RESPONSABILIDADE CIVIL E CAUSAS DE QUEBRA DO NEXO C A U S A L N O C Ó D I G O D E D E F E S A D O C O N S U M I D O R : PECULIARIDADES DO RISCO DE DESENVOLVIMENTO DOUTORADO EM DIREITO

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(1)P O N T I F Í C I A U N I V E R S I D AD E C A T Ó L I C A D E S Ã O P AU L O PUC/SP Vitor Morais de Andrade R E S P O N S AB I L I D A D E C I V I L E C AU S AS D E Q U E B R A D O N E X O C AU S A L N O C Ó D I G O D E D E F E S A D O C O N S U M I D O R : P E C U L I AR I D A D E S D O R I S C O D E D E S E N V O L V I M E N T O D O U T O R AD O E M D I R E I T O S ÃO P AU L O 2016

(2) Vitor Morais de Andrade R E S P O N S AB I L I D A D E C I V I L E C AU S AS D E Q U E B R A D O N E X O C AU S A L N O C Ó D I G O D E D E F E S A D O C O N S U M I D O R : P E C U L I AR I D A D E S D O R I S C O D E D E S E N V O L V I M E N T O D O U T O R AD O E M D I R E I T O Tese apresentada à Examinadora da Universidade Católica Banca Pontifícia de São Paulo, como exigência parcial para obtenção do título de Doutor em Direito, área de concentração Efetividade do Direito do Núcleo de Pesquisa em Direitos Difusos e Coletivos, sob a orientação do Prof. Dr. Marcelo Gomes Sodré. S ÃO P AU L O 2016

(3) Banca Examinadora __________________________________ __________________________________ __________________________________ __________________________________ __________________________________

(4) AGRADECIMENTOS À minha família: Minha esposa e filhos Marina, Clara, Guilherme, Minha irmã Rita, Meus pais Pedro Guilherme e Maria José, Meus avós Francisco, Elisa, Maria e Fernando (in memorian). Ao meu orientador e amigo Marcelo Sodré.

(5) RESUMO ANDRADE, Vitor Mora is de. Responsabilidade Civil e Causas de Quebra do Nexo Causal no Código de Defesa do Consumidor : peculiaridades do Risco de Desenvolvimento . 224 p. Tese (doutorado) – Faculdade de Direito da Pontifícia Universidade Católica de São Paulo, 2016. Esta tese analisa o problema da responsabilidade civil e o risco de desenvolvimento no Código de Proteção e Defesa do Consumidor (Lei no 8.078/90). Para isso, foi feita uma abordagem crítica sobre a temática da responsabilidade civil, a qual é analisada sob suas características jurídicas, econômicas e sociais. A constatação de que inexiste uniformidade de posicionamento na doutrina e jurisprudência nacionais no que se trata da responsabilidade do fornecedor em casos de risco de desenvolvimento é vista como uma lacuna regulatória, que acaba por fragilizar a própria defesa de interesses dos consumidores. O trabalho demonstra, com casos concretos, os ganhos obtidos quando os danos pode m ser previamente limitados, o que permite aos fornecedores e a toda sociedade administrar melhor este risco, seja com a contratação de seguros ou mesmo com a criação de fundos governamentais ou setoriais, capazes de fazer frente à responsabilidade por eventuais indenizações, exemplos dentro analisados dos limites mostram e que regras no estabelecidos. Brasil os casos Os de responsabilidade por risco de desenvolvimento só foram capazes de indenizar os consumidores lesados em razão da participação dos Sistemas da Seguridade Social, o que implica dizer que toda a sociedade e os trabalhadores participaram, financeiramente, da composição do capital que indenizou consumidores em acidentes de consumo. Isso demonstra como é preciso que o sistema jurídico mude e crie condições para o tratamento diferenciado da

(6) responsabilidade por risco de acidente de consumo, visando garantir, ao mesmo tempo, o ressarcimento integral do consumidor lesado e que os custos deste ressarcimento sejam atribuídos somente ao fornecedor ou a eventuais fundos ou seguros constituídos com a sua participação , por ser uma regra d e justiça. Palavras-chave: DIREITO DO CONSUMIDOR; RESPONSABILIDADE CIVIL; RISCO CAUSAL; DE DESENVOLVIMENTO; QUEBRA DE NEXO

