observadas apenas em países em desenvolvimento, estando presente em sociedades economicamente desenvolvidas. Estimando a existência de mais de 100 milhões de pessoas desalojadas ou vivendo em habitações inadequadas. O sentido do Comentário Geral nº4 – entendendo que o direito à habitação não deve ser interpretado num sentido limitado ou restrito, equiparando-o a apenas um abrigo ou teto ou a uma mercadoria – é de que a moradia adequada deve ser estabelecida para viver com segurança, paz e dignidade. O sentido do Comentário é de que em primeiro lugar, o direito à habitação está diretamente ligado a outros Direitos Humanos e aos princípios fundamentais subjacentes às premissas do Pacto. Esta “dignidade inerente da pessoa humana”, exige que o termo “habitação” seja interpretado de forma a ter em conta, acima de tudo, que o direito à moradia deve ser garantido a todas as pessoas, independentemente dos seus rendimentos ou acesso a recursos econômicos. Em segundo lugar, a referência no artigo 11 do PIDESC deve 42 Curso de Direito Constitucional Positivo. São Paulo: Malheiros, 2012. p. 315. Conforme Nelson Saule, “os países que concordam e assinam estes documentos internacionais assumem responsabilidades com a comunidade internacional para proteger e tornar concretos esses direitos humanos. As responsabilidades, no caso das declarações como a Declaração Universal dos Direitos Humanos, resultam em compromissos políticos e éticos. As convenções, tratados e pactos resultam em deveres e obrigações legais” (Direito à cidade: trilhas legais para o direito às cidades sustentáveis. São Paulo: Max Limonad, 1999. p. 325). 43

(41) 38 ser interpretada e aplicada não só à moradia, mas a moradia adequada. Deste modo, a Comissão sobre os Assentamento Humanos adotou como a Estratégia mundial de comunicação a seguinte afirmativa: A habitação condigna significa privacidade, espaço, segurança, iluminação, ventilação e infra-estruturas básicas adequados, localização adequada em relação ao local de trabalho e facilidades básicas – e tudo isso a um preço razoável. Nessa linha, o Comentário Geral nº 4 traçou, então, aspectos que identificam a habitação condigna ou adequada que incluem: a) garantia legal da ocupação; b) disponibilidade de serviços, materiais, facilidades, e infraestrutura; c) custo compatível; d) habitabilidade; e) acessibilidade; f) localização; e g) adequação cultural. Ao final do Comentário, o Comitê dos Direitos Econômicos, Sociais e Culturais reconhece os Estados que estabelecem o direito à moradia em seus textos constitucionais, dispondo-se a conhecer o significado jurídico e prático desta abordagem legal. Conclui afirmando que menos de 5% de todo auxílio internacional tem tradicionalmente sido dirigido para a habitação e assentamentos humanos, e muitas vezes a forma como esse financiamento é concedido é insuficiente para satisfazer as necessidades de moradia de grupos desfavorecidos. Neste sentido, os Estados-Partes, tanto os que recebem como os que doam recursos financeiros, devem assegurar a canalização de uma proporção substancial do financiamento para a criação de condições conducentes a uma habitação condigna a um maior número de pessoas.44 As conferências da ONU também são importantes por estabelecerem conceitos e imporem compromissos internacionais ainda que morais. A Declaração sobre Assentamentos Humanos de Vancouver, aprovada na I Conferência da ONU sobre Assentamentos Humanos, realizada em Vancouver em 1973, afirma em seu texto: Habitação adequada e serviços são um direito humano básico, pelo qual coloca como obrigação a realização destes para todas as pessoas, começando com assistência direta para os menos favorecidos através de programas de ajuda mútua e de ações comunitárias. Os governos devem se empenhar para remover todos os obstáculos que impeçam a realização destas metas. De especial importância é a eliminação da segregação social e racial, através da criação de comunidades mais equilibradas, com a combinação de diferentes grupos sociais, ocupações, 45 moradias. 44 OFFICE OF THE UNITED NATIONS HIGH COMMISSIONER FOR HUMAN RIGHTS. Geneva, Switzerland, 13 dez. 1991. The right to adequate housing (Art. 11, 1). CESCR General Comment 4 (General Comments). Disponível em: . Acesso em: 22 mar. 2012. 45 SAULE JÚNIOR, Nelson. Fichas da Agenda Habitat, In SAULE JÚNIOR, Nelson (coord).Direito à cidade: trilhas legais para o direito às cidades sustentáveis. São Paulo: Max Limonad, 1999. p. 326.

(42) 39 Também a Agenda 21, adotada durante da a I Conferência ONU sobre Meio Ambiente e Desenvolvimento, a Rio 92, contém o seguinte anunciado: O acesso a uma habitação sadia e segura é essencial para o bem estar econômico, social psicológico e físico da pessoa humana e deve ser parte fundamental das ações nacionais e internacionais (...) O direito à moradia é um direito humano básico, que está inserido na Declaração Universal dos Direitos Humanos, e no Pacto Internacional de Direitos Econômicos Sociais e Cultura, e estime que pelo menos 46 um bilhão de pessoas não têm acesso a uma habitação sadia e segura. E, em 1996, na II Conferência da ONU sobre Assentamentos Humanos, Habitat II, realizada na cidade de Istambul, o direito à moradia é reafirmado nos seguintes parágrafos: Parágrafo 26: [...] nos reafirmamos e somos guiados pelos propósitos e princípios da Carta das Nações Unidas e reafirmamos nosso compromisso de assegurar a plena realização dos direitos humanos a partir dos instrumentos internacionais em particular neste contexto o direito à moradia disposto na Declaração Universal de Direitos Humanos, e provido pelo Pacto Internacional de Direitos Econômicos, Sociais e Culturais, a Convenção Internacional Sobre a Eliminação de Todas as Formas de Discriminação Racial, a Convenção sobre Eliminação de todas as Formas de Discriminação contra a Mulher e a Convenção Sobre os Direitos da Criança, levando em conta que o direito à moradia incluído nos instrumentos internacionais acima mencionados deve ser realizado progressivamente. Nós reafirmamos que todos os direitos humanos – civis, culturais, econômicos, políticos e sociais – são universais, indivisíveis, interdependentes e inter-relacionados [...]. Parágrafo 39: [...] nós reafirmamos nosso compromisso para a plena e progressiva realização do direito à moradia, provido por instrumentos internacionais. Neste contexto, reconhecemos a obrigação dos Governos de capacitar as pessoas para obter habitação e proteger e melhorar as moradias e vizinhanças. Nós nos comprometemos com a meta de melhorar as condições de vida e de trabalho numa base sustentável e equitativa, pelo qual todos terão adequada habitação sadia, segura, protegida, acessível, e disponível e que inclui serviços básicos, facilidades e amenidades, e o gozo de liberdade frente a discriminações de moradias e segurança legal da posse. Nós devemos implementar e promover este objetivo de maneira plenamente consistente com as normas de direitos humanos [...]. 46 SAULE JÚNIOR, Nelson. Fichas da Agenda Habitat, In SAULE JÚNIOR, Nelson (coord) Direito à cidade: trilhas legais para o direito às cidades sustentáveis. São Paulo: Max Limonad, 1999. p. 326. p. 327.

(43) 40 Parágrafo 61: Desde a adoção da Declaração Universal de Direitos Humanos de 1948, o direito à moradia tem sido reconhecido com um importante componente do direito a um nível adequado de vida. Todos os governos sem exceção, têm responsabilidade no setor de habitação, como por exemplo através da criação de ministérios de moradia ou agências, através da alocação se fundos para o setor de moradia e por suas políticas, 47 programas e projetos. É notável a força normativa do direito fundamental à moradia, mas talvez o fato deste direito envolver o acesso à terra e à propriedade faça de sua exigibilidade e controle de acesso uma tarefa difícil. Inobstante esta correlação de forças, nem o Poder Público nem o particular podem relativizar estes direitos sociais, que são inerentes ao exercício da dignidade humana e a moradia encontra-se neste rol. Para além do direito individual, o direito coletivo à moradia pode revelar o direito à cidade com maior intensidade, eis que o seu déficit não é medido apenas quantitativamente, mas qualitativamente também, ou seja, a inobservância do direito à cidade pode ser medida pela ausência de regularização fundiária e urbanística de muitos de seus assentamentos, assim como a falta de infraestrutura urbana e mobilidade. Portanto a baixa qualidade dos assentamento e falta de saneamento afetam toda cidade e não somente o núcleo carente. Princípio da função social da cidade A Carta de Atenas48 de 1933 define a cidade como parte de um conjunto econômico, social e político que constitui a região, e classifica como funções essencialmente urbanas: habitar, trabalhar, recrear e circular. A Carta Mundial pelo Direito à Cidade, mais recente, denomina cidade toda vila, aldeia, capital, localidade subúrbio, município, povoado organizado institucionalmente como uma unidade local de governo de caráter Municipal ou Metropolitano, e que inclui as proporções urbanas, rurais ou semirrural de seu território, cujo usufruto é conferido a todos os seus habitantes permanentes ou transitórios. Para José Afonso da Silva 49 , cidade é o núcleo urbano qualificado pelo conjunto de sistemas políticoadministrativo, econômico não agrícola, familiar e simbólico como sede do governo municipal qualquer que seja sua população. Rogério Gesta Leal entende a cidade “não apenas como um lugar no mapa da sociedade nacional”, segundo o autor, na cidade se concentram as 47 SAULE JÚNIOR, Nelson. Fichas da Agenda Habitat, In SAULE JÚNIOR, Nelson (coord). Direito à cidade: trilhas legais para o direito às cidades sustentáveis. São Paulo: Max Limonad, 1999. p. 327-330. 48 A Carta de Atenas, de 1933, é produto do 4º Congresso Internacional de Arquitetura Moderna, realizado em Atenas, Grécia. Disponível em: . Acesso em: 20 mar. 2012 49 Direito Urbanístico Brasileiro. São Paulo: Malheiros, 2010. p. 26.

(44) 41 condições e os produtos das dinâmicas sociais e suas relações, as forças culturais, políticas e econômicas.50 Há muitos entendimentos sobre o conceito de cidade. Das definições buscadas todas convergem o sentido de cidade como coletivo e concentração de forças econômicas, sociais, culturais e políticas. No Brasil, a expansão das cidades é uma realidade implacável desde a década de 1930, mas é a Constituição Federal de 1988, no artigo 182, que impõe ao desenvolvimento urbano o compromisso de ordenar o pleno desenvolvimento das funções da cidade e garantir o bemestar de seus habitantes. Portanto este princípio é norteador da política urbana, gerador da responsabilidade do Poder Público Executivo, Legislativo e Judiciário face ao desenvolvimento das cidades com justiça social e dignidade de seus habitantes, sem distinção de raça, gênero ou classe social. O desenvolvimento das funções sociais da cidade, por ser interesse de todos os habitantes da cidade, portanto, classifica-se como interesse difuso, considerados como componentes deste direito a moradia, o acesso aos equipamentos e serviços urbanos, o transporte público e a mobilidade, o meio ambiente sadio, incluindo aqui o ambiente de trabalho, o saneamento básico, a cultura e o lazer, vinculados à garantia do direito à cidade sustentável, promessa para as presentes e futuras gerações. Justificando a aplicação do princípio às garantias de direitos fundamentais, cabe explicitar que a observação deste princípio vincula-o aos direitos fundamentais – de habitar, trabalhar, circular, receber educação, sentir-se em segurança – de populações vulneráveis, especialmente em casos de conflitos fundiários e despejos forçados, que implica em extrair deste princípio o estado de coisas buscado pela Constituição Federal, que é a dignidade da pessoa humana, a justiça social, e a redução das desigualdades, neste sentido a segurança social e a habitacional de populações vulnerabilizadas pelos despejos é uma das funções sociais da cidade. Importa, afirma Nelson Saule Júnior, [...] que este princípio deve ser aplicado pelo Poder Público para a adoção de soluções pacificas para os conflitos urbanos de alta litigiosidade e complexidade que versem sobre o Direito à moradia, como ocorre, por exemplo, nos casos de áreas ocupadas para fins de moradia por população de baixa renda, em áreas consideradas de preservação ambiental, como os mananciais e mangues, em áreas ocupadas onde serão implantados projetos de desenvolvimento.51 50 A função social da propriedade e da cidade no Brasil. Porto Alegre: Livraria do Advogado; Universidade de Santa Cruz do Sul, 1998. p. 115. 51 A proteção jurídica da moradia nos assentamentos irregulares. Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris, 2004. p. 509.

(45) 42 Conforme a Carta Mundial pelo Direito à Cidade, o direito à cidade é um direito coletivo, isto é, garantia de acesso a tudo que a cidade oferece para a reprodução da vida de seus habitantes. Em outras palavras, trata-se do direito a um sistema de proteção para viver dignamente, construído a partir do reconhecimento da vontade coletiva, da convivência dos diferentes e do enfrentamento de lutas e conflitos que resultam em solidariedade e urbanidade. O direito à cidade consolida a concepção das cidades como um espaço e lugar privilegiado do exercício da cidadania e da democracia, como forma de assegurar a distribuição e o desfrute equitativo, justo e sustentável dos recursos, riquezas, serviços, bens e oportunidades aos seus cidadãos, compreendidos como todas as pessoas que habitam de forma permanente ou transitória nas cidades. Portanto, e sob o pressuposto do direito as funções sociais da cidade, coloca-se a emergência de padrões adequados de organização do território urbano que, entendido como espaço de interação e de construção de sociabilidade, deverá ser assumido a partir das dinâmicas e práticas urbanas, além disso, favorecer práticas sustentáveis de convivência e de cuidado com o bem comum. Estas novas práticas têm sido buscadas nas experiências de trabalho social e compõem as recomendações de trabalho social em áreas passíveis de regularização fundiária. O Estatuto da Cidade arrola as funções sociais da cidade relacionando-as ao estabelecimento do direito às cidades sustentáveis, entendido como direito à terra urbana, à moradia, ao saneamento ambiental, à infraestrutura urbana, ao transporte e aos serviços públicos, ao trabalho e ao lazer, para as presentes e futuras gerações. Princípio da função social da propriedade Tomando o conceito simples e eficiente de Silvio Luiz Ferreira da Rocha, “A função social da propriedade pode ser concebida como um poder-dever um dever-poder do proprietário de exercer o seu direito de propriedade sobre um bem em conformidade com o fim ou interesse coletivo”.52 A Constituição Federal de 1988, ao dispor sobre os direitos e garantias fundamentais, consagra o direito à propriedade, mas atribui a este o cumprimento da função social. Adiante, no artigo 186, traduziu a função social da propriedade rural, no sentido de que à falta de um 52 Função social da propriedade pública. São Paulo: Malheiros, 2005. p. 71.

(46) 43 dos requisitos arrolados no referido artigo afastam o cumprimento da função social pela área rural analisada, tornando-a passível de desapropriação para fins de reforma agrária. A Constituição não fez exatamente o mesmo ao dispor sobre a função social da propriedade urbana. Atribuiu ao Plano Diretor – obrigatório para Municípios com mais de 20.000 habitantes –, conforme o artigo 182, definir expressamente as exigências destinadas à propriedade para o cumprimento da função social. Neste sentido, a propriedade vai atender à função social 53 nas formas e tipologias habitacionais, industriais, comerciais, áreas de proteção ambiental, praças, vias públicas, entre outras, e para os exercícios das funções da cidade, entre estes a habitação, a mobilidade, o trabalho e o lazer; consequentemente o seu uso deverá atender as disposições em razão das peculiaridades de cada Município, expressas, conforme a Constituição, em seu Plano Diretor. Inobstante a Constituição Federal atribuir aos Municípios competência para editarem nos Planos Diretores os critérios para o cumprimento da função social da propriedade urbana, o dispositivo constitucional pelo não cumprimento desta norma-princípio se encontra positivado na desapropriação-sanção, segundo o artigo 182, quando a propriedade é subutilizada ou não utilizada; e na usucapião e a concessão de uso pró-moradia quando, segundo o artigo 183, não há oposição pelo proprietário à posse, sem oposição, utilizada para moradia do possuidor. Portanto, cabe ao Poder Público estabelecer critérios para o cumprimento da função social da propriedade. A norma federal deverá dispor sobre diretrizes gerais e a norma municipal estabelecerá critérios em âmbito local, além de aplicar as sanções do artigo 182, o qual deverá disciplinar o procedimento em legislação própria. No campo normativo ordinário, a propriedade imóvel urbana está sujeita às normas do Direito Administrativo e do Direito Urbanístico, em especial o Estatuto da Cidade, que lhe definem o regime jurídico, cuja finalidade deve ser o equilíbrio entre o interesse privado e o interesse público, mas não é só, eis que o Código Civil também agrega disposições que disciplinam o uso da propriedade pelo particular, que poderá edificá-la desde que respeitados os regulamentos administrativos e a usá-la desde que respeitados os direitos de vizinhança. E dando amplitude ao alcance do princípio, à função social da propriedade também se sujeita às disposições do Direito Ambiental. 53 O artigo 170 da Constituição Federal, que dispõe sobre os princípios gerais da atividade econômica, também impõe o princípio da função social da propriedade. Desta forma este princípio tem alcance mais amplo à propriedade imóvel alcançando todos os bens econômicos e de produção.

(47) 44 Conceitualmente função social da propriedade, incide sobre a utilização do bem e não sobre a sua titularidade. Não há divergência doutrinária neste entendimento. É o bem que está submetido à função social, não o direito à propriedade, neste sentido, a função social da propriedade será atendida se atendidas as exigências do Plano Diretor que, por sua vez, devem refletir o interesse público ao estabelecer a política de desenvolvimento e expansão das cidades, sobretudo na disposição dos instrumentos de intervenção na propriedade, previstos no Estatuto da Cidade. Sobre a vinculação da função social da propriedade ao Direito Ambiental, Antonio Herman Benjamin faz o seguinte comentário: A ecologização da Constituição, portanto, teve o intuito de, a um só tempo, instituir um regime de exploração limitada e condicionada (=sustentável) da propriedade e agregar à função social da propriedade tanto urbana como rural, um forte e explícito componente ambiental. Os arts. 170, VI e 186, II, da Constituição brasileira, inserem-se nesta linha de pensamento de alteração radical do paradigma clássico da exploração econômica dos chamados bens ambientais. Com novo perfil, o regime da propriedade passa do direito plano de explorar, respeitando o direito dos vizinhos, para o direito de explorar, só e quando respeitados a saúde humana e os processos e 54 funções ecológicos essenciais. Nesta linha, e considerando o tema proposto, que é a regularização fundiária em áreas de preservação permanente, uma questão precisa ser colocada quando o tema é tratado em vista do princípio da função social da propriedade. A questão é sobre o disciplinamento pelos Planos Diretores das funções socioambientais da propriedade, ou seja, até que ponto os Planos Diretores estão atentos às questões ambientais, sobretudo da intervenção de áreas de preservação ambiental em áreas urbanas? A pesquisa “Os Planos Diretores Municipais Pós-Estatuto da Cidade: balanço crítico e perspectivas”55 realizou uma avaliação qualitativa em Planos Diretores em todo o Brasil que possibilitou construir um quadro sobre o planejamento urbano no Brasil. O que se encontrou foi uma disparidade de informações, mas, em geral, os mecanismos de proteção ambiental em áreas de proteção ambiental localizadas em perímetro urbano não estão dispostos nos Planos Diretores de maneira concreta, ficando restritos às diretrizes, ou a limitações à ocupação destas áreas apenas, desta forma não são capazes de garantir, com os meios que possuem, o meio ambiente equilibrado nas cidades, pois não vinculam os instrumentos de intervenção na 54 Direito Constitucional Ambiental Brasileiro. In: CANOTILHO, José Joaquim Gomes; LEITE, José Rubens Morato. Direito Constitucional Ambiental Brasileiro. São Paulo: Saraiva, 2011. p. 92. 55 SANTOS JUNIOR, Orlando Alves dos Santos; MONTANDON, Daniel Todtmann. (Orgs.). Os Planos Diretores Municipais pós-Estatuto da Cidade: balanço crítico e perspectivas. Rio de Janeiro: Letra Capital: Observatório das Cidades: IPPUR/UFRJ, 2011.

(48) 45 propriedade aos princípios de sustentabilidade ambiental, tampouco preveem indicadores de medição de sustentabilidade. A Resolução nº 34 do Conselho das Cidades 56 dispõe que os Planos Diretores municipais devem assegurar além do cumprimento das funções da cidade, considerando o território rural e urbano, as ações e medidas para assegurar o cumprimento da função social da propriedade, tanto privada como pública. Estas funções devem ser definidas a partir da destinação de cada porção de território do Município, bem como da identificação dos imóveis não edificados, subutilizados e não utilizados, no caso de sua existência. No tocante à função social pela regularização fundiária de interesse social em APP, o desafio será a conciliação da função socioambiental da propriedade em área urbana, ou seja, o desafio é admitir que moradia e proteção ambiental podem ocupar o mesmo lugar, e segundo a premissa de que área ocupada de forma irregular poderá não cumprir sua função ambiental, uma vez que a função social também não é respeitada. Princípio do urbanismo como função pública Segundo entendimento de Regina Helena Costa57 , não iremos encontrar norma que afirme este princípio expressamente, mas ele está implícito e pode ser deduzido diante da sistemática constitucional, concluindo que o urbanismo, como conjunto de medidas destinadas à organização dos espaços habitáveis, é uma função pública, por buscar o atendimento de interesse coletivo, pautado no Princípio da Dignidade Humana, cujo exercício consubstancia-se num dever jurídico. A regularização do solo para o exercício da moradia e mobilidade conduz à melhoria das condições de vida dos habitantes do local e da cidade, sem distinção. Trata-se de uma função pública do urbanismo melhorar os espaços habitáveis e disponibilizar melhores condições de vida às pessoas e à comunidade. Esta função se traduz no dever do planejamento do desenvolvimento urbano, cujo compromisso é atender às funções sociais da cidade e garantir o bem-estar de seus habitantes. 56 Criado por força da Medida Provisória nº 2.220/2001, o Conselho das Cidades é órgão do Ministério da Cidades cuja função é emitir orientações e recomendações sobre a aplicação da Lei federal nº 10.257/2001 – Estatuto da Cidade e dos demais atos normativos relacionados ao desenvolvimento urbano. 57 Princípios de Direito Urbanístico na Constituição de 1988. In: DALLARI, Adilson Abreu; FIGUEIREDO, Lúcia Valle. (Coords.). Temas de Direito Urbanístico. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1991. p. 122.

(49) 46 Justa distribuição dos benefícios e ônus derivados da atuação urbanística Trata-se de uma diretriz que, embora não seja nova, estando presente no instituto tributário da contribuição de melhoria e no instituto administrativo da desapropriação por zona, advém do compromisso em construir uma sociedade livre, justa e solidária, compromisso que é objetivo fundamental da República Federativa do Brasil, e foi eleita como diretriz no artigo 2º, IX, do Estatuto da Cidade, como a justa distribuição dos ônus e bônus do processo de urbanização, ou seja, o Estatuto da Cidade lhe dá novo contorno ao lhe atribuir novos critérios de distribuição e, consequentemente, de controle e de exigibilidade. Na aplicação dos instrumentos da política urbana previstos no Estatuto da Cidade, este princípio pode ser observado, por exemplo, no dever de aplicação dos recursos advindos pela outorga onerosa pelo direito de construir, artigos 28 a 31, e nas operações consorciadas, artigos 32 a 34, e podem ser aplicados, por exemplo, em programas regularização fundiária e para execução de programas e projetos habitacionais de interesse social destinados às populações atingidas na aplicação destes instrumentos. Nesta linha o mesmo Estatuto da Cidade dispõe como diretriz “a recuperação dos investimentos do Poder Público de que tenha resultado a valorização de imóveis urbanos”, que Cacilda Lopes dos Santos relaciona com o princípio da afetação das mais-valias ao custo da urbanificação. Neste sentido: [...] alguns autores pátrios, com base na experiência estrangeira, destacam como princípios do Direito Urbanístico a afetação das mais-valias ao custo da urbanificação, ou seja, os proprietários beneficiados com as obras de urbanificação devem custeá-las proporcionalmente aos benefícios recebidos. É da aplicação deste princípio que nasce o princípio da justa distribuição dos benefícios e ônus derivados da atuação urbanística.58 A crítica existente sobre a apropriação da mais-valia é que na produção das cidades as desigualdades são destacadas na concentração da infraestrutura em bairros de classe média e alta, em detrimento das áreas onde a concentração de baixa renda é maior. As diretrizes do Estatuto da Cidade visam reverter este processo. Aplicado este princípio ao planejamento urbano, a consequência pode revelar a transformação de cidades mais justas reduzindo as desigualdades de acesso a oportunidades socioespaciais, uma vez que os recursos advindos da intervenção na propriedade devem ser revertidos à implantação de projetos urbanísticos e sociais que priorizem o interesse social caracterizado por padrões 58 As influências da legislação de parcelamento do solo na produção dos espaços urbanos. 2000. Dissertação (Mestrado em Direito) – Faculdade de Direito, Pontifícia Universidade Católica de São Paulo, São Paulo, 2000. p. 12.

(50) 47 adequados de qualidade de habitações, mobilidade, saneamento ambiental e a garantia de bem-estar dos habitantes da cidade. Equidade e universalização do acesso aos serviços e equipamentos públicos Trata-se de uma diretriz que impõe um dever jurídico do Poder Público, entendido no artigo 2º, inciso V, do Estatuto da Cidade, a oferta de equipamentos urbanos e comunitários, transporte e serviços públicos adequados aos interesses e necessidades da população e às características locais. O princípio se coaduna com o poder-dever disposto no artigo 40 da Lei federal nº 6.766/1979, quando determina à Prefeitura Municipal regularizar loteamento ou desmembramento quando desatendida notificação para que o loteador o faça, para evitar lesão aos padrões de desenvolvimento urbano e defender adquirentes de lotes e também com o dever imposto no artigo 2º, inciso I, da Lei federal nº 11.445/2007, que estabelece diretrizes nacionais para o saneamento básico impondo a universalização dos serviços como princípio fundamental. A ausência de saneamento ambiental nas cidades poderá ser revertida se observada a finalidade deste princípio. A maior carência do país na área de serviços públicos e infraestrutura continua a ser o saneamento básico, segundo o IBGE 59 , além disso, a importância do saneamento como serviço essencial, que demanda a instalação de equipamentos adequados, se caracteriza como um dos importantes objetivos da Lei Específica da Billings, que será aprofundada no capítulo 3 deste trabalho. Mas, acredita-se, este princípio não cabe somente para as ações e obras de saneamento, ele também pode ser aplicado nas ações educativas de proteção ambiental e de manejo de resíduos sólidos, neste sentido o cabe ao Poder Público fomentar tais iniciativas favorecendo-se e disponibilizando os equipamentos públicos existentes para sua realização. Gestão democrática da cidade Trata-se de uma diretriz de gestão das cidades que tem por base os preceitos da democracia participativa, cidadania, soberania e participação popular, e convoca os habitantes 59 SOARES, Pedro. Brasil ainda sofre com falta de saneamento básico, aponta IBGE. Folha on-line, Caderno Cotidiano, 29 abr. 2011. Disponível em: . Acesso em: 20 jan. 2012.

(51) 48 da cidade a participarem do planejamento, controle e avaliação das políticas de desenvolvimento urbano. Os instrumentos da gestão democrática formais estão dispostos no artigo 43 do Estatuto da Cidade. São os órgãos colegiados de política urbana, nos níveis nacional, estadual e municipal, os debates, audiências e consultas públicas, as conferências sobre assuntos de interesse urbano, a iniciativa popular de projeto de lei e de planos, programas e projetos de desenvolvimento urbano. A legislação urbanística mais recente, pós Constituição Federal de 1988, é rica em dispositivos de promoção à gestão democrática. Neste sentido, cabe o comentário de Maria Paula Dallari Bucci: A realização do processo democrático na gestão das cidades é a razão da própria existência do Estatuto da Cidade, que resulta, ele próprio, de uma longa história de participação popular, iniciada na década de 80, e que teve influência na redação do capítulo da política urbana da Constituição Federal (arts. 182-183).60 Aplicado ao instrumento da regularização fundiária de interesse social, esta normaprincípio garante a participação de comunidades nos processos de planejamento urbano do território, e pode ser significativa na demarcação de áreas ocupadas por assentamentos habitacionais como as ZEIS e na solução de conflitos fundiários, sobretudo quando estes envolverem questões ambientais, da qualidade da moradia e de saneamento local. 1.4 OS ENCONTROS E DESENCONTROS DA LEGISLAÇÃO DE PROTEÇÃO AO MEIO AMBIENTE E DA LEGISLAÇÃO URBANÍSTICA Embora constituam disciplinas jurídicas distintas, cada qual com seus institutos e princípios próprios, existe forte interação entre os pressupostos do Direito Ambiental e do Direito Urbanístico, dada a interferência na propriedade, uma vez que ambos os direitos influenciam as condições de cumprimento da função social. O principal instrumento formal desta interação para garantir direitos fundamentais é a legislação. O problema é que a legislação urbanística, aplicável am áreas de interesse ambiental, pode ensejar divisões entre aqueles que defendem a regularização fundiária em áreas de proteção permanente e aqueles que defendem a intocabilidade das áreas de proteção permanente e áreas verdes, fazendo parecer que há uma percepção de grupos ambientalistas 60 Gestão democrática da cidade. In: DALLARI, Adilson Abreu; FERRAZ, Sérgio. Estatuto da Cidade: comentários à Lei Federal 10.257/2001. São Paulo: SBDP; Malheiros, 2010. p. 336-337.

(52) 49 de que a legislação urbanística se impõe sobre e desconsidera a proteção ao meio ambiente. Trata-se de um paradoxo importante que precisa ser superado. Há um caminho a ser percorrido para que esta divisão se dissolva e que os espaços urbanos possam ser ocupados com a consciência e a percepção de que a propriedade e a cidade têm funções ambientais importantes, que refletem diretamente na qualidade de vida de todos. As agendas internacionais buscaram conciliar estes interesses ambientais e urbanísticos. Assim como a Agenda 2161, a Agenda Habitat 62 converge no sentido de que a proteção ambiental e a promoção da moradia são conteúdo do desenvolvimento sustentável, por isso devem ser aplicadas conjuntamente. A Agenda 21 anuncia em seu capítulo 7 que: O Desenvolvimento sustentável dos assentamentos humanos tem por objetivo melhorar a qualidade social, econômica e ambiental dos assentamentos humanos, e as condições de vida e de trabalho de todas as pessoas, em especial dos pobres de áreas urbanas e rurais. Para alcançar este objetivo, foram estabelecidos como áreas de programas: a) oferecer a todos habitação adequada; b) aperfeiçoar o manejo dos assentamentos humanos; c) promover o planejamento e o manejo sustentáveis do uso da terra; d) promover a existência integrada de infra-estrutura ambiental: água, saneamento, drenagem e manejo de resíduos sólidos; e) promover sistemas sustentáveis de energia e transporte nos assentamentos humanos; f) promover o planejamento e o manejo dos assentamentos humanos localizados em áreas sujeitas a desastres; g) promover atividades sustentáveis na indústria da construção; e, h) promover o desenvolvimento dos recursos humanos e da capacitação institucional e 63 técnica para o avanço dos assentamentos humanos. A Agenda Habitat anuncia o desenvolvimento sustentável como um princípio que, segundo o enunciado do parágrafo 29: Como princípio, desenvolvimento sustentável de assentamentos humanos significa assegurar o desenvolvimento econômico, oportunidades de emprego e progresso social em harmonia com o meio ambiente. Os princípios da precaução, da prevenção da poluição, respeito à capacidade de carga do ecossistema e a preservação das oportunidades às futuras gerações como componentes da Agenda 21, são princípios que devem ser respeitados na promoção do desenvolvimento nos assentamentos humanos. Quanto aos compromissos da declaração, a agenda Habitat enumera os: 61 A Agenda 21, como resultado da Conferência das Nações Unidas para o Desenvolvimento - ECO-92, é o compromisso assumido por cada país considerando os diversos setores da sociedade em refletir de forma local e global como poderão contribuir para solução de problemas socioambientais. Em 1997, na Rio+5, a agenda é revista. Em 2000, na 55ª Assembleia das Nações Unidas foi adotada nova agenda, denominada Metas de Desenvolvimento do Milênio, que prioriza as políticas globais para erradicação da pobreza e da fome. 62 A agenda Habitat resulta da Conferência das Nações Unidas sobre Assentamentos Humanos – Habitat II, realizada na Cidade de Istambul em junho de 1996. 63 SAULE JÚNIOR, Nelson. Fichas da Agenda Habitat, In SAULE JÚNIOR, Nelson (coord). Direito à Cidade: trilhas legais para o direito às cidades sustentáveis. São Paulo: Max Limonad, 1999. p. 332.

(53) 50 a) promover assentamentos humanos socialmente integrados, incluindo facilidades para a saúde e educação; b) combater a segregação e discriminação e outras práticas e políticas de exclusão; c) reconhecer e respeitar os direitos de todos, em especial dos grupos vulneráveis; d) integrar o planejamento e a gestão urbana em relação a moradia, transporte, oportunidades de emprego, condições do meio ambiente, serviços à comunidade; prover de adequada e integrada infra-estrutura ambiental de modo que todas as pessoas tenham acesso ao suprimento de água, saneamento, serviço e tratamento de lixo, com especial atenção aos segmentos da população vivendo na pobreza; e) f) promover a urbanização de assentamentos informais, de favelas, como uma solução pragmática para o déficit de habitação urbana; g) estimular investimentos para a produção, criação de empregos e o desenvolvimento de infra-estrutura social nas cidades pequenas e médias, povoados e vilas; h) promover mudanças nas parcerias insustentáveis, em particular nos países industrializados; e i) priorizar as políticas e programas de redução da poluição. 64 Percebe-se que as agendas buscam um tom conciliatório, mas cabe saber o quanto a legislação brasileira converge na conciliação de direitos fazendo uma breve análise da legislação de proteção do meio ambiente e da legislação urbanística aplicáveis às hipóteses de regularização fundiária de interesse social. Partindo de uma retrospectiva da legislação verifica-se que se as normas ambientais, conceitos e deveres relativos ao meio ambiente são novidade na Constituição de 1988, contudo, as primeiras políticas de proteção ao meio ambiente foram iniciadas na década de 1930. Naquele período os objetivos eram o desenvolvimento e a manutenção da propriedade e dos meios de produção. Neste momento político, conhecido como “Segunda República”, surgem as primeiras respostas às inquietações e manifestações contra a exploração predatória dos recursos naturais. São deste período, portanto, o conjunto de decretos voltados à proteção e gestão dos recursos naturais que compreendem o Primeiro Código Florestal de 1934, o Código de Mineração e o Código de Águas. Esta legislação objetivou o controle do processo de apropriação de recursos naturais e o estabelecimento de áreas de preservação permanente até a década de 1970. Desta forma, os eixos da política ambiental concentrados no controle da poluição e na preservação de áreas naturais mantiveram-se semelhantes a 1934. A Política Nacional do Meio Ambiente 65 , implantada em meio a um processo de redemocratização do país, representa uma pequena mudança de orientação no rumo das 64 SAULE JÚNIOR, Nelson. Fichas da Agenda Habitat, In SAULE JÚNIOR, Nelson (coord). Direito à Cidade: trilhas legais para o direito às cidades sustentáveis. São Paulo: Max Limonad, 1999. p. 333.