(7) A B S T R AC T Andrade, Vitor Morais. Civil Liability, Causes of the Break in the Causal Link and Development Risk in the Consumer Defence Code. 224 p. Doctorate Thesis – Faculty of Law Pontifical Catholic University of São Paulo, 2016. This thesis examines the problem of civil responsibility and development risk in the Consumer Protection and Defence Code (Law no 8.078/90). For this reason, a critical approach on the subject of civil liability has been developed, which is analysed from juridical, economic and social viewpoints. The observation that no uniform position exists in either national doctrine or jurisprudence concerning the liability of the supplier in cases of development risk is seen as a regulatory gap, which ultimately undermines the defence of consumer interests. The work demonstrates, by putting forward concrete cases, the gains obtained when losses may previously have been limited, which allows for suppliers and society as a whole to manage this risk more effectively, either by taking out insurance or even by creating governmental or sector -based funds which are in a position to assume the risk of indemnifications, wit hin the framework of established legislation. The examples which have been examined show that in Brazil cases of liability through development risk only succeeded in compensating those consumers who were affected, due to their participation in Social Secur ity Systems, which implies that workers, as well as society as a whole, participated financially in constituting the capital used to compensate consumers in the case of consumer -related accidents. This demonstrates the extent to which it is necessary for t he judicial system to adjust and create conditions for a differentiated treatment concerning consumer accident risk liability, aimed simultaneously at safeguarding the integral compensation of the affected consumer,

(8) while ensuring that the costs of this co mpensation are met by the supplier or potential insurance funds which it has helped t o set up, as a matter of law Ke y W ord s: CONSUMER LAW ; CIVIL LIABILIT Y; DEVELOPMEN T RISK; BREAKING OF CAUSAL LINK.

(9) R I AS S U N T O Andrade, Vitor Morais. Responsabilità Civile, Cause della Rottura del Nesso Causale ed il Rischio di Sviluppo nel Codice di Consumo. 224 p. Tesi (dottorato di ricerca) – Facoltà di Legge della Pontificia Università Cattolica di San Paolo, 2016. Questa tesi analizza il problema della responsabilità civile ed il rischio di sviluppo nel codice brasiliano di protezione e difesa del consumatore (legge n. 8.078/90). Pertanto, è stato realizzato un approccio critico sui temi della responsabilità civile, la quale viene esaminata a partire dalle sue caratte ristiche giuridiche, economiche e sociali. La constatazione dell’inesistenza , in Brasile, di uniformità di posizione della dottrina e della giurisprudenza nei confronti della responsabilità del fornitore nei casi di rischio di sviluppo è considerata indebolendo quale lacuna regolatrice che finisce la difesa stessa degli interessi dei consumatori. Questo lavoro dimostra, a partire da casi concreti, i benefici ottenuti quando i danni vengono previamente limitati, il che permette ai fornitori e alla società di amministrare in modo migliore questo rischio sia con la contrattazione di assicurazioni che con la creazione di fondi governativi o settoriali capaci di far fronte alle responsabilità degli eventuali risarcimenti, dentro i limiti e le regole pattuite. Gli esempi esaminati in questo lavoro rivelano che, in Brasile, nei casi di responsabilità di rischio di sviluppo, sono stati risarciti solo i consumatori danneggiati in ragione della partecipazione al Sistema di Sicurezza Sociale. Ciò significa che tutta la società e i lavoratori hanno partecipato, finanziariamente, alla composizione del capitale per risarcire i consumatori degli incidenti di consumo. Questo dimostra quanto sia necessario che il sistema giuridico differenziato della cambi e crei responsabilità condizioni del per rischio il trattamento dell’incidente di

(10) consumo, mirando a garantire, allo stesso tempo, il risarcimento integrale per il consumatore danneggiato e che i costi, per tale risarcimento, siano attribuiti unicamente al fornitore o a ev entuali fondi o assicurazioni costituiti con la sua partecipazione, giacché si tratta di una regola di giustizia. Parole chiavi: DIRITTO DEL CONSUMAT ORE; RESPONSABILITÀ CIVILE; RISCHIO DI S VILUPPO; ROTTURA DEL NESSO CAUSALE.

(11) S U M ÁR I O INTRODUÇÃO...................................................................... 14 1 . R E S P O N S AB I L I D AD E C I V I L . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2 1 1.1.Responsabilidade Civil: Visão Geral............................21 1.1.1 Conceitos gerais...................... ......................21 1.1.2 Breve histórico e pressupostos ........................27 1.1.3 Função social......................... ................... ....33 1.1.4 Análise econômica ..................................... ....40 1.2 Responsabilidade Civil: Obr igação de Indenizar..... ......52 1.2.1 Descumprimento de obrigação preexistente e responsabilidade extracontratual............. ................52 1.2.2 Inexecução das obrigações e mora ...................62 1.2.3 Pressupostos para indenização (culpa/ dano/ nexo de causalidade)............................................... ......66 1.2.4 Do nexo de causalidade ....... ................... .......73 2 . Q U E B R A D O N E X O C AU S A L N O C Ó D I G O D E D E F E S A D O CONSUMIDOR......................................................... .............82 2.1. Cláusulas contratuais de não indenizar..... .................85 2.2. Culpa exclusiva da vítima/consumidor.......................89 2.3. Culpa exclusiva de terceiro ............................. .........95 2.4. Caso fortuito e força..............................................101 2.5. Não colocou o produto no mercado ..........................105 2.6. O defeito inexiste.................................................. 112 3. RISCO DE DESENVOLVIMENTO ......................................120 3.1. Conceito de risco.................................................. 120 3.2. Conceito de incerteza............ ................................127