(54) 51 políticas ambientais ao integrar em seus objetivos a preservação, melhoria e recuperação da qualidade ambiental, visando assegurar condições ao desenvolvimento socioeconômico, aos interesses de segurança nacional e à proteção da dignidade humana. Pontua Ana Lúcia Ancona66 que este período se destaca pela criação de diversas unidades de conservação, por outro lado, apenas um terço das reservas criadas tiveram sua regularização fundiária concluída, e inobstante a criação de novas áreas protegidas, o Governo manteve os programas desenvolvimentistas na Amazônia, contrariando interesses de ambientalistas. A criação dos Sistemas Nacional do Meio Ambiente (SISNAMA) e do Conselho Nacional do Meio Ambiente (CONAMA) respondeu às demandas dos ambientalistas e estes órgãos foram implementados para estruturar a política do meio ambiente na forma como vinha sendo organizada, entretanto, as ações de integração dos diversos órgãos que compõem o SISNAMA não foram previstas e não foram estabelecidas quaisquer diretrizes para favorecer esta integração. É importante enfatizar que a criação do CONAMA é representativa e caracteriza-se como a maior inovação trazida pela Lei nº 6.983/1981, por favorecer a participação da sociedade civil. Com o tempo, o CONAMA ganhou importância pelo conjunto de Resoluções que dispõem sobre a política do Meio Ambiente. O Código Florestal, Lei federal nº 4.771/1965, com as alterações de 1989, 1993, 2001 e 200667, mantém a função de proteção das florestas, classificando-as como bens de interesse comum a todos os habitantes do país. Somente em 2001 o Código Florestal define as áreas de preservação permanente como: área protegida, coberta ou não por vegetação nativa, com a função ambiental de preservar os recursos hídricos, a paisagem, a estabilidade geológica, a biodiversidade, o fluxo gênico da fauna e flora, proteger o solo e assegurar o bem-estar das populações humanas. Quanto às interferências no meio ambiente caracterizadas por atividades urbanísticas, o Código Florestal dispõe como utilidade pública, entre outras, obras de infraestrutura destinadas ao saneamento, assim como as atividades dispostas nas resoluções do CONAMA, estas que também podem ser classificadas como de interesse social, segundo o Código, e somente nestas hipóteses poderá ser admitida a supressão total ou parcial de florestas de 65 BRASIL. Lei nº 6.938, de 31 de agosto de 1981. Dispõe sobre a Política Nacional do Meio Ambiente, seus fins e mecanismos de formulação e aplicação, e dá outras providências. Disponível em: . Acesso em: 20 mar. 2012. 66 Direito Ambiental, direito de quem? Políticas públicas do meio ambiente na metrópole paulista. 2002. Tese (Doutorado em Arquitetura e Urbanismo) – Faculdade de Arquitetura e Urbanismo, Universidade de São Paulo, São Paulo, 2002. p. 47. 67 Respectivamente as Leis nºs 7.803/1989, 8.629/1993, 11.284/2006 e a Medida Provisória nº 2.166-67/2001.

(55) 52 preservação permanente, justificadas em processo administrativo próprio, e quando inexistir alternativa técnica locacional ao empreendimento proposto. O Código Florestal delimita as áreas de proteção permanente – consideradas como variáveis de 30 a 500 metros às margens de cursos d‟água; 50 metros de nascentes; margens de lagos e reservatórios; topos de morros; encostas com declividade (superior a 45º, equivalente a 100% na linha de maior declive); restingas, bordas de chapadas, a altitudes superiores a 1.800 metros – e, em vista da proteção que lhes é imposta, estas áreas não podem ter sua vegetação suprimida sem procedimento administrativo próprio, comprovadas a utilidade pública ou interesse social, e a inexistência de alternativa técnica e locacional ao empreendimento proposto. Se em área urbana, o procedimento administrativo, segundo a lei, dependerá de anuência do órgão ambiental estadual, fundamentada em parecer técnico. O projeto de Lei federal nº 1.876/1999, que revoga a Lei federal nº 4.771/1965 e dá outras providencias, mantém o conceito de área de preservação permanente, e larguras das faixas, mas altera o seu marco de controle. Caso aprovada a mudança, o marco de medida da faixa da APP deixa de ser o nível mais alto em faixa marginal, e passa a ser desde a borda da calha do leito regular do curso de água natural. 68 Também, e de forma geral, é oportuno indicar as medidas de proteção ao Meio Ambiente contidas na legislação urbanística, como introdução, para o capítulo seguinte, à guisa de verificar como estas medidas interferem na regularização fundiária de interesse social. É também do período da redemocratização a Lei federal nº 6.766/1979, que foi sancionada para disciplinar o parcelamento do solo. A lei assumiu uma postura conservacionista, comparada à legislação ambiental, ao proibir o parcelamento do solo em terrenos inseridos em áreas de preservação ecológica e estabelecendo faixa non eadificandi de 15 metros de cada lado ao longo de águas correntes e dormentes, quando o Código Florestal previa uma faixa de 5 metros, pela antiga redação dada pela Lei federal nº 4.771/1965. Vale lembrar, contudo, que inobstante a disposição da Lei de Parcelamento do Solo, o limite non eadificandi obedecido é o de 30 metros, como disposto posteriormente no Código Florestal, alterado pela Lei nº 7.803/1989. Adiante, 11 anos após a promulgação da Constituição Federal de 1988, o Estatuto da Cidade, Lei federal nº 10.257/2001, de abordagem mais social – porém criticado por parte de ambientalistas pelo fato de promover o direito à moradia em detrimento ao meio ambiente e 68 Novo Código Florestal. Portal Atividade Legislativa, Projetos e Matérias Legislativas. Disponível em: . Acesso em: 17 mar. 2012.

(56) 53 não estabelecer critérios para conciliação de ambos os direitos –, estabelece como diretrizes a garantia do direito às cidades sustentáveis, a proteção, a preservação e a recuperação do meio ambiente natural e construído, a regularização fundiária e a urbanização de áreas ocupadas por população de baixa renda mediante o estabelecimento de normas especiais de urbanização, consideradas a situação socioeconômica da população e as normas ambientais; e a ordenação e controle de uso do solo como forma de evitar a deterioração de áreas urbanizadas e a poluição e a degradação ambiental. É oportuno o comentário de Edésio Fernandes: O Estatuto da Cidade reconheceu que a crise generalizada de moradia e a proliferação de formas de ilegalidade urbana, no que diz respeito aos processos de acesso ao solo e à moradia – produzidas pela combinação entre a falta de políticas habitacionais adequadas e a ausência de opções de opções suficientes e acessíveis oferecidas pelo mercado imobiliário – são ao mesmo tempo resultados e causas de vários dos problemas urbanos e ambientais enfrentados pelos municípios. Além de regulamentar os institutos já existentes do usucapião especial urbano e da concessão de direito real de uso, que devem ser preferencialmente usados pelos municípios para a regularização das ocupações respectivamente em áreas privadas e em áreas públicas, a nova lei avançou no sentido de admitir a utilização de tais instrumentos de forma coletiva. Diversos dispositivos importantes foram aprovados de forma a garantir o registro de tais áreas nos cartórios imobiliários, que há muito têm colocado obstáculos às políticas de regularização. Deve-se ressaltar que o Estatuto da Cidade faz repetidas menções à necessidade de que tais programas de regularização fundiária se pautem por critérios ambientais.69 Procurando, nesta linha, estabelecer parâmetros de regularização fundiária sustentável em área urbana, os debates culminaram na edição da Resolução CONAMA 369 de 2006, que tolera intervenções em faixas de preservação permanente até o limite de 15 metros. A resolução não se mostrou de fácil aplicação, ainda que considerada um grande avanço do ponto de vista da política ambiental, no sentido de contribuir com as soluções conjuntas para os assentamentos consolidados e, até então, em desacordo com a legislação ambiental. Também é importante inserir neste rol a Lei da Mata Atlântica, Lei federal nº 11.428/2006, que dispõe sobre a vegetação do Bioma Mata Atlântica em área urbana em seu capítulo VI, artigos 30 e 31. A lei veda a supressão de vegetação primária para fins de loteamento ou edificações nas regiões metropolitanas em perímetros urbanos aprovados após a data de início de vigência da lei, e restringe a supressão da vegetação em estágio secundário em perímetros urbanos aprovados até a data de sua vigência. Já o parcelamento do solo e edificações em regiões metropolitanas e áreas urbanas desde que a vegetação na área encontre-se em estágio secundário de regeneração deverá observar o disposto na legislação 69 Impacto socioambiental em áreas urbanas sob a perspectiva jurídica. In: MENDONÇA Francisco. (Coord.). Impactos socioambientais urbanos. Curitiba: UFPR, 2004. p. 125.

(57) 54 local, o Plano Diretor, e submeter-se à aprovação do órgão estadual competente. Caso a vegetação esteja em estágio médio de regeneração, o empreendedor deverá manter entre 30% e 50% da área total coberta por esta vegetação. Embora a lei se refira a novos empreendimentos, ou aprovações, cabe uma observação sobre novos empreendimentos em APP, que nenhuma relação guardam com a necessidade de morar que caracteriza a habitação de interesse social. O Ministério Público de São Paulo tem denunciado empreendimentos imobiliários em áreas de preservação permanente em zonas urbanas. Estes empreendimentos muitas vezes contam com a anuência do Poder Público e com irregularidades em processos de licenciamento ambiental. Segundo o Ministério Público de São Paulo, tais empreendimentos são comercializados sem que o processo de licenciamento ambiental esteja concluído. Atividade que viola tanto o direito ambiental como também os direitos do consumidor.70 Sublinha-se de forma geral que os Planos Diretores paulistas têm deixado a desejar, não tratando adequadamente a matéria de conteúdo ambiental, observa-se que a interação entre a legislação urbanística e ambiental necessita de algum amadurecimento que ocorrerá somente com a aplicação nos casos concretos que naturalmente exigirão esta influência recíproca. Alguns aprimoramentos são necessários. O Código Florestal e a Lei da Mata Atlântica se filiam aos Planos Diretores e ao seu papel na disposição das condições de desenvolvimento urbano aplicáveis às áreas de proteção ambiental, mas, de modo geral, os planos tratam de forma independente e segmentada questões ambientais, econômicas e habitacionais. As questões ambientais são tratadas pelo prisma da “agenda verde”, concentrada na arborização urbana, na preservação de espaços livres e unidades de conservação, vinculadas ao “não tocar”, “não ocupar”, ou seja, estas questões não dialogam com a “agenda marrom”, a do urbanismo que planeja o loteamento, a ocupação, a edificação.71 Figura mais latente deste descolamento, segundo os pesquisadores: 70 Neste sentido: CASTRO, Ricardo Manuel. Edificação em área de preservação permanente situada em área urbana. In: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO. Manual prático da Promotoria de Justiça do Meio Ambiente. São Paulo: Imprensa Oficial do Estado de São Paulo, 2005. v. 2, p. 881. 71 COSTA, Heloisa Soares de Moura; COMPANTE, Ana Lúcia Goyatá; ARAUJO, Rogério P. Zschaber de. A dimensão ambiental nos Planos Diretores de municípios brasileiros: um olhar panorâmico sobre a experiência recente. In: SANTOS JUNIOR, Orlando Alvez; MONTANDON, Daniel Todtmann. (Orgs.). Os Planos Diretores Municipais pós-Estatuto da Cidade: balanço crítico e perspectivas. Rio de Janeiro: Letra Capital: Observatório das Cidades: IPPUR/UFRJ, 2011. p. 177.

(58) 55 [...] é a existência de dispositivos que restringem a moradia de interesse social e a regularização de assentamentos informais em áreas de preservação, nem sempre associados à obrigatoriedade de reassentamento, abrindo brechas para atualização do 72 discurso ambiental como reforço de mecanismos de exclusão socioespacial. Portanto, a dimensão da proteção ambiental em áreas urbanas deve ser vista com mais cautela pelo Poder Público e população em geral. Cada vez mais a dimensão ambiental e sua proteção tendem a ocupar mais espaços na legislação urbanística, nas políticas públicas e no modo de vida nas cidades, um exemplo é a inserção sempre que possível da expressão sustentabilidade na nova legislação, políticas, diretrizes e práticas. Na gestão metropolitana, o problema da desarticulação pode ser maior. É papel da Organização Regional do Estado de São Paulo, entre outros, disciplinados do artigo 125 da Constituição do Estado, a “utilização racional do território, dos recursos naturais, culturais e a proteção do meio ambiente, mediante o controle da implantação dos empreendimentos públicos e privados na região”. Esta atribuição é repetida na Lei Complementar nº 1.139/2011, que reorganiza a Região Metropolitana da Grande São Paulo e cria o respectivo Conselho de Desenvolvimento. Neste sentido, se há pouca articulação entre as normas gerais de Direito Ambiental nos Planos Diretores Municipais, há também pouca articulação com a matéria de interesse ambiental de interesse regional. Este problema pode ser enfrentado, ao menos, pelos Municípios situados na Área de Proteção e Recuperação de Mananciais da Bacia Hidrográfica do Reservatório Billings, em vista dos interesses comuns dos Municípios inseridos na Bacia em adequar-se às prescrições da Lei Específica, que será melhor detalhada nos capítulos 2 e 3 deste trabalho. 1.5 A CONSTRUÇÃO DO PARADIGMA DO DESENVOLVIMENTO URBANO SUSTENTÁVEL O desenvolvimento é um dos objetivos fundamentais da República, como exposto em nossa Constituição. O seu componente “sustentável” se completa com as disposições do artigo 182 no sentido de que: “A política de desenvolvimento urbano, executada pelo Poder Público Municipal, conforme diretrizes gerais fixadas em lei tem por objetivo ordenar o pleno desenvolvimento das funções da cidade e garantir o bem-estar de seus habitantes”, e do artigo 72 COSTA, Heloisa Soares de Moura; COMPANTE, Ana Lúcia Goyatá; ARAUJO, Rogério P. Zschaber de. A dimensão ambiental nos Planos Diretores de municípios brasileiros: um olhar panorâmico sobre a experiência recente. In: SANTOS JUNIOR, Orlando Alvez; MONTANDON, Daniel Todtmann. (Orgs.). Os Planos Diretores Municipais pós-Estatuto da Cidade: balanço crítico e perspectivas. Rio de Janeiro: Letra Capital: Observatório das Cidades: IPPUR/UFRJ, 2011. p. 177.

(59) 56 225, em que “todos têm direito ao meio ambiente ecologicamente equilibrado como bem de uso comum do povo e essencial à sadia qualidade de vida, impondo-se ao Poder Público e à coletividade o dever de defendê-lo e preservá-lo para as presentes e futuras gerações”. No tocante à sua origem, o conceito “desenvolvimento sustentável” 73 foi publicizado no processo preparatório da Conferência das Nações Unidas – Rio 9274 , que, entre outros temas de interesse ambiental, tratou dos mecanismos de administração do crescimento urbano acelerado sempre no sentido de que é possível desenvolver-se sem destruir o meio ambiente. É nesta Conferência que o conceito “cidades sustentáveis” ganha força e neste evento é aprovada a Agenda 21. Em 1996, com a Segunda Conferência das Nações Unidas sobre Assentamentos Humanos – Habitat II, o conceito de “cidades sustentáveis” se consolida conjugando questões de natureza econômica, social, políticas e ambientais. Logo, os efeitos destes debates e conceitos ao longo dos anos tornou fato a necessidade de “ambientalizar” as políticas urbanas, no dizer de Carla Canepa, por isso, para a referida autora: [...] a alternativa proposta seria, pois, fazer que a sustentabilidade pudesse ser afirmada como um paradigma: é essa característica paradigmática que dá suporte à formulação da possibilidade de sustentabilidade urbana e que permite considerar possível e desejável que o desenvolvimento urbano possa ocorrer em bases sustentáveis.75 Contudo, a construção deste paradigma requer um compromisso do Poder Público e dos diversos setores da sociedade, já que a defesa do meio ambiente ecologicamente equilibrado é um direito de todos. Argumenta José Eli da Veiga: [...] já está claro que a hipotética conciliação entre o crescimento econômico moderno e a conservação da natureza não é algo que possa ocorrer no curto prazo, e muito menos de forma isolada, em certas atividades, ou em locais específicos. Por isso, nada pode ser mais bisonho do que chamar de “sustentável” esta ou aquela proeza. Para que a utilização desse adjetivo não seja tão abusiva, é fundamental que seus usuários rompam com a ingenuidade e se informem sobre as respostas disponíveis para a pergunta “o que é sustentabilidade?”.76 73 O conceito “desenvolvimento sustentável”, cunhado pela Comissão Brundtland, preparatória à Conferência das Nações Unidas - Rio 92, divulgado no relatório “Nosso Futuro Comum” e confirmado na Agenda 21, ainda é um princípio em desenvolvimento, por isso, objeto de disputa teórico-político por parte de ambientalistas, governos, organizações não governamentais e estudiosos do tema. 74 O Relatório Brundtland, encomendado pela ONU em 1983 e concluído em 1987, constitui-se num estudo de alternativas de desenvolvimento e proteção do meio ambiente tendo sido produzido por uma comissão presidida pela norueguesa Gro Harlem Brundtland, o relatório de destaca pelas questões sociais relativas às pessoas humanas e o uso e ocupação da terra, acesso à água e serviços sanitários, sociais e educativos, e o crescimento urbano acelerado. 75 Cidades sustentáveis. In: GARCIA, Maria. (Coord.). A cidade e seu Estatuto. São Paulo: Juarez de Oliveira, 2005. p. 145. 76 Desenvolvimento sustentável: o desafio do século XXI. São Paulo: Garamond, 2008. p. 113.

(60) 57 Não se trata de questão fácil e, principalmente quando aplicada às questões urbanas, não será possível falar em políticas sustentáveis sem considerar a desigualdade social e a falta de cuidado com as situações envolvendo a pobreza e o crescimento urbano sem medida e sem atenção a impactos sociais e ambientais, nem sempre medidos nos instrumentos previstos na legislação ambiental e urbanística, sobretudo quando analisados os estudos prévios de impacto ambiental e impacto de vizinhança, cuja aplicação e mediação de resultados é ainda incipiente. Portanto, uma forma de entender como funciona este preceito e assim poder aplicá-lo com mais eficácia a partir da construção de indicadores que se destinem a medir o conteúdo de sustentabilidade no tocante a dimensões ecológicas e ambientais, inclusive em âmbito urbano, podendo observar: 1) preservação do potencial da natureza para a produção de recursos renováveis, que podem, sim, ser medidos em áreas urbanizadas também; 2) limitação do uso de recursos não renováveis; 3) respeito e realce para a capacidade de autodepuração dos ecossistemas naturais; 4) o atendimento aos direitos sociais fundamentais; 5) a sustentabilidade das políticas públicas de saneamento ambiental, no sentido de seu alcance e eficiência de atendimento. Não há um índice de medição, estabelecido pelo consenso entre os setores públicos e privados, de desenvolvimento sustentável, principalmente no tocante à produção do planejamento nas cidades, e especialmente no que se refere aos Planos Diretores e sua execução. Por outro lado, a falta de índice não afasta a busca pelo estado de sustentabilidade, que se encontra como diretriz no sistema normativo, como veremos a seguir. O conceito de sustentabilidade já poderia ser extraído da Política Nacional do Meio Ambiente, Lei federal nº 6.938/1981, que dispõe em seu artigo 2 º o objetivo da “preservação, melhoria e recuperação da qualidade ambiental propícia à vida, visando assegurar, no País, condições ao desenvolvimento socioeconômico, aos interesses da segurança nacional e à proteção da dignidade da vida humana”. Pós Constituição Federal de 1988 destaca-se: a Política Nacional de Recursos Hídricos, disposta na Lei federal nº 9.433/1997, que impõe a utilização da água, segundo seu artigo 2º, de forma “racional e integrada, incluindo o transporte aquaviário com vistas ao desenvolvimento sustentável”. Também o Estatuto da Cidade, Lei federal nº 10.257/2001, impõe dentre suas diretrizes de política urbana “a garantia do direito a cidades sustentáveis, entendido como o direito à terra urbana, à moradia, ao saneamento ambiental, à infra-estrutura urbana, ao transporte e as serviços públicos, ao trabalho e ao lazer para as presentes e futuras gerações”.

(61) 58 A Lei federal nº 11.445/2007, que estabelece diretrizes nacionais para o saneamento básico – importante componente básico da função social das cidades – além de outros artigos importantes, prioriza a proteção do ambiente mediante a disponibilidade, nas áreas urbanas, dos serviços de drenagem e manejo de águas pluviais e a articulação com as políticas de desenvolvimento urbano, dispondo em seu artigo 48 a diretriz de “aplicação dos recursos financeiros, de modo a promover o desenvolvimento sustentável, a eficiência e a eficácia.” Também é importante citar a Lei federal nº 12.187/2009, que institui a Política Nacional sobre Mudança Climática e assume o desenvolvimento sustentável como princípio ao lado dos princípios da precaução, prevenção e da participação. A Política Nacional de Resíduos Sólidos, disposta na Lei federal nº 12.305/2010, determina o conceito de gestão integrada de resíduos sólidos, como um “conjunto de ações voltadas para a busca de soluções para os resíduos sólidos, de forma a considerar as dimensões política, econômica, ambiental, cultural e social, com controle social e sob a premissa do desenvolvimento sustentável”. E mais recentemente se destaca o Sistema Nacional de Mobilidade Urbana, criado recentemente pela Lei federal nº 12.587/2012, que estabelece como princípio da Política Nacional de Mobilidade Urbana o “desenvolvimento sustentável das cidades, nas dimensões socioeconômicas e ambientais”. É evidente que esta nova legislação se constitui como uma resposta à degradação ambiental, caracterizada pelo crescimento desordenado nas cidades, mas não é só, pois o crescimento, no contexto urbano, sem planejamento, e sem o apoio sustentável à fixação da população no campo, acompanha o uso irracional de recursos naturais, a degradação ambiental, a poluição e o consumo exagerado, que por sua vez gera o descarte inadequado de resíduos. É necessário responder a estas questões e estabelecer políticas compatíveis e conciliadoras de uso do solo urbano sem o comprometimento de recursos naturais, neste sentido, as políticas públicas cuja diretriz da “sustentabilidade” está presente se inserem no contexto urbano, desta vez, estabelecendo, com suas diretrizes, deveres a todos. Mas o conceito de sustentabilidade não está restrito às ações de preservação de recursos e bens ambientais. O conceito também vem sendo utilizado em políticas públicas no sentido de garantir seu sucesso por meio do cumprimento dos objetivos, princípios e diretrizes planejados para estas políticas, bem como sua capacidade de atendimento e adesão pelos beneficiários. O conceito de sustentabilidade recebe, então, outros adjetivos, como econômico, financeiro, social, entre outros, sem, contudo, desprender-se do compromisso

(62) 59 ambiental. É neste paradigma que as políticas habitacionais também inserem o conceito de sustentabilidade. A Lei federal nº 11.124/2005, que cria o Sistema Nacional de Habitação de Interesse Social – SNHIS e o Fundo Nacional de Habitação de Interesse Social – FNHIS, objetiva “viabilizar para a população de menor renda o acesso à terra urbanizada e à habitação digna e sustentável” e dispõe como diretriz do Sistema a “sustentabilidade econômica, financeira e social dos programas e projetos”. As ações de regularização fundiária, por sua vez, têm seus os objetivos elencados na Lei estadual nº 11.977/2009. As medidas jurídicas, urbanísticas, ambientais e sociais promotoras da regularização fundiária devem visar o direito social à moradia adequada, o pleno desenvolvimento das funções da propriedade urbana e o direito ao meio ambiente ecologicamente equilibrado em âmbito urbano, consequentemente, as ações de planejamento, intervenção nas cidades e as ações de regularização de assentamentos habitacionais têm diretrizes de sustentabilidade para atender. Também devem ser incluídos nesta seleção outros dispositivos que reconhecem o desenvolvimento urbano sustentável. A Resolução CONAMA nº 369/2006 considera as áreas de preservação permanente e outros espaços territoriais especialmente protegidos, como instrumentos de relevante interesse ambiental e que integram o desenvolvimento sustentável, objetivo de presentes e futuras gerações. É na Resolução nº 369/2006 que o instrumento da Regularização Fundiária de área urbana ganhou o adjetivo “sustentável”, eis que considerada atividade de interesse social. Portanto, essencial para o Direito Ambiental, como também essencial para o Direito Urbanístico, o princípio do desenvolvimento sustentável deverá estar comprometido com o desenvolvimento urbano includente. O desenvolvimento da cidade somente poderá ser considerado sustentável se estiver voltado à eliminação da pobreza e à redução das desigualdades sociais com atenção ao meio ambiente equilibrado. Pensar na melhora do meio ambiente significa buscar o pleno atendimento do objetivo constitucional de enfrentar as causas da pobreza, que afeta a maioria da população que vive nas cidades. 77 Destaca-se novamente a importância de indicadores de desenvolvimento sustentável nas cidades, não apenas como medida de garantia da sustentabilidade em si, mas também como meios prioritários de informação, formação ambiental e de gestão democrática. No caso em estudo, em que se trata da regularização fundiária em áreas de preservação permanente e em mananciais, estes indicadores devem ser pensados, construídos e 77 SAULE JÚNIOR , Nelson. A proteção jurídica da moradia nos assentamentos irregulares. Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris, 2004. p. 224.

(63) 60 amplamente publicizados nos âmbitos local, quando os impactos se verificam localmente, e regional, quando extrapolam os limites do Município. Neste sentido devem ser objeto de atenção das Regiões Metropolitanas. 1.6 COMPETÊNCIAS CONSTITUCIONAIS A aplicação dos mandamentos jurídicos e a implantação da política pública, seja ambiental ou urbana, depende do estabelecimento de competências entre os entes federativos. Antes de iniciar sobre competências é importante tratar de forma geral sobre as disposições legais e a doutrina sobre competência. O Brasil é organizado na forma de República Federativa 78 compreendendo a União, Estados, Distrito Federal, Municípios e Territórios. A forma confere a cada ente, exceto aos territórios, autonomia governamental e posse de competências (material e legislativa). O Título III, da Constituição Federal, que dispõe sobre a Organização do Estado Brasileiro, estabelece e reparte competências à União, aos Estados Federados, ao Distrito Federal e aos Municípios. As competências, recebidas por meio de disposição constitucional, são atribuições para que os entes federados, por meio de seus órgãos e entidades, realizem, com poderes especiais, atos no sentido de dispor, restringir, gerir e alterar direitos. A repartição de competências é estabelecida partir da enumeração dos poderes da União, inseridos nos artigos 21 e 22 da Constituição Federal, sendo que o artigo 21 trata de suas competências exclusivas e o artigo 22 trata da competência legislativa privativa da União. A Constituição estabelece poderes remanescentes ou residuais para os Estados, no artigo 25, §1º; indicando poderes para os Municípios, artigos 29 e 30. A Constituição combina poderes comuns entre os entes, conferindo-lhes atribuição para atuarem paralelamente, conforme o artigo 23, que dispõe da competência material; concorrentemente, como no artigo 24, especialmente à atuação da União e Estados para estabelecimento de políticas e normas gerais; e a competência atribuída aos Municípios, segundo o artigo 30. O princípio que orienta repartição das competências no Estado Federativo Brasileiro, segundo Daniela Campos Libório Di Sarno, é o da predominância do interesse somado ao 78 Bruno de Souza Vichi, citando Raymundo Faoro e Francisco de Oliveira relata que ao contrário da experiência norte-americana na qual a Federação é um pacto entre as 13 colônias que abriram mão de suas autonomias em nome da soberania da União dos Estados Unidos, a Federação Brasileira não contou com a aprovação dos estados que substituíram as províncias do Império. Na verdade tratou-se de uma imposição militar com apoio das oligarquias regionais interessadas na manutenção de seu poder (Política urbana: sentido jurídico, competências e responsabilidades. Belo Horizonte: Fórum, 2007. p. 129).

(64) 61 critério da territorialidade. A união tem interesse geral; Estados têm interesse regional; o Distrito Federal tem interesse regional e local; e os Municípios têm interesse local. Neste sentido, as competências constitucionais adotam uma estrutura verticalizada, o que significa dizer que há matérias que requerem normas gerais, Estados e Municípios devem ater-se a normas gerais expedidas pela União, para depois, e em consonância com as normas gerais, particularizarem seus interesses.79 José Afonso da Silva classifica e organiza as competências em dois grandes grupos, conforme seu o magistério 80 , a competência material, primeiro grupo, se organiza nas competências: a) exclusiva e b) comum, cumulativa ou paralela. A competência legislativa, segundo grupo, se organiza nas competências: a) exclusiva; b) privativa; c) concorrente; e d) suplementar. As competências materiais correspondem ao poder-dever do ente federativo em executar os deveres constitucionais relativamente gestão administrativa das políticas públicas. À União as competências materiais exclusivas estão elencadas no artigo 21 da Constituição Federal. As competências materiais comuns, cumulativas ou paralelas, estão elencadas no artigo 23, destinadas a União, Estados, Distrito Federal e Municípios, e conferem a estes entes praticarem os atos materiais em iguais condições e sem excluir a competência uns dos outros. Com a publicação da Lei Complementar nº 140/2011, foram fixadas as normas de cooperação conforme para os incisos III, VI, VII do artigo 23 da Constituição Federal, como prometido no parágrafo único deste artigo, para as competências de natureza comum relativas à proteção das paisagens naturais notáveis, à proteção do meio ambiente, ao combate à poluição em qualquer de suas formas e à preservação das florestas, da fauna e da flora. As competências legislativas, por sua vez, caracterizam-se no poder-dever de o ente federativo expedir normas legais, isto é, esta competência é inerente para todos os entes federativos, resguardadas as proporções relativas ao interesse, e dentro dos limites territoriais. Havendo conflito deve prevalecer o interesse da União, mas sempre de forma a respeitar a instância municipal, caso o conflito verse sobre assunto de interesse local. A competência concorrente pressupõe um dimensionamento de atribuições. Os entes são aptos para desenvolvê-la como numa combinação de esforços. Esta forma de competência legislativa concorrente prevê a edição de normas gerais editadas pela União e normas 79 Competências urbanísticas. In: DALLARI, Adilson Abreu; FERRAZ, Sérgio. Estatuto da Cidade: comentários à Lei Federal 10.257/2001. São Paulo: SBDP; Malheiros, 2010. p. 64. 80 Curso de Direito Constitucional Positivo. São Paulo: Malheiros, 2012. p. 480.

(65) 62 específicas editadas pelos Estados. Aos Municípios, em vista do interesse local, cabe-lhes a competência suplementar em face da legislação federal e estadual. As normas gerais devem estabelecer dispositivos que não se sobreponham aos interesses dos Estados, Distrito Federal e, também, interesses locais suplementares, eis que não podem invadir esfera legislativa dos demais entes. Não havendo atuação e disposição de norma geral, pela União, de assunto de sua competência, podem os Estados estabelecer normas gerais em vista da competência legislativa que lhes foi distribuída no artigo 24 da Constituição Federal para atenderem suas especificidades, porém, na superveniência de norma geral editada pela União, ficará suspensa a norma estadual naquilo que conflitar com a norma da União. Em matéria de proteção ao meio ambiente, havendo conflitos, e o conflito é plenamente possível ante a complexidade da distribuição e repartição de competências, é importante considerar que, havendo normas conflitantes, ainda que cada norma esteja exatamente dentro dos limites da competência do ente que a editou, o conflito poderá ser resolvido com a aplicação da norma mais restritiva, se esta busca a satisfação do interesse público, que, por consequência, não atenta contra a dignidade da pessoa humana e nem viola direitos e garantias fundamentais. 1.6.1 Competência constitucional para proteção do meio ambiente Na proteção do meio ambiente, a repartição de competência acompanha os mandamentos gerais de distribuição de competência estabelecidos na Constituição Federal. Competências ambientais de proteção ao meio ambiente são compreendidas como a cooperação para o exercício de atribuições juridicamente conferidas a determinado ente federativo visando o cumprimento do dever de defender e preservar o meio ambiente para as presentes e futuras gerações. Exclusivamente, em matéria ambiental, compete à União, segundo artigo 21, da Constituição Federal: elaborar e executar planos nacionais e regionais de ordenação do território e de desenvolvimento econômico e social 81, inciso IX; planejar e promover a defesa 81 Um exemplo do exercício desta competência é o Programa “Territórios da Cidadania”, lançado pelo Governo Federal em 2008 para promover o desenvolvimento econômico e universalizar programas básicos de cidadania, em parceria com Estados e Municípios, de territórios selecionados pelo Ministério de Desenvolvimento Agrário. 120 territórios foram selecionados em todo Brasil. A Seleção teve como critério a ausência de programas sociais, infraestrutura e serviços assenciais nestes locais. (Portal da Cidadania. Disponível em: . Acesso em: 25 fev. 2012).

(66) 63 permanente contra as calamidades públicas, especialmente as secas e inundações, inciso XVIII; instituir o sistema nacional de gerenciamento de recursos hídricos e definir critérios de outorga de direitos de seu uso, inciso XIX; instituir diretrizes de desenvolvimento urbano, inclusive habitação, saneamento básico e transportes urbanos, inciso XX; e explorar os serviços e instalações nucleares de qualquer natureza e exercer monopólio estatal sobre a pesquisa, a lavra, o enriquecimento e o reprocessamento, a industrialização e o comércio de minérios nucleares e seus derivados segundo os princípios e condições dispostos neste inciso XXIII. Nesta mesma classificação, são reservadas aos Estados, segundo artigo 25, as competências que não lhes sejam vedadas pela constituição, §1º; explorar diretamente ou mediante concessão serviços locais de gás canalizado, na forma da lei, vedada a edição de medida provisória para a sua regulamentação, §2º. Aos Municípios, compete exclusivamente, segundo artigo 30, promover, no que couber, adequado ordenamento territorial, mediante planejamento e controle do uso, do parcelamento e a ocupação do solo urbano, inciso VII; e promover a proteção do patrimônio histórico-cultural local, observada a legislação e a ação fiscalizadora federal e estadual. O exercício da competência material comum entre os entes, em matéria ambiental, encontra-se disposto no artigo 23 da Constituição Federal, especialmente para: proteger os documentos, as obras e outros bens de valor histórico, artístico e cultural, os monumentos, as paisagens naturais notáveis e os sítios arqueológicos, inciso III; impedir a evasão, a destruição e a descaracterização de obras de arte e de outros bens de valor histórico, artístico e cultural, inciso IV; proteger o meio ambiente e combater a poluição em qualquer de suas formas, inciso VI; preservar as florestas, a fauna e a flora, inciso VII; e registrar, acompanhar e fiscalizar as concessões de direitos de pesquisa e exploração de recursos hídricos e minerais em seus territórios, inciso XI. A Lei Complementar nº 140/2011 fixou normas de cooperação para referidos incisos III, IV e VII deste artigo, conforme se esperava, segundo o parágrafo único. A Lei Complementar considera licenciamento ambiental como procedimento chave a ser utilizado pelos entes nas ações de proteção ao meio ambiente. Enquanto cooperação propriamente, a lei considera: a atuação supletiva, como a ação de um ente federativo que substitui o outro originariamente detentor das atribuições; e atuação subsidiária, como ação de auxílio de ente federativo no desempenho das atribuições de outro ente federativo. As atribuições para ambas as ações serão definidas no capítulo III da lei que trata das Ações de

(67) 64 Cooperação onde os artigos reúnem ações administrativas da União, artigo 7º; dos Estados, artigo 8º; dos Municípios, artigo 9º, e do Distrito Federal, artigo 10. Também é importante citar que o capítulo II desta Lei Complementar arrola instrumentos de cooperação de que podem se utilizar os entes federativos. Dos instrumentos previstos no artigo 4º, chamam atenção as formações de Comissões Tripartites: Nacional e Estaduais, das quais participam os Municípios, e a Comissão Bipartite, da qual participam União e Distrito Federal. Inicialmente, a função destas Comissões é propor tipologias relativas às atribuições para o licenciamento ambiental, quando as ações de proteção envolverem o interesse da União e outro ente federativo considerados o critério de porte, potencial poluidor e natureza da atividade ou do empreendimento. É importante destacar que cada ente federativo, segundo a lei, terá como atribuição a formulação, a execução e o cumprimento de sua Política de Meio Ambiente. Neste sentido a União terá sua Política Nacional do Meio Ambiente, segundo o inciso I, do artigo 7º 82 , o Estado terá sua Política Estadual do Meio Ambiente, segundo o inciso III, do artigo 8º, e o Município terá sua Política Municipal de Meio Ambiente. Também se destaca a organização e manutenção do Sistema Nacional de Informação sobre o Meio Ambiente – SINIMA em cada ente federativo. No tocante às competências legislativas, é competência privativa da União, segundo artigo 22, legislar sobre: águas, energia, informática, telecomunicações e radiodifusão, inciso IV; jazidas, minas, outros recursos minerais e metalurgia, inciso XII; e atividades nucleares de qualquer natureza. É competência exclusiva dos Estados, segundo artigo 25, § 3º, mediante lei complementar, instituir regiões metropolitanas, aglomerações urbanas e microrregiões constituídas por grupos de Municípios limítrofes, para integrar a organização, o planejamento e a execução de funções públicas de interesse comum. E compete exclusivamente aos Municípios, segundo o artigo 30, I, legislar sobre assuntos de interesse local. Ainda na classificação de competência legislativa, na forma concorrente, compete à União, aos Estados e ao Distrito Federal, segundo artigo 24 da Constituição Federal, legislar concorrentemente sobre: florestas, caça, pesca, fauna, conservação da natureza, defesa do solo e dos recursos naturais, proteção do meio ambiente e controle da poluição, inciso VI; proteção ao patrimônio histórico, cultural, artístico e paisagístico, inciso VII; e, sobre a responsabilidade por dano ao meio ambiente, ao consumidor, a bens e direitos de valor 82 Este inciso deixa no ar uma dúvida, pois a Política Nacional do Meio Ambiente já foi formulada por meio da Lei federal nº 6.938/1981.

(68) 65 artístico, estético, histórico, turístico e paisagístico, inciso VIII. Aos Municípios, conforme regra do artigo 30, II, compete suplementar a legislação federal e estadual no que couber. Esta competência suplementar, importante sublinhar, é necessária para suprir lacunas deixadas pela legislação federal e estadual, atuando o Município, neste sentido, de forma complementar e de acordo com seu peculiar interesse. Em matéria ambiental, a competência suplementar também está disposta no artigo 6º, §§ 1º e 2º da Lei federal nº 6.938/1981, já abordada, que tratada da Política Nacional do Meio Ambiente e estabelece o Sistema Nacional do Meio Ambiente. No conflito de normas de proteção ao meio ambiente aplica-se como exposto: a) o princípio da satisfação do interesse público; b) a análise dos limites constitucionais e complementares, uma vez que a sobreposição de competência implica na inconstitucionalidade da norma que invade competência, seja esta federal ou estadual; ou d) aplicado o princípio in dubio pro natura, podendo prevalecer a norma ampare o direito ao meio ambiente se esta busca a satisfação do interesse público, e que, por consequência, não atenta contra a dignidade da pessoa humana e nem viola direitos e garantias fundamentais. 1.6.2 Competência constitucional em matéria urbanística Em matéria urbanística, compete exclusivamente à União, segundo artigo 21 da Constituição Federal, elaborar e executar planos nacionais e regionais de ordenação do território e de desenvolvimento econômico e social, inciso IX; instituir diretrizes para o desenvolvimento urbano, inclusive habitação, saneamento básico e transportes urbanos, inciso XX; e estabelecer princípios e diretrizes para o sistema nacional de viação. Nesta classificação, são reservadas aos Estados, segundo artigo 25, as competências que não lhes sejam vedadas pela constituição. Aos Municípios, compete, segundo artigo 30, promover, no que couber, adequado ordenamento territorial, mediante planejamento e controle do uso, do parcelamento e a ocupação do solo urbano, inciso VII; e promover a proteção do patrimônio histórico-cultural local, observada a legislação e a ação fiscalizadora federal e estadual. O exercício da competência comum entre os entes, em matéria urbanística, encontra-se disposto no artigo 23 da Constituição Federal, especialmente para promover programas de construção de moradias e a melhoria das condições habitacionais e de saneamento básico, inciso IX.

(69) 66 No tocante às competências legislativas, é competência privativa da União legislar, segundo o artigo 22, sobre: diretrizes da política nacional de transportes, inciso IX; e trânsito e transporte, inciso XI. É competência exclusiva dos Estados, segundo artigo 25 §3º, mediante lei complementar, instituir regiões metropolitanas, aglomerações urbanas e microrregiões constituídas por grupos de Municípios limítrofes, para integrar a organização, o planejamento e a execução de funções públicas de interesse comum. E compete exclusivamente aos Municípios, segundo o artigo 30 inciso I, legislar sobre assuntos de interesse local, cabendo-lhes, segundo o artigo 182, estabelecer a política de desenvolvimento urbano, com o objetivo de ordenar o plano desenvolvimento das funções sociais da cidade e garantir o bem-estar de seus habitantes. Esta competência estabelecida no artigo 182 não é meramente suplementar, pois não se trata de competência advinda do artigo 30, inciso II, trata-se de uma competência própria e advinda do texto constitucional. Esta competência é diferente da classificação de competência legislativa, na forma concorrente, a qual compete a União, Estados e Distrito Federal, segundo artigo 24 da Constituição Federal, legislar concorrentemente sobre: Direito Urbanístico, inciso I; florestas, caça, pesca, fauna, conservação da natureza, defesa do solo e dos recursos naturais, proteção do meio ambiente e controle da poluição, inciso VI; proteção ao patrimônio histórico, cultural, artístico, turístico e paisagístico, inciso VII; responsabilidade por dano ao meio ambiente, ao consumidor, a bens e direitos de valor artístico, estético, histórico, turístico e paisagístico, inciso VIII, onde aos Municípios, conforme regra do artigo 30, II, compete suplementar a legislação federal e estadual no que couber. A competência suplementar, é importante sublinhar, é necessária para suprir lacunas deixadas pela legislação federal e estadual, atuando o Município, neste sentido, de forma suplementar e de acordo com seu peculiar interesse. Mas a disposição do artigo 182 é importante para situar a competência municipal no sentido do desenvolvimento urbano, sendo este o papel do Plano Diretor, obrigatório para cidades com mais de vinte mil habitantes 83, ou no ordenamento territorial, segundo disposto no inciso VIII, do artigo 30, reiterando o papel deste instrumento como fonte de referência para o cumprimento da função social da propriedade urbana. Como consequência do Plano Diretor, o Zoneamento e o Parcelamento do Solo estão sob a competência dos Municípios. 83 Foi estendida sua obrigação em virtude do Estatuto da Cidade para os Municípios integrantes de Regiões Metropolitanas e aglomerações urbanas; em cidades turísticas; inseridas em áreas de projetos com significativo impacto ambiental; e quando da aplicação do artigo 182, § 4º, da Constituição Federal, segundo a Norma da Lei Complementar nº 140, a atribuição de elaborar o Plano Diretor é estendida sem critérios a todos os Municípios brasileiros.

(70) 67 E ainda no tocante à competência material, no que tange ao ordenamento do território, a recente Medida Provisória nº 547/2011, que cria o cadastro nacional com áreas propícias à ocorrência de escorregamento de grande impacto ou processos geológicos por Municípios, estes deverão elaborar plano de implantação de obras e serviços para redução de riscos e plano de expansão urbana, caso possuam. Esta medida provisória também altera o Estatuto da Cidade, artigo 2º, inciso VI, alínea „h‟, na medida que insere diretriz de planejamento de forma a evitar a exposição da população a riscos de desastres naturais. 84 Retomando a questão metropolitana, o limite dos Municípios na aplicação da legislação de proteção do meio ambiente e urbanística, e os possíveis problemas de articulação ante os limites físicos e não políticos, especialmente quanto aos limites das bacias hidrográficas e sua legislação específica, é importante pontuar, e assim seguir adiante na sistematização dos mandamentos da regularização fundiária de interesse social, que as regiões metropolitanas não são um ente federado. A região metropolitana é uma forma de exercício de cooperação, uma competência estadual em que o Estado convoca os Municípios a participarem, pois estes não poderiam85, sem a presença do Estado, criar e gerir uma região metropolitana. Neste sentido, a Região Metropolitana equipara-se a um órgão estadual que atua nos limites de sua competência, ou seja, o interesse regional, sem imiscuir-se na competência do Município. A cooperação entre Municípios e entre Estado e Municípios, assim como a coordenação da Região Metropolitana, são importantes para articular questões ambientais e urbanas, como o saneamento em geral, o parcelamento do solo e preservação do meio ambiente e dos mananciais. Sobre a Lei Complementar nº 140/2011 nada dispor sobre regiões metropolitanas, entende-se que, se a região metropolitana não é um ente, ela não deve compor junto aos entes federativos, o que não impedia, contudo, que estivessem previstas como instrumento de cooperação. As regiões metropolitanas não aparecem entre os instrumentos de cooperação previstos no artigo 4º, mas não impede que as que forem instituídas nos Estados não possam fazer parte, ao menos de forma consultiva, de ações de cooperação para proteção do meio ambiente, conforme a Constituição. 84 A referida Medida Provisória encontra-se em tramitação (BRASIL. Medida Provisória nº 547, de 11 de outubro de 2011. Disponível em: . Acesso em: 17 mar. 2012). 85 Os Municípios podem apenas criar consórcios intermunicipais para melhoria da prestação de serviços municipais, próprios de sua competência.

(71) 68 1.7 CONSIDERAÇÕES SOBRE O CAPÍTULO 1 Algumas considerações são importantes. Em relação aos mandamentos dos direitos difusos ao meio ambiente ecologicamente equilibrado, e o direito à cidade, não há dúvidas de que estes direitos são direitos fundamentais, havendo para o seu amparo diversas disposições que dentre as quais devem ser destacadas as agendas internacionais, sobre a Agenda Habitat que consegue estabelecer um paralelo entre disposições de proteção à moradia e ambiente, que não se opõem em seus enunciados, assim como não há oposição entre seus princípios e suas diretrizes. Porém na aplicação da legislação houve e haverá sobreposições entre a legislação de proteção ambiental e a legislação urbanística, podendo ainda gerar diversos questionamentos e decisões conflitantes até seu pleno amadurecimento. As garantias destes direitos merecem maior atenção por parte dos operadores do direito, seja no campo da proteção ao meio ambiente, seja no campo do urbanismo, principalmente na eficácia do direito à moradia. É no exercício das garantias de direito, e neste capítulo diversas garantias foram expostas na forma de diretrizes de políticas públicas nas cidades, que o objetivo do desenvolvimento sustentável poderá indicar eficácia. No tocante às competências, as novas disposições relativas à competência material, estabelecidas pela Lei Complementar nº 140/2011, inobstante a legislação urbanística de regularização fundiária, que já colocava esta tendência, permitem conferir atribuições mais claras aos Municípios no tocante ao licenciamento ambiental e na formulação de políticas municipais do Meio Ambiente. Estas novas atribuições serão importantes porque a partir de agora os Municípios darão mais importância à sua política ambiental, tão rarefeita nos planos diretores municipais, e tão desejosa dos indicadores de sustentabilidade. Faltou disciplinar, mas não é tema para este trabalho, fundos municipais com competências de proteção ao meio ambiente que poderiam financiar projetos de recuperação ambiental nas áreas de preservação permanente e demais ações sustentáveis de âmbito local. Neste ponto a lei poderia ter avançado, com os fundos municipais, já que criou um Sistema de Informações, entretanto não obsta que estes fundos possam ser constituídos pelos Municípios e geridos pelos Conselhos locais competentes. O próximo capítulo deste trabalho tratará da Regularização fundiária de interesse social, neste sentido, e em vista dos mandamentos descritos neste capítulo, ou seja, da classificação do direito à moradia e o direito à cidade como direito fundamental difuso, deve

(72) 69 ficar desde já colocado que a regularização fundiária de interesse social como programa deste direito (ou seja, direito subjetivo) é tratada neste trabalho como garantia de direito fundamental.

(73) 70 2 A REGULARIZAÇÃO FUNDIÁRIA DE INTERESSE SOCIAL 2.1 O CONTEXTO HISTÓRICO DA IRREGULARIDADE E DA INFORMALIDADE DOS ASSENTAMENTOS HABITACIONAIS NAS CIDADES No tempo do Brasil Colônia, o ordenamento jurídico ditado pelas ordenações regrava o regime de concessão de terras sob a forma de sesmarias, cujo regime dava-se pela concessão de domínio feita pela Coroa Portuguesa ao sesmeiro, condicionada à ocupação efetiva e ao uso produtivo da terra. Nos núcleos urbanos o sistema era semelhante, porém com o nome de datas. A delimitação geográficas de datas e sesmarias era muito imprecisa, dando margem também à posse simples de áreas contíguas. Com o advento da Lei de Terras Devolutas do Império em 1850, impõe-se a compra como único modo de aquisição de terras. Segundo Betânia de Moraes Alfonsin 86, embora os sistemas tivessem como base a ocupação efetiva de terras, apenas as sesmarias passavam ao sistema oficial e formal de titulação de terras, enquanto a posse passava pela mera posse, sem direitos. Essa dualidade, segundo a autora, perpassa toda a história urbana brasileira. Também discorrendo sobre o assunto, o urbanista João Sette Whitaker Ferreira relata: A terra ainda não tinha valor comercial, mas essas formas de apropriação já favoreciam a hegemonia de uma classe social privilegiada. A Lei das Terras, de setembro de 1850, transformou-a em mercadoria, nas mãos dos que já detinham “cartas de sesmaria” ou provas de ocupação “pacífica e sem contestação”, e da própria Coroa, oficialmente proprietária de todo o território ainda não ocupado, e que a partir de então passava a realizar leilões para sua venda. Ou seja, pode-se considerar que a Lei de Terras representa a implantação da propriedade privada do solo no Brasil. Para ter terra, a partir de então, era necessário pagar por ela.87 Portanto, a segregação social do ponto de vista do uso e ocupação do solo para fins de moradia e trabalho tem origem no Império, ganha força na República; e, com o Código de 1916, marca a formação da cidade capitalista. As favelas especialmente, símbolo da segregação e desigualdade na cidade, surgem no final do século XIX e hoje estão presentes em 80% das cidades brasileiras entre 100 e 500 mil 86 O significado do Estatuto da Cidade para os processos de regularização fundiária no Brasil. In: ROLNIK, Raquel et al. Regularização fundiária sustentável - conceitos e diretrizes. Brasília: Ministério das Cidades, 2007. p. 76. 87 A cidade para poucos: breve história da propriedade urbana no Brasil. Universidade São Paulo, Faculdade de Arquitetura e Urbanismo, 2005. Disponível em: . Acesso em: 25 mar. 2012. p. 01.

(74) 71 habitantes.88 Elas marcam a fuga do cortiço e a das construções coletivas centrais, combatidas pelo Poder Público vigente no início da década de 1920. Elas marcam também a fuga do aluguel exorbitante, além da falta de condições de fixação no campo. As favelas foram se instalar em locais sem infraestrutura, desagregados da cidade. A cidade, por outro lado, e com o passar do tempo, expandiu-se para além e ao lado das favelas. Logo, de localização periférica, a favela vai se tornar parte irregular e clandestina da cidade legal. Mas há outros fatores, além da baixa renda, que acirraram a informalidade e a segregação dentro da cidade, fatores como a ultrapassada legislação urbanística, promotora de exclusão territorial na forma de planejamento urbano, que reiteradamente acabou por definir territórios dentro e fora da lei, configurando regiões de cidadania plena e regiões de cidadania limitada89. Os exemplos são os loteamentos irregulares e informais que há anos estão nesta condição de “ilegais”, e as áreas que ao longo dos anos receberam investimentos e equipamentos urbanos que proporcionaram qualidade de vida para seus moradores, mas continuam ilegais. A estes fatores de segregação somam-se os processos de renovação dos centros urbanos que ocorreram e ainda ocorrem simultaneamente às valorizações imobiliárias, e que também vão contribuir para o aumento do valor do aluguel, desapropriações e despejos, como consequência, a exclusão da população local. Não é novidade este movimento que empurra populações para as periferias das cidades e muitas vezes para áreas impróprias à ocupação para fins de moradia. Neste particular, a ocupação em áreas protegidas ambientalmente é o refúgio da população desassistida que foi chegando nos anos da década de 1980. Desprezadas pelo mercado imobiliário, as áreas de proteção ambiental foram gradativamente ocupadas por favelas e por loteamentos informais e irregulares. Da parte do Poder Público, remover as moradias em áreas protegidas significa proporcionar o direito em outro lugar, mas como as políticas habitacionais são insuficientes, tolerar, abandonando à própria sorte e até mesmo criminalizar, foi a opção política adotada. 88 Dados do IBGE, 2000. ROLNIK, Raquel. A cidade e a lei: legislação, política urbana e territórios na cidade de São Paulo. São Paulo: Studio Nobel, 2003. p. 13. 89

(75) 72 Ermínia Maricato confirma e ilustra bem a questão exposta ao relatar que A ausência de alternativa habitacional para a maioria da população pobre nessas grandes cidades brasileiras teve como uma das conseqüências a ocupação irregular e predatória ao meio ambiente urbano. É nos lugares ambientalmente frágeis, “protegidos por lei” desprezados pelo mercado imobiliário, que proliferam os loteamentos irregulares, as ocupações informais e favelas. Nesse contexto, a questão ambiental urbana é antes de tudo um problema de moradia e de política habitacional, ou mais precisamente, da falta ou insuficiência desta.90 Cabe lembrar, mesmo de passagem, o que foi feito em nome da política habitacional de interesse social nas últimas décadas. Entre as décadas de 1960 e 1980 as soluções habitacionais estavam sob a responsabilidade do Banco Nacional de Habitação, cujo lastro correspondia aos recursos do Fundo de Garantia por Tempo de Serviço do Trabalhador e recursos das Cadernetas de Poupança. A partir de uma gestão ineficiente, o Banco não deu conta do seu papel, neste sentido, não resolveu os problemas habitacionais nas cidades e ainda promoveu mais segregação especial ao promover habitações de interesse social de baixa qualidade em locais completamente desprovidos de infraestrutura. Esta incapacidade fez com que os trabalhadores fossem resolver seus problemas habitacionais por conta própria. Logo, e ao longo dos anos, a falta de alternativa habitacional, agravada pela falta de política habitacional pública de interesse social – implantada pontualmente, porém sem os recursos necessários, sem escala suficiente e sem participação democrática –, acabou por provocar a explosão da autoprodução habitacional informal, irregular, subnormal e de risco, embora não totalmente precária. As ocupações para a moradia em áreas ambientalmente protegidas, sobretudo as faixas lindeiras aos cursos d‟água e áreas de proteção dos mananciais da região metropolitana, foram e são práticas comuns ante à falta de condições econômicas e sociais de trabalhadores que não conseguem acessar a moradia, seja como proprietários ou locatários, sem estarem privados de bens de consumo que lhes são básicos. As áreas de preservação permanente de fundos de vale, por exemplo, que são as faixas lindeiras aos cursos d‟água que desenvolvem-se em planícies ou várzeas, permanecendo secas nos períodos de estiagem e inundáveis nas estações chuvosas, são áreas desprezadas pelo mercado formal de habitação justamente pela incidência das inundações e pela delimitação de faixa de proteção permanente, são as APPs cuja proteção visa a manutenção da mata ciliar.91 Estas são a vegetação que margeia córregos, rios, lagos e nascentes, cuja função é proteger estes cursos de água de assoreamento; manter a 90 91 Moradia social e meio ambiente. Sinopses, São Paulo: Universidade de São Paulo, n. 35, 2001, pág.54 Este termo é também conhecido mata ripária; mata aluvial; veredas.

(76) 73 perenidade das nascentes e fontes; evitar o transporte de resíduos para os cursos de água; possibilitar o aumento de água e dos lençóis freáticos para utilização humana e controlar a temperatura, propiciando clima mais ameno. Pela sua importância no equilíbrio ambiental, estas faixas de terra são protegidas pelas limitações impostas pelo Código Florestal de 1965, e sua degradação pode levar ao indiciamento de crime ambiental conforme a Lei federal nº 9.605/1998. Estes padrões de assentamento habitacional são construídos informal e irregularmente e, se não trazem benefícios para seus moradores, também não são benéficos para a cidade porque não cumprem função social da propriedade e da cidade. Estes assentamentos precários são produzidos em áreas particulares, mas também podem ser produzidos em áreas públicas, com a conivência do Poder Público, como são as favelas e os núcleos habitacionais precários de infraestrutura. A irregularidade e a informalidade assumem diversas tipologias. As tipologias mais comuns relativas aos parcelamentos do solo, seja de loteamentos ou desmembramentos, são os parcelamentos irregulares e os parcelamentos informais (ou chamados de clandestinos). Os parcelamentos irregulares se caracterizam como loteamentos do solo urbano devidamente matriculados no registro de imóveis que obtiveram a aprovação do Poder Público municipal de seu projeto de implantação, mas não foram executados conforme apresentado, ou seja, os espaços públicos, viários e lotes não foram distribuídos conforme a planta e projeto aprovados, o que os tornou irregulares, impedindo o registro imobiliário. Há também os loteamentos implantados anteriormente à Lei federal nº 6.766/1979 e não registrados no Cartório de Registro de Imóveis. A Legislação anterior, Decreto-Lei 58 de 1937, que será discutida adiante, exigia o registro ou inscrição dos loteamentos desde que destinados à venda a prestações mediante oferta pública. Com o advento da Lei federal nº 6.766/1979, muitos loteamentos aprovados na vigência do decreto não foram levados a registro, tornando-os irregulares. Os loteamentos informais (ou clandestinos) são aqueles que, privados de registro na matrícula do Registro de Imóveis, não obtiveram nenhuma aprovação por parte do Poder Público municipal e surgem pela ocupação organizada ou mesmo espontânea de glebas inutilizadas ou gravadas por limitações e ante a ausência de fiscalização por parte do Poder Público. Dentre os parcelamentos informais se destacam os assentamentos situados parcial ou totalmente em áreas de proteção permanente que não puderam ser regularizados pela Lei federal nº 6.766/1979 e os assentamentos em áreas de proteção e recuperação dos mananciais

(77) 74 que não puderam ser regularizados nos termos das Leis estaduais 898/1975 e 1.172/1976, inobstante tenham recebido melhoramentos de infraestrutura, a partir dos Programas Emergenciais estabelecidos pela Lei estadual nº 9.866/1997. Nos parcelamentos informais também cabem os conjuntos habitacionais promovidos por órgãos ou instituições do Poder Público (com atribuição para realização de programas habitacionais) que, cabe relatar, foram construídos sem atendimento às exigências da lei de parcelamento do solo e da legislação municipal incidentes, sendo comum nestes assentamentos a falta de infraestrutura e falta do registro do empreendimento junto ao Registro de Imóveis competente. Em vista deste quadro e seu inevitável agravamento, foi iniciado no Brasil – no início da década de 1960, intensificado na década de 1980 – um amplo movimento de reforma urbana disposto a propor o enfrentamento da situação degradante da habitação caracterizada pela irregularidade urbana e a exposição ao risco, resultando, inicialmente, em mudanças pontuais na legislação, culminando, nos anos seguintes, em importantes mudanças nas normas gerais, que geraram novos direitos à população moradora destas áreas irregulares e informais. Estes novos direitos são os direitos subjetivos à regularização fundiária, seja a partir de implantação de infraestrutura necessária e contenção de riscos, seja pela possibilidade de título e proteção jurídica da moradia. No subcapítulo seguinte pretende-se discutir as formas de exercício destes direitos, evolução da legislação e da ação de regularização fundiária como diretriz de política pública e seus principais instrumentos. 2.2 NORMAS E CONCEPÇÕES APLICÁVEIS À REGULARIZAÇÃO FUNDIÁRIA O parcelamento do solo passou a ser disciplinado na Legislação Federal no final da década de 1930, com o Decreto-Lei 58 de 10 de 1937, dispondo sobre o loteamento e a venda de terrenos a prestações, cuja finalidade era proteger compradores de lotes a prestações contra futuras alienações e fraudes em operações de lotes comprometidos com compra e venda. Nestes casos o empreendedor do loteamento deveria depositar em cartório de registro de imóveis uma planta do loteamento; memoriais com denominação da área, limites e dimensões dos lotes; certidões negativas de impostos e ônus reais. Situado o loteamento em propriedade urbana, esta planta deveria ser previamente aprovada pela Prefeitura Municipal competente. O Decreto-Lei nº 271/1967, dispondo sobre o loteamento urbano e a responsabilidade do loteador, conceituou loteamento urbano como a divisão da área em lotes destinados à edificação de qualquer natureza; e desmembramento, como a subdivisão da área em lotes para

(78) 75 a edificação na qual fosse aproveitado o sistema viário oficial da cidade ou vila sem abertura ou prolongamento de novas vias ou logradouros; impondo a integração de vias, praças e áreas destinadas a edifícios públicos constantes nos projetos de loteamento ao domínio público. A edição do Decreto tem importância por instituir a concessão de uso de terrenos públicos ou particulares e a destinação ou afetação das áreas públicas. Em 1979, a Lei federal nº 6.766 foi editada como uma resposta à deterioração das áreas urbanas, eis que os loteadores não vinham cumprindo as disposições contidas nos decretos que dispunham sobre o parcelamento e venda de lotes a prestações, além disso, proliferavam loteamentos informais, resultado, também, da insuficiência das políticas habitacionais. A Lei federal nº 6.766/1979 buscou disciplinar as diversas matérias envolvendo o parcelamento do solo, iniciando pelas modalidades de parcelamento definindo loteamento e desmembramento; estabelecendo condições para o parcelamento e situações de inadmissibilidade do parcelamento do solo; estabelecendo regras nas relações entre loteador e adquirentes de lotes, definindo infrações e crimes referentes ao parcelamento do solo e determinando penas, desta forma criminalizando a venda de lotes sem aprovação e registro do projeto de parcelamento e dispondo critérios para modificação de área rural para área urbana para fins de implantação de parcelamento urbano. Tratando-se do parcelamento do solo urbano, a lei definiu seu campo de atuação aos parcelamentos de solo em zonas urbanas, expansão urbana ou urbanização específica, assim definidas pelo Município. Contudo, o espírito da Lei federal nº 6.766/1979 é de aprovação de novos loteamentos e não o de regularização dos existentes, por isso, até muito pouco tempo atrás, a regularização era submetida à aplicação de índices urbanísticos destinados à aprovação de loteamentos. Aprovação e regularização de loteamentos, porém, são situações bastante diferenciadas e dificilmente as ações de regularização apresentavam índices conexos aos exigidos pela Lei federal nº 6.766/1979. Até final o da década de 1980, a regularização fundiária caracterizava-se como uma faculdade do Poder Público. 92 Atividade submetida aos critérios de conveniência, oportunidade e planejamento da administração pública de forma a evitar lesões aos padrões de desenvolvimento da cidade e promover a defesa dos adquirentes de lotes, tal como disposto no artigo 40 da Lei federal nº 6.766/1979. 92 Neste sentido, GASPARINI, Diógenes. O município e o parcelamento do solo. São Paulo: FPFL-CEPAM, 1982. p. 104.

(79) 76 As normas de aprovação dos assentamentos, previstas na Lei federal nº 6.766/1979, disciplinavam índices e parâmetros de aprovação, com a delimitação e posterior doação de áreas públicas institucionais e de uso comum do povo. No Estado de São Paulo a aplicação da regularização fundiária dava-se no interior de um procedimento extremamente moroso.93 Portanto, e diante da insuficiência da lei, os loteamentos informais e as favelas, caracterizados pela ocupação precária e desordenada do solo, pela carência de infraestrutura e pela presença de habitações precariamente construídas, tinham como metodologia de regularização a urbanização do assentamento. Esta se dava a partir, e somente, da ordenação do espaço habitado. Neste sentido, consistiam as ações de regularização apenas aquelas focadas na urbanização e implantação de infraestrutura, tendo em vista a limitação dos instrumentos jurídicos em responder às complexas situações de registro, e não condizentes com a realidade da ocupação fisicamente implantada. Segundo Betânia de Moraes Alfonsin 94, esta regularização se apresentava na forma de um estudo de viabilidade urbanística, tendo por meta a melhoria das condições de habitabilidade do assentamento. O estudo de viabilidade propunha a execução de um projeto de urbanização que levasse em conta critérios e diretrizes de urbanização. São exemplos de intervenção: a) redesenho do sistema de circulação interna do assentamento, com alagamento de becos e abertura de novas vias de acesso; b) criação de espaços públicos internos, que pudessem ser utilizados para fins de lazer às comunidades; c) redesenho de lotes de tamanho muito superior à média dos lotes, aproveitando espaços excedentes para fins públicos; d) relocalização de algumas casas locadas em espaços estratégicos ou de risco, para o projeto de urbanização; e) reconstrução de algumas casas, justamente aquelas que estiveram mais deterioradas; f) preservação de equipamentos públicos existentes; g) definição de espaços em que veículos como caminhão de bombeiros e ambulâncias possam penetrar no sistema espacial do assentamento; h) melhoramentos ambientais, medidas mitigadoras de impacto, ações de conservação e preservação de APPs existentes. Evidente é a importância dos trabalhos de intervenção urbanística, comparadas as situações de um assentamento informal precário, antes e depois de uma intervenção 93 O GRAPROHAB, instituído pelo Decreto estadual nº 33.499 de 1991 tinha por atribuição Análise e Aprovação de Projetos Habitacionais, reunindo secretarias, órgãos e empresas concessionárias de serviços públicos que atuam na aprovação e licenciamento de loteamentos. A partir de 2007, com a edição do Decreto nº 52.053, o GRAPROHAB deixa de analisar projetos de regularização fundiária cuja atribuição passa para o Programa Cidade Legal, instituído pelo Decreto nº 52.052 de 2007, mas implantando apenas em 2009 com a adesão dos Municípios. 94 O significado do Estatuto da Cidade para os processos de regularização fundiária no Brasil. In: ROLNIK, Raquel et al. Regularização fundiária sustentável: conceitos e diretrizes. Brasília: Ministério das Cidades, 2007.

(80) 77 urbanística. É nítida a melhora dos espaços e das condições de vida de moradores. Mas por outro lado, enfatizava Betânia de Moraes Alfonsin 95 que o Poder Público deveria se acautelar ao dotar assentamentos de infraestrutura, sem garantir a titulação dos lotes em nome dos moradores, pois a falta de regularização jurídica poderia gerar futuros despejos e/ou desperdício de dinheiro público. Salvo melhor juízo, as intervenções de regularização fundiária deveriam exigir uma preocupação mais abrangente, concluindo a importância de as áreas estarem gravadas como áreas especiais de interesse social – ZEIS. Logo, e como evolução da prática e das lutas reivindicatórias, sobretudo na formação da Assembleia Constituinte, a Constituição Federal de 1988 vai dispor os meios de intervenção, pelo Município, no território local, por meio do artigo 182 e o acesso à propriedade privada e pública, ocupada para fins de moradia, no artigo 183. Neste sentido, o Município deverá implementar a política de desenvolvimento urbano, cujo objetivo é ordenar as funções sociais da cidade. O instrumento desta intervenção é o Plano Diretor, que terá importante papel de estabelecer condições para o cumprimento da função social da propriedade urbana e sancionar a subutilização ou a inutilização da propriedade. Neste momento, o direito de regularização fundiária, conforme alerta Betânia de Moraes Alfonsin96, se prestou a diversas interpretações e com os mais variados sentidos nas cidades que se propuseram a tratar da questão da irregularidade e da informalidade. Em pesquisa realizada em 1997, a autora precisou um conceito de regularização fundiária que, segundo seu critério, tornava-o mais amplo do que o conceito exclusivamente jurídico, que se traduziu como: Regularização fundiária é o processo de intervenção pública, sob os aspectos jurídico, físico e social, que objetiva legalizar a permanência de populações moradoras de áreas urbanas ocupadas em desconformidade com a lei para fins de habitação, implicando acessoriamente melhorias no ambiente urbano do assentamento, no resgate da cidadania e da qualidade de vida da população beneficiária.97 É possível perceber que a regularização fundiária possui sentidos e dimensões claras: garantir o acesso à terra, promover qualidade de vida da população e adequar juridicamente a posse da terra. Mas é oportuna uma classificação do instituto da Regularização Fundiária e sua evolução no tempo, assim como a evolução da legislação, pois estes sentidos e dimensões 95 O significado do Estatuto da Cidade para os processos de regularização fundiária no Brasil. In: ROLNIK, Raquel et al. Regularização fundiária sustentável: conceitos e diretrizes. Brasília: Ministério das Cidades, 2007. p. 76. 96 Direito à moradia: instrumentos e experiências de regularização fundiária nas cidades brasileiras. Rio de Janeiro: Observatório de Políticas Urbanas: IPPUR: Fase, 1997. p. 23. 97 Ibid., p. 24.