(12) 3.3. Produto ou serviço defeituoso ......... ......................131 3.3.1 – Apresentação do produto e modo de fornecimento de serviço ................................................ ..........137 3.3.2 – Os riscos que razoavelmente dele se esperam............................................................. .142 3.3.3 – A época em que o serviço foi forneci do ou o produto colocado em circulação.............................1 47 3.4 Responsabilidade civil por risc o de desenvolvimento. .149 3.5. Indenização tarifada ........ .................................... .171 4 . F O R M AS D E C O M P E N S AÇ ÃO D E D AN O S P O R R I S C O D E DESENVOLVIMENTO........................... ...............................17 8 4.1 – Fundos especiais de compensação........................182 4.2 – Risco de desenvolvimento e seguro para fornecedores............... ........................................... .....196 C O N C L U S ÃO . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2 0 2 R E F E R Ê N C I AS B I B L I O G R ÁF I C AS . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2 0 7

(13) Temos sede de justiça, isto é, de equilíbrio jurídico, e, quando acontece um desastre, procuramos logo o responsável; queremos que haja um responsável; não aceitamos mais, docilmente, os golpes do destino , e, sim, pretendemos determinar a incidência definitiva. Ou, se o quiserem, o acidente não nos aparece mais como coisa do destino, mas como ato, direto ou indireto, do homem. Se a palavra não fosse um pouco forte, diria com g ô s t o q u e s e c u l a r i za m o s a r e s p o n s a b i l i d a d e , q u e a f i ze m o s u m c a s o d e p u r a j u s t i ç a humana, para vigorar no quadro da nossa comunidade social, na conformidade do equilíbrio dos interesses e dos direitos e para satisfação da nossa consciência jurídica. Louis Josserand

(14) 14 I N T R O D U Ç ÃO A discussão sobre risco é fascinante, além de indissociável de nossas vidas individuais e de toda a sociedade. Não há como optarmos em termos uma vida sem riscos e tão somente nos cabe administrá-los, escolhendo entre as opções de comportamento, vida social, sistemas de responsabilidade etc. Assim, optamos por aquela alternativa que melhor atende o nível de risco que estamos dispostos a conviver, conforme nossas características, desejos, ambições e organização social. No livro Against the Gods (traduzido no Brasil com o título Desafio aos Deuses: A fascinante história do R i s c o ) 1, Peter Bernstein nos traz uma envolvente narrativa sobre a nature za do risco e como este assunto foi tratado ao longo da história, com uma forte tendência de buscar na matemática as bases para lidar de forma mais racional com este fenômeno. Foi meu interesse pela racionalização e eficácia no ressarcimento das vítimas em caso de dano por risco, e as causas de quebra de nexo de causalidade, que me levaram a estudar este tema. Por isso, no desenvolvimento d este trabalho, abordei o tema da responsabilidade civil por uma perspectiva jurídica, social e também econômica. A tese que defendo é que modelos jurídicos mais permeáveis ao raciocínio econômico criam instrumentos que lidam de forma mais eficiente para o ressarcimento de vítimas em casos de danos causados por risco de desenvolvimento. A partir desta premissa, considerar as regras de imputação de responsabilidade e quebra de nexo causal é fundamental para 1 BERNSTEIN, Peter L. Desafio aos deusses: a fascinante história do Risco;. Tradução de: Against the gods.

(15) 15 analisar como o risco de desenvolvimento se insere no sistema de responsabilidade civil e de que forma é tratado para atender as necessidades dos consumidores que forem vítimas de dano. Negligenciar o raciocínio econômico gera prejuízos ao próprio consumidor. Afinal, para que servirão as eventuais decisões judiciais ou administrativas condenatórias de um a empresa para caso de danos decorrentes do risco de desenvolvimen to de produtos ou serviços, se o consumidor ou a sociedade jamais serão efetivamente indenizados, seja por eventual falta de recursos do fornecedor ou em razão da demora ou se a destinação dos valores recolhidos não voltar para sociedade para recomposição do bem lesado? Neste caso, é certo que os efeitos desejados de uma condenação perderiam total ou parcialmente sua função . Outro ponto de destaque da tese, foi observar que as divergências doutrinárias e jurisprudenciais relativas a existência ou não de responsabilidade d as empresas em caso de risco de desenvolvimento, se tornaram empecilhos para lidar de forma mais eficiente com o risco. Isso porque, esta incerteza gera dificuldades operacionais e desincentivos para a criação de regras e sistemas de prevenção e reparação mais efetivos pelas empresas . A contratação de seguro, por exemplo , poderia tornar rápida e eficiente a indenização de milhares de consumidores lesados , a exemplo do que acontece em alguns países . Aqueles países em que o sistema jurídic o facilita a contratação de seguros ou utilização de fundos de compensação, apresentam os consumidores. exemplos, melhores A legislação pois instituem consumidores em casos resultados da Alemanha limites de no risco para de ressarcimento e França dos são bons indenização dos desenvolvimento de