(81) 78 necessitaram de tempo, ação e reivindicação popular para se materializar nos instrumentos atuais. Oportunamente, a alteração da Lei federal nº 6.766/1979, dada pela Lei federal nº 9.785/1999, significou também um marco importante na regularização fundiária de parcelamentos irregulares e informais, eis que reconheceu a existência e a necessidade de urbanizações específicas voltadas a conjuntos habitacionais de interesse social, admitindo a existência das zonas habitacionais declaradas por lei como de interesse social (ZHIS) vinculadas a planos ou programas habitacionais. Somente após as alterações de 1999, o lote é definido como terreno servido de infraestrutura básica com dimensões que atendam os índices urbanísticos definidos pelo Município, pela via do Plano Diretor ou lei de zoneamento, mas note-se que os Municípios receberam estas atribuições específicas somente em 1999. O Estatuto da Cidade, norma que estabelece diretrizes gerais da política urbana, vai disciplinar diversos instrumentos de intervenção na propriedade. Interessam, dentre suas importantes diretrizes do artigo 2º, a “regularização fundiária e urbanização das áreas ocupadas por população de baixa renda mediante o estabelecimento de normas especiais de urbanização, uso e ocupação do solo e edificação, consideradas a situação socioeconômica da população e as normas ambientais”, inciso XIV; e a “simplificação da legislação de parcelamento, uso e ocupação do solo e das normas edilícias, com vistas a permitir a redução dos custos e o aumento de ofertas dos lotes e unidades habitacionais”, inciso XV. Também importa que o Estatuto da Cidade tenha disposto sobre a instituição de zonas especiais de interesse social – ZEIS, inciso V, f; a concessão de direito real de uso, inciso V, g; a concessão de uso especial para fins de moradia, inciso V, h; a usucapião especial de imóvel urbano, inciso V, j e a demarcação urbanística, inciso V, t, como institutos de regularização fundiária em áreas urbanas, dentre os quais as zonas especiais de interesse social serão melhor detalhadas adiante. O Código Civil de 2002, já sob os auspícios da Constituição Federal de 1988, nos artigos 1.238 e seguintes, vai estabelecer a boa-fé na aquisição da propriedade pela usucapião, reduzindo os prazos prescricionais se o imóvel for utilizado para moradia, trabalho ou se nesse forem realizados investimentos de interesse social. O Código Civil também traz a chamada desapropriação judicial, privando o proprietário do imóvel reivindicado, se estiverem na posse ininterrupta e de boa-fé deste imóvel, número considerável de pessoas, que nele tenham realizado, em conjunto e separadamente, obras de interesse social e econômico relevante, onde o juiz, neste caso, fixará justa indenização.

(82) 79 A nova legislação vai estimular a concepção de regularização jurídica do lote, trata-se de modalidade de regularização bastante difundida por garantir o direito à titulação do lote, mas por outro lado, reduzida por adotar a regularização fundaria em nome dos moradores nas formas de propriedade ou cessão de uso, apartada de instrumentos de urbanização e melhoria dos espaços habitáveis. Segundo Nelson Saule Júnior98, as políticas de regularização fundiária voltadas apenas à titulação da terra foram defendidas pelos bancos e agências multilaterais, como o Banco Mundial e Banco Interamericano de Desenvolvimento – BIRD, como estratégia de combate à pobreza e de intervenção no espaço urbano. Uma das referências teóricas desta política vem do estudo do economista peruano Hernando de Soto, autor do livro “O Mistério do Capital”, lançado no Brasil em 2001. Esse trabalho inspirou o programa de regularização fundiária no Peru, país que promoveu um massivo programa de titulação de terras em assentamentos informais, sem, porém, realizar ações de urbanização voltadas a melhorias das condições habitacionais e de vida da população moradora. Basicamente as justificativas de Hernando de Soto basearam-se em três premissas: i) de que as pessoas precisariam estar seguras de suas condições de posse para investir no melhoramento de sua casa, ii) de que a segurança da posse e o acesso ao crédito poderiam ser promovidos e acessados por meio da legalização da ocupação informal, e iii) de que é necessário garantir a posse individual. Por não se mostrar uma estratégia sustentável, partir deste período começa a ser discutida a solução integrada, por reunir as dimensões urbanística, jurídica, social e ambiental no mesmo projeto de regularização. Trata-se da aplicação dos instrumentos jurídicos da política urbana, aplicados de forma multidisciplinar, permitindo aos Municípios99 brasileiros a reversão do quadro comum de irregularidade e informalidade da ocupação do solo urbano. Em 2007 é aprovada a Lei federal nº 11.481, que prevê medidas de regularização fundiária de interesse social em imóveis da União, instituindo a demarcação de seus imóveis para regularização fundiária de interesse social (artigo 18 e seguintes) estendendo a utilização do instrumento aos Estados, Distrito Federal e Municípios. 98 A proteção jurídica da moradia nos assentamentos irregulares. Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris, 2004. p. 345. 99 Este conceito de aprovação, também advindo de debates do Projeto de Lei nº 3057/2000, contém a ideia de que existem municípios com estrutura de gestão, contemplando arrecadação de recursos, equipes técnicas, secretarias e controle social por meio de conselhos e conferências, que dão a estes municípios a possibilidade de gerir plenamente seu território.

(83) 80 Completa este ciclo a Lei federal nº 11.977/2009, eis que tramita no Congresso Nacional o projeto de lei que trata do parcelamento do solo urbano 100, sobre o debate em torno deste projeto de lei. Vale a observação de Raquel Rolnik que, tendo acompanhado de perto os debates sobre o projeto de lei quando esteve no Ministério das Cidades, faz o seguinte comentário: Dentre as polêmicas geradas por esse projeto, aquela que gerou mais tensões foi a do tema ambiental e do tema ambiental em dois eixos, em duas questões. Primeiro: poder de aprovação de loteamento. Quem aprova? Área de meio ambiente ou área de urbanismo? Isso implica uma diferença de setores, mas implica também uma diferença de poderes, porque, em muitos casos, na área ambiental, a aprovação se dá no âmbito estadual, então há uma discussão federativa misturada com uma discussão temática com relação à questão ambiental. Sem nenhum conteúdo, a discussão é: quem manda e quem aprova. Segundo: do ponto de vista de conteúdo, a polêmica toda gira em torno da questão da APP, das faixas da APPs – Áreas de Preservação Permanente, e da possibilidade ou não de que essas faixas possam ter qualquer tipo de tratamento específico no âmbito urbano, mais específico do que o tratamento dado genérico, do Código Florestal para todo o território nacional. Esse é o ponto polêmico de conteúdo com a questão ambiental.101 Parte da proposta de lei em discussão – especialmente os dispositivos aplicáveis à Regularização fundiária de interesse social – foi incorporada pela Lei federal nº 11.977/2009, que cria o Programa Minha Casa Minha Vida de fomento à produção habitacional e que estabelece diretrizes de regularização fundiária em capítulo específico (capítulo III), que disciplina o tratamento da regularização fundiária de assentamentos urbanos. De início, disposições preliminares da referida lei, artigo 46, já conceituam o instituto como: A regularização fundiária consiste no conjunto de medidas jurídicas, urbanísticas, ambientais e sociais que visam à regularização de assentamentos irregulares e à titulação de seus ocupantes, de modo a garantir o direito social à moradia, o plano desenvolvimento das funções sociais da propriedade urbana e o direito ao meio ambiente ecologicamente equilibrado. É notável que com o advento da Lei federal nº 11.977/2009 o conceito de regularização fundiária recebe novo contorno que o torna mais completo. Definitivamente a regularização fundiária poderá e deverá ser aplicada de forma integrada. Logo, a atividade da regularização fundiária integrada, defendida a partir do Estatuto da Cidade, e estabelecida 100 As informações sobre a tramitação do Projeto de Lei nº 3057/2000 foram extraídas de: BRASIL. Projeto de Lei nº 3057/2000. Câmara dos Deputados, Projetos de Leis e outras proposições. Disponível em: . Acesso em: 20 mar. 2012. 101 As tipologias e os requisitos urbanísticos e ambientais do parcelamento do solo urbano no Projeto de Lei nº 3057/2000. In: SAULE JÚNIOR, Nelson. (Org.). A perspectiva do direito à cidade e a reforma urbana na revisão da lei do parcelamento do solo. São Paulo: Instituto Pólis. 2008. p. 42.

(84) 81 pela Lei federal nº 11.977/2009, se afirma no conjunto de medidas jurídicas, urbanísticas, ambientais e sociais que visam à regularização de assentamentos irregulares e à titulação de seus ocupantes, de modo a garantir o direito social à moradia, o pleno desenvolvimento das funções sociais da propriedade urbana e o direito ao meio ambiente ecologicamente equilibrado prevendo as seguintes dimensões: a) apoio e motivação dos moradores para a auto-organização para melhoria da qualidade de vida da comunidade; b) urbanização e/ou reurbanização do assentamento; c) adequação da legislação, consequentemente do regime jurídico aplicável; d) regularidade registral prevalecendo o interesse coletivo; e e) a utilização do Estudo Ambiental para casos de ocupações em APP. É componente do procedimento de regularização integrada o Plano de Regularização Fundiária contendo áreas e lotes a serem regularizados, edificações a serem relocadas, sistema viário existente ou projetado, áreas de uso público, medidas de contenção de riscos, medidas de adequação da infraestrutura básica, medidas de compensação urbanística e ambiental, caso necessárias, as medidas que garantam a sustentabilidade da intervenção, e os títulos individuais dos lotes. Entendendo, portanto, que a regularização fundiária deve ser aplicada como forma de acesso ao à moradia adequada, caracterizadas pela implantação de infraestrutura, como: equipamentos urbanos de escoamento das águas pluviais – drenagem, iluminação pública, esgotamento sanitário, abastecimento de água potável, energia elétrica pública e domiciliar e vias de circulação –; e de providências jurídicas como a segurança da posse e da propriedade, verifica-se que a regularização fundiária integrada é a metodologia mais adequada e atualmente mais recomendada às intervenções nos assentamentos urbanos irregulares e informais. Atualmente, com os instrumentos colocados à disposição a partir da Lei federal nº 11.977/2009, estão avalizadas as ações integradas e o protagonismo do Município em face do licenciamento urbanístico e ambiental. Desta forma, a Regularização Fundiária começa a ser assumida como política habitacional por contemplar dimensões jurídicas, urbanísticas, ambientais e sociais. Estas dimensões têm a ver, além da legalização da área com a outorga aos moradores de títulos hábeis ao registro de imóveis (dimensão jurídica), a qualificação dos espaços da moradia como a urbanização e reurbanização do assentamento consequentemente com a melhoria do ambiente urbano (dimensão ambiental) e a implantação de equipamentos urbanos necessários (dimensão urbanística), com apoio à organização comunitária (dimensão social). Observadas as dimensões de forma que a regularização verdadeiramente atinja seu objetivo, que é o direito as funções sociais da cidade, podemos afirmar que a política

(85) 82 habitacional, pela via da regularização fundiária, é possível e torna concreto o direito à moradia adequada. Uma política adequada de regularização fundiária representa, além do acesso à terra e da diminuição do déficit habitacional, a segurança do direito de morar a partir da regularização da posse e da propriedade com a integração destas áreas à cidade, prioritariamente, com o investimento na qualidade da moradia na implantação de infraestrutura necessária. Este esforço visa garantir as cidades sustentáveis que assegurem o direito à terra urbana, à moradia, ao saneamento ambiental, à infraestrutura urbana, ao transporte e aos serviços públicos, ao trabalho e ao lazer – para as presentes e futuras gerações –, devendo garantir, na sua elaboração, a gestão democrática por meio da participação da população. É notório, em âmbito geral, o avanço da concepção de Regularização Fundiária a regularização fundiária de interesse social, através do tempo das reivindicações, e a das disposições legais, sobretudo e a partir da Lei federal nº 6.766/1979, que reconhece sua existência, ou seja, de que devem ser consideradas e regularizadas as áreas parceladas não autorizadas ou executadas sem observância das determinações do ato administrativo, da Lei federal nº 9.785/1999, que reconheceu a existência e a necessidade de urbanizações específicas voltadas a conjuntos habitacionais de interesse social, admitindo a existência das zonas habitacionais declaradas por lei como de interesse social vinculados a planos ou programas habitacionais; do Estatuto da Cidade, que estabelece como diretriz de desenvolvimento da função social da cidade e da propriedade urbana, considerando “regularização fundiária e urbanização de áreas ocupadas por população de baixa mediante o estabelecimento de normas especiais de urbanização, uso e ocupação do solo e edificação, consideradas a situação socioeconômica da população e as normas ambientais” e finalmente da Lei federal nº 11.977/2009, que especifica a Regularização Fundiária e a Regularização fundiária de interesse social, destinada aos assentamentos irregulares ocupados, predominantemente, por população de baixa renda, nos casos: em que a área esteja ocupada, de forma mansa e pacífica, há, pelo menos 5 (cinco) anos; de imóveis situados em ZEIS, ou; áreas de União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios declaradas de interesse social para a implantação de projetos de regularização fundiária de interesse social. Neste sentido, áreas públicas e áreas privadas, podem assim ser consideradas para o exercício do direito da regularização fundiária de interesse social. A Lei federal nº 11.977/2009 - que recebeu alguns ajustes na Lei Federal 12.424/2011 - que também se destaca por trazer ações de proteção ambiental ao instituto da regularização

(86) 83 fundiária, fez isso para permitir a regularização fundiária de interesse em áreas de preservação permanente, tema do subcapítulo a seguir. 2.2.1 Instrumentos aplicáveis à regularização fundiária de interesse social em áreas de proteção permanente A possibilidade legal de regularização integrada e de interesse social de loteamentos irregulares e informais com incidências ambientais caracterizadas pelas ocupações de faixas de áreas de preservação permanente era, até o ano 2009, praticamente inexistente, havendo também uma intensa discussão acerca de sua legitimidade, promovida por urbanistas e ambientalistas. Inobstante o desacordo, o respeito ao direito à moradia das populações vivendo nestas áreas foi inserido na Medida Provisória nº 2.220/2001, neste sentido facultado ao Poder Público assegurar o exercício do direito da Concessão de Uso Especial para Fins de Moradia se o imóvel cuja concessão requerida for área de preservação ambiental e proteção de ecossistemas naturais. Em 2006 foi publicada a Resolução CONAMA nº 369, produzida a partir de um acordo entre ambientalistas e urbanistas. É importante ater-se ao que dispõe a Resolução. A CONAMA nº 369 dispõe sobre a regularização fundiária de interesse social, em seção denominada “Da regularização fundiária sustentável em área urbana”, que estabelece o conceito de ocupação consolidada. Mas a Lei federal nº 11.977/2009 também trouxe disposições para a interação entre a legislação urbanística e ambiental e a solução para os assentamentos consolidados em áreas de proteção permanente. Inicialmente, ao dispor sobre o procedimento de regularização fundiária, a referida lei atribui dimensão da proteção ambiental às medidas de regularização, e vincula ao plano de regularização fundiária as medidas necessárias de promoção e de sustentabilidade urbanística, social e ambiental da área ocupada, incluindo compensações urbanísticas e ambientais previstas em lei. A inovação legal em termos de conciliação entre meio ambiente e moradia urbana é que se o assentamento estiver em área de preservação permanente, a regularização fundiária de interesse social é possível desde que estudo técnico comprove que a regularização implica em melhoria das condições ambientais em relação à situação de ocupação irregular anterior. Esta medida é aplicável somente nos casos de regularização de assentamentos de interesse social de áreas ocupadas até 31 de dezembro de 2007, e não se aplica à Regularização

(87) 84 Fundiária específica, cuja regularização, caso a área interfira em APP, depende de licença ambiental e fica sujeita a compensações ambientais e urbanísticas. Neste sentido, a regularização fundiária sustentável de área urbana, estabelecido pela Resolução CONAMA nº 369, aplicável em ZEIS102, em relação às disposições da Lei federal nº 11.977/2009 trazem diferenças de procedimento: a) marco temporal diverso, eis que a Lei federal admite a regularização fundiária de interesse social em APP ocupadas até 31 de dezembro de 2007, enquanto a Resolução nº 369 autoriza a intervenção ou supressão de vegetação em APP para regularização fundiária sustentável de área urbana de ocupações de baixa renda, predominantemente residenciais consolidadas até 10 de julho de 2001; b) o entendimento de ocupação consolidada. Neste sentido, enquanto a CONAMA nº 369 estabelece que a área possua três itens dispostos em seu artigo 9º, inciso III, que se referem à implantação de infraestrutura, a Lei federal nº 11.977/2009 exige a existência de ao menos dois equipamentos de infraestrutura implantados. Estes equipamentos de infraestrutura, a saber, são malha viária, drenagem de águas pluviais urbanas, esgotamento sanitário, abastecimento de água potável, limpeza urbana e distribuição de energia. A noção de ocupação consolidada também tem destaque na Lei federal nº 11.977/2009, onde a noção de área consolidada é critério para priorização de atendimento, implantação de empreendimentos vinculados ao Programa Minha Casa Minha Vida (artigo 3º, §1º, I), na requalificação de imóveis (artigo 30, II) e conceitual para os efeitos da regularização fundiária de assentamentos urbanos, neste sentido para área urbana consolidada. Quanto à observância de faixa mínima de preservação, a Lei federal nº 11.977/2009 não estabelece faixa mínima de preservação, tratando da ocupação da APP de forma genérica. Por sua vez a CONAMA nº 369 estabelece faixas mínimas nas margens de cursos de água, entorno de lagos, lagoas e reservatórios artificiais, conforme incisos I e III, alínea “a”, do artigo 3º, da Resolução CONAMA nº 303 (que tratam de cursos de água, lagos e lagoas naturais em área urbana para os quais são estabelecidos 30 metros de APP) e inciso I, do artigo 3º, da Resolução CONAMA nº 302 (que estabelece faixa de 30 metros da APP reservatórios artificiais situados em áreas urbanas consolidadas e cem metros para áreas rurais), devendo, a partir da Resolução nº 369, ser respeitadas faixas mínimas de 15 metros 102 Inobstante o inciso I do artigo 9º, que prevê as hipóteses de intervenção em áreas ocupadas por população de baixa renda e em ZEIS, adota-se o § 3º do mesmo artigo, que dispõe que as áreas objeto do Plano de Regularização Fundiária Sustentável devem estar previstas na legislação municipal que disciplina o uso e a ocupação do solo como Zonas Especiais de Interesse Social, tendo regime urbanístico específico para habitação popular, nos termos do disposto na Lei federal nº 10.257/2001.

(88) 85 para cursos de água de até 50 metros de largura e faixas mínimas de 50 metros para os demais. A redação do § 1º deste mesmo artigo 9º da Resolução nº 369 supõe que as restrições impostas poderão ser reduzidas por decisão motivada pelo órgão ambiental competente que ainda poderá estabelecer critérios ante a necessidade de melhorias ambientais locais. Com relação à competência para autorizar a intervenção em APP e instrumentos, a Lei federal nº 11.977/2009 confere ao Município, prioritariamente, ou ao Estado (caso o Município não apresente condições para promoção do licenciamento ambiental), competência para admitir a regularização fundiária de interesse social – não necessariamente em áreas demarcadas como ZEIS – de assentamentos inseridos em Áreas de Preservação situadas em perímetro urbano, ocupadas até 31 de dezembro de 2007, desde que o estudo técnico comprove que esta intervenção implica a melhoria das condições ambientais em relação à situação de ocupação irregular anterior. O Estudo Técnico deverá minimamente conter a caracterização da situação ambiental da área a ser regularizada; a especificação dos sistemas de saneamento básico; a proposição de intervenções para o controle de riscos geotécnicos e de inundações; a recuperação de áreas degradadas e daquelas não passíveis de regularização; a comprovação da melhoria das condições de sustentabilidade urbano-ambiental, considerados o uso adequado dos recursos hídricos e a proteção das unidades de conservação, quando foi o caso; a comprovação da melhoria da habitabilidade dos moradores propiciada pela regularização proposta; e a garantia de acesso público às praias e aos corpos d‟água, quando for o caso. A Resolução nº 369 CONAMA, por sua vez, estabelece o Plano de Regularização Fundiária Sustentável, que minimamente deve conter: o levantamento da sub-bacia em que estiver inserida a APP, identificando passivos e fragilidades ambientais, restrições e potencialidades, unidades de conservação, áreas de proteção de mananciais, sejam águas superficiais ou subterrâneas; caracterização físico-ambiental, social, cultural, econômica e avaliação dos recursos e riscos ambientais, bem como da ocupação, consolidada existente na área; especificação dos sistemas de infraestrutura urbana, saneamento básico, coleta e destinação de resíduos, outros serviços e equipamentos públicos, áreas verdes com espaços livres e vegetados com espécies nativas que favoreçam a infiltração de águas de chuva e contribuam com a recarga de aquíferos; indicação das faixas ou áreas que, em função dos condicionantes físicos ambientais, devam resguardar as características típicas da APP, respeitadas as faixas mínimas definidas na resolução; identificação das áreas consideradas de risco de inundações e de movimentos de massa rochosa, tais como deslizamento, queda e rolamento de blocos, corrida de lama e outras definidas como de risco; medidas necessárias

(89) 86 para a preservação, a conservação e a recuperação da APP não passível de regularização nos termos da resolução; comprovação da melhoria das condições de sustentabilidade urbanoambiental e de habitabilidade dos moradores; garantia de acesso livre e gratuito pela população às praias e aos corpos de água; e realização de audiência pública. Neste ponto verifica-se que, no tocante ao estabelecimento de plano ambiental em regularização fundiária, a Resolução CONAMA nº 369 e a Lei federal nº 11.977/2009 têm o mesmo entendimento, ou seja, de que os aspectos da área e as medidas ambientais devem compor o Plano de Regularização fundiária. Isso pode ser considerado um avanço, porque, até a publicação da CONAMA, a possibilidade de dispor medidas ambientais e urbanísticas num mesmo plano era inédita. Contudo, a Resolução CONAMA nº 369 não acumula experiências de aplicação, neste sentido, é difícil fazer uma comparação entre a resolução e a lei federal. A urbanista Rosana Denaldi fez uma avaliação sobre a aplicação da resolução em 2008, segundo a urbanista: [...] a Resolução não é aplicada porque existe muita resistência à sua aplicação. O Governo do Estado de São Paulo não estava aplicando, ou seja, não estava analisando e aprovando o “Plano de Regularização Fundiária Sustentável”. O setor de Meio Ambiente do Estado de São Paulo autoriza a execução de obras viárias e de saneamento em APPs, mas entende que não deveria aprovar o “Plano de Regularização Fundiária Sustentável”. Conclui-se que a maioria dos Municípios não tem ainda esta atribuição, competência, e que o Governo do Estado não deseja tê-la. O Governo do Estado de São Paulo tem estimulado a municipalização do licenciamento e tem respondido da seguinte forma: “Quem tem de tratar de regularização é o Município. Os Municípios que se apressem e que firmem convênio com o Estado para promover o licenciamento ambiental e aplicar a Resolução CONAMA”.103 Quando então a Lei federal nº 11.977/2009 promove a simplificação do processo de aprovação da regularização fundiária de interesse social ao reunir no mesmo procedimento o licenciamento urbanístico e ambiental, no âmbito municipal, porém estabelecendo que o Município tenha Conselho de Meio Ambiente e Órgão Ambiental capacitado, em consonância à Política Nacional de Meio Ambiente, verifica-se que ela supre uma carência imposta pela CONAMA que advém da indefinição sobre a competência para autorizar a intervenção ou supressão de vegetação em APP. Logo, a análise da urbanista sobre o problema de aplicação da CONAMA nº 369 no Estado de São Paulo faz todo sentido quando se verifica que somente em 2009 foi autorizado 103 O tratamento da regularização fundiária na revisão da lei de parcelamento do solo urbano - aspectos urbanísticos. In: SAULE JÚNIOR, Nelson. (Org.). A perspectiva do direito à cidade e a reforma urbana na revisão da lei do parcelamento do solo. São Paulo: Instituto Pólis, 2008. p. 75.

(90) 87 pelo CONSEMA a descentralização do licenciamento ambiental104, incluídas as intervenções em APP. Neste sentido, e em virtude da publicação da Lei federal nº 11.977/2009, verifica-se que na regularização fundiária de interesse social é a norma geral estabelecida pelo seu artigo 54 da lei que deve ser aplicada. E nem há que se falar sobre conflito de disposições. E mesmo que fosse, como critérios de solução aplicáveis para as questões de antinomia levantadas em virtude da possibilidade de intervenção nas APP com finalidade de promover a regularização fundiária de interesse social, é importante verificar que: enquanto i) critério hierárquico, a Lei federal nº 11.977/2009 está no mesmo grau de hierarquia do Código Florestal e em hierarquia superior às resoluções do CONAMA; ii) aplicado critério cronológico, a Lei federal nº 11.977/2009 é cronologicamente mais recente que a Lei federal nº 6.766/1979 e a derroga no tocante à regularização fundiária de assentamentos em áreas urbanas; e, finalmente, iii) quanto ao critério da especialidade, a Lei federal nº 11.977/2009 trata com especialidade a Regularização fundiária de interesse social de assentamentos em áreas urbanas, e cria regra especial para admitir, com critérios, a regularização fundiária de interesse social em áreas de preservação permanente ocupadas até 31 de dezembro de 2007. Portanto, os instrumentos disponíveis hoje para a regularização fundiária em APPs são os estudos ambientais, que devem compor os Planos de Regularização Fundiária, outros instrumentos podem e devem ser organizados pelos Municípios como garantia da recuperação de áreas verdes, das ações de educação ambiental e de demais ações sanitárias que poderão, no futuro, e de fato, promover a melhoria ambiental das áreas de preservação permanente, em perímetros urbanos. 2.3 O PAPEL NO ZONEAMENTO E DAS ZEIS NAS POLÍTICAS DE REGULARIZAÇÃO FUNDIÁRIA DE INTERESSE SOCIAL É importante destacar que o avanço das ações de regularização fundiária não aconteceria caso não existissem as exitosas experiências das zonas especiais de interesse social, ZEIS ou AEIS, como áreas especiais de interesse social. Antes de conceituar as ZEIS, 104 A deliberação nº 33/2009 do Conselho Estadual do Meio Ambiente – CONSEMA estabelece diretrizes de licenciamento ambiental dispondo sobre o Convênio de Cooperação Técnica entre municípios (que demonstrem a existência e funcionamento regular de Conselho Municipal de Meio Ambiente que disponham de quadros e profissionais qualificados e multidisciplinares e sistema de monitoramento e fiscalização ambiental) e a CETESB para o licenciamento de atividades cujos impactos sejam locais, dentre os quais a intervenção em APP em área urbana, nos casos previstos pela legislação.

(91) 88 contudo, e estabelecer suas condições, é importante considerar que, tal como seu nome já indica, as ZEIS constituem um gênero do zoneamento. O zoneamento é um instrumento urbanístico de planejamento do território de um Município. Sua função hoje é disciplinar normas de uso e ocupação do solo no Município. Segundo Hely Lopes Meirelles, o zoneamento urbano “consiste na repartição da cidade e das áreas urbanizáveis segundo sua precípua destinação de uso e ocupação do solo”. 105 A repartição do Município compete inicialmente em dividir o território em zona urbana, zonas urbanizáveis, zonas de expansão urbana e zonas rurais, para depois tratar as zonas de usos, ou zoneamento urbano e neste sentido estabelecer as zonas residenciais, comerciais, industriais e mistas; delimitar locais de utilização específica como mercados, feiras, estacionamentos e outras ocupações permanentes e provisórias, estabelece índices de ocupação, parcelamento do solo, usos admissíveis e circulação. O zoneamento em geral se caracteriza como um procedimento urbanístico destinado a fixar os usos adequados para as diversas áreas do solo municipal, ou destinado a fixar as diversas áreas para o exercício das funções urbanas. No que tange ao planejamento, o zoneamento auxilia por consistir num conjunto de regras legais que configuram o direito de propriedade e o direito de construir, conformando-os ao princípio da função social. Neste sentido, o zoneamento decorre da faculdade do Poder Público Municipal, segundo artigo 30 da Constituição Federal, intervir na ordem econômica e social da propriedade e consequentemente na cidade, conformando-os à função social, e, portanto, não são indenizáveis os prejuízos individuais que possam advir do zoneamento. Com a Constituição Federal o zoneamento passou a ter função de instrumento de política de desenvolvimento urbano. Com a edição do Estatuto da Cidade, artigo 4º, III, b, o zoneamento é arrolado como instrumento de planejamento urbano e base para a aplicação dos instrumentos de intervenção previstos na lei. Como objeto do Plano Diretor, o zoneamento conforma a função social da propriedade. Analisados preceitos básicos sobre o zoneamento, é possível discorrer sobre as zonas especiais de interesse social – ZEIS, seu papel e efeitos frente à regularização fundiária de interesse social. Isso porque o zoneamento, além de definir interesses econômicos e políticos no estabelecimento de áreas e respectivas condições de uso, também define áreas para o atendimento de necessidades sociais. A criação das ZEIS visa reconhecer como legal esta 105 Direito Municipal Brasileiro. São Paulo: Malheiros, 1993. p. 406.

(92) 89 forma de atendimento às necessidades de moradia disciplinando a ocupação do solo urbano com normas específicas e por vezes excepcionais 106, neste sentido compatibilizar a função social da propriedade com a função social da cidade, dando eficácia, à competência municipal estabelecida nos artigos 30, inciso VIII e parte final do §2º o artigo 182 da Constituição Federal. Nelson Saule Júnior conceitua ZEIS como [...] zona urbana específica, que pode conter áreas públicas ou particulares ocupadas por população de baixa renda, onde há interesse público de promover a urbanização ou a regularização urbanística e jurídica, sendo utilizadas para a habitação de interesse social, para salvaguardar o direito à moradia.107 O conceito formulado por Adilson Abreu Dallari é também importante para o entendimento sobre a eficácia deste instituto, para o autor: As zonas especiais de interesse social são aquelas onde as circunstâncias de fato autorizam ou determinam um tratamento diferenciado, mas simples, menos elitista, dos índices urbanísticos, de maneira a assegurar o direito à moradia, inserido no art. 6º da Constituição Federal pela Emenda Constitucional 26, de 14.2.2000. Não se trata de criar privilégios para os economicamente fracos, nem de lhes conferir menos garantias de salubridade e segurança, mas, sim, de aplicar o direito com razoabilidade, promovendo um contemperamento entre os diversos objetivos e valores constitucionalmente consagrados.108 Portanto, a instituição das ZEIS, definidas pelo Plano Diretor ou definidas por outra lei municipal específica, deve dispor sobre o perímetro da área, critérios para a realização do plano de urbanização, diretrizes de normas para o parcelamento, uso e ocupação do solo, normas específicas para empreendimento e regularização das edificações existentes e os institutos a serem utilizados para a regularização jurídica da área, consequentemente dos lotes regularizados. Como efeitos de aplicação da ZEIS, os índices urbanísticos – parâmetros da regularização geralmente predefinidos em lei municipal, ou não – serão regulamentados a partir do Plano de Regularização elaborado a partir das características locais de ocupação, garantida a participação da comunidade beneficiada na sua elaboração. Estes efeitos garantem também estoque de produção habitacional de interesse social nas cidades. 106 Conforme ALFONSIN, Betânia de Moraes. Direito à moradia: instrumentos e experiências de regularização fundiária nas cidades brasileiras. Rio de Janeiro: Observatório de Políticas Urbanas: IPPUR: Fase, 1997. p. 67. 107 A proteção jurídica da moradia nos assentamentos irregulares. Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris, 2004. p. 363. 108 Instrumentos da política urbana. In: DALLARI, Adilson Abreu; FERRAZ, Sérgio. Estatuto da Cidade: comentários à Lei Federal 10.257/2001. São Paulo: SBDP; Malheiros, 2010. p. 82.

(93) 90 Há também uma segunda categoria de ZEIS voltadas à produção habitacional de interesse social que visam garantir a permanência da população de baixa renda em locais centrais mais privilegiados e bem servidos da cidade. A pesquisa “Os planos Diretores Municipais Pós-Estatuto da Cidade: balanço crítico e perspectivas” informa que uma esmagadora maioria dos planos brasileiros delimita ZEIS, (ou AEIS) em áreas já ocupadas por assentamentos precários de população de baixa renda – favelas, vilas, loteamentos irregulares e informais – visando a regularização fundiária e urbanística. Conclui que o conceito de ZEIS parece ter se disseminado para a reafirmação do direito à moradia regularizada e servida de equipamentos públicos. Porém muitos planos avançaram muito pouco na definição de critérios, normas e prioridades de investimento para as ZEIS, neste sentido, sua eficácia como instrumento indutor do acesso à terra urbanizada parece não estar plenamente definida. Portanto, no tocante à política habitacional, a pesquisa dos planos diretores conclui que a definição de ZEIS, associada a ações de regularização urbanística e fundiária em áreas ocupadas por população de baixa renda, configura-se no instrumento de maior expressão entre o conjunto de dispositivos associados à questão da moradia.109 Com o advento da Lei federal nº 11.977/2009, uma reflexão vem à tona. Entende-se a partir da lei que o Município está legitimado a promover a regularização fundiária de interesse social e admitir índices específicos no Plano de Regularização de Interesse Social sem que a área regularizanda esteja demarcada como ZEIS. Esta prerrogativa dispensa a regularização do crivo do legislativo. É salutar do ponto de vista da celeridade de regularização. Contudo, entende-se que toda área de interesse social passível de regularização fundiária deveria ser demarcada como ZEIS aumentando, desta forma, o estoque de áreas com estas características sociais impedindo que a sua requalificação e valorização mobiliária não seja a causa da retirada de moradores tradicionais, em vista de eventual mudança de uso. 109 CARDOSO, Adauto Lucio; SILVEIRA, Maria Cristina Bley da. Plano Diretor e a política de habitação. In: SANTOS JUNIOR, Orlando Alves; Montandon, Daniel Todtmann. Os Planos Diretores Municipais pósEstatuto da Cidade: balanço crítico e perspectivas. Rio de Janeiro: Letra Capital: Observatório das Cidades: IPPUR/UFRJ, 2001. p. 113.

(94) 91 2.4 CONSIDERAÇÕES SOBRE O CAPÍTULO 2 A falta de um planejamento habitacional contínuo e sustentável não faz da regularização fundiária uma medida compensatória pela não execução de políticas habitacionais, tampouco a regularização fundiária significa a tolerância à moradia autoconstruída, que não é exceção, mas a regra de produção social do espaço urbano no Brasil. Após anos de reivindicações e oportunidades de aprimoramento dos mecanismos da regularização fundiária, a legislação enfim reconhece o direito à regularização dos assentamentos informais e irregulares e permite, mediante aplicação de instrumentos do Direito Ambiental, regularizar habitações de interesse social de áreas de preservação ambiental inseridas em perímetro urbano. Isto é salutar, mas a dimensão da proteção ambiental nestas mesmas áreas urbanizadas, por sua vez, deve ser vista com mais cuidado pelo Poder Público e população em geral porque mais atitudes ambientais e menos atitudes higienistas deverão ser colocadas em prática. Cada vez mais a dimensão ambiental tende a ocupar mais espaços na legislação urbanística, nas políticas públicas e no modo de vida nas cidades, e a inserção sempre que possível do objetivo sustentável nas novas decisões políticas, diretrizes e práticas. Trata-se então de uma questão latente ao Direito Urbanístico integrar interesses com o Direito Ambiental. Ramos do Direito Público, ambos estão na mesma raiz constitucional e têm compromissos frente à realidade das cidades brasileiras, especialmente quanto ao enfrentamento do uso desordenado, degradante e segregado do solo. Portanto, é fundamental que os planos de regularização fundiária de interesse social, quando incidirem sobre área de proteção permanente, promovam em seus estudos ambientais as medidas de mitigação de danos ambientais, e que estas medidas possam estar munidas de informações de qualidade ambiental e indicadores de sustentabilidade. Este amadurecimento será um grande passo em garantia das cidades sustentáveis. No capítulo seguinte serão tratados os aspectos da regularização fundiária de interesse social em área de preservação permanente da Represa Billings. A proteção dos mananciais no Estado de São Paulo rege-se por leis e mecanismos próprios, por isso, antes de efetivamente adentrar as questões da Lei estadual nº 13.579/2009 – Específica de Represa Billings, os seus instrumentos de regularização fundiária, e suas recentes experiências –, considerou-se necessário abordar o histórico do planejamento e da ocupação social das áreas de proteção deste importante manancial de abastecimento do Estado.

(95) 92 3 A PROTEÇÃO AOS MANANCIAIS DO ESTADO DE SÃO PAULO 3.1 A LEGISLAÇÃO DE PROTEÇÃO E RECUPERAÇÃO DOS MANANCIAIS Até a década de 1930, a proteção aos mananciais no Estado de São Paulo dava-se pela preservação total, com a desapropriação de todas as suas áreas contribuintes. Este modelo impedia todo tipo de uso das áreas de preservação permanente e manejo dos recursos naturais, e a ele se deve a proteção dos mananciais Alto Cotia e Cantareira, além das florestas existentes hoje na metrópole, como o Parque do Estado e o Parque da Cantareira. A partir da década de 1940, este modelo de proteção mostra-se impraticável em virtude do comprometimento do solo com usos urbanos e rurais e o crescimento da metrópole que resultaram em valorização da terra, consequentemente altos valores pagos em razão das indenizações. Dada esta mudança de postura, os mananciais Billings e Guarapiranga não tiveram a mesma proteção de seus contribuintes 110. Em 1970, o Plano Metropolitano de Desenvolvimento Integrado – PMDI foi produzido pelo Grupo Executivo da Grande São Paulo – GEGRAN integrado à gestão da Região Metropolitana da Grande São Paulo. O Plano propôs orientar a expansão do aglomerado metropolitano na direção Leste e Norte-Nordeste, regiões onde se encontravam os terrenos mais adequados à ocupação urbana, restringindo o crescimento nas direções Norte, Sul e Sudeste. Desta forma, os recursos hídricos e mananciais seriam preservados. Ademais, o Plano propunha um sistema integrado metropolitano de grandes espaços abertos visando a proteção aos recursos hídricos, criando áreas de recreação ativa e preservando a paisagem. As proposições do PMDI acabaram incorporadas em três normas estaduais, a Lei 898 de 18 de dezembro de 1975; a Lei 1.172, de 17 de novembro de 1976; e o Decreto 9.714 de 19 de abril de 1977. A legislação que concretiza o referido PMDI, delimitaram as áreas passíveis de proteção dos mananciais e estabeleceram parâmetros de uso e ocupação do solo das bacias hidrográficas, cujo papel foi disciplinar o uso do solo de forma a respeitar os limites de cargas poluidoras para que não fossem ultrapassados comprometendo a qualidade da água, e, por 110 Neste sentido, o Projeto de Lei nº 1.876/1999, de reforma do Código Florestal, estabelece em seu artigo 5º a necessária desapropriação, ou aquisição pelo empreendedor das áreas de preservação permanente criadas em seu entorno, observando-se a faixa mínima de 30 (trinta) metros e máxima de 100 (cem) metros em área urbana.

(96) 93 outro lado, para permitir de forma limitada a máxima ocupação das bacias assegurando a potabilização das águas.111 No envio da proposta da Lei estadual nº 898/1997 à Assembleia Legislativa, a mensagem do Governador do Estado alerta que a medida legal, na forma da lei de proteção dos mananciais, deve ser adotada em caráter de urgência ante as condições inequivocamente alarmantes em que se encontram os Municípios integrantes da Região Metropolitana em relação ao meio ambiente e aos mananciais. Sucinta, a lei aprovada disciplina o uso do solo para proteção dos mananciais, cursos e reservatórios de água e demais recursos hídricos da região metropolitana da Grande São Paulo, estabelecendo, como áreas de proteção, no máximo, às de drenagem referentes aos mananciais, delimitadas em lei e, conforme o interesse público, estabelecidas faixas de maior ou menor restrição, as chamadas faixas de 1ª e 2ª categoria. Nas faixas de 1ª categoria – mais próximas ao reservatório – foram permitidos usos exclusivos à proteção dos corpos d‟água e a prática de esporte desde que sem a exigência de construções e edificações permanentes. Para as faixas de 2ª categoria foram permitidos todos os usos normais do solo, como: uso residencial; industrial (de acordo com o zoneamento industrial); comercial (excetuado o atacadista); os serviços (excetuados os equipamentos) de saúde pública, usos institucionais; de lazer; hortifrutícola; florestamento e extração vegetal. As faixas da 2ª categoria se classificam em três classes de áreas, que se distinguem pelas densidades máximas permitidas refletindo-se no tamanho dos lotes e nas percentagens das áreas construídas: a Classe A, caracterizada pela área urbana; a Classe B, caracterizada pela expansão urbana; e, finalmente, a Classe C, caracterizada pela área rural, onde se levou em consideração: i) o risco da poluição tanto maior quando mais próximo dos mananciais se desenvolvem as atividades; ii) a existência de núcleos urbanos implantados. As tabelas e quadros inseridos na lei indicaram os limites máximos e permitidos para construção e tamanho do lote. 111 A visão ambiental quando da aprovação desta legislação de proteção dos mananciais é aquela inspirada em Estocolmo de 1972. A posição do Brasil, alinhada com os demais países subdesenvolvidos liderados pela Índia, teve repercussão negativa para a imagem do País que, dependendo de financiamentos internacionais, em particular do Banco Mundial, cria no ano seguinte a Secretaria Especial de Meio Ambiente, vinculada à Presidência da República, como primeira medida conciliadora com os órgãos ambientais das Nações Unidas. Nesse sentido, o II PND – Plano Nacional de Desenvolvimento, elaborado mais tarde em 1975, considerou prioritário o controle da poluição industrial, o saneamento básico e o ordenamento territorial e considerou a Região Metropolitana de São Paulo uma das áreas críticas de poluição do País, tendo sido criado o sistema de licenciamento de atividades poluidoras.

(97) 94 A Implantação de arruamentos, edificações, obras e loteamentos, segundo a lei, ficaram condicionados a aprovação prévia da Secretaria de Negócios Metropolitanos e manifestação favorável da Secretaria de Obras e Meio Ambiente, mediante parecer da Companhia Estadual de Tecnologia de Saneamento Básico e Defesa do Meio Ambiente – CETESB, sob pena de cassação do licenciamento, em havendo; a cessação compulsória da atividade ou embargo, e a demolição das obras, realizadas a juízo da Secretaria de Negócios Metropolitanos, sem prejuízo de indenização sobre os danos causados pelos autores das obras e atividades. As exigências relativas ao licenciamento de atividades nas áreas de proteção dos corpos de água, segundo a lei, seriam i) a destinação e uso da área, perfeitamente caracterizados e expressos nos projetos e documentos submetidos à aprovação; ii) apresentação, nos projetos, de solução adequada para a coleta, tratamento e destino final dos resíduos sólidos, líquidos e gasosos, produzidos pelas atividades planejadas; iii) apresentação, nos projetos, de solução adequada, relativamente aos problemas de erosão e de escoamento de água, inclusive as pluviais. As urbanizações e edificações existentes, segundo a legislação, deveriam se adaptar e, em caso de impossibilidade desta adaptação, poderia ocorrer a supressão da obra mediante indenização ou desapropriação. Finalmente, as restrições relativas ao uso do solo nas áreas de proteção aos mananciais, deliberadas pela Secretaria de Obras e CETESB, quando ambientais, e pela Secretaria de Negócios Metropolitanos, se desobedecidas, estariam sujeitas às sanções aplicadas por estes órgãos e o produto de arrecadação revertido ao Fundo Metropolitano de Financiamento e Investimento. Em caso de recurso, este seria encaminhado ao Secretário de Negócios Metropolitanos para análise do mérito. A Lei estadual nº 1.172/1976 detalha as áreas de proteção dos cursos d‟água e reservatórios delimitados na Lei estadual nº 898/1975, visando, fundamentalmente, assegurar a potabilização das águas e estimular o desenvolvimento dos demais usos da água e de solos adjacentes, desde que compatíveis com a potabilização. O zoneamento das Bacias Hidrográficas determinando maiores e menores densidades foram previstos assim como medidas de bonificação para empreendimentos que preservassem maior cobertura vegetal e outras para assegurar a permeabilidade da maior parte adjacente às bacias. No tocante ao lote mínimo, segundo a 2a categoria e dentro da Classe A, ou seja, aquela caracterizada pela ocupação de área urbana, esta quota ideal de terreno não poderia ser inferior a 500 m2, a máxima densidade bruta, equivalente a 50 ocupantes por hectare e índices urbanísticos respeitados e a área de permeabilização não inferior a 20% da área total do lote.

(98) 95 Basicamente, a legislação permitiu a prática de diversas atividades urbanas, mas com restrições, neste sentido, os usos residenciais e industriais deveriam ser submetidos ao crivo da CETESB e demais usos, comercial, institucional e de serviços. No tocante ao uso industrial, vale citar que o zoneamento industrial dispôs maiores restrições à implantação de indústrias nas áreas de proteção, para limitar a área construída e restringir a operação de indústrias voltadas à montagem de produtos. Para dar efetivo cumprimento às Leis estaduais nºs 898 e 1.172 foi editado o Decreto estadual nº 9.714/1977 definindo atribuições dos órgãos estaduais, gestores da política de proteção como: a Secretaria de Negócios Metropolitanos, Secretaria de Obras e Meio Ambiente, Empresa Metropolitana de Planejamento da Grande São Paulo (EMPLASA), CETESB, Secretaria de Agricultura e a Secretaria da Habitação e Desenvolvimento Urbano e Secretaria do Meio Ambiente, e estabelecer critérios para permitir a regularização de loteamentos com adaptações à lei. Portanto, as leis se complementam apenas no equacionamento dos problemas de saneamento básico e do meio ambiente. Mas, tratando de estabelecer um controle concreto sobre a expansão urbana, revelaram ser pouco eficientes. Neste sentido, imaginou-se que a aprovação da legislação seria suficiente para conter a expansão e o desmatamento para usos diversos. Mas a dinâmica de proteção disposta na lei não ocorreu e, se as questões de saneamento e meio ambiente foram deslocadas para os setores ligados ao saneamento básico, o uso e ocupação do solo, o equacionamento das questões habitacionais nas áreas de proteção delimitadas, foi simplesmente negligenciado. Neste sentido, se o adensamento habitacional já se verificava em 1975, este somente se intensificou nos anos seguintes com a crescente demanda habitacional na região sul, onde proliferaram os loteamentos informais, as favelas e as ocupações de terra, ou seja, totalmente diverso daquilo que estava proposto no PMDI. Os urbanistas Mário Wilson Pedreira Reali112 e Ana Lúcia Ancona113 comentaram em seus estudos sobre a proteção dos mananciais que a nova legislação, durante sua discussão e até sua aprovação, não recebeu críticas dos setores organizados da sociedade, tendo sido apresentada como instrumento essencial para a preservação das condições de abastecimento de água para a população metropolitana. Segundo os autores, apesar dos parâmetros 112 A Represa Billings, sua inserção na Região Metropolitana de São Paulo e os conflitos na sua utilização. 2002. Dissertação (Mestrado em Estruturas Ambientais e Urbanas) ‒ Faculdade de Arquitetura e Urbanismo, Universidade de São Paulo, São Paulo, 2002. 113 Direito Ambiental, direito de quem? Políticas públicas do meio ambiente na metrópole paulista. 2002. Tese (Doutorado em Arquitetura e Urbanismo) ‒ Faculdade de Arquitetura e Urbanismo, Universidade de São Paulo, São Paulo, 2002.

(99) 96 extremamente rígidos apresentados nas limitações do uso do solo, o conjunto de leis foi legitimado na medida em que a população padecia dos problemas de falta de água e os argumentos técnicos apoiados pela emergente causa ambiental foram suficientes para convencer a população. Contudo, como pontua a urbanista Maria José de Azevedo Marcondes 114, o problema da legislação foi transferir os encargos da proteção aos mananciais aos proprietários e usuários da Bacia. Para a autora, o grau de conflito entre os interessados na preservação e os proprietários e usuários da área protegida foi determinado pela intensidade da desvalorização imobiliária, decorrência da intensidade das restrições impostas ao uso e à ocupação do solo. Portanto, se as Leis estaduais nºs 898/1975 e 1.172/1976 foram aprovadas para promover a proteção dos mananciais, restringindo novas ocupações em seu entorno, é fato inconteste que a gestão dessa legislação não evitou e tampouco reverteu o adensamento e o intenso crescimento populacional e urbano nas áreas protegidas. Neste particular, a legislação estadual não cumpriu seu objetivo. A crítica à aplicação dos dispositivos da legislação foi acompanhada de um intenso debate que culminou na sua revisão, apresentada na forma de uma nova lei aprovada em 1997 que não revoga, mas se diferencia da legislação de 1975 e 1976 pela gestão descentralizada, com a abertura da participação pela sociedade civil. Logo, a Lei estadual nº 9.866/1997, cuidando de áreas de proteção e recuperação dos mananciais, e na linha da Política Estadual de Recursos Hídricos115, assume o princípio de intervenção por bacia hidrográfica, e cria três tipos de áreas de intervenção denominadas Áreas de Restrição à Ocupação, Áreas de Ocupação Dirigida e Áreas de Recuperação Ambiental, remetendo às leis específicas das Bacias Hidrográficas a delimitação destas recém-criadas áreas de intervenção, que foram definidas a partir da situação das áreas ocupadas ou em vias de ocupação, para aplicação das normas de proteção, recuperação e preservação dos mananciais. O objetivo da Lei estadual nº 9.866/1997 foi promover a recuperação das áreas de mananciais visando a melhoria ambiental para abastecimento público. Outro instrumento importante disposto na lei é a obrigatoriedade de elaboração de Planos de Bacia, o chamando Plano de Desenvolvimento e Proteção Ambiental – PDPA para cada bacia ou sub-bacia 114 Cidade e natureza: proteção dos mananciais e exclusão social. São Paulo: Studio Nobel, 1999. p. 100. A Lei estadual nº 7.663 de 1991 dispõe sobre a Política Estadual de Recursos Hídricos e o Sistema Integrado de Gerenciamento de Recursos Hídricos e determina segundo seu artigo 3º, III, que será adotada a bacia hidrográfica como unidade físico-territorial de planejamento e gerenciamento. No âmbito do Sistema Integrado de Gerenciamento, o Conselho Estadual de Recurso Hídricos e os Comitês de Bacias Hidrográficas das unidades estabelecidas pelo Plano Estadual de Recursos Hídricos agregam a participação paritária do Poder Público. 115

(100) 97 dotada de Comitê. Além do PDPA, a criação de leis específicas contendo a delimitação das áreas de intervenção, diretrizes de uso e ocupação do solo. A partir da nova Lei estadual nº 9.866/1997, a gestão das áreas de proteção dos mananciais assume novas formas de controle, tendo a bacia hidrográfica como referência para o planejamento, gestão e controle social. Segundo a urbanista Maria José de Azevedo Marcondes116, essa legislação criou um sistema de gestão nos moldes da experiência francesa, incluindo a constituição de um Conselho de Recursos Hídricos, cuja função consiste em assegurar a participação paritária de Estado e poder local com os representantes da sociedade civil, por meio de organizações não governamentais, estando o sistema composto de uma Unidade de Gerenciamento de Recursos Hídricos, Comitês de Bacias e outras instâncias que objetivam dar suporte técnico ao processo decisório. Foi ainda instituído um fundo de financiamento para as ações, o FEHIDRO – Fundo Estadual de Recursos Hídricos. Segundo a urbanista, a opção deste modelo suscitou várias discussões, como, por exemplo, a transposição para a nossa realidade de um modelo participativo europeu baseado em outro contexto social, onde o grau de organização dos diferentes atores sociais e das formas de produção e apropriação dos espaços se apresentava totalmente distinto. Por outro lado, Mário Wilson Pedreira Reali vê nesta legislação uma conquista, em vista da necessária discussão iniciada por diversos atores políticos em torno do desenvolvimento sustentável e da perda de hegemonia do bloco industrial-elétrico.117 Merece consideração o objetivo da Lei estadual nº 9.866/1997 de promover a descentralização do planejamento das bacias hidrográficas, com a criação das leis específicas das APRMs e suas áreas de intervenção, e a incorporação de suas diretrizes na legislação municipal. A Lei estadual nº 9.866/1997 também vai tratar do Programa Emergencial. Até a publicação das Leis Específicas para cada Bacia Hidrográfica, foram autorizadas obras emergenciais nas hipóteses em que as condições ambientais e sanitárias de assentamentos presentes nas bacias apresentassem riscos de vida e à saúde pública ou comprometessem a utilização dos mananciais para os fins de abastecimento. A possibilidade abriu caminho aos Municípios elaborarem e implementarem seus planos emergenciais de recuperação nas áreas de proteção e recuperação dos mananciais inseridos em seus territórios. 116 Cidade e natureza: proteção dos mananciais e exclusão social. São Paulo: Studio Nobel, 1999. p. 65. A Represa Billings, sua inserção na Região Metropolitana de São Paulo e os conflitos na sua utilização. 2002. Dissertação (Mestrado em Estruturas Ambientais e Urbanas) ‒ Faculdade de Arquitetura e Urbanismo, Universidade de São Paulo, São Paulo, 2002. 117

(101) 98 As obras emergenciais implementadas nos assentamentos precários existentes nas bacias foram aquelas consideradas necessárias ao abastecimento de água, esgotamento sanitário, drenagem de águas pluviais, contenção de erosão, estabilização de taludes, fornecimento de energia elétrica, controle da poluição das águas e revegetação. A execução das obras emergenciais foi condicionada à aprovação de Plano Emergencial de Recuperação dos Mananciais da RMGSP pelo CONSEMA e CRH e sua elaboração regulamentada pelo Decreto estadual nº 43.022 de 1998. Observadas todas as áreas carentes indicadas pelo Município de São Bernardo do Campo, bem como as intervenções necessárias mapeadas, verifica-se que quase todos os 63 assentamentos arrolados em 1997 pelo Município estavam em condições muito precárias, inequivocamente inadequados do ponto de vista social, pois careciam de esgotamento sanitário, drenagem de águas pluviais, contenção de erosão, fornecimento de energia elétrica, prevenção e controle da poluição das águas e revegetação. A regularização fundiária dos assentamentos inseridos nas áreas protegidas, contudo, não foi prevista no plano emergencial. Mantida, no dizer de Ermínia Maricato, citada por Ana Lúcia Ancona, a “irregularidade consentida”, aquela “que não admite a incorporação ao orçamento público da imensa massa moradora da cidade ilegal, demandatária de serviços públicos. Seu desconhecimento se impõe com exceção de ações pontuais definidas em barganhas políticas ou períodos pré-eleitoriais”.118 Na contramão de toda a discussão sobre a moradia em áreas de proteção e recuperação dos mananciais, foi publicada Lei estadual nº 11.216/2002, que acrescentou ao artigo 37-A da Lei estadual nº 1.172/1976 medidas de compensação, de recuperação ou de contribuição ambiental aplicáveis a empreendimentos já implantados. Esta lei foi chamada por vários militantes de lutas pela regularização dos assentamentos em mananciais de “Proposta Surpresa” da Secretaria de Estado do Meio Ambiente porque foi aprovada em meio às discussões das Leis Específicas das represas Guarapiranga e Billings e sem que fosse dada ampla participação à discussão deste projeto, e foi dirigida aos moradores dos assentamentos como uma solução à regularização fundiária desde que eles adquirissem terras de baixo custo, localizadas nas áreas mais preservadas da bacia, quando na verdade a lei foi uma resposta à demanda de empresários estabelecidos nas áreas de proteção. 118 MARICATO apud ANCONA, Ana Lúcia. Direito Ambiental, direito de quem? Políticas públicas do meio ambiente na metrópole paulista. 2002. Tese (Doutorado em Arquitetura e Urbanismo) ‒ Faculdade de Arquitetura e Urbanismo, Universidade São Paulo, São Paulo, 2002. p. 322.

(102) 99 Duramente criticada por estimular a especulação imobiliária nas áreas de proteção, e de difícil compreensão, esta lei buscou alternativa para a solução do problema de adensamento nas bacias. As medidas de compensação, de recuperação ou contribuição seriam fixadas pelo órgão licenciador em razão de execução de empreendimentos, obras ou atividades localizadas, ou não, nas áreas de proteção ambiental. No relato cronológico da legislação de proteção dos mananciais vale a pena citar as resoluções CONAMA que dispõem sobre a matéria e complementam disposições do Código Florestal que disciplina as áreas de preservação permanente, e para o qual havia dúvida sobre a faixa de preservação relativa à alínea “b” do artigo 2º do referido diploma. A primeira resolução CONAMA, a disciplinar APP de reservatórios naturais ou artificiais, foi a Resolução 04/85 estabelecendo faixa de preservação permanente ao redor de lagoas, lagos ou reservatórios d’água naturais ou artificiais, desde o seu nível mais alto medindo horizontalmente, em faixa marginal, cuja largura mínima será de 100 (cem) metros para as represas hidrelétricas. Em março de 2002, a Resolução 04/85 foi substituída pelas Resoluções CONAMA 302 e 303. A CONAMA 302 vem estabelecer: Reservatório artificial: acumulação não natural de água destinada a quaisquer de seus múltiplos usos; Área de Preservação Permanente: a área marginal ao redor do reservatório artificial e suas ilhas, com a função ambiental de preservar os recursos hídricos, a paisagem, a estabilidade geológica, a biodiversidade, o fluxo gênico de fauna e flora, proteger o solo e assegurar o bem estar das populações humanas. Dispondo como faixa de preservação permanente, a metragem já estabelecida pela CONAMA 04/85, ou seja, 100 metros. A partir do histórico de aplicação da legislação de proteção dos mananciais, conclui-se que a legislação publicada nos anos 1970 não foi suficiente para conter a expansão nos mananciais, e as leis subsequentes buscaram, com pouco êxito, atenuar problemas que se tornaram crônicos para a Billings: a inobservância das APPs, os anos de desmatamento, despejo e reversão do esgoto sem tratamento, impermeabilização do solo e ocupação desordenada, que, contrariamente ao disposto de toda a legislação em vigor, colocaram os mananciais num processo acelerado de degradação. Em especial a Represa Billings, que recebeu sua lei específica em amplo cenário de irregularidade, carência de serviços e de políticas de saneamento incapazes de garantir o direito à moradia e à cidade de seus moradores, consequentemente incapaz de reverter estes processos e ainda promover a redução de danos ambientais, quiçá incapaz de promover o abastecimento de água, sua mais recente vocação.

(103) 100 3.1.1 As leis específicas das APRMs A legislação específica decorre de mandamento da Lei estadual nº 9.866/1997. As leis específicas visam prioritariamente estabelecer diretrizes e normas para a proteção e recuperação da qualidade ambiental das bacias hidrográficas dos mananciais de interesse regional para o abastecimento das populações atuais e futuras do Estado de São Paulo, assegurados outros múltiplos, desde que compatíveis. Os objetivos da legislação específica estão norteados pelas diretrizes da Lei estadual nº 9.866/1997, e caracterizam-se: no planejamento e a gestão da sub-bacia, cujo instrumento será o Plano de Desenvolvimento e Proteção Ambiental – PDPA; nas áreas de intervenção, diretrizes, parâmetros de planejamento e gestão; normas para implantação de infraestrutura de saneamento ambiental; nas diretrizes de parcelamento, uso e ocupação do solo; no Sistema Gerencial de Informações – SGI; no modelo de correlação do uso do solo e qualidade da água (MQUAL); no licenciamento, regularização, compensação e fiscalização das atividades, caracterizados por empreendimentos, parcelamento, uso e ocupação do solo; as imposições de penalidades decorrentes de infrações às leis; e a articulação das normas aos Planos Diretores dos Municípios envolvidos. Como exposto, e conforme artigos 12 e seguintes da Lei estadual nº 9.866/1997, foi estabelecida para as APRMs a aplicação de dispositivos normativos de proteção, recuperação e preservação dos mananciais e para a implementação de políticas públicas, criando as seguintes áreas de intervenção: ARO – Área de Restrição à Ocupação; AOD – Área de Ocupação Dirigida e ARA – Área de Recuperação Ambiental aplicáveis às leis específicas. As ARO são as áreas de preservação permanente, de interesse para a proteção dos mananciais e para preservação, conservação e recuperação dos recursos naturais. As AOD são áreas de interesse para consolidação ou implantação de usos rurais e urbanos, desde que atendidos os requisitos que garantam a manutenção das condições ambientais necessárias à produção de água em quantidade e qualidade para o abastecimento das populações atuais e futuras, e, finalmente, as ARA são áreas de recuperação ambiental cujos usos estejam comprometendo a fluidez, potabilidade, quantidade e qualidade dos mananciais de abastecimento público e que necessitem de intervenção de caráter corretivo. Uma particularidade da ARA é que esta área, após comprovada sua recuperação, é reenquadrada em ARO ou AOD. A comprovação da recuperação é dada pelo Relatório da Situação da Qualidade da APRM e o reenquadramento realizado no PDPA da sub-bacia.

(104) 101 Devem as leis específicas organizar instrumentos para regularização fundiária sustentável articulados à legislação municipal. É uma forma saudável de equacionar os problemas do manancial, porque impõem mecanismos de regulação do parcelamento do solo e ao mesmo tempo condições para a recuperação de áreas degradadas visando a preservação e a proteção dos mananciais. Outro objetivo importante das leis específicas é permitir a repartição de recursos decorrentes da cobrança pelo uso da água entre as bacias para sua conservação, proteção e recuperação. A cobrança pelo uso da água está disposta na Lei estadual nº 12.183/2005, e a URGHI – Alto Tietê, onde se inserem as sub-bacias da Billings e Guarapiranga, encontra-se em processo de implantação do sistema de cobrança.119 Ainda sobre o papel das leis específicas, vale trazer o entendimento das urbanistas Paula Freire Santoro e Marussia Whately: Dentre as diretrizes e normas ambientais e urbanísticas de interesse regional, a Lei Específica deve tratar das condições para a implantação operação e manutenção dos sistemas de coleta, transporte, tratamento e disposição e efluentes líquidos (esgoto) e resíduos sólidos. Isso é muito importante porque a Lei Estadual 1.172/76 proibia o lançamento de esgotos nas áreas de proteção de mananciais obrigando a sua exportação, fato que não ocorreu até hoje e que contribui para a irregularidade e precariedade das ocupações urbanas. Cabe ressaltar que essas características são comuns à toda a periferia paulistana, e não apenas às áreas de mananciais. A Lei específica deve apontar ainda os instrumentos para garantir a proteção das áreas preservadas e/ou ambientalmente frágeis, como as de preservação permanente (APP), assim como formas de recuperar áreas degradadas visando a produção de água para o abastecimento público.120 A Sub-bacia Guarapiranga ou APRM-G foi pioneira. Recebeu sua lei específica em 2006, Lei estadual nº 12.233/2006 e Decreto nº 51.686/2007, estabelecendo três áreas de intervenção: Área de Restrição à Ocupação (ARO), Área de Restrição Ambiental (ARA) e Área de Ocupação Dirigida (AOD). Nota-se, com as definições das áreas de intervenção estabelecidas, já pela Lei estadual nº 9.866/1997, que as classificações dadas pela legislação de proteção dos mananciais (Leis estaduais nºs 898/1975 e 1.172/1976), como áreas de primeira e segunda categoria deixam de ser utilizadas para planejamento das intervenções. Entretanto, uma crítica à lei específica da APMR-G em 2008 é a dificuldade de sua implementação, seja em virtude da baixa adesão dos Municípios em compatibilizar a 119 Segundo informação obtida em: COBRANÇA pelo uso dos recursos hídricos. Secretaria do Meio Ambiente. Disponível em: . Acesso em: 12 fev. 2012. 120 Minuta de lei específica para a Billings: uma lei de expansão urbana ou de proteção ambiental? In: WHATELY, Marussia; SANTORO, Paula Freire; FERRARA, Luciana Nicolau. Mananciais: diagnósticos e políticas habitacionais. São Paulo: Instituto Socioambiental, 2008. p. 163.

(105) 102 legislação municipal à lei específica 121 , seja pelo atraso na elaboração do Plano de Desenvolvimento e Proteção Ambiental (PDPA). A Sub-bacia Billings APRM-B recebeu a lei específica em 2009 122, Lei estadual nº 13.579/2009 e Decreto nº 55.342/2010. Além das áreas de intervenção tal como previstas na APRM-G, ARO, ARA e AOD, a lei específica da Billings incluiu a Área de Estruturação Ambiental do Rodoanel (AER) face à incidência deste viário na APRM-B. As especificidades da lei específica da APRM-B serão tratadas adiante quando forem tratados os aspectos da Represa Billings e os conflitos de sua utilização. O papel da legislação específica é garantir diretrizes a partir de um macrozoneamento composto por três áreas de intervenção. A compatibilização dos planos diretores e da legislação ambiental municipal às leis específicas é fundamental para aplicação dos instrumentos de regularização fundiária pelo Município. Alguns exemplos podem ser extraídos dos Planos Diretores vigentes. Municípios como São Bernardo 123 e Santo André 124 , por exemplo, já revisaram seus Planos Diretores adequando-os à lei específica da APRM-Billings. O Município de São Paulo, embora não tenha revisado seu Plano Diretor em consonância às leis específicas, produziu seu Plano 121 Como exceção, o Município de São Paulo, ao aprovar seu Plano Diretor (Lei municipal nº 13.430 de 2002) vai dispor como zoneamento compatível às áreas de proteção e recuperação dos mananciais as ZEIS 4 - glebas ou terrenos não edificados e adequados à urbanização, localizados em áreas de proteção aos mananciais, ou de proteção ambiental, localizados na Macroárea de Conservação e Recuperação, definidos no artigo 153 desta lei, destinados a projetos de Habitação de Interesse Social promovidos pelo Poder Público, com controle ambiental, para o atendimento habitacional de famílias removidas de áreas de risco e de preservação permanente, ou ao desadensamento de assentamentos populares definidos como ZEIS 1 por meio desta lei, ou dos planos regionais ou de lei, e situados na mesma sub-bacia hidrográfica objeto de Lei de Proteção e Recuperação dos Mananciais. Na lei de uso e ocupação do solo (Lei nº 13.885 de 2002) dispõe às ZEIS 4, o parcelamento, uso e ocupação do solo, bem como os planos de urbanização, que deverão observar a legislação estadual pertinente e, quando houver, as Leis Específicas das Áreas de Proteção e Recuperação dos Mananciais, aplicando-se no que couber as disposições estabelecidas nesta lei para as ZEIS 2 e vedadas a ultrapassagem do gabarito de 9 (nove) metros e do coeficiente de aproveitamento básico para qualquer edificação. 122 Outras leis específicas estão tramitando junto à Assembleia Legislativa do Estado de São Paulo, Projeto de Lei nº 272/2010, que dispõe sobre os limites da Área de Proteção e Recuperação dos Mananciais do Alto Juquery APRM-AJ, e dá providências correlatas. Conforme Assembleia Legislativa do Estado de São Paulo. Disponível em: . Acesso em: 25 fev. 2012. 123 O Município de São Bernardo do Campo revisou seu Plano Diretor. A Lei municipal nº 6.184 de 2011, compatibiliza as disposições da Lei Específica da Billings, este ponto será melhor detalhado no estudo de caso inserido nos sub-capítulos seguintes. 124 O Plano Diretor de Santo André, Lei municipal nº 9.394 de 2012 dispõe: Art. 35. O art. 32 da Lei nº 8.696, de 17 de dezembro de 2004, passa a vigorar com a seguinte redação: “Art. 32. A Macrozona de Proteção Ambiental tem como objetivos: I - garantir a produção de água e a proteção dos recursos naturais; II - recuperar as áreas ambientalmente degradadas; III - promover a regularização urbanística e fundiária dos assentamentos existentes; IV - viabilizar o desenvolvimento econômico sustentável; V - promover infraestrutura ecológica e de alta durabilidade nos bairros e ocupações regulares, transformando-os em bairros ecológicos”.

(106) 103 Municipal de Habitação de Interesse Social nas quais as unidades de planejamento das ações habitacionais coincidem com as sub-bacias hidrográficas do Município.125 3.2 COMPETÊNCIAS PARA PROTEÇÃO DOS MANANCIAIS Um acórdão do Supremo Tribunal Federal dispondo sobre as Leis de Proteção dos Mananciais foi publicado em agosto de 1979. 126 Uma representação do Procurador da República arguiu a inconstitucionalidade do parágrafo único, do artigo 5º e item IV, do artigo 11, da Lei estadual nº 898/1975 e item I, do artigo 2º, artigo 8º e seus parágrafos e itens I, III e V, do artigo 9º, da Lei estadual nº 1.172/1976, entendendo que os artigos invadem a competência privativa da União, segundo o artigo 8º, inciso XV, letra b, e inciso XVII, letra I, da Constituição de 1967, eis que tais artigos disciplinavam o uso e qualidade da água. Resumidamente, insurgiu-se a União uma vez que o Estado, ao colocar em virtude da legislação, em posição secundária a geração de energia destinando prioritariamente às águas dos mananciais, cursos e reservatórios de água ao abastecimento público, feriu claramente o disposto constitucional, bem como preceito do parágrafo 1º, do artigo 29, do Código de Águas, e o Decreto federal nº 24.643/1934. O voto do relator, Ministro Cordeiro Guerra, assevera: Assim sendo, forçoso será admitir que as normas da legislação paulista, objeto da presente representação, ao disciplinarem a utilização aos mananciais, cursos, reservatórios e demais recursos hídricos existentes no Estado, invadiram o campo de competência legislativa da União, violando, consequentemente, a Constituição, bem como o estabelecerem prioridades diversas das finalidades reconhecidas pela Constituição Federal, com elas conflitam, e não podem subsistir. A citação do acórdão é válida para o entendimento sobre a competência estadual relativa à matéria, conforme exposto. A competência legislativa sobre as águas é privativa da União. A Constituição Federal de 1988 reserva à União competência para instituir o Sistema Nacional de gerenciamento de Recursos Hídricos e definir critérios de outorga de Direitos de seu uso, bem como instituir diretrizes para o Saneamento Básico, e promover a defesa permanente contra calamidades públicas, como as secas e inundações, artigo 21, incisos VIII, 125 O Plano Municipal de Habitação de Interesse Social Município de São Paulo - PMH 2009-2024, versão para debate, disponível em , acessado em 01 de fevereiro de 2012, estabelece em linhas gerais, p. 07, que sua metodologia: “Propõe ações que visam equacionar as questões habitacionais em São Paulo entre 2009 e 2004. As propostas apresentam as sub-bacias hidrográficas da cidade como unidade de planejamento para articular os programas habitacionais com as ações públicas de outros setores. Essa articulação se dá em perímetros de ação integrada.” 126 A Representação 1.007 perante o Supremo Tribunal Federal, com acórdão publicado em 20 de agosto de 1979, cujo representante foi o Procurador-Geral da República e a Representada Assembleia Legislativa do Estado.