(16) 16 determinados produtos, o que facilita a contratação de seguros e o efetivo ressarcimento dos consumidores em caso de dano . No Brasil a realidade é outra. Analisando comparativamente a legislação vigente em diferentes países e considerando determinados casos emblemáticos que são discutidos nesta tese, buscamos responder às seguintes questões : os consumidores estão menos protegidos quando há na legislação vigente a fixação de um valor máximo para reparação por dano? Ou, ao contrário, seria a limitação prévia um benefício ao consumidor porque permite a securitização do valor da indenização, garantindo -lhe o ressarcimento em caso de lesão? O fato de se ter um limite de indenização significa que não haverá reparação efetiv a? Qual o melhor modelo para o Brasil e quais as limitações legais? A discussão relativa à adoção ou não deste tipo de indenização e suas implicações sociais e econômicas é, portanto, fundamental para determinar qual o modelo mais adequado à realidade brasileira implantação analisando no e quais as país. Nesta tese, determinados casos limitações legais desenvolvo que para essa representam a sua discussão bem tanto experiências satisfatórias quanto insatisfatórias de ressarcimento por danos causados por ri sco de desenvolvimento. Em muitos desses casos no Brasil, foi o Sistema de Seguridade Social, e não a empresa fabricante do produto que gerou dano, a instituição responsável por indenizar o consumidor. Isto implica num impacto econômico para a sociedade, e não apenas para o indivíduo lesado ou ao fornecedor, fator que é normalmente desconsiderado nas análises sobre o tema. Esta tese, por meio dos casos analisados, coloca esse problema que é social e econômico no centro do debate.

(17) 17 Um dos casos discutidos é o da Talidomida. Recentemente, pela Lei no 12.190/2010, foi concedido indenização por danos morais às pessoas com deficiência em razão do uso deste medicamento. No entanto, o responsáve l pelo pagamento desta indenização é a União com operacionalização pelo Instituto Nacional de Seguro Social – INSS, nos termos do Decreto n o 7.235/2010.Outro caso apresentado é o da infecção de milhares de pessoas por hepatite C e pelo vírus do HIV na década de 1980, onde as vítimas também receberam benefícios previdenci ários. Nos exemplos acima, f oi a Seguridade Social que assumiu o papel de protagonista de custeio das indenizações às vítimas (consumidores), sendo poucos casos onde as empresas foram condenadas e pagaram as condenações aos lesados . Essa situação, que ocorre de forma similar em diferentes países, revela que os casos de risco de desenvolvimento envolvem catástrofes e danos de grande monta com forte impacto na sociedade. Revela ainda que o Brasil não tem uma estrutura jurídica adequada e eficiente para garantir que as indenizações sejam pagas pelas empresas geradoras dos danos ao invés dos custos serem assumidos pela Seguridade Social . O estudo mostra que no Brasil o Estado e a sociedade têm sido os avalistas e responsáveis finais em caso de danos por risco de desenvolvimento, o que ocorre muitas vezes sem conhecimento da sociedade sobre esta situação . Por isso, é necessário que o enfrentamento da responsabilidade por risco de desenvolvimento seja diferente de simplesmente impor, por lei, a responsabilid ade ao fornecedor, da mesma forma como se faz naqueles casos individuais, onde um único produto ou serviço apresenta defeito.

(18) 18 Diante desse cenário, defendo a importância de desenvolvermos no Brasil um instrumento mais adequado e eficaz para que as empresas possam custear as possíveis indenizações, de modo semelhante ao que já está previsto na legislação em alguns outros países. Neste trabalho apresento algumas das possibilidades de enfrentamento deste problema , tendo em vista a urgência de atualizar a maneira que a legislação consumerista lida com a temática de risco de desenvolvimento face aos desafios contemporâneos. Estabelecer regras claras para definir e quantificar o risco desta natureza, acredito, beneficiará a sociedade amplamente, colocando o futuro a serviço do presente e do próprio futuro . Acredito que é preciso ver o risco como um problema de natureza recíproca, pois somente com a atuação conjunta de todos os participantes (consumidor, empresa e Estado), é que tal tema poderá ser tratado de f orma eficiente. Para tratar do risco de desenvolvimento em face à Responsabilidade Civil e às Causas de Quebra do Nexo Causal no Código de Defesa do Consumidor, apresento esta tese que está organizada em quatro capítulos: I) Responsabilidade civil e a obrigação de indenizar; II) Quebra do nexo causal; III) Risco de desenvolvimento e IV) Formas de compensação de danos por risco de desenvolvimento . No primeiro capítulo (Responsabilidade civil) são analisados aspectos gerais, econômicos da formação histórica responsabilidade civil. e fundament os A função sócio- social da responsabilidade é um elemento relevante para esta discussão, já que nosso objetivo está centrado na análise das causas de quebra de nexo de causalidade e risco de desenvolviment o e nas formas mais eficientes de lidar com o risco. Portanto, foi necessário