(107) 104 XIX e XX. É reservada à União a competência privativa para legislar sobre águas e energia, artigo 22, IV, assegurando aos Estados e Municípios a participação nos resultados da exploração, artigo 20, § 1º. José Afonso da Silva 127 expõe que as Constituições do Estado não se omitiram na consideração da matéria envolvendo competência legislativa da União. Segundo o autor, fundados na competência comum dos Estados para proteger o meio ambiente e combater a poluição em qualquer de suas formas, artigo 23, VI, e na competência para legislar concorrentemente sobre a proteção do meio ambiente e controle da poluição, artigo 24, VI, também quanto à responsabilidade por dano ao meio ambiente, artigo 24, VIII, os constituintes estaduais inseriram nas suas respectivas constituições capítulos desenvolvidos sobre a matéria. É o caso da Constituição do Estado de São Paulo, que preceitua que o Estado instituirá, por lei, o Sistema Integrado de Gerenciamento de Recursos Hídricos 128 , congregando órgãos estaduais e municipais e a sociedade civil propondo assegurar meios financeiros e institucionais para a utilização das águas superficiais e subterrâneas e sua prioridade para ao abastecimento às populações protegendo e conservando as águas e prevenindo efeitos adversos, como exposto. Neste sentido, o autor conclui que a normatividade dos Estados sobre as águas depende, porém, do que dispuser a lei federal, a quem cabe definir os padrões de qualidade e critérios de classificação das águas dos rios, lagos, lagoas etc., não podendo os Estados estabelecer condições diferentes para cada classe de água, nem inovar no que concerne ao sistema de classificação, nem sobre critérios de uso. A água é um recurso ambiental e bem jurídico fundamental para a integridade do meio ambiente ecologicamente equilibrado. Legislar, portanto, sobre a proteção do meio ambiente, incluindo a proteção dos recursos hídricos, compete concorrentemente à União, aos Estados e ao Distrito Federal, cabendo aos Municípios suplementar a legislação, conforme disposto nos artigos 24, IV e 30, II, da Constituição Federal. Mas à União recai a competência para legislar normas gerais acerca dos recursos hídricos. No tocante à competência material, segundo o 127 Direito Ambiental Constitucional. São Paulo, Malheiros, 2011. p. 129. Dispõe a Constituição do Estado, no artigo 205 – “O Estado instituirá, por lei, sistema integrado de gerenciamento dos recursos hídricos, congregando órgãos estaduais e municipais e a sociedade civil, e assegurará meios financeiros e institucionais para: I - a utilização racional das águas superficiais e subterrâneas e sua prioridade para abastecimento às populações; II - o aproveitamento múltiplo dos recursos hídricos e o rateio dos custos das respectivas obras, na forma da lei; III - a proteção das águas contra ações que possam comprometer o seu uso atual e futuro; IV - a defesa contra eventos críticos, que ofereçam riscos à saúde e segurança públicas e prejuízos econômicos ou sociais; V - a celebração de convênios com os Municípios, para a gestão, por estes, das águas de interesse exclusivamente local; VI - a gestão descentralizada, participativa e integrada em relação aos demais recursos naturais e às peculiaridades da respectiva bacia hidrográfica; VII - o desenvolvimento do transporte hidroviário e seu aproveitamento econômico”. 128

(108) 105 autor, o raciocínio deve ser o mesmo, neste sentido “tutela-se o bem ambiental na medida em que se tutelam os recursos ambientais”. Não parece haver, portanto, divergência entre autores sobre a competência em matéria da proteção dos mananciais, havendo clareza sobre a atribuição exclusiva da União no tocante ao uso do recurso hídrico e aos Estados e Município no tocante ao controle da poluição. Contudo, e na proteção em âmbito local, há que se considerar que cabe aos Municípios promover, no que couber, adequado ordenamento territorial, mediante planejamento e controle de uso do parcelamento e da ocupação do solo urbano (artigo 30, inciso VIII). A Lei estadual nº 9.866/1997, por seu turno, estabelece que nas APRMs (Áreas de Proteção e Recuperação dos Mananciais), as diretrizes e normas ambientais e urbanísticas de interesse regional serão criadas por lei estadual (artigo 18). Ocorre que na maioria dos casos os limites das bacias e de sub-bacias não coincidem com os limites municipais – inclusive porque o eixo de rios é usualmente utilizado como limite municipal. Assim, a compartimentação geográfica e a compartimentação político-administrativa não coincidem, criando alguns impasses de competência e dificultando a ação regulatória e de fiscalização.129 Os Estados, como exposto, detêm competência para legislar sobre Direito Urbanístico, neste sentido, conforme José Afonso da Silva, lhes é dada a possibilidade de estabelecer normas de coordenação dos planos urbanísticos no nível de suas regiões, além de sua expressa competência para estabelecer regiões metropolitanas, reafirmada no artigo 4º I, do Estatuto da Cidade, mas também alerta: A política urbana de Estados-membros, portanto, deverá desempenhar um papel estratégico na promoção e no desenvolvimento harmônico de todo o território e responder aos estímulos e exigências do desenvolvimento estadual e nacional. Deve, ainda, possibilitar um quadro de vida que permita ao Homem usufruir de todos os benefícios da vida urbana e envolver os cidadãos e instituições no processo de desenvolvimento urbano e regional, uma vez que a condução do trabalho urbano é tarefa comum a todos. Deverá ainda ser um elo entre o máximo de promoção do desenvolvimento econômico e social e urbano nacional e o máximo de planejamento físico-territorial dos Municípios, a fim de, conjugando os dois elementos em seus extremos institucionais, contribuir decisivamente para a realização daquele sentido 130 vertical-horizontal de um planejamento urbanístico estrutural [...]. A legislação estadual específica de mananciais, portanto, e segundo as notas de José Afonso da Silva, estaria inserida na classe de plano urbanístico especial, uma vez que se traduz na delimitação de uma área supramunicipal, submetida a diretrizes e determinadas 129 Neste sentido, MARTINS, Maria Lucia Refinetti. Moradia e mananciais: tensão e diálogo na metrópole. São Paulo: FAUUSP; FAPESP, 2006. p. 26. 130 Direito Urbanístico Brasileiro. São Paulo: Malheiros, 2010. p. 125.

(109) 106 limitações visando a tutela do meio ambiente e a proteção dos mananciais assim como de suas margens. Trata-se portanto de uma questão de acerto os limites, relativamente à competência municipal, quando se trata da ordenação do solo urbano metropolitano, na medida em que maior competência é atribuída ao Município, em virtude, inclusive, dos instrumentos tratados neste trabalho, que são os Estudos Ambientais e os Planos de Intervenção dispostos na Legislação Estadual de intervenção nas áreas de proteção e recuperação dos mananciais. A responsabilidade do Município é maior no estabelecimento de critérios de análise e decisão no tocante aos processos de regularização fundiária de interesse social em áreas protegidas. Por outro lado cabe ao Estado todo apoio necessário na harmonização dos interesse metropolitanos e municipais. Neste sentido cabe total apoio do órgão de gestão metropolitana na forma de subsídios e estudos articulados entre os Municípios para que estes bem desempenhem suas atribuições. Retomando a Lei Complementar nº 140/2011 e quanto à aplicação desta lei nos licenciamentos envolvendo atividades na sub-bacia da Billings, verifica-se que os Municípios inseridos na sub-bacia não podem mais se furtar de disciplinar dispositivos de sua proteção em suas Políticas Municipais de Meio Ambiente, assim como não podem deixar de emitir informações sobre as condições ambientais da Bacia em seus territórios. Se era este o componente que faltava para que os Municípios assumissem o papel de gestores das políticas locais de proteção ao meio ambiente, a deficiência esta sanada. Talvez esteja ainda faltando uma linha, ou um sistema de repasse para o recebimento de recursos da União e dos Estados para que os Municípios possam executar políticas de proteção e educação ambiental. Neste sentido, bem poderia a Lei Complementar ter estabelecido algo a respeito. Hoje, todos os recursos relativos à proteção dos mananciais da Billings, sejam estes oriundos de compensação, sejam oriundos de outras rubricas, são canalizados para o FEHIDRO, criado pela Lei estadual nº 9.866/1997. É salutar que tendo os Municípios constituído suas políticas de meio ambiente possam também dispor dos recursos do FEHIDRO para a realização de ações de proteção e regularização nas bacias inseridas em seus territórios.

(110) 107 3.3 O RESERVATÓRIO BILLINGS A Bacia Hidrográfica do Reservatório Billings é uma sub-bacia da Bacia Hidrográfica do Alto Tietê. Criado artificialmente, o reservatório contém área de 58.280,32 hectares em 582,8 km² e encontra-se localizada na porção sudeste da região metropolitana de São Paulo, fazendo limite, a oeste, com a Bacia Hidrográfica da Guarapiranga e, ao sul, com a Serra do Mar. Sua área de drenagem abrange parcialmente os Municípios de Diadema, Ribeirão Pires, Santo André, São Bernardo do Campo e São Paulo; e integralmente o Município de Rio Grande da Serra. O espelho d‟água do reservatório contém 10.814 hectares e ocupa cerca de 18% da área total da bacia hidrográfica, por isso é considerado o maior reservatório da região metropolitana de São Paulo, mesmo que seus níveis sejam bastante variáveis. As nascentes estão localizadas na porção sul a leste da Bacia, próximo à Serra do Mar, inserindo-se no domínio da Mata Atlântica. A Represa Billings é dividida em unidades, denominadas braços, constituindo-se em oito sub-regiões: Rio Grande ou Jurubatuba, separado do corpo central pela barragem da Rodovia Anchieta; Rio Pequeno; Rio Capivari; Rio Pedra Branca; Taquacetuba; Bororé; Cocaia e Alvarenga. A origem do reservatório remete à década de 1920. A área da represa foi inundada em 1927, com a construção da Barragem da Pedreira. O projeto foi implantado pela empresa Light131 (The São Paulo Tramway, Light and Power Company, Limited), hoje incorporada à Eletropaulo, com o objetivo de aproveitar as águas da Bacia do Alto Tietê, assim como a proximidade e o desnível da Serra do Mar, para geração de energia elétrica na Usina Hidrelétrica de Henry Borden, no Município de Cubatão. Um dos motivos que justificam a implantação da represa foi o desenvolvimento industrial que marcou esta época, retirando o País da condição de monocultor. Este movimento instalou-se na região sudeste em especial em São Paulo e, aproveitando-se deste momento, a empresa multinacional Light implantou este sistema hidroenergético e termoelétrico132 a partir da Bacia do Alto Tietê. O sistema forneceu energia suficiente que sustentou o desenvolvimento da Região Metropolitana do Estado, que se encontrava em franca expansão. 131 A Light marca a presença inglesa neste período, investindo no setor de energia e transporte urbano e ferroviário, favorecida pelas concessões vantajosas oferecidas pelo Estado de São Paulo. 132 A Termoelétrica de Piratininga, parte deste sistema, está desativada.

(111) 108 Nos anos 1940, a partir da construção das usinas elevatórias de Pedreira e Traição – também obras da Light – ganha impulso o movimento de desvio das águas dos Rios Tietê e Pinheiros com o intuito de aumentar a vazão da Represa e consequentemente ampliar a capacidade de produção de energia na Usina Henry Borden. Portanto, a represa foi integrada ao complexo sistema de bombeamento das águas do Rio Tietê por meio de um canal do Rio Pinheiros até a represa, daí sendo conduzidas por gravidade à barragem do Rio das Pedras, de onde precipitavam Serra do Mar abaixo em queda de aproximadamente 740 metros para produzir energia elétrica na Usina Henry Borden, situada no Município de Cubatão.133 Esta operação, além de propiciar o aumento de energia elétrica, tornou-se útil na ação de controle de enchentes e de afastamento e efluentes industriais e de esgoto gerado pela cidade de São Paulo, então em acelerado crescimento, mas, por outro lado, gerou graves consequências ambientais no reservatório, acelerando seu processo de degradação, pois a falta de coleta e tratamento de esgotos levou à intensificação da poluição do Rio Tietê e seus efluentes, passando a comprometer as águas da Billings. A partir de então, nos primeiros anos da década de 1970, a Companhia de Tecnologia de Saneamento Ambiental – CETESB inicia as operações de remoção da mancha anaeróbica presente na Represa. Mas, fatalmente, a Gestão Pública, responsável pelo encaminhamento da lei de proteção dos mananciais, revela uma contradição, pois ao mesmo tempo em que edita a legislação para preservar os mananciais de grande porte na Região Metropolitana encaminha também decisões cujo escopo compromete o corpo central da Represa, transformando-a em receptora dos esgotos da Região Metropolitana. Mas o bombeamento continua e em 1982, devido à contaminação de algas potencialmente tóxicas, surge a intercepção do Braço Rio Grande, através da construção da Barragem Anchieta, para garantia de abastecimento de água para a Região do ABC, que se iniciara em 1958. O bombeamento das águas dos Rios Tietê e Pinheiros foi (e ainda é) alvo de disputas entre ambientalistas – estes pela paralisação do bombeamento –, o Município de São Paulo e as empresas do pólo petroquímico de Cubatão, evidentemente, pela continuidade. A demanda foi pauta da 1ª reunião do Conselho do Meio Ambiente – CONSEMA, então criado pelo Governador Franco Montoro no ano de 1983, mas é somente em 1992, após a inclusão do artigo 46 no Ato das Disposições Transitórias da recém-promulgada Constituição do Estado 133 REALI, Mário Wilson Pedreira. A Represa Billings, sua inserção na Região Metropolitana de São Paulo e os conflitos na sua utilização. 2002. Dissertação (Mestrado em Estruturas Ambientais e Urbanas) ‒ Faculdade de Arquitetura e Urbanismo, Universidade de São Paulo, São Paulo, 2002. p. 64.

(112) 109 de São Paulo, em 1989134, que a Secretaria de Estado do Meio Ambiente aprova Resolução que restringe o bombeamento às situações emergenciais, dentre as quais a ameaça de enchentes e o risco de diminuição súbita na produção de energia elétrica. 3.3.1 Os conflitos e choque de direitos Além do conflito existente deste a implantação da Billings, que é o bombeamento do esgoto dos Rios Pinheiros e Tietê, a Billings apresenta outros conflitos ambientais caracterizados pelo uso da terra. Na região metropolitana as áreas de mananciais resistiram à ocupação humana por se encontrarem relativamente afastadas dos limites periféricos das áreas construídas do meio ambiente urbano. O crescimento da população e das desigualdades de acesso à moradia aliado ao descaso do Estado e carência estrutural dos Municípios mudou em parte o quadro original. Terra barata e fora do mercado, as áreas protegidas mais próximas dos perímetros urbanos foram gradualmente ocupadas por loteamentos informais e favelas quando as outras opções de acesso a lotes informais restaram saturadas. Em 1996 a população residente na Bacia de Billings era de 716 mil habitantes, estando concentrada respectivamente em São Paulo, São Bernardo do Campo e Ribeirão Pires e Diadema. Com este ritmo de ocupação, além dos outros usos, a área da Billings tem aproximadamente 15% de suas áreas de proteção ocupadas por usos urbanos 135 caracterizados em parte por loteamentos irregulares. Trata-se de bairros consolidados, mas em situação irregular, comprometendo a qualidade de vida de seus moradores e a qualidade dos mananciais, considerada a forma como estão implantados. Se do ponto de vista jurídico ainda não são totalmente passíveis de regularização, do ponto de vista social, representam a única alternativa desta parcela da população, uma vez que não houve, e não há alternativas habitacionais – em grande escala – para o atendimento ao direito de moradia. Como já exposto, as áreas de proteção dos mananciais eram adquiridas para garantia de sua proteção. O rápido processo de expansão urbana, a partir do final de década de 1920, mudou esta prática e as áreas contribuintes dos mananciais deixaram de ser adquiridas por quem explorasse os serviços de saneamento e de produção de energia. Outro fator citado por 134 O Artigo 46, da Constituição Paulista dispõe: “No prazo de três anos, a contar da promulgação desta Constituição, ficam os Poderes Públicos Estadual e Municipal obrigados a tomar medidas eficazes para impedir o bombeamento de águas servidas, dejetos e de outras substâncias poluentes para a represa Billings”. 135 Neste sentido, WHATELY, Marussia; SANTORO, Paula Freire; TAGNIN Renato Araujo. Contribuições para a elaboração de leis específicas de mananciais: o exemplo da Billings. São Paulo: Instituto Socioambiental, 2008. p. 11.

(113) 110 urbanistas foi o excesso de confiança no tratamento da água com a utilização de cloro. No caso da Billings, as áreas de proteção permanente envoltória do reservatório, pelo fato de estarem fora do mercado (dada sua desvalorização) combinado à legislação sem fiscalização culminaram nos principais fatores do adensamento desordenado, somados aí com a consolidação dos polos industriais na zona sul de São Paulo e no ABC, especialmente em São Bernardo do Campo, que por sua vez estimularam o crescimento dos loteamentos no entorno da Billings, a partir da seguinte combinação: proximidade do emprego, terra acessível, autoconstrução. Os Municípios não dispunham de meios para complementar a fiscalização sob responsabilidade do Estado e as restrições da legislação de mananciais à ocupação do solo não eram lucrativas aos proprietários dos imóveis. Não aceitando as perdas decorrentes das limitações à propriedade, alguns proprietários passaram a promover parcelamentos ilegais do solo.136 Sobre o descortinamento do problema da ocupação por moradias das áreas de proteção dos mananciais, relata Ana Lúcia Ancona 137 que o clima de abertura política incentivou questionamentos em relação à legislação de proteção dos mananciais provenientes de setores externos à comunidade dos sanitaristas, segundo a urbanista, no início da década de 1980, a Prefeitura de São Paulo recomendou uma pesquisa 138 sobre a ocupação dos mananciais na Zonal Sul. Para órgãos e pessoas ligadas ao Governo do Estado de São Paulo, a pesquisa teria contribuído para expor conflitos sociais relacionados à legislação de proteção dos mananciais e a demanda habitacional daquele Município. Fato é que estes conflitos estavam presentes desde a publicação da legislação, mas velados – ou desprezados como menos importantes, à espera do desfazimento – nos debates específicos das engenharias energética e sanitária. As histórias são semelhantes sobre a ocupação e formação dos assentamentos na APRM-B: a gleba ocupada era adquirida por Associação de Moradores e cada adquirenteassociado assinava um contrato precário definindo seu lote ou sua fração, que era edificada conforme o tempo, os recursos e a colaboração de amigos. Em outras situações, loteamentos 136 BERE, Maria Cláudia. Legislação urbanística: a norma e o fato nas áreas de proteção aos mananciais da Região Metropolitana de São Paulo. 2005. Dissertação (Mestrado em Arquitetura e Urbanismo) ‒ Faculdade de Arquitetura e Urbanismo, Universidade São Paulo, São Paulo, 2005. p. 151. 137 Direito Ambiental, direito de quem? Políticas públicas do meio ambiente na metrópole paulista. 2002. Tese (Doutorado em Arquitetura e Urbanismo) ‒ Faculdade de Arquitetura e Urbanismo, Universidade São Paulo, São Paulo, 2002, pág. 289. 138 A pesquisa A cidade invade as águas: qual a questão dos mananciais? Organizada por GROSTEIN, Marta Dora; SÓCRATES, Jodete Rios; TANAKA, Marta Maria Soban, foi publicada em 1985, como edição especial da Revista Sinopses, Universidade de São Paulo.

(114) 111 aprovados nos termos da legislação vigente foram posteriormente desmembrados e ocupados além da densidade e permeabilidade permitidas. Segundo Cláudia Maria Beré139, diversas ocupações ilegais em mananciais são objeto de investigação em inquéritos civis instaurados pelas Promotorias de Justiça da Habitação e Urbanismo ou de Meio Ambiente. A rigor, estes casos deveriam acarretar o ajuizamento de ações civis públicas contendo pedidos de desocupação das áreas, uma vez que não era permitido o parcelamento do solo nas áreas de 1ª categoria e, nas áreas de 2ª categoria, as ocupações não atendiam aos critérios da lei, seja porque o tamanho dos lotes é inferior a 500 m², seja porque o adensamento é superior ao permitido, seja porque a impermeabilização do solo superou os limites legais. Segundo a autora, a estratégia empregada pelo Ministério Público para promover a desocupação das áreas chegou a ser tentada, mas houve uma resistência do judiciário em determinar as desocupações, visto que estas decisões acarretariam um grande problema social a partir do desalojamento da população culminando na improcedência das ações. Contudo, a privação de infraestrutura e serviços básicos nos assentamentos era latente e, como exposto, até a autorização concedida pelos planos emergenciais, conforme a Lei estadual nº 9.866/1997, estes assentamentos careciam de luz elétrica, coleta de esgoto, abastecimento de água potável e outros serviços. As medidas emergenciais foram buscadas para promover a proteção dos mananciais, e além destas, outras exigências foram colocadas em prática, como o congelamento das ocupações, a permeabilização do solo, a aquisição de áreas de compensação e o tratamento de esgotos, medidas estas que inicialmente foram combatidas por contrariarem dispositivos das leis estaduais de proteção dos mananciais, mas que tiveram que ser colocadas em prática em vista da proteção dos mananciais e também – o que não foi dito, mas é patente – como forma de proteger a vida e a dignidade dos moradores daqueles assentamentos. Atualmente vivem na Bacia da Represa Billings cerca de 1.600.000 pessoas vivendo em áreas mais adensadas, estimadas em 7,5% da ocupação, e menos adensadas, estimadas em 4,5% da ocupação.140 139 Legislação urbanística: a norma e o fato nas áreas de proteção aos mananciais da Região Metropolitana de São Paulo. 2005. Dissertação (Mestrado em Arquitetura e Urbanismo) ‒ Faculdade de Arquitetura e Urbanismo, Universidade São Paulo, São Paulo, 2005, pág. 46 140 SÃO PAULO. Elaboração do Plano de Desenvolvimento e Proteção Ambiental da Bacia Hidrográfica da APRM DO Reservatório Billings. Relatório Final, ago. 2011. Disponível em: . Acesso em: 20 mar. 2012.

(115) 112 3.4 A LEI ESPECÍFICA DA BILLINGS: aspectos, as questões envolvendo sua aplicação e as possibilidades e limites para a regularização fundiária de assentamentos habitacionais A finalidade da lei específica da Billings é reverter o passivo ambiental da Bacia, dentre os diversos objetivos da lei devem ser destacados: Artigo 3º - São objetivos da presente lei: I - implementar a gestão participativa e descentralizada da APRM-B, integrando setores e instâncias governamentais e a sociedade civil; II - assegurar e potencializar a função da Bacia Hidrográfica do Reservatório Billings como produtora de água para a Região Metropolitana de São Paulo, garantindo sua qualidade e quantidade; III - manter o meio ambiente equilibrado, em níveis adequados de salubridade, por meio da gestão ambiental, do abastecimento de água potável, da coleta e tratamento ou da exportação do esgoto sanitário, do manejo dos resíduos sólidos e da utilização das águas pluviais, promovendo a sustentabilidade ambiental do uso e ocupação do solo; IV - estabelecer as condições e os instrumentos básicos para assegurar e ampliar a produção de água em quantidade e qualidade para abastecimento da população, com o objetivo de promover a preservação, recuperação e conservação dos mananciais da Bacia Hidrográfica do Reservatório Billings; V - integrar os programas e políticas regionais e setoriais, especialmente aqueles referentes a habitação, uso do solo, transportes, saneamento ambiental, infraestrutura, educação ambiental, manejo de recursos naturais e geração de renda, necessários à preservação do meio ambiente; VI - efetivar e consolidar mecanismos de compensação financeira para Municípios em cujos territórios a necessária execução de políticas de recuperação, conservação e preservação do meio ambiente atue como fator de inibição ao desempenho econômico; VII - prever mecanismos de incentivo fiscal e de compensação para as atividades da iniciativa privada da qual - principal ou secundariamente – decorra a produção hídrica; VIII - estabelecer instrumentos de planejamento e gestão capazes de intervir e reorientar os processos de ocupação das áreas de proteção e recuperação dos mananciais, garantindo a prioridade de atendimento às populações já residentes na Bacia Hidrográfica do Reservatório Billings; IX - estabelecer diretrizes e parâmetros de interesse regional para a elaboração das leis municipais de uso, ocupação e parcelamento do solo, com vistas à proteção do manancial; X - incentivar a implantação de atividades compatíveis com a preservação, conservação, recuperação e proteção dos mananciais; XI - propiciar a recuperação e melhoria das condições de moradia nos alojamentos de habitações ocupadas pela população, implementando-se a infraestrutura de saneamento ambiental adequada e as medidas compensatórias para a regularização urbanística, ambiental, administrativa e fundiária destas áreas, assegurando-se o acesso aos equipamentos urbanos e comunitários e aos serviços públicos essenciais; XII - garantir, nas áreas consideradas de risco ou de recuperação ambiental, a implementação de programas de reurbanização, remoção e realocação de população, bem como a recuperação ambiental; XIII - manter a integridade das Áreas de Preservação Permanente, dos remanescentes de Mata Atlântica e Unidades de Conservação, de forma a garantir a proteção, conservação, recuperação e preservação da vegetação e diversidade biológica natural; XIV - estimular parcerias com setores públicos, sociedade civil e instituições de ensino e pesquisa, visando à produção de conhecimento científico e à formulação de soluções tecnológicas e ambientalmente adequadas às políticas públicas ambientais;

(116) 113 XV - garantir a transparência das informações sobre os avanços obtidos com a implementação desta lei específica e suas metas; XVI - apoiar a manutenção dos serviços ambientais disponibilizados pela natureza à sociedade, que mantém a qualidade ambiental, estimulando a instituição de mecanismos de compensação financeira aos proprietários de áreas prestadoras de serviços ambientais, baseados na concepção da relação protetor-recebedor; XVII - autorizar o estabelecimento de convênios e/ou consórcios entre o Governo do Estado e os municípios que compõem a APRM-B, visando sua recuperação socioambiental. Logo, e a partir da verificação fria de seus objetivos nota-se que a lei destina-se a integrar as atividades de recuperação ambiental e urbanísticas voltadas à melhoria das condições de abastecimento, neste sentido as ações são voltadas ao atendimento destes objetivos, por isso, todos os objetivos são válidos para corroborar o sentido de integração estabelecido na lei. Os órgãos de gestão da bacia são os órgãos das administrações públicas, estadual e municipais, um órgão colegiado (Comitê de Bacia Hidrográfica do Alto Tietê – Subcomitê de Bacia Hidrográfica Billings-Tamanduateí - SCBH-BT) e um órgão técnico, para subsidiar tecnicamente as deliberações do órgão colegiado e monitorar as ações dos órgãos das administrações públicas Municipais e Estadual, atualmente exercido pela CETESB. Devido ao tamanho do reservatório e à multiplicidade de usos, o zoneamento ambiental da APRM-B, segundo a lei, estabelece regras de acordo com a qualidade da água existente em determinado braço do Reservatório, organizando em compartimentos ambientais, que se dividem em: Corpo Central I – constituído pelas áreas de drenagem das sub-bacias de afluentes naturais contribuintes do Corpo Central do Reservatório, onde predomina ocupação urbana consolidada, inseridas nos Municípios de São Paulo, Diadema e São Bernardo do Campo; Corpo Central II – constituído pelas áreas de drenagem das sub-bacias contribuintes do corpo central do reservatório na área de expansão urbana do Município de São Bernardo do Campo; Taquacetuba-Bororé – constitui-se pela Península do Bororé e áreas de drenagem das subbacias contribuintes do braço do Taquacetuba situadas em suas margens Oeste e Sul, inseridas nos Municípios de São Paulo e São Bernardo do Campo; Rio Grande e Rio Pequeno – constituído pelas áreas de drenagem dos braços dos Rios Grande e Pequeno, incluindo as subbacias de contribuição do Pedroso e Ribeirão da Estiva, inseridas nos Municípios de Santo André, Ribeirão Pires e Rio Grande da Serra; e o compartimento Capivari-Pedra Branca – constituído pelas áreas de drenagem das sub-bacias dos braços Capivari e Pedra Branca, inseridas nos Municípios de São Paulo e São Bernardo do Campo. Para estes compartimentos são estabelecidas diretrizes específicas para planejamento de gestão, e onde se nota que as diretrizes para os compartimentos Corpo Central I e II referem-se ao aprimoramento do

(117) 114 sistema público de infraestrutura urbana. Esta diretriz, mais afetada às ações de regularização fundiária, não está presente com tanta ênfase em outros compartimentos. Associado aos compartimentos, o zoneamento ambiental do território define parâmetros de uso e ocupação do solo a partir das áreas de intervenção. As áreas de intervenção, assim como os compartimentos, também apresentam diretrizes específicas de planejamento. A lei delimita, ainda, quatro áreas de intervenção – diferente da Lei estadual nº 9.866/1997, que orienta pela delimitação de três áreas de intervenção – com suas diretrizes e normas ambientais e urbanísticas, dentre as quais os usos admitidos. Este zoneamento ambiental da sub-bacia ainda estabelece subáreas com parâmetros de uso e ocupação do solo, com diferentes diretrizes de planejamento para cada uma delas, o que se trata de uma peculiaridade desta lei, que dispõe áreas de planejamento diversas daquelas dispostas pela Lei estadual nº 9.866/1997. São as áreas de planejamento: ARO: áreas de interesse para a proteção dos mananciais e para preservação, conservação e recuperação dos recursos naturais da sub-bacia, correspondendo às porções inseridas em Unidades de Conservação, Terras Indígenas e as APPs. A regularização fundiária é permitida nas AROs desde que área esteja incluída no PRIS141 e desde que o programa específico desta área preveja mecanismos de controle de expansão, adensamento e manutenção das intervenções. As Áreas de Ocupação Dirigida – AOD: são as áreas de interesse para a consolidação ou implantação de usos urbanos ou rurais, desde que atendidos os requisitos que assegurem a manutenção das condições ambientais necessárias à produção de água, em quantidade e qualidade para o abastecimento público. As AODs subdividem-se em: Subárea de Ocupação Especial – SOE: prioritárias para implantação de habitações de interesse social e equipamentos urbanos e sociais, cujas diretrizes orientam para a priorização de implantação de programas e interesse social e equipamentos sociais e eles vinculados, para a promoção da recuperação ambiental e urbana com a implantação de infraestrutura, e a urbanização de favelas e adaptação das ocupações irregulares mediante ações combinadas entre setores públicos, empreendedores e moradores locais. 141 O Programa de Recuperação de Interesse Social (PRIS) foi conceituado no Decreto nº 55.342 de 2010 que regulamenta a Lei estadual nº 13.579 de 2009, segundo o Decreto, considera-se o PRIS como um conjunto de medidas e intervenções de caráter corretivo das situações degradacionais existentes e de recuperação ambiental e urbanística, previamente identificado pelo Poder Público competente, com o objetivo de melhoria das condições de saneamento ambiental e regularização fundiária dos locais enquadrados na categoria de Área de Recuperação Ambiental1- ARA1. Este programa será detalhado e seguir.

(118) 115 Subárea de Ocupação Urbana Consolidada – SUC: áreas com ocupação urbana irreversível, onde já existe ou deve ser implantado sistema público de saneamento e serviços urbanos, cujas diretrizes, entre outras, orientam para a priorização da regularização das ocupações irregulares mediante ações combinadas entre o setor público, empreendedores privados e moradores locais. Subárea de Ocupação Controlada – SUCt: áreas já ocupadas e em processo de adensamento e consolidação urbana, cujas diretrizes de planejamento e gestão dispõem a implantação de novos empreendimentos condicionados à garantia de implantação adequada de saneamento ambiental; a requalificação de assentamentos por meio da implantação adequada de sistemas de saneamento ambiental; a recuperação de áreas urbanas degradadas; e a recuperação e ampliação dos sistemas de áreas verdes e de lazer em propriedades públicas e privadas. Subárea de Ocupação de Baixa Densidade – SBD: áreas não urbanas, destinadas a usos que mantenham a baixa densidade de ocupação, compatível com a proteção dos mananciais, com as diretrizes de garantir usos de baixa densidade populacional e atividades e serviços ambientais. Subárea de Conservação Ambiental – SCA: áreas providas de cobertura vegetal de interesse à preservação da biodiversidade, de relevante beleza cênica ou outros atributos de relevante importância ambiental, com as diretrizes, entre outras, de controlar a expansão dos núcleos urbanos existentes e ampliar o estoque de áreas de preservação a partir de programas de compensação ambiental. As Áreas de Recuperação Ambiental – ARA são uma categoria de áreas de intervenção previstas na Lei estadual nº 9.866/1997, e caracterizam-se como áreas degradadas pontuais, com usos ou ocupações irregulares que estejam comprometendo a quantidade e a qualidade da água produzida. Estas áreas exigem intervenções urgentes de caráter corretivo a fim de reparar os danos ambientais nelas ocorridos. Dois tipos de ARA foram definidos: ARA1 – Sua característica é a ocorrência de assentamentos habitacionais de interesse social desprovidos de infraestrutura de saneamento ambiental, em que o poder público deverá promover programas de recuperação urbana e ambiental, PRIS. ARA2 – Sua característica é a ocorrência de degradação identificada pelo poder público, que exigirá, dos responsáveis, ações de recuperação imediata do dano ambiental. Finalmente a Área de Estruturação Ambiental do Rodoanel – AER: área delimitada como área de influência direta do Rodoanel Mario Covas.

(119) 116 Entretanto, e com todo o detalhamento que a torna complexa 142, a legislação específica da APRM-B vem sendo criticada por ambientalistas desde quando se tratava de um projeto de lei. Os críticos consideram a legislação como lei de planejamento territorial e expansão urbana e não de proteção ambiental, que deveria visar prioritariamente a proteção dos mananciais. 143 Esta constatação decorre do fato de a lei, segundo a crítica, permitir áreas impermeabilizadas e aumentar áreas reservadas para novas ocupações de alta densidade, ou seja, a proposta prevê poucas áreas de restrição à ocupação; não dimensiona o passivo ambiental que precisa ser recuperado e nem considera o quanto o reservatório já está prejudicado em vista da reversão e bombeamento de águas dos Rios Pinheiros e Tietê. Quanto ao zoneamento, outra crítica que merece destaque é o fato da criação de uma área de intervenção diversa das estabelecidas na Lei estadual nº 9.866/1997, que é a área de estruturação ambiental do Rodoanel, e o fato da criação as subáreas de intervenção inseridas nas ARO. Uma vez que estas subáreas, da mesma forma, não foram previstas na Lei estadual nº 9.866/1997 e dispõem sobre diretrizes de planejamento local, pode-se questionar se estariam usurpando competência municipal, neste particular, se o remanejamento de parâmetros básicos destas subáreas, pelos Municípios, encontrar restrições do órgão de gestão da APRM-B. Além disso, a lei específica, no que toca à abertura de novos loteamentos, não faz considerações às disposições da Lei da Mata Atlântica, que veda a supressão de vegetação primária do Bioma Mata Atlântica, para fins de loteamento ou edificação, nas regiões metropolitanas e áreas urbanas consideradas como tal, e aplica restrições à supressão de vegetação secundária em estágio avançado de regeneração. Logo, todas as áreas com estas características, ou seja, coletivos de espécies de Mata Atlântica, deveriam compor áreas de restrição à ocupação no mapa das áreas de intervenção da APRM-B, porém apenas as unidades de conservação estão demarcadas como ARO. Sobre as ações de regularização fundiária, a recepção da lei específica de Billings, consequentemente a possibilidade de regularização fundiária por meio do Programa de Recuperação de Interesse Social – PRIS acendeu novamente a esperança de moradores pela regularização de suas moradias, principalmente porque o enquadramento no PRIS, segundo o 142 Uma complexidade da lei decorre a meta de qualidade da água por compartimento ambiental ou por município; a carga meta gerada por compartimento e o modelo de correlação entre o uso do solo e a qualidade da água. Considerando a particularidade da Billings, que recebe o bombeamento de águas do Rio Pinheiros e Tietê, carregados de poluição difusa recebida por estes dois rios, fica a dúvida como estes modelos de verificação podem ser implantados e possam seguramente medir a qualidade e a carga meta gerada. 143 Minuta de Lei Específica para a Billings: uma lei de expansão urbana ou de proteção ambiental? In: WHATELY, Marussia et al. Mananciais: uma nova realidade? São Paulo: Instituto Socioambiental, 2008. p. 184.

(120) 117 parágrafo único do artigo 89 da referida Lei estadual nº 13.579/2009, dispensa compensação ambiental. O espírito da lei aponta, contudo, que todos os assentamentos que estão em situação irregular devem participar e contribuir, de algum modo, na recuperação das áreas degradadas ou com a adoção de medidas de compensação para atendimento aos princípios de proteção da água para a finalidade primordial de uso no abastecimento público das atuais e futuras gerações. Imaginou-se, a princípio, que as ações realizadas nos planos emergenciais tivessem agora o efeito de enquadrar os assentamentos no PRIS com uma certa vantagem de ações já realizadas, mas não é este o posicionamento dos gestores públicos, eis que não estão previstas anistias, ainda que parciais, para a regularização e recuperação urbana e ambiental. O procedimento do PRIS, no entanto, não é de fácil aplicação. Da leitura da lei se extrai que o PRIS é aplicável nas Áreas de Recuperação Ambiental, em especial as ARA1, cuja ocupação dever ser preexistente a 2006. As ARAs devem ser indicadas pelos Municípios, que serão os responsáveis pela elaboração dos programas. Sinteticamente, os procedimentos de regularização social em assentamentos habitacionais inseridos em ARA1 estão dispostos na seção III do Capítulo XI da lei específica e no Capítulo VII do Decreto, que tratam do licenciamento, da regularização, da compensação e da fiscalização de atividades. O enquadramento no PRIS requer a verificação da condição socioeconômica da população; do risco ambiental e sanitário em relação ao manancial; das condições e viabilidade de implantação de sistemas de saneamento ambiental; do cronograma físico da intervenção com respectivo orçamento estimativo; da indicação dos agentes executores do PRIS. Estes requisitos demonstram que um enquadramento em PRIS impõe ações de urbanização, fazendo crer que este instrumento está apto para ser aplicado em favelas, ou em áreas de risco em que existam perímetros com previsão de remoções. Logo, o PRIS144, é definido no Decreto Estadual nº 55.342/2010, que regulamenta a Lei Estadual nº 13.579/2009 como: Art. 3º - Para efeito de aplicação deste decreto, além das definições constantes do artigo 4º da Lei nº 13.579, de 13 de julho de 2009, considera-se: I- Programa de Recuperação de Interesse Social – PRIS: conjunto de medidas e intervenções de caráter corretivo das situações degradacionais existentes e de recuperação ambiental e urbanística, previamente identificado pelo Poder Público competente, com o objetivo de melhoria das condições de saneamento ambiental e regularização fundiária dos locais enquadrados na categoria de Área de Recuperação Ambiental 1 – ARA. 144 Embora o PRIS não apareça como instrumento de planejamento e gestão, ao lado dos instrumentos de planejamento, não resta dúvida de que este é um instrumento de gestão aplicável na área de intervenção denominada Área de Recuperação Ambiental.

(121) 118 Vencida a etapa do enquadramento, o licenciamento das intervenções imprescinde do plano de urbanização que deverá conter, desde o projeto de parcelamento do solo e urbanização, com todas as etapas de execução, estratégias de recuperação ambiental de áreas livres, previsão das áreas permeáveis (variáveis por compartimento segundo o zoneamento), as propostas de ação social e de educação ambiental, com indicação de todas as a ações previstas, antes, durante e depois da intervenção. Finalmente, este Plano de Urbanização que compõe o PRIS terá aprovação do Município, cuja legislação deve ser compatível com a legislação de proteção e recuperação dos mananciais. Caso o Município não possa aprová-lo, caberá ao órgão ambiental estadual competente. Há um dispositivo na lei que permite a regularização fundiária em ARA1 que não possa ser enquadrada no PRIS, neste sentido, o lote mínimo de 125 m² 145 será tolerado única e exclusivamente para a regularização fundiária, inclusive de loteamentos implantados até a publicação da lei. Neste caso, verifica-se que a regularização fundiária de interesse social onde não for empregado o PRIS deverá, na aprovação do Plano de regularização fundiária, prever medidas de compensação, neste sentido, os lotes de 125 m² que não tiverem índices de permeabilidade mínima deverão compensar mediante termo de compromisso, e é notável que esta compensação tem por objeto somente áreas naturais com atributos ambientais relevantes. Sublinha-se que a compensação está prevista na lei específica como processo que estabelece as medidas de natureza financeira, urbanística, sanitária ou ambiental que permitem a alteração de índices e parâmetros urbanísticos estabelecidos, na lei específica e na legislação municipal, para fins de licenciamento e regularização de empreendimentos, mantidos o valor da carga meta referencial por compartimento ou por Município e as demais condições necessárias à produção de água. Daí se entende que se o objetivo da legislação é reverter passivos ambientais e melhorar as condições da água represada, todas as ações de intervenção destinadas ao abatimento de cargas poluidoras e recuperação ambiental devem ser consideradas como medidas de compensação 146 , entretanto, para fins de regularização fundiária das áreas não enquadradas como PRIS, tais mecanismos não são considerados, eis que as medidas de 145 Para fins de regularização, o lote mínimo de 125 m² também é admitido nas SOE e SUC e nos compartimentos Corpo Central I e II e Taquacetuba-Bororé em SUCt. 146 Considerando que o termo compensação é utilizado e entendido como diferentes formas de se contrabalancear uma perda ambiental, ou seja, para a reparação de danos ambientais, que no caso da regularização dos assentamentos em mananciais é exigida após a ocorrência do dano (supressão de áreas permeáveis, entre outros) e não antes de sua ocorrência.

(122) 119 compensação focam no comprometimento de áreas verdes. Perde-se a oportunidade de promoção coletiva de projetos ambientais importantes de educação ambiental sanitária, tendo em vista não serem exigidos pela lei. A adequação dos assentamentos irregulares e informais aos procedimentos de enquadramento e licenciamento das atividades do PRIS, ou compensação, mais uma vez, esbarram em dúvidas e dificuldades impostas pela falta de informações e consensos. Por provocação do Consórcio Intermunicipal do Grande ABC 147 e para minimizar o conflito, principalmente após a publicação intitulada “Manual para Elaboração de Programa de Recuperação de Interesse Social – PRIS”, que consegue ser mais complexo do que a própria lei. Em 01 de fevereiro de 2012 foi publicada a Resolução SMA nº 07, de 31 de janeiro de 2012, cujos considerandos trazem a informação de que: Considerando que os municípios integrantes da Área de Proteção e Recuperação dos Mananciais da Bacia Hidrográfica do Reservatório Billings – APRM-B, a saber, Santo André, São Bernardo do Campo, Diadema, Ribeirão Pires, Rio Grande da Serra, Mauá e São Paulo alegam ter dificuldades no processo de licenciamento ambiental, com destaque para os Programas de Recuperação de Interesse Social – PRIS; e Considerando que o Consórcio Intermunicipal Grande ABC, na condição de articulador desse processo no nível regional, demandou a criação de um organismo de apoio aos municípios junto ao órgão ambiental e, inclusive, já indicou seus representantes. RESOLVE: Artigo 1º- Fica criado o Grupo de Trabalho sobre Procedimentos para o Licenciamento Ambiental para a Área de Proteção e Recuperação dos Mananciais da Bacia Hidrográfica do Reservatório Billings - GTL. Artigo 2º- Os objetivos do Grupo de Trabalho – GTL a que se refere o artigo 1° são: I- difundir procedimentos referentes ao licenciamento, de forma a nivelar os conhecimentos sobre o tema junto aos técnicos das Prefeituras Municipais; II- dirimir dúvida dos técnicos municipais com relação ao tema; III- identificar possíveis entraves no processo de licenciamento; e IV- elaborar proposta de manual de procedimentos para o licenciamento, em linguagem e com passos claros para a sua implementação. Assim como os procedimentos dos Programas de Recuperação de Interesse Social, PRIS, as hipóteses de compensação para licenciamento das atividades também encontram problemas em sua implementação, mormente se a compensação focar somente nas iniciativas de indicação de áreas de preservação ou pagamento de valores monetários. Estes problemas já 147 Uma proposta para encaminhamento dos PRIS, elaborada por técnicos das prefeituras das áreas de Habitação, Planejamento Urbano e Meio Ambiente e do Consórcio Intermunicipal Grande ABC foi apresentada à Secretaria do Meio Ambiente em agosto de 2011. A proposta buscou elencar os pontos controversos, como as intervenções em APP (aplicação da Lei federal nº 11.977 de 2009); o enquadramento de assentamentos, as certidões de saneamento, a exigência de dominialidade pública da área e dificuldades de comunicação.

(123) 120 advêm da Lei nº 11.216/2002 que acrescentou ao artigo 37-A da Lei nº 1.172/1976 medidas de compensação, de recuperação ou de contribuição ambiental aplicáveis a empreendimentos já implantados. A medida não se mostrou eficaz em 2002. Por que se mostraria eficaz agora? Podem ser eficazes, ao menos, para a regularização de loteamentos de interesse específico, assim considerados aqueles não caracterizados como de interesse social, mas para a regularização de loteamentos de interesse social não se configura como medida razoável pelo custo em adquirir terra e o custo social e financeiro em mantê-la intocada. Alguns técnicos veem nas medidas de compensação uma oportunidade da regularização rápida de assentamentos inseridos nas Billings, uma vez que a regularização pela via do PRIS requer um prazo longo de implantação da urbanização e de verificação das intervenções, que é de dois anos, devendo haver um certificado que ateste as boas condições de saneamento ambiental. Somente após a verificação das obras, no prazo mínimo de dois anos, se poderá, efetivamente, transferir-se o registro de domínio dos lotes regularizados aos moradores. Porém os Municípios não veem na compensação uma medida razoável, seja pela indisponibilidade de terra, seja porque diversos assentamentos em ZEIS, que podem ser demarcados como ARA1, já receberam investimentos decorrentes dos planos emergenciais, e por isso tais investimentos deveriam ser considerados e previstos na lei, mas não foram. São Bernardo do Campo tem se destacado pelo enquadramento de alguns PRIS. O Município tem um histórico na regularização de assentamentos inseridos na APRM-B que, referente ao tema deste trabalho, merece ser destacado. 3.5 O MUNICÍPIO DE SÃO BERNARDO DO CAMPO E AS OCUPAÇÕES URBANAS NA APRM-BILLINGS Localizado na sub-região sudeste da região metropolitana de São Paulo, o Município de São Bernardo do Campo está inserido na microrregião do ABC, e limita-se a leste com Santo André, a nordeste com São Caetano do Sul e Diadema, a sul com Cubatão e São Vicente, a norte e oeste com São Paulo. A zona urbana do Município corresponde 29,2% de seu território (118,74 km2), a zona rural 52,2 % (212,54 km2). O Município possui 407,01 km2 de área sendo 52% pertencente à Proteção aos Mananciais. Cerca de 75,82 km² ou 18,06% de sua área é ocupada pela represa Billings e, com relação ao Grande ABC, o Município ocupa 46% da área de proteção aos Mananciais.

(124) 121 A ocupação do território onde hoje está a cidade de São Bernardo do Campo é contemporânea à história da formação da Cidade de São Paulo. A formação de São Bernardo do Campo se originou nas terras de uma fazenda de Monges Beneditinos – situada entre o Ribeirão dos Meninos e o Antigo Caminho do Mar –, onde foi criado o primeiro núcleo habitacional por volta do ano de 1700. A imigração em São Bernardo do Campo, por sua vez, teve início entre o ano de 1877 e os primeiros anos do século XX, quando o território recebeu intenso fluxo de italianos, poloneses e alemães, que ocuparam núcleos coloniais recémcriados pelo então governo imperial. A partir de 1940, com a construção da Via Anchieta, um segundo momento de crescimento populacional é percebido com a chegada de migrantes de várias regiões do país, transformando a pequena vila em uma metrópole. A migração deste período esteve estruturalmente ligada ao processo de industrialização e urbanização na cidade, especialmente a partir da instalação da indústria automobilística multinacional nos anos de 1950 e 1960. Diante desses fatores, entre os anos de 1950 e 2000 o número de habitantes da cidade saltou de 30 mil para 700 mil habitantes.148 O resultado dessa expansão foi a proliferação de loteamentos. Bairros antigos cresceram e novos bairros surgiram. Mas o processo de crescimento industrial e as crises econômicas, como os que ocorreram em 1981 e 1983, provocaram o fim da era do bom emprego e da abundância, e ainda ocasionam uma deterioração nas condições de vida de migrantes que ainda chegavam à cidade. Essas dificuldades culminaram na precarização do trabalho, na degradação das moradias e no agravamento das condições de acesso à habitação da população que acabou por se concentrar especialmente nas áreas de ocupação indevida, como as áreas de risco e de proteção ambiental. São Bernardo do Campo registrava uma população de 114.613 habitantes na Bacia da Billings em 1991, dos quais 19% habitavam em favelas. Ilustra a socióloga Maria Lúcia de Souza Rizardi, em entrevista com a Promotora Pública de Meio Ambiente Rosangela Staurenghi, que a Prefeitura foi responsável pela degradação do manancial, eis que na década de 1980 não coibiu a ocupação irregular da área e ainda incentivou as construções fornecendo kits para montagem de barracos. 149 Posteriormente, a Prefeitura vinha criando parcerias com o Ministério Público para, ou por 148 Dados extraídos do Sumário de Dados 2010. Disponível em: . Acesso em: 10 out. 2011. 149 RIZARDI, Maria Lúcia de Souza. Desenvolvimento sustentável. Para quem? Estudo de caso da ocupação das áreas de proteção aos mananciais de São Bernardo do Campo – Lei nº 5.197/03. 2005. Dissertação (Mestrado em Ciências Sociais) ‒ Faculdade de Ciências Sociais, Pontifícia Universidade Católica de São Paulo, São Paulo, 2005. p. 39.

(125) 122 determinação em Termo de Ajustamento de Conduta, ou Execução Judicial, ordenar a ocupação do solo e impor compensações aos moradores chegando, em casos extremos, a impor o desfazimento completo do loteamento, como foi o caso do Jardim Falcão, demolido em 1997. Relata Rosangela Staurenghi: [...] duas ações judiciais promovidas pelo MP tiveram resultados surpreendentes: na primeira ação, a sentença de primeiro grau determinou a demolição de todas as construções erigidas ilegalmente. Em grau de recurso, o acórdão determinou a demolição das construções em áreas de preservação permanente e determinou a realização de obras de mitigação do impacto ambiental no restante da área, como pavimentação não impermeável das ruas e criação de áreas de permeabilidade. Outra ação, que teve repercussão nacional, determinou a demolição integral das construções (cerca de 1/3 da ocupação total prevista) de um loteamento clandestino identificado desde os primórdios de sua implantação, após o desrespeito de todas as medidas administrativas, criminais e civis visando a sua paralisação. Após a demolição do loteamento que teve como principal resultado o efeito de alertar para os riscos da ocupação ilegal das áreas de mananciais, a Administração Municipal implantou um programa de redução de danos ambientais e educação ambiental no primeiro caso com resultados que se espalharam rapidamente por 150 vários outros bairros, com significativa colaboração da população. Na história da ocupação de seus mananciais, portanto, São Bernardo conta com experiências traumáticas. Por outro lado, são do Município as experiências mais exitosas de conciliação entre proteção do ambiente e moradia, como o caso do loteamento Jardim Pinheiros, cuja Estação de Tratamento de Esgoto – ETE do Jardim Pinheirinho, custeada pelos moradores, é a primeira a ser instalada em área de proteção e recuperação dos mananciais. A instalação da ETE foi objeto de um Termo de Ajustamento de Conduta firmado entre moradores, Prefeitura e Ministério Público em 2002. 151 Felizmente São Bernardo também vivenciou uma experiência importante ligeiramente anterior ao Plano Emergencial, o Programa “Bairro Ecológico” foi implantado a partir da criação da Secretaria Municipal de Habitação e Meio Ambiente, autorizado pela Lei estadual nº 9.866/1997. Sua execução ocorreu principalmente nos loteamentos informais, para amenizar os impactos causados pela ocupação irregular e para urbanização de favelas, tendo 150 Proteção jurídica dos mananciais. In: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO. Manual prático da Promotoria de Justiça do Meio Ambiente. São Paulo: Imprensa Oficial do Estado de São Paulo, 2005. v. 1, p. 372-373. 151 É oportuno lembrar o Termo de Ajustamento de Conduta como instrumento disponibilizado pelo Decreto estadual nº 43.022 de 1998 para viabilizar o Plano Emergencial disposto no referido Decreto e na Lei estadual nº 9.866 de 1997.

(126) 123 contado com a parceria do Ministério Público e ante a constatação de que seria impossível remover tantos moradores e desfazer assentamentos consolidados.152 O que originou o “Bairro Ecológico” foi uma decisão judicial proferida em uma Ação Civil Pública153 ajuizada contra os loteadores do assentamento denominado Jardim Ipanema. Uma das determinações da decisão foi a criação de áreas de permeabilidade. Neste sentido, calçadas e áreas impermeabilizadas foram abertas, mas havia resistência da população sobre a importância das áreas permeáveis porque nem todos os moradores tiveram acesso à decisão. Mas é inequívoco que, naquele momento, o fato da demolição do loteamento já citado foi o estopim para que os loteamentos criassem áreas de permeabilidade – que de fato foram criadas – eis que o receio da demolição passou a ser um forte argumento para intimidação, inclusive de políticos locais. O Programa “Bairro Ecológico” foi difundido como exemplo de redução de danos ambientais decorrentes da implantação de loteamentos a partir de duas frentes importantes: a abertura de áreas permeáveis e a educação ambiental. Acerca deste Programa, Edésio Fernandes fez o seguinte comentário: São muitos os exemplos no Brasil de programas locais que têm tentado construir esses cenários possíveis em que preservação e moradia são associados; talvez o melhor exemplo seja o dos “Bairros Ecológicos” de São Bernardo do Campo, para as ocupações consolidadas na margem da Represa Billings, onde uma ampla articulação coordenada pelo Ministério Publico local levou à assinatura de Termos de Ajustamento de Conduta envolvendo diversos atores – moradores, loteadores, Prefeitura, etc. Dado o grau de participação comunitária, novas ocupações têm sido impedidas; remoções foram promovidas em certas áreas, bem como reflorestamento e plantio, implantação de calçadas ecológicas e outras medidas mitigadoras e compensatórias. A própria comunidade local pagou pela instalação de uma estação de tratamento de esgotos e como resultado a água da represa é hoje melhor do que a água nas origens da represa, poluída por agrotóxicos ou despejos industriais. 152 SETTI, Andréia Faraoni Freitas. Análise de intervenção em área de mananciais no Município de São Bernardo do Campo: o caso do Programa Bairro Ecológico. 2008. Dissertação (Mestrado em Saúde Pública) ‒ Faculdade de Saúde Pública, Universidade de São Paulo, São Paulo, 2008. p. 98. 153 O Jardim Ipanema é objeto de duas ações civil públicas. Na primeira, registrada sob nº 814 de 1992, houve condenação para as Associações. Segundo o Acórdão na Apelação Cível nº 684 131 5/5, da Comarca de São Bernardo do Campo, onde figuram como apelantes MINISTÉRIO PÚBLICO e outros e apelados PREFEITURA MUNICIPAL DE SÃO BERNARDO DO CAMPO: “a primeira das ações (processo original nº 814/92), precedida por cautelar, na qual concedida liminar, as associações foram condenadas a se abster de praticar ou patrocinar atividade relativa ao parcelamento do solo, quer sob a forma de venda de lotes, quer sob a forma de cotas de participação nas entidades, devendo reparar os danos ambientais e restaurar as condições primitivas do solo e dos corpos d‟água, sob pena de pagamento de multa diária. Em segunda instância, considerado o elevado número de residentes, as dificuldades de remoção das pessoas, o Tribunal decidiu que a área de preservação permanente, num espaço de 2,4ha., deveria ser recuperada pelas associações, com demolição das cento e dezoito casas erguidas em seu interior, preservando-se as residências das outras áreas, sem prejuízo da reparação dos danos ambientais, da restauração das condições primitivas do solo e dos corpos d‟água, do desassoreamento da Represa Billings, tudo nos termos do laudo técnico mencionado, de implantação de sistema de abastecimento de água e de disposição dos efluentes líquidos sanitários”.

(127) 124 Não há por que demonizar a população ocupante de áreas de preservação ambiental: é crucial que governos e a população reconheçam que a promoção da regularização dos assentamentos informais é um direito coletivo, condição de enfrentamento do enorme passivo sócio-ambiental criado ao longo de décadas no pais. Para tanto, é preciso que se adote um conceito antropocêntrico de natureza, bem como que se tomem todas as medidas necessárias para a total reversão do atual modelo de crescimento urbano segregador e poluidor, de tal forma que as cidades brasileiras possam se tornar cidades ecológicas e sustentáveis do ponto de vista sócioambiental.154 Outros exemplos de iniciativas promovidas pelo Município de São Bernardo do Campo: a revisão do Plano Diretor adequando-o à lei específica da APRM-B; a aprovação da legislação urbanística e ambiental; e o enquadramento de PRIS merecem ser relatados, pois colocam este Município como um dos pioneiros na aplicação dos instrumentos de regularização fundiária em área de proteção e recuperação dos mananciais no Estado de São Paulo, pós Legislação de Proteção dos Mananciais. 3.5.1 O Plano Diretor do Município de São Bernardo do Campo e a Bacia Hidrográfica da Represa Billings O Município de São Bernardo do Campo revisou seu Plano Diretor, Lei municipal nº 5.593, publicada em 2003, por meio da Lei municipal nº 6.184/2011. A proteção da APRMBillings já se configura como um dos objetivos da Política Urbano-Ambiental e é interessante o fato de neste capítulo do Plano Diretor haver, como o título indica, uma integração urbanoambiental e neste mesmo artigo reconhecer proteção da moradia digna e a gestão democrática como objetivos da política municipal de ordenação do solo e desenvolvimento urbano. O Plano Diretor delimitou todas as ZEIS 1 inseridas nas APRM-B como aquelas destinadas à regularização fundiária vinculando-as à ARA 1; a estas áreas o Plano Diretor estabelece que serão objeto de PRIS, independentemente de enquadramento pelo órgão gestor da Bacia. As ZEIS 2 são aquelas não edificadas e destinadas à produção habitacional de Interesse Social onde o Plano Diretor encarregou-se de delimitar ao menos quatro áreas com estas características nas áreas que compõem a APRM-B. No macrozoneamento municipal, as áreas que compõem a APRM-B estão organizadas em Macrozona de Proteção e Recuperação do Manancial (MPRM), que corresponde aos limites da APRM-B, nos limites do Município, segundo a Lei estadual nº 13.579/2009. Esta 154 Texto publicado em: Control-M. Disponível em: . Acesso em: 01 fev. 2012.

(128) 125 Macrozona ensejou a divisão em duas Macroáreas: a Macroárea Urbana em Estruturação – MURE: como porção do manancial situada imediatamente ao sul da Macrozona Urbana Consolidada, tendo como limites as três grandes rodovias que cortam o Município – Imigrantes, Rodoanel e Anchieta – e que, por sua localização contígua ao meio urbano, funcionaram como área de expansão da ocupação, sem o adequado saneamento e infraestrutura; e a Macroárea de Manejo Sustentável – MMS: que compreende todo o restante da APRM-Billings no Município, porção relativamente preservada, na qual se localizam o núcleo urbano consolidado do Bairro Rio Grande e ocupações em assentamentos habitacionais dispersos, em sua maioria precários. Portanto na MURE são observadas, entre outras, as diretrizes específicas que promovem a regularização fundiária sustentável dos assentamentos precários de interesse social e reserva de áreas para o atendimento da população que necessitará ser removida de seu local de moradia, esta diretriz também se estende à MMS, em vista da concentração de assentamentos existentes no Corpo Central I. A MMS, por sua vez, se divide conforme estabelecido na lei específica delimitando ARO, AOD e ARAs. Ao delimitar as subáreas da AOD, o Plano Diretor subdivide-as em SOE, SUC e SUCt (reunidas numa só mancha), SBD e SCA. É oportuno também citar a Política Municipal de Meio Ambiente, aprovada por meio da Lei municipal nº 6.163/2011, que cria o Sistema Municipal do Meio Ambiente 155 e estabelece condições de licenciamento ambiental. Embora não estejam arrolados dentre seus objetivos a moradia adequada e a regularização fundiária, tampouco estratégias de efetivação destes direitos estejam entre suas diretrizes, as decisões de caráter ambiental sobre a habitação de interesse social estão dispostas no Decreto municipal nº 17.824/2012, que vai definir Empreendimentos Habitacionais de Interesse Social (HIS) como urbanização integrada e regularização fundiária, conforme definidas pela Lei municipal nº 5.959/2009156. Neste caso, ampara-se no artigo 51, inciso III da Lei federal nº 11.977/2009, que estabelece medidas necessárias da sustentabilidade urbanística social e ambiental da área ocupada, incluindo as compensações urbanísticas e ambientais previstas em lei. Neste sentido as disposições do decreto preveem 155 O Sistema Municipal é composto pela Secretaria de Gestão Ambiental - SGA; pelo Conselho da Cidade e do Meio Ambiente de São Bernardo; pelos órgãos públicos integrantes da Administração Pública Municipal, direta e indireta, que possuem interface com a gestão ambiental no Município, como órgãos colaboradores; pelas organizações da sociedade civil organizada, assim definidas em legislação específica, que desenvolvam ou possam desenvolver ações na área ambiental; e pelo Fundo Municipal de Recuperação Ambiental – FMRA, como órgão financeiro. 156 A Lei municipal dispõe sobre o procedimento de regularização fundiária em ZEIS e a aprovação de empreendimentos de HIS.

(129) 126 medidas de compensação para intervenção em APP, como a comprovação de melhorias das condições ambientais em relação à situação de ocupação irregular anterior; a manutenção de áreas permeáveis e arborizadas, de acordo com as possibilidades da área de intervenção; e o plantio ou aquisição de mudas, estabelecendo ainda que nos casos de regularização fundiária de interesse social em que não haja necessidade de novas intervenções poderão ser definidas, no âmbito da CAZEIS, medidas de melhoria das condições ambientais, quando couber. Com relação à regularização fundiária nas APRM-B, embora a lei e o decreto não façam qualquer menção especial aos mecanismos de regularização, como o PRIS e a compensação, demais instrumentos importantes como a educação ambiental, a compensação ambiental e a gestão democrática estão previstos nesta legislação, como suporte à regularização de assentamentos de interesse social inseridos na bacia hidrográfica da Billings. 3.5.2 Os avanços nas etapas de regularização fundiária nas áreas da APRM-Billings, segundo o Município de São Bernardo do Campo As etapas de regularização fundiária nas áreas da APRM-B, quando enquadradas no Programas de Recuperação de Interesse Social – PRIS preveem, como exposto, e grosso modo, a realização de diversas etapas: o enquadramento da área pelo Município; o enquadramento pela CETESB (hoje como órgão executor) ao Programa (PRIS); o licenciamento de atividades; a execução de obras; a verificação das condições ambientais do loteamento em relação ao manancial, e finalmente o registro e titulação do lotes. Os Municípios inseridos na APRM-B estão, ao menos os mais adiantados, no momento dos pedidos de enquadramento das ZEIS, no Programa de Recuperação de Interesse Social – PRIS. No início desta pesquisa imaginou-se que a lei específica da APRM-Guarapiranga pudesse apresentar um acúmulo de experiências nos programas de recuperação de interesse social, entretanto não há tantas experiências que possam ser comparadas. Neste sentido, as experiências de enquadramento no PRIS iniciadas por São Bernardo do Campo servirão de exemplo de casos para análise. Em 03 de março de 2010, a CETESB expediu alvará de licença metropolitana 157 para obras públicas a serem executadas no Sítio Bom Jesus, uma ZEIS com 47.470,00 m², situado 157 Embora não exista previsão na Lei Específica da Billings de sua necessidade, o Alvará de Licença Metropolitano expedido pela CETESB tem respaldo no artigo 57 do Decreto estadual nº 8.468, de 1976, atualizado com redação dada pelo Decreto nº 54.487, de 2009.

(130) 127 no Bairro Alvarenga, no Corpo Central I, em AOD, subárea de ocupação especial – SOE. Embora não houvesse o inicial enquadramento no PRIS, esta proposta é considerada como a primeira experiência de intervenção fundamentada na Lei Específica da Billings, e que condiciona a emissão do alvará de obras à execução de diversos projetos de recuperação ambiental e adequação das moradias, anteriormente instaladas nas áreas de preservação permanente de córregos. Sublinha-se que este processo, cuja abertura data de 2008158 , previa inicialmente a intervenção em APP fundamentada pela Resolução nº 369 do CONAMA. Entretanto à época da solicitação o órgão manifestou-se pela insuficiência de requisitos para autorização das intervenções. Somente em 2009, com a aprovação da Lei federal nº 11.977/2009 e da Lei estadual nº 13.579/2009, foi possível ao Município obter junto ao seu Conselho Municipal de Meio Ambiente uma Resolução deliberando pela viabilidade do “Plano Integrado de Urbanização e Regularização Fundiária Sustentável na região do Alvarenga”, incluindo neste plano a área do referido Sítio Bom Jesus, cuja aprovação deu-se na forma do Decreto municipal 17.096/2010. A partir da juntada do Plano aprovado pelo Município, foi possível a continuidade do processo junto à CETESB, que ao final conclui e recomenda: Que as intervenções previstas têm como finalidade, além da resolução da questão fundiária, a qualificação ambiental do núcleo habitacional com adequação de rede viária e sanitária, melhoria das condições de moradia e recuperação de faixa marginal ao córrego; Que consta dos autos, fls. 61 a 64, declaração por parte do Município de atendimento a todos os requisitos previstos pela Resolução CONAMA 369/06, artigo 9º para enquadramento do projeto como Regularização Fundiária Sustentável em Área Urbana; Que consta dos autos, fls. 107 a 110, parecer de aprovação do projeto pretendido por parte do Conselho Municipal de Meio Ambiente, órgão deliberativo recéminstituído. Conclui não haver óbices, no que tange às questões de ordem florestal de competência desta Agencia Ambiental, às intervenções em APP propostas no presente processo. Destaca-se, no entanto as seguintes recomendações: Que se obtenha a outorga junto ao DAEE para eventuais travessias, intervenções diretas em curso d‟água ou regularização de canalização existente; Que se mantenha máxima permeabilidade na faixa de 30m do curso d‟água, prevendo soluções de pavimento permeável em vias e áreas livres de construção e que haja recuperação das áreas remanescentes através do plantio de espécies arbóreas nativas da Mata Atlântica; 158 Processo SMA nº 1.322 de 2008.

(131) 128 [...] Por fim, por se tratar de área de proteção de mananciais do Reservatório Billings, as intervenções pretendidas devem estar respaldadas pelo Alvará de Licença Metropolitana emitido pela CETESB. As obras de intervenção do Sítio Bom Jesus puderam então ser iniciadas e uma das fases já foi concluída com algumas unidades habitacionais entregues às pessoas que haviam sido removidas, isto é, dentro do processo de regularização integrada que inicia pelas obras de urbanização. Recentemente, foram enquadrados no Programa de Recuperação de Interesse Social os loteamentos Jardim Cocaia (com 25.258,77 m²) e Capelinha (com 154.600,00 m²), ambos ZEIS e ambos loteamentos informais 159, inseridos no compartimento Corpo Central II, em AOD, subárea de ocupação especial SOE. 160 Segundo informações da Prefeitura de São Bernardo do Campo no Parecer Técnico de Enquadramento 001/11/LAPM – Núcleo Cocaia, o órgão técnico pondera a necessidade de implantação de infraestrutura no loteamento parcialmente urbanizado, cujas moradias precárias ocupam parte da margem do córrego. O risco ambiental e sanitário em relação ao manancial, por sua vez, é justificado pela ausência de coleta e afastamento de esgoto, além destes, a impermeabilização do solo, a ausência de drenagem eficiente, a ocupação e desmatamento das áreas de preservação permanente e a ausência de rede de distribuição de água, que são fatores de risco ambiental e sanitário que comprometem as moradias e o manancial. O Parecer 002/11/LAPM – Núcleo Capelinha aponta a necessidade de obras de infraestrutura, consolidação geotécnica ou de drenagem urbana. O risco ambiental e sanitário, por sua vez, é semelhante aos encontrados no Núcleo Cocaia. Sobre as condições e viabilidade dos sistemas de saneamento ambiental, em ambos os loteamentos verifica-se, a partir dos pareceres, obrigações conjuntas do Município de São Bernardo do Campo e SABESP, empresa pública do Estado de São Paulo, para o abastecimento de água, no qual, e a partir das diretrizes fornecidas pela SABESP, caberá ao Município a implantação de adutora e rede de distribuição, e para a coleta de esgoto onde a Prefeitura deverá implantar sistema de recalque interligado às linhas de recalque existentes, que, por sua vez, encaminharão os efluentes para Estação de Tratamento do Bairro Riacho Grande. 159 Os assentamentos parecem ter origem semelhante. A gleba fora adquirida por Associação de Moradores que parcelou informalmente e transferiu os lotes aos moradores através de um Contrato de Compra e Venda. 160 Referente aos processos junto à SMA de nº 685/2010, Assentamento Cocaia, e n° 686/2010, Assentamento Capelinha.