(19) 19 identificar os incentivos que interferem no comportamento dos consumidores e empresas para desenvolver esta tese. Ainda neste primeiro capítulo apresento a base de fundamentos da responsabilidade civil como parte do Direito das Obrigações. A análise dos pressupostos para as indenizações, sobretudo o nexo de causalidade, foi base fundamental para a discussão dos aspectos centrais da tese: quebra de nexo causal e responsabilidade por risco de desenvolvimento. O segundo capítulo (Quebra do nexo causal) demonstra quais são as situações já previstas na legislação e quais aquelas que a sociedade e os Tribunais acabam exigindo e acatando como uma condição para quebra do nexo de causalidade (cláusula de não indenizar, culpa exclusiva da vítima ou terceiro, etc ). Este capítulo relaciona as razões para a quebra do nexo de causalidade em algumas circunstâncias, com destaque para a questão do risco de desenvolvimento, que será discutida detalhadamente no próximo capítulo. No terceiro capítulo (Risco de desenvolvimento) , chego à questão central. Nele, discorro sobre o conceito de risco (real e percebido) e sobre responsabilidade como civil das este pode empresas. afetar a defin ição Apresento, ainda , e uma seleção dos aspectos sobre risco que considero os mais relevantes , como a diferença entre risco e incerteza e indenização tarifada, tema bastante controverso no Brasil . Por fim, no último capítulo (Formas de compensação de danos por risco de desenvolvimento), busco apresentar modelos adotados em outros países para lidar com este tema, como acontece com a criação de fundos especiais e seguros . Estes exemplos são comparados com o que atualmente é feito do Brasil, visando

(20) 20 analisar qual o modelo se mostr a mais eficiente para ressarcimento de consumidores lesados. Os casos analisados revelam um despreparo da nossa legislação para lidar de forma eficaz com o tema da responsabilidade civil em caso de risco de desenvolvimento. A partir destas discussões, espe ro que a tese estimule reflexões sobre o modelo de responsabilidade em face dos riscos de desenvolvimento adotado pelo Brasi l, bem como se tal modelo tem garantido efetiva prevenção e reparação dos danos aos consumidores.

(21) 21 1 . R E S P O N S AB I L I D AD E C I V I L 1.1.Responsabilidade Civil: Visão Geral 1.1.1. Conceitos gerais Não houve, em praticamente nenhum dos temas abordados neste trabalho, um ponto pacífico, de plena concordância entre juristas e jurisprudência. Com isso, pude perceber que o estudo da responsabilidade civil sempre foi um tema que atraiu interesse de estudiosos de diversas áreas, muitas vezes repercutindo em questões jurídicas, morais, econômicas e sociais. Talvez por estes mesmos motivos, a responsabilidade civil seja uma das questões jurídicas com maiores divergências, tanto no plano teórico quanto na prática judicial, o que por vezes coloca pessoas e instituições em situações de grande incerteza, contraditórias ou até mesmo injustas e desiguais. Nas palavras de Aguiar Dias em Da responsabilidade civil: “Tôda manifestação da atividade humana traz em si o problema da responsabilidade. Isso talvez dificulte o problema de fixar o seu conceito, que varia tanto como os aspectos que pode abranger, c o n f o r m e a s t e o r i a s f i l o s ó f i c o - j u r í d i c o s ” 2. Tamanho o conflito quando se fala em responsabilidade civil, que Fernando de Sandy Lopes Pessoa Jorge afirmou em sua obra Ensaio sobre os pressupostos da responsabilidade civil , destinada a discutir o tema, que este é o tema de maior divergência no direito das obrigações. Vejamos. 2 DIAS, José de Aguiar. Da responsabilidade civil, p. 09.

(22) 22 “Um dos sectores do direito das obrigações em que se notam mais fundas divergências de opinião, é sem dúvida o da responsabilidade civil: a fundamentação desta, sua função, a enunciação dos respectivos pressupostos, o alcance atribuído a cada um deles, os sujeitos e a medida de indenização e muitos outros problemas recebem da doutrina soluções por vezes diametralmente opostas, oposição que com frequência se esconde sob uma terminologia uniforme”.3 Outro aspecto sensível à responsabil idade civil é o fato de seus pressupostos e requisitos estarem sempre ligados aos interesses e decisões políticas de determinada sociedade, que a depender de seu estágio de desenvolvimento e posições culturais, é capaz de julgar os mesmos fatos como fonte ou causas excludentes da obrigação de indenizar. Analisando sob um viés de formulação histórica do conceito, vimos que em meados de 1930, o professor Frances Georges Ripert publicou o livro O regime democrático e o Direito Civil Moderno , no qual manifestou sua posição ao analisar a sociedade francesa da época, no sentido de que os indivíduos mais fragilizados viam no Estado um ponto de apoio, segurança e salvação. Ao que parece, pouco mudou até hoje: “[...] aglomerados uns contra os outros na vida ardente das grandes cidades, os homens fazem continuadamente apelo à força do Estado contra os perigos que se lhes apresentam na luta das atividades. [...] “Os fracos, diz Vauvenargues, querem depender para ser protegidos.” Já não basta que o Estado assegure a administração e a 3 JORGE, Fernando de Sandy Lopes Pessoa. Ensaio sobre os pressupostos da responsabilidade civil, p. 09.

(23) 23 justiça, [...] De todos os lados sobem para ele as queixas duma minoria sofredora que já não quer nem sabe sofrer. O Estado é o grande suserano; como o senhor de outrora, exige o serviço militar e o imposto; como ele deve proteger os seus súbditos. E protege-os”.4 O Estado se coloca como o grande protetor dos indivíduos e o único agente capaz de lhes entregar a paz e a justiça caso algum direito seja afrontado. “O homem moderno vive assim na servidão consentida das leis. (...) O homem toma destas leis tudo o que protege, esforçando -se por iludir tudo o que o incomoda”. 5 Nessa linha de pensamento, Ripert deixa claro que não se pode compreender a teoria da responsabilidade civil sem a análise d a i d e i a p o l í t i c a q u e a i n s p i r a 6. N e s t e s e n t i d o , p e r c e b e m o s q u e , também no Brasil, legisladores e juízes, em suas decisões, alocam o risco pelas perdas decorrentes da utilização de produtos ou serviços conforme seu próprio senso de justiça. Assim o risco passa da vítima para os fornecedores, ou para o Estado que teria, supostamente, maior aptidão para suportar este encargo. Portanto, as teorias de responsabilidade civil são muitas vezes teorias jurídicas criadas para explicar ou fundamentar a s o l u ç ã o p o l í t i c a p r e t e n d i d a 7. A s s o l u ç õ e s p o l í t i c a s p a r a o t e m a d e 4 RIPERT, Georges. O regimen democrático e o direito civil moderno, 1937. RIPERT, Georges. O regimen democrático e o direito civil moderno , p. 41. 6 “A evolução da teoria da responsabilidade civil tem sido muitas vezes descrita, não se póde, porém, creio eu, compreendê-la plenamente sem esclarecer inteiramente a idéia política que a inspira.” (Ripert, p. 328) 7 “Os juristas podem bem tentar justificar pela creação do risco a obrigação de indenizar; podem bem prosseguir, na sucessão dos acontecimentos, a cadeia que permita a atribuição dum acidente fortuito a um acto inicial do homem; podem invocar a solidariedade social, que não deve tolerar a ruptura de equilíbrio dum meio impassível. Tudo isto são teorias científicas para explicar uma solução politica. O que em realidade pretendem o legislador e o juiz é a deslocação do risco. Trata-se de o fazer passar da cabeça da vítima para outra cabeça e de 5

(24) 24 responsabilidade civil discutidas neste trabalho estão claramente definidas em diversos dispositivos constitucionais e legais. O fato da República Federativa do Brasil ter como fundamento a dignidade da pessoa humana (Artigo 1 o , III), a determinação pela defesa do consumidor como um Direito e Garantia Fundamental (Artigo 5 o, XXXII), a garantia do direito de resposta proporcional ao agravo e indenizações por danos morais, materiais e a imagem (Artigo 5 o, V e X), e o fato da ordem econô mica estar fundada em princípios de proteção do consumidor, propriedade privada e livre concorrência (170, II, III, IV e V), nos dão os direcionamentos sobre como tratar o tema. Além disso, o próprio direito civil parece ter um histórico de direcionamento de proteção ao mais fraco ou mais pobre nestas relações. Ripert, ao tratar da proteção aos fracos, a assistência aos pequenos e a luta contra os fortes, sustenta em seus argumentos que a tradição revolucionária transmitiu -nos, a divisa republicana, a fraternidade ao lado da igualdade e da liberdade e ainda assim nos alerta que: “A democracia moderna repele a fraternidade no que pode lembrar caridade. Rejeita a noção do dever substituindo-a pela noção de direito. Se os homens são irmãos devem ser iguais; se não o são, o mais fraco tem o direito a ser protegido ”.8 E o estudioso continua: “A democracia moderna assegura a proteção dos fracos com tanto mais condescendência quanto estes são, de facto, os mais numerosos (...) esta escolher aquele que deve considerar-se responsável unicamente por causa da sua aptidão para suportar o encargo” (Ripert, 364). 8 RIPERT, Georges. O regimen democrático e o direito civil moderno, p. 133.

(25) 25 proteção dos fracos pelo direito trouxe, principalmente nestes últimos anos, uma floração extraordinária de medidas legais. A intervenção constante do Estado é admitida por todos sem que ninguém queira ver nisso um abandono da liberdade”.9 Na clássica obra de Antonio Menger, El Derecho Civil y los p o b r e s 10 q u e é p r e c e d i d a d e E s t u d i o s o b r e e l D e r e c h o y l a c u e s t i ó n social de Adolfo Posada, depois de analisar as problemas sociais, as dores dos pobres e dos desvalidados de todos que não têm o mínimo do que é necessário para viver com d ignidade (“vida de homens”), Menger reforça o conceito de que é preciso que se dê conta de que o Direito é algo real e vivo, e algo que deve inevitavelmente ser analisado cada vez que você deseja transformá-lo para melhorar a condição dos homens: “el Derec ho es algo real y vivo, y algo con que inevitavelmente se ha de tropeçar, cada vez que se quiera transformar, para mejorarla, la c o n d i c i ó n d e l o s h o m b r e s ” . 11 Vista por este prisma, a responsabilidade civil, como elemento histórico e cultural, nos revela, ao mesmo tempo que nos direciona, a orientação política de nosso Estado e como estarão protegidos aqueles submetidos a determinado regime jurídico. Além disso, o sistema de responsabilidade civil mostra como o Estado buscou contemplar o interesse e a prote ção do mais fraco frente à necessidade de compatibi lização com regras que incentive m a inovação e o desenvolvimento econômico e social do País. 9 RIPERT, Georges. O regimen democrático e o direito civil moderno, p. 135. MENGER, ANTONIO. El derecho civil y los pobres. Versión española con la autorización del autor ; y precedida de un estudio sobre El derecho y la cuestión social por Adolfo Posada. Madrid: Librería General Victoriano Suárez, 1898. 11 MENGER, Antonio. El derecho civil y los pobres; versión española con la autorización del autor; y precedida de un estudio sobre El derecho y la cuestión social por Adolfo Posada, p. 08. 10

(26) 26 Portanto, o estudo da responsabilidade civil nos serve de fio condutor para compreender nossas opções política s e sociais de enfrentamento da temática dos riscos de desenvolvimento. Afinal, o modelo atualmente adotado pelo Brasil está servindo de incentivo ao desenvolvimento social e a busca de uma sociedade mais justa e solidária? O atual modelo incentiva o desen volvimento econômico ou representa um freio às iniciativas e inovações? O modelo está efetivamente servindo para melhor proteger o consumidor em caso de dano por risco de desenvolvimento? As empresas são hoje capazes de internalizar os custos destes risco s, de forma a terem condições financeiras de ressarcir os consumidores em caso de danos? O modelo atual gera custos indesejáveis ou regras jurídicas intransponíveis para empresas ou segmentos que atuam no mercado em que o risco de desenvolvimento é um eleme nto indissociável de atuação, como setor químico, farmacêutico, dentre o u t r o s ? 12. Para ter condições de responder essas perguntas, faremos uma breve abordagem histórica da responsabilidade civil, assim como estudar suas características e função social. Al ém disso, a análise econômica civil será fundamental para que seja possível compreender, sopesar e definir a melhor forma de aplicar regras e princípios da responsabilidade em nossa sociedade e m face das decisões políticas sobre o tema. Vejamos. 12 Segundo o estudo de W.K.Viscusi e M.J. Moore (1993), os custos de responsabilidade em níveis muito altos podegem gerar um efeito negativo. Na média, os custos de responsabilidade podem aumentar os custos com pesquisa e desenvolvimento, em 15%, vejamos: “Product liability ideally should promote eficient levels of product safety, but misdirected liability efforts may depress beneficial innovations. This paper examines these competing effects of liability costs on product R & D intensity and new product introductions by manufacturing firms. At low to moderate levels of expected liability costs, there is a positive effect of liability costs on product innovation. At very high levels of liability costs, the effect is negative. At the sample mean, liability costs increase R&D intesity by 15 percent. The greater linkage of these effects to product R&D rather than process R&D is consistente whth the increased prominence of the design defect. Doctrine.” (VISCUSI, W.K e MOORE, M.J. Product Liability, Research and Development and Innovation, The Journal of Political Economy. V. 101, n.1, p. 161-181, fev. 1993, p. 161.

(27) 27 1.1.2.Breve histórico e pressupostos Como já foi apresentado, a temática da responsabilidade civil sempre foi objeto de intenso debate no contexto do Direito Privado e ganha relevância nas discussões aqui apresentadas, na medida em que produtos ou serviços inovad ores trazem consigo riscos inerentes à sua utilização. Identificar a melhor forma de lidar com estes riscos é o principal objetivo deste trabalho. É por essa razão que este tópico discutirá o histórico e alguns dos fundamentos da responsabilidade civil qu e se transformaram no decorrer da história, o que ajudará na reflexão sobre a necessidade de existir ou não reponsabilidade dos fornecedores ou do Estado em caso de risco de desenvolvimento. Dentro de um contexto histórico, como bem apontou Regina V e r a V i l l a s B ô a s 13, e m s e u t e x t o H i s t ó r i a d a R e s p o n s a b i l i d a d e C i v i l de 2009, a trajetórica histórica da humanidade pode ser identificada como fonte de conhecimento primordial da responsabilidade civil, porque a história do homem e a da instituição da responsabilid ade sempre estiveram ligadas às necessidades e anseios do homem e de seus grupos. As diversas marcas da história da sanção designam também momentos importantes da trajetória da responsabilidade e da evolução social do homem. O fato é que, desde sempre, o h omem teve algum respeito e alguma noção sobre os limites de sua responsabilidade, obedecendo regras ou até mesmo crenças que vigiam durante determinado período na sua sociedade de convívio. 13 VILLAS BÔAS, Regina Vera. História da Responsabilidade Civil. In NERY, Rosa Maria de Andrade; DONNINI, Rogério. Responsabilidade Civil: estudos em homenagem ao professor Rui Gerald Camargo Viana, 2009, p. 446.

(28) 28 N a o p i n i ã o d e C a i o M á r i o 14, o D i r e i t o R o m a n o n ã o c h e g o u a construir uma teoria de responsabilidade civil, mas sistematizou os conceitos a partir de casos concretos e decisões dos juízes e dos pretores, além de constituições imperiais que eram pesquisadas e sistematizadas. Citando Alex e W eill e François Terré, Caio Mario (1997, p.1) reforça que é difícil precisar o histórico da responsabilidade civil, considerando o “agente” aquele por cujo fato o prejuízo é causado e o “autor” aquele que pela culpa o dano é causado. De sempre qualquer forma, a foi objeto de temática tratamento da e responsabilidade discussões nos civi l antigos monumentos legislativos. Viria do Código de Hamurabi a ideia de punir o dano, levando ao causador um dano de igual monta. No m e s m o s e n t i d o , o C ó d i g o d e M a n u 15. Os elementos constitituvos da respon sabilidade civil que mais sofreram mudanças de conceitos ou interpretações são os seguintes: a) culpa (elemento subjetivo); b) o dano (elemento objetivo); e c) funções da sanção (consequência suportada pelo agente que causa o dano – culposamente ou não). Neste sentido, historicamente, a responsabilidade civil se apresenta com fuções de vingar a vítima, punir o causador do dano, 14 PEREIRA, Caio Mário. Responsabilidade Civil, pág 1 PEREIRA, Caio Mário. Responsabilidade Civil, pág 1. Os principais pontos principais do código de Hamurabi são: i) lei de talião (olho por olho, dente por dente); ii) falso testemunho; iii) roubo e receptação; iv) estupro; v) família; vi) escravos; vii) ajuda de fugitivos. “Historicamente, as leis de Manu são tidas como a primeira organização geral da sociedade sob a forte motivação religiosa e política. O Código é visto como uma compilação das civilizações mais antigas. O Código de Manu não teve uma projeção comparável ao Código de Hamurabi (lembramos que o Código de Hamurabi é mais antigo que o de Manu em pelo menos 1500 anos), porém se infiltrou na Assíria, Judeia e Grécia. Em certos aspectos é um legado, para essas civilizações, comparado ao deixado por Roma à modernidade. As leis de Manu são concebidas como um calabouço profundo, onde o Hindu de classe média ou inferior encontrava um abismo legal diante de suas ações inseguras. Isto é justificado, em face da concepção de que o castigo e a coação são essenciais para se evitar o caos na sociedade. 15

(29) 29 indenizar o prejudicado, reestabelecer a ordem social e prevenir comportamento reiterado desta conduta. Na Lei das XII Tábuas ( Lex XII Tabularum) que está na origem do Direito Romano (450 a.C.) , há sinais de que a responsabilidade civil se inicia como uma forma de vingança privada. A Tábua VIII, que trata de crimes e condutas ilícitas no Direito Romano, parece preocupada tanto com rel ação ao Direito Privado quanto com relação aos delitos e ao processo. Apesar de na sua origem a responsabilidade civil estar ligada à vingança privada, é com a Lex Aquilia revolução nos conceitos que acontece uma jus-romanísticos em termos de responsabilidade civil. Essa mudança foi tão importante que ainda hoje utilizamos a expressão de responsabilidade aquiliana para nos referirmos à responsabilidade extracontratual. Como lembra Caio M a r i o 16, “ f o i u m m a r c o t ã o a c e n t u a d o , q u e a e l a s e a t r i b u i a o r i g e m do elememento ‘culpa’, como fundamento da reparação do dano”. A g u i a r D i a s 17 a r g u m e n t a q u e o p r e j u d i c a d o p e r c e b e q u e m a i s conveniente do que cobrar a retaliação, que é razoavelmente impossível no dano voluntário, é cobrar a reparação do dano. Começa neste momento a substituição da vingança pela composição a critério da vítima. A partir do século XIX, o sistema jurídico de responsabilidade, que sempre esteve em constante mutação, sofreu importantes transformações, fazendo desaparecer do ordenamento a ideia de vingança e minimizando os fundamentos relacionados à punição, predominando, assim, as orientações relativas à indenização ou à 16 17 PEREIRA, Caio Mário. Responsabilidade Civil, p. 04. DIAS, José de Aguiar. Da responsabilidade civil, p. 33.

(30) 30 compensação da vítima com prevenção de comportamentos antissociais e restabelecimento