(132) 129 Os Pareceres ainda alertam que: O término da regularização fundiária fica condicionado à comprovação pelo órgão técnico regional da APRM-B de que as condições de reurbanização e saneamento ambiental estabelecidas pelos respectivos PRIS foram implantadas e efetivamente mantidas durante um prazo mínimo de dois anos, contados a partir do término da execução das intervenções com a participação da população local beneficiada. A experiência de São Bernardo do Campo é positiva como exemplo. O Município está promovendo a regularização fundiária de interesse social de forma integrada, ou seja, inicia com as obras e remove moradores para as unidades habitacionais construídas dentro dos PRIS, liberando algumas áreas. Este planejamento da área vai importar na abertura de áreas para ações de reconstituição de áreas de preservação permanente de córregos e na abertura de linhas adequadas de drenagem, além dos programas de permeabilização. Evidentemente está ocorrendo no Município o reconhecimento do direito de moradia nas áreas de mananciais em conjunto com a proteção do meio ambiente, tendo criado seu Sistema Municipal do Meio Ambiente em 2011. 3.6 CONSIDERAÇÕES SOBRE O CAPÍTULO 3 Enfatizando a integração de instrumentos de proteção, a lei específica da Billings até com maior destaque estabelece no mesmo dispositivo garantias diversas de direitos fundamentais difusos, que se revelam nos objetivos e diretrizes da regularização integrada os assentamentos e, por exemplo, na implementação dos PRIS, que utiliza instrumentos tipicamente ambientais, como o licenciamento, a compensação ambiental, e o plano de manejo. A Lei federal nº 11.977/2009 também, nesta seara, dispõe de instrumentos urbanísticos ambientais, exemplos são a compensação ambiental estabelecida no artigo 51, III e o estudo ambiental previsto no artigo 54, § 2º. A partir dos relatórios e das experiências é possível verificar uma mudança na essência do tratamento de assentamentos irregulares e informais está ocorrendo. Esta mudança é positiva no sentido do reconhecimento de direitos fundamentais, como, por exemplo, saúde, moradia e educação, cujos titulares são os moradores destas áreas. Também estão sendo reconhecidos o direito difuso ao meio ambiente equilibrado, a partir das melhorias na infraestrutura que vão impactar positivamente nas condições ambientais do manancial, bem como o direito difuso que é o direito à cidade. É que a regularização fundiária vem acompanhada de medidas de saneamento básico, das quais além do abastecimento de água e

(133) 130 coleta de esgoto, o tratamento de esgoto, que deixa de ser uma medida “para depois” e começa a entrar na agenda de obras de infraestrutura necessárias à regularização fundiária. Isto é positivo na construção da cidade legal. Entretanto, como mais uma crítica dentre as demais que vem recebendo a Lei Específica da Billings, caberia explorar mais os instrumentos contidos nos PRIS, podendo até estender este instrumento a todas as atividades incidentes na bacia. Neste sentido, sequer o PDPA da APRM-B se dedica ao PRIS e seus instrumentos como instrumentos de planejamento e de gestão. Em vista desta desatenção caberá aos Municípios planejarem e gerirem os PRIS em seus territórios em vista da competência que lhes foi estabelecida. Percebe-se que esta lei precisa ser mais explorada e discutida. Diversos debates sobre casos concretos deverão acontecer. Isso é salutar porque significa debruçar-se sobre a lei, torná-la efetiva e aplicável, eis que há muita pressão pela regularização dos assentamentos na Bacia Hidrográfica da represa Billings, na mesma medida em que há pressão pelo saneamento da bacia como produtora de água potável.

(134) 131 4 A REGULARIZAÇÃO FUNDIÁRIA DE INTERESSE SOCIAL COMO DIRETRIZ DE PROTEÇÃO E RECUPERAÇÃO DE ÁREAS DE PRESERVAÇÃO PERMANENTE 4.1 OS INSTRUMENTOS QUE CARACTERIZAM A DIRETRIZ A regularização fundiária e de interesse social é diretriz de desenvolvimento das funções da cidade e da propriedade urbana, conforme dispõe o Estatuto da Cidade, e é instrumento de garantia do direito social à moradia e ao direito ao meio ambiente ecologicamente equilibrado, como prevê o Programa Minha Casa Minha Vida, Lei federal nº 11.977/2009, isso porque, além do direito à moradia, também o meio ambiente na cidade vem sendo observado como questão emergente, sendo-lhe garantidos instrumentos de proteção, o que permite entender que é possível a proteção do direito às cidades sustentáveis se garantidas as ações programadas na legislação. Os mandamentos que prenunciam a regularização fundiária como diretriz de garantia de cidades sustentáveis, consubstanciados na Constituição Federal de 1988 e no Estatuto da Cidade, articulam todo o discurso sobre o conceito e conteúdo deste instituto e sua eficácia como instrumento de gestão integrada entre o meio ambiente e o urbanismo, uma vez que se trata de produto de discussão destas duas disciplinas que vem amadurecendo desde a proposta de lei de parcelamento do solo 161 , estas garantias em nada se opõem aos mandamentos fundamentais da proteção do meio ambiente, e nem mesmo contra os princípios da função social da propriedade e da cidade, porque estabelecem um programa de instrumentos para defesa e integração daqueles direitos fundamentais. Estes mandamentos relativos à regularização fundiária estão inseridos na Lei federal nº 10.257/2001, Estatuto da Cidade, cujos objetivos, como dispostos no artigo 2º, já tratam que [...] a política urbana tem por objetivo ordenar o pleno desenvolvimento das funções sociais da cidade e da propriedade urbana mediante as seguintes diretrizes gerais: I ‒ garantia do direito às cidades sustentáveis entendido como o direito à terra urbana, ao transporte e aos serviços públicos, ao trabalho e ao lazer, para as presentes e futuras gerações; 161 Como exposto, trata-se do projeto de lei que se encontra em tramitação no Congresso Nacional sob nº 3057/2000. Disponível em: . Acesso em: 11 mar. 2012.

(135) 132 [...] XIV- regularização fundiária e urbanização de áreas ocupadas por população de baixa renda mediante o estabelecimento de normas especiais de urbanização, uso e ocupação do solo e edificação, consideradas a situação socioeconômica da população e as normas ambientais. Posteriormente e nesta mesma linha de entendimento, os objetivos da Lei federal nº 11.977/2009 vão prever, segundo os dispositivos: Art. 48. Respeitadas as diretrizes gerais da política urbana estabelecidas na Lei 10.257, de 10 de julho de 2001, a regularização fundiária observará os seguintes princípios: I- ampliação do acesso à terra urbanizada pela população de baixa renda, com prioridade para sua permanência na área ocupada, assegurados o nível adequado de habitabilidade e a melhoria das condições de sustentabilidade urbanística, social e ambiental; II- articulação com as políticas setoriais de habitação, de meio ambiente, de saneamento básico e de mobilidade urbana, nos diferentes níveis de governo e com as iniciativas públicas e privadas, voltadas à integração social e à geração de emprego e renda; III- participação de todos os interessados em todas as etapas do processo de regularização. Enquanto programa, a regularização fundiária também prenuncia ações multidisciplinares de grande importância para a proteção do meio ambiente quando define, na linha de sua atual configuração, ou seja, de ação integrada, o conteúdo de projeto, como definido no seu artigo 51: O projeto de regularização fundiária deverá definir, no mínimo, os seguintes elementos: I – as áreas ou lotes a serem regularizados e, se houver necessidade, as edificações que serão relocadas; II – as vias de circulação existentes ou projetadas e, se possível, as outras áreas destinadas a uso público; III – as medidas necessárias para a promoção da sustentabilidade urbanística, social e ambiental da áreas ocupada, incluindo as compensações urbanísticas e ambientais 162 previstas em lei. Adiante a lei irá disciplinar o necessário licenciamento ambiental podendo ser realizado pelo Município ou subsidiariamente pelo Estado, artigo 53, § 1º, e a realização de estudo técnico de intervenção e melhoria das condições ambientais em relação à ocupação, artigo 54, § 2º, sendo conteúdo mínimo: 162 Lei federal nº 11.977/2009.

(136) 133 I - Caracterização da situação ambiental da área a ser regularizada; II - Especificação dos sistemas de saneamento básico; III - Proposição de intervenções para o controle de riscos geotécnicos e de inundações; IV - Recuperação de áreas degradadas e daquelas não passíveis de regularização; V - Comprovação da melhoria das condições de sustentabilidade urbano-ambiental, considerados o uso adequado dos recursos hídricos e a proteção das unidades de conservação, quando for o caso; VI - Comprovação da melhoria da habitabilidade dos moradores propiciada pela regularização proposta; e VII - Garantia de acesso público às praias e aos corpos d‟água, quando for o caso. Não resta dúvida de que o estudo que compõe o projeto de regularização fundiária como conteúdo do licenciamento, assim como as medidas de compensação que eventualmente podem ser previstas, pautam-se nos princípios mais importantes relativos à proteção do meio ambiente: os princípios da precaução e da prevenção, o princípio do desenvolvimento sustentável, e os princípios da informação e da participação. Estes princípios e instrumentos que buscam o estado de equilíbrio do meio ambiente não estão descolados dos mandamentos de defesa ao direito à moradia e às funções sociais da cidade, na verdade são parte de um mesmo programa, cuja eficácia não pode ser discutida ou desprezada, uma vez que se constituem como garantias de efetividade, em primeiro lugar, do direito à moradia. Este mesmo espírito de integração deverá possuir a lei específica da sub-bacia do Reservatório Billings, com algumas diferenças. Segundo o artigo 3º, o objetivo preponderante da lei específica é potencializar a função da bacia hidrográfica como produtora de água para a metrópole, e ao mesmo tempo promover programas de urbanização de áreas de recuperação ambiental, entre outros objetivos, melhorar os níveis de salubridade da bacia, promover a sustentabilidade ambiental do uso e ocupação do solo, e implementar a gestão participativa e descentralizada da APRM-B. Estes instrumentos de regularização, em sua medida, representam muitos anos de reivindicações e experiências de movimentos, entidades ambientalistas e moradores da Billings e são, também, em sua medida, instrumentos construídos conjuntamente que visam, com sua implementação, promover direitos fundamentais relativos à moradia e ao meio ambiente equilibrado. As reivindicações têm como pressuposto o desenvolvimento das políticas de regularização que importam no desenvolvimento de políticas públicas referentes ao saneamento, saúde, moradia e meio ambiente de forma integrada. Neste sentido, a regularização de atividades é um instrumento de planejamento e gestão da APRM-B, dos

(137) 134 quais se destaca o PRIS163, definido no Decreto estadual nº 55.342/2010, que regulamenta a Lei estadual nº 13.579/2009 como: Art. 3º - Para efeito de aplicação deste decreto, além das definições constantes do artigo 4º da Lei nº 13.579, de 13 de julho de 2009, considera-se: I- Programa de Recuperação de Interesse Social – PRIS: conjunto de medidas e intervenções de caráter corretivo das situações degradacionais existentes e de recuperação ambiental e urbanística, previamente identificado pelo Poder Público competente, com o objetivo de melhoria das condições de saneamento ambiental e regularização fundiária dos locais enquadrados na categoria de Área de Recuperação Ambiental 1 – ARA. As diretrizes que norteiam a aplicação da lei, como já comentado, estão organizadas segundo os compartimentos da bacia e segundo as áreas de intervenção as políticas habitacionais delimitadas pela lei específica, abordadas no Plano de Desenvolvimento da Bacia, no PDPA e visam a regularização fundiária e a produção habitacional nas áreas de recuperação ambiental. Logo, o que falar sobre estas diretrizes de políticas públicas, se elas não forem verdadeiras salvaguardas de direitos socioambientais, o mesmo podendo dizer dos instrumentos de gestão? As diretrizes e instrumentos, segundo os programas de recuperação ambiental, são salvaguardas de direitos fundamentais (à moradia, ao meio ambiente, à cidade), que se articulam, por seu turno, com outros direitos fundamentais conexos (à saúde, à educação, ao lazer, à segurança), por isso a defesa de que tais diretrizes e instrumentos devem ter o tratamento de garantia de direitos fundamentais, no dizer Fernando Reverendo Vidal Akaoui: [...] a manutenção do meio ecologicamente equilibrado, bem de uso comum do povo e essencial à sadia qualidade de vida (art. 225, caput, CF) está diretamente ligado ao direito fundamental à vida (art. 5º, caput, CF). Não qualquer vida, mas a vida com dignidade, que é um dos fundamentos de República Federativa do Brasil (art.1º, inc. III, CF) e um norte a ser alcançado.164 É possível, então, sustentar que, na regularização fundiária de interesse social em áreas de preservação permanente, mormente em áreas de proteção e recuperação dos mananciais estes assentamentos serão incorporados à cidade legal, contribuindo para a proteção do meio ambiente ecologicamente equilibrado na medida em que os instrumentos previstos sejam aplicados. Este compromisso deverá fomentar uma nova postura de moradores, proprietários, 163 Embora o PRIS não apareça como instrumento de planejamento e gestão, ao lado dos instrumentos de planejamento, não resta dúvida de que este é um instrumento de gestão aplicável na área de intervenção denominada Área de Recuperação Ambiental. 164 AKAOUI, Fernando Reverendo Vidal. Direito Ambiental. In: NUNES JÚNIOR, Vidal Serrano. Manual de direitos difusos. São Paulo: Verbatim, 2009. p. 16.

(138) 135 gestores de políticas públicas e população em geral de que o direito à cidade vai além da conquista, regularização do lote e a realocação de moradores em área de risco, pois a utilização do solo urbano implica em sua proteção como bem ambiental. Deste modo, diante dos novos instrumentos de regularização fundiária de interesse social, os assentamentos excluídos das ações de regularização fundiária, estarão incluídos em vista destes os novos instrumentos que os tornarão incorporados à cidade legal. Logo, um novo paradigma da função social e ambiental da propriedade e da cidade há de ser promovido para que este cuidado se reverta em saudável qualidade de vida e bem-estar a todos sem distinções, neste sentido, a permanência de moradores, tal como prevista nestas legislações Federal e Estadual, permite a regularização de suas moradias, mesmo quando inseridas em áreas de preservação permanente, garantindo a segurança da posse, quando o assentamento situa-se em área pública e também particular nos assentamentos particulares. Estas políticas contêm em seu núcleo o fundamento da dignidade humana e estão a abranger as dimensões: física, com a urbanização e o saneamento do risco social e ambiental, que experimenta não só a comunidade interessada como também todo seu entorno; e jurídica, equivalente à titulação jurídica do lote e a segurança da moradia, seja pela concessão, seja pela propriedade. Esta é a contribuição para a proteção do meio ambiente ecologicamente equilibrado. O que se quer sustentar é que as prescrições estabelecidas pelas diretrizes não são aconselhamentos, ou seja, diretrizes têm legitimidade e eficácia no sentido de gerar responsabilidades e deveres em favor da garantia do direito à moradia, do direito ao meio ambiente ecologicamente equilibrado e do direito à cidade, eis que estabelecem meios e direcionam programas de atuação. Logo, a produção dos efeitos, a concretude de direitos, o dever ser, como exposto na Constituição Federal, no tocante ao direito de moradia, ao cumprimento das funções sociais da cidade e ao meio ambiente ecologicamente equilibrado, encontram nestes programas de intervenção as garantias de que precisavam, como garantia de efetividade. Se tais direitos são considerados de eficácia limitada 165 , os programas, ações e órgãos governamentais necessários à sua plena eficácia já estão instituídos, ou seja, estão colocadas as condições para que estes direitos sejam plenamente exercidos pelas comunidades e cidades. 165 Neste sentido é a posição de Virgílio Afonso da Silva, “de eficácia limitada, seriam aquelas normas que dependem de alguma regulamentação posterior que lhes complete a eficácia”. Esta classificação de José Antonio da Silva citada pelo autor é válida porque rompe com a concepção de norma constitucional despida de eficácia, entretanto a posição do autor é de que “todas as normas são de eficácia limitada” (Direitos fundamentais, conteúdo essencial, restrições e eficácia. São Paulo: Malheiros, 2011. p. 255).

(139) 136 O que não se pode contar, e nem se espera, contudo, é que a implantação de programas e instrumentos contidos nas referidas Lei federal nº 11.977/2009 e Lei estadual nº 13.579/2009 venham a restringir estes direitos fundamentais com a proposição de condições e restrições ao conteúdo dos direitos fundamentais. Para assegurar este estado de coisas, maior importância deverá ter o Plano Diretor Municipal, que, segundo Edésio Fernandes 166: [...] deve ser compreendido não apenas como um instrumento de gestão urbana e ambiental, mas sobretudo como o processo compreensivo e participativo no qual pode se dar o enfrentamento dos diversos conflitos existentes acerca do uso e ocupação do solo urbano e de seus recursos. Diante deste quadro, para o autor: [...] falar em Direito Urbanístico e em Direito Ambiental no Brasil hoje significa falar não somente nas normas legais em vigor, mas também na qualidade política do processo de produção dessas leis, nas condições e obstáculos para seu cumprimento efetivo, e na dinâmica do processo sociojurídico de produção da ilegalidade. É papel de todos – dos setores estatal, privado, comunitário e voluntário, bem como do Ministério Público – juntar forças não dividir, para assim enfrentar as graves questões ambientais urbanas, sobretudo de forma a dar suporte à ação dos governos municipais comprometidos com a promoção da reforma urbana. Neste sentido também deve ser assegurado o protagonismo dos Municípios na elaboração de suas políticas ambientais articuladas com o direito à cidade e na cooperação com o Estado e com a União. Esta garantia foi firmada recentemente com a publicação da Lei Complementar nº 140 e existe também para a gestão das leis específicas de mananciais, na medida em que a legislação aplicável nos Municípios, sobretudo quando impacta nas áreas de proteção e recuperação de mananciais, deve estar minimamente e onde importar para a proteção das águas articulada com a legislação estadual. 4.2 REGULARIZAÇÃO FUNDIÁRIA COMO GARANTIA INSTITUCIONAL Para entender a regularização fundiária de interesse social como garantia de direito fundamental, é necessário entender que as garantias de direito, como exposto, constituem-se em instituições e procedimentos sem os quais direitos fundamentais não podem ser exercidos, portanto as garantias são conexas aos direitos fundamentais. A regularização fundiária e a urbanização de áreas ocupadas por população de baixa renda mediante o estabelecimento de normas especiais de urbanização, uso e ocupação do 166 Impacto socioambiental em áreas urbanas sob a perspectiva jurídica. In: MENDONÇA, Francisco. (Coord.). Impactos socioambientais urbanos. Curitiba: UFPR, 2004. p. 117.

(140) 137 solo e edificação, consideradas a situação socioeconômica da população e as normas ambientais, é uma diretriz do inciso XIV do artigo 2º do Estatuto da Cidade. O objetivo deste instituto é promover o direito à moradia e o direito a cidades sustentáveis, ambos inequivocamente direitos fundamentais. Não é demais lembrar que o dispositivo do parágrafo 2º do artigo 5º da Constituição Federal estabelece que: “Os direitos e garantias expressos nesta Constituição não excluem outros decorrentes do regime e dos princípios por ela adotados, ou dos tratados internacionais em que a República Federativa do Brasil seja parte”. Estas garantias foram classificadas por José Afonso da Silva como: Garantias Gerais, destinadas a assegurar a existência e efetividade (eficácia social) daqueles direitos, as quais “se referem à organização da comunidade política, e que poderíamos chamar condições econômico-sociais, culturais e políticas que favorecem o exercício de direitos fundamentais”; o “conjunto dessas garantias gerais formará a estrutura social que permitirá a existência real dos direitos fundamentais”; trata-se da estrutura de uma sociedade democrática, que conflui para a concepção do Estado Democrático de Direito, consagrada agora no art.1º, de que já falamos.167 Verificado o sentido das diretrizes contidas no Estatuto da Cidade, não há como não reconhecer que as diretrizes guardam semelhanças com as garantias gerais no sentido de normas especiais, que dispõem meio para realização de direitos e objetivos definidos pela política pública. E, se a política pública à qual nos referimos tem por objetivo a realização de direitos fundamentais, não há como afastar a estreita relação entre diretriz e garantia, o que faz com que a diretriz tome o mesmo efeito de garantia de direito. Logo, a regularização fundiária de interesse social pode ser classificada como uma garantia de direito fundamental. Se havia algum paradoxo caracterizado pelos embates entre as questões ambientais e urbanísticas, ao menos quanto à regularização fundiária de interesse social, que impedia a articulação de políticas urbanísticas e ambientais, este suposto paradoxo não tem mais razão de existir, em vista da garantia de proteção de direitos fundamentais presentes no mesmo programa nas cidades e que, portanto, não se restringem. 168 167 Curso de Direito Constitucional Positivo. São Paulo: Malheiros, 2012. p. 188. Neste sentido, vale citar a produção de Resoluções CONAMA, produzidas a partir de 2009, que visa promover a educação ambiental e também se atém ao licenciamento ambiental de novos empreendimentos destinados à construção de habitações de interesse social. A Resolução nº 412 de 2009, que estabelece critério e diretrizes para o licenciamento ambiental de novos empreendimentos de HIS; a Resolução nº 422 de 2010, que estabelece diretrizes para ações de educação socioambiental conforme a Lei federal nº 9.795/1999 e a Resolução nº 429 de 2011. 168

(141) 138 Tratando, outrossim, de direitos de eficácia limitada169 neste sentido, que dependem de ação do legislador ou de outros órgãos estatais, entende-se que o direito à moradia, ao meio ambiente equilibrado e o direito à cidade receberam institutos normativos que lhes confere garantias e maior eficiência. Estas garantias estariam entre aquelas chamadas pela doutrina como garantias institucionais 170 que, segundo Vidal Serrano Nunes Junior, “não criam direitos subjetivos a eventuais destinatários, mas garantem a existência de uma instituição social relevante”. 171 Concluindo que “não se desconhece que a implementação de uma determinada Garantia Institucional não se situará no patrimônio jurídico de uma só pessoa, mas de diversas, quando não da coletividade como um todo.” Paulo Bonavides reconhece a garantia institucional como: Proteção que a Constituição confere a algumas instituições, cuja importância reconhece fundamental para a sociedade, bem como a certos direitos fundamentais 172 providos de um componente institucional que os caracteriza . Segundo Paulo Bonavides, esta categoria de garantia tem origem no Constitucionalismo de Weimar e se tornou efetiva “por obras de pressões sociais ou de imperativos da consciência pública empenhada e inclinada em promover a igualdade, como o primeiro dos postulados de um Estado”. Portanto: A garantia institucional visa, em primeiro lugar, assegurar a permanência da instituição, embargando-lhe a eventual supressão ou mutilação e preservando invariavelmente o mínimo de substantividade ou essencialidade, a saber, aquele cerne que não vede ser atingido nem violado, porquanto se tal acontecesse, implicaria já o perecimento do ente protegido.173 Neste sentido, estes instrumentos de garantia seriam, desde logo, os atos, a legislação, as diretrizes e programas que asseguram os instrumentos da regularização fundiária e de 169 Não que os direitos à moradia, ao meio ambiente ecologicamente equilibrado e o direito à cidade não tenham nenhuma eficácia. Eles têm eficácia no sentido de que não podem ser restringidos, mas ficaram condicionados, no tocante às prestações, às atividades programáticas. 170 Segundo Paulo Bonavides e Vidal Serrano é Carl Schmitt, nos idos da década de 1930, quem formula a classificação de garantias institucionais. Neste sentido: “Todos os princípios da Constituição que obrigam o legislador são garantias institucionais na acepção ampla de Schmitt”. BONAVIDES, Paulo. Curso de Direito Constitucional. São Paulo: Malheiros, 2011. p. 567. Também Vidal Serrano, segundo o qual: “Uma das formas recorrentes de positivação de direitos sociais em nossa Constituição ocorre por meio das chamadas garantias institucionais, conceito inicialmente desvendado por Carl Schmitt que ganhou acolhida na doutrina constitucional brasileira e estrangeira” (NUNES JÚNIOR, Vidal Serrano. A cidadania social na Constituição de 1988: estratégias de positivação e exigibilidade judicial dos direitos sociais. São Paulo: Verbatim, 2009. p. 139). 171 A cidadania social na Constituição de 1988: estratégias de positivação e exigibilidade judicial dos direitos sociais. São Paulo: Verbatim, 2009. p. 148. 172 BONAVIDES, Paulo. Curso de Direito Constitucional. São Paulo: Malheiros, 2011. p. 537. 173 Ibid., p. 542.

(142) 139 interesse social e ademais os instrumentos que asseguram, neste mesmo programa, as medidas de proteção ambiental e recuperação dos mananciais. Constituem-se garantias uma vez que há conexão com direitos constitucionalmente previstos, possuem um objeto específico, neste caso estão previstos na legislação com objetivos, diretrizes e instrumentos conexos aos dispositivos constitucionais e visam garantir direitos fundamentais, portanto é notável que estas garantias institucionais, consubstanciadas nos instrumentos da regularização fundiária protegem especialmente direito de segunda dimensão: o direito à moradia, protegendo também direitos de terceira dimensão: como o direito ao meio ambiente ecologicamente equilibrado e o direito à cidade, ou seja, ao mesmo tempo são defesas do individuo e da coletividade. José Afonso da Silva ao discorrer sobre garantias de direitos sociais fundamentais, traz comentários que podem ser estendidos ao tema deste trabalho, neste sentido: Diz-se que o núcleo central dos direitos sociais é constituído pelo direito do trabalho (conjunto dos direitos dos trabalhadores) e pelo direito de seguridade social. Em torno deles, gravitam outros direitos sociais, como o direito à saúde, o direito de previdência social, o de assistência social, o direito à educação, o direito ao meio ambiente sadio. A Constituição tentou preordenar meios de tornar eficazes esses direitos, prevendo, p. ex., fonte de recursos para a seguridade social, com aplicação obrigatória nas ações e serviços de saúde e as prestações previdenciárias e assistenciais (arts. 194 a 195), assim como a reserva de recursos orçamentários para a educação (art. 212). Aos direitos culturais, impõem-se ao Estado dar-lhe apoio, incentivos e proteção (art. 215). Para assegurar a efetividade do direito ao meio ambiente, o §1º do art. 225 define vários procedimentos, incluindo estudo prévio do impacto ambiental, a que se dará publicidade, no caso de instalação de obras e serviços causadores de degradação ao meio ambiente, assim como estatui meio de atuação repressiva de natureza penal, administrativa e civil (art. 225, §3º). São ainda modulações cuja eficácia própria só a experiência vai confirmar.174 Este entendimento, é possível dizer, pode ser aplicado aos direitos relativos à moradia adequada, sobretudo e em vista da produção de garantias que se observa desde a Constituição Federal de 1988. O que se quer defender é que se o direito à moradia e ao meio ambiente equilibrado nas cidades encontravam limitações à sua eficácia, ante a ausência de programas, a atual legislação ambiental-urbanística se dispôs a discipliná-los, neste sentido, como programas aptos a garantir os direitos constitucionais relativos à moradia, ao meio ambiente equilibrado e à cidade. 174 Curso de Direito Constitucional Positivo. São Paulo: Malheiros, 2012. p. 467.

(143) 140 CONCLUSÃO Há profunda mudança e avanço da legislação no trato do uso e ocupação do solo para regularizar assentamentos irregulares e informais. Esta mudança, a partir da Constituição Federal de 1988, é presente na legislação urbanística e na legislação ambiental. Neste sentido, elencar mandamentos, conflitos e instrumentos de regularização fundiária, especialmente em áreas de proteção permanente para fins de moradia, destacando as áreas de proteção e recuperação do Reservatório da Billings, permite tecer algumas considerações importantes na conclusão deste trabalho, que tratou da regularização fundiária como diretriz de recuperação do manancial. De fato, embora existam opiniões contrárias em relação ao respeito a direitos difusos ao meio ambiente ecologicamente equilibrado, e o direito à cidade, principalmente quando o direito em jogo visa a proteção do direito à moradia pelo instrumento da regularização fundiária em áreas de proteção permanente, não há dúvidas, como foi exposto, e sem a pretensão de esgotar este assunto, de que, em vista da nova legislação, estes direitos, quando aplicados em âmbito urbano, não se prestarão mais a levantar pontos de controvérsia, mas à aplicação conjunta e articulada de políticas públicas, uma vez que são as garantias destes direitos que devem merecer maior atenção por parte dos operadores do direito, seja no campo da proteção ao meio ambiente, seja no campo do urbanismo, pois é justamente na articulação destas políticas públicas que o objetivo do desenvolvimento sustentável, no tocante ao uso e ocupação do solo, poderá e terá condições de garantir a merecida eficácia. Acompanhando a legislação inovadora de regularização fundiária, ou no mesmo ritmo de demandas e pressões políticas, as competências em matéria ambiental também ficam aclaradas, pois as novas disposições relativas à competência material, estabelecidas pela Lei Complementar nº 140/2011, permitem conferir atribuições específicas aos Municípios no tocante ao licenciamento ambiental e na formulação de políticas municipais do meio ambiente, podendo ainda contar com a cooperação do Estado (a partir das gestões Metropolitanas) e da União. Estas novas atribuições serão importantes por articular questões urbanísticas e ambientais no Município e porque a partir de agora os Municípios darão mais importância à sua política ambiental, por uma questão de competência, podendo desenvolver e aprimorar indicadores de sustentabilidade e quiçá, futuramente, estabelecer seus próprios fundos públicos para o desenvolvimento de suas políticas ambientais. Foi necessário expor o histórico da legislação do parcelamento do solo e os principais aspectos da irregularidade e informalidade, assim como os conflitos para entender a evolução

(144) 141 da regularização fundiária de interesse social como garantia do direito fundamental à moradia, neste sentido, a regularização fundiária e a urbanização de áreas ocupadas por população de baixa renda mediante o estabelecimento de normas especiais de urbanização, uso e ocupação do solo e edificação, consideradas a situação socioeconômica da população e as normas ambientais, é uma diretriz do inciso XIV do Estatuto da Cidade. O objetivo deste instituto é promover o direito à moradia e o direito a cidades sustentáveis, ambos inequivocamente direitos fundamentais. Por outro lado, esta evolução marca a importância da instituição da ZEIS como demarcação de áreas para regularização do parcelamento do solo e depois sua inexigibilidade, neste tocante, um olhar adiante e em novas pesquisas, como a organizada por Orlando Alves dos Santos Junior e Daniel Todtmann Montandon175, poderá demonstrar o impacto das ZEIS para a conservação de estoque de interesse social nas cidades, antes de depois da exigibilidade, sobretudo em relação às áreas demarcadas e regularizadas. Mudaram os usos? Mantiveram-se as habitações de interesse social? Demonstrou-se, no tocante à regularização de áreas de preservação permanente, ser fundamental que os planos de regularização fundiária de interesse social, quando incidirem sobre área de proteção permanente, tenham seus estudos ambientais e suas medidas de mitigação, e que estas medidas possam estar munidas de informações de qualidade ambiental e indicadores de sustentabilidade que poderão orientar os Planos Diretores. Chegar neste ponto será um grande passo em garantia das cidades sustentáveis. Com detalhes foram expostos o histórico da legislação de proteção dos mananciais e os conflitos decorrentes das ocupações para fins de moradia da Represa Billings, desde a legislação de proteção dos mananciais da década de 1970, que previa limitações importantes em áreas já ocupadas por moradia, colocando estes moradores em total abandono de serviços públicos essenciais, até a publicação da lei específica e a esperança no PRIS, tomando como estudo de caso os conflitos e intervenções no Município de São Bernardo do Campo, cidade que vem se destacando no enquadramento de áreas informais e irregulares no programa de recuperação ambiental para regularização da moradia em mananciais, e também se destaca por ter produzido sua política de meio ambiente, articulada com as políticas de regularização e produção habitacionais. 175 SANTOS JUNIOR, Orlando Alves dos; MONTANDON, Daniel Todtmann. (Orgs.). Os Planos Diretores Municipais pós-Estatuto da Cidade: balanço crítico e perspectivas. Rio de Janeiro: Letra Capital: Observatório das Cidades: IPPUR/UFRJ, 2011.

(145) 142 Há outros interesses importantes na aprovação da legislação específica de mananciais, como a possibilidade de cobrança do uso da água e, no caso da Billings, a demarcação do zoneamento para o Rodoanel. Estes detalhes, embora importantes, não fizeram parte do objetivo do trabalho, que buscou sistematizar a integração de instrumentos e diretrizes de proteção para a regularização das moradias que estabelecem no mesmo dispositivo garantias diversas de direitos fundamentais difusos, estas garantias se revelam nos objetivos e diretrizes da regularização integrada os assentamentos e, por exemplo, na implementação dos PRIS, que utiliza instrumentos tipicamente ambientais, como o licenciamento, a compensação ambiental e o plano de manejo. A Lei federal nº 11.977/2009 também, nesta seara, dispõe de instrumentos urbanísticos ambientais, exemplos são a compensação ambiental estabelecida no artigo 51, III e o estudo ambiental previsto no artigo 54, §2º. O que a Lei federal nº 11.977/2009 e a Lei estadual nº 13.579/2009 têm em comum é o estabelecimento de diretrizes e instrumentos de regularização fundiária de interesse social em áreas de preservação permanente, já ocupadas por população de baixa renda. Neste sentido, este trabalho buscou defender que a regularização fundiária de interesse social é uma diretriz de proteção de recuperação de áreas de proteção permanente e contribuintes dos mananciais em vista dos instrumentos de proteção ambiental necessários à confecção dos planos de regularização fundiária, a serem trabalhados e implementados com a participação do Poder Público e Comunidades envolvidas. Logo, estas diretrizes de políticas públicas, contidas no Estatuto da Cidade, Lei federal nº 10.257/2001, Lei federal nº 11.977/2009 e na Lei estadual nº 13.579/2009, foram classificadas neste trabalho como garantias institucionais de direitos constitucionais fundamentais. Neste sentido, toda a construção histórica da legislação e das lutas e reivindicações travadas desde a década de 1960 até o momento atual dão provas de legitimidade destas diretrizes e instrumentos legais como verdadeiras garantias para exigibilidade de direitos fundamentais: do direito fundamental à moradia, o direito fundamental ao meio ambiente equilibrado e direito fundamental à cidade sustentável.

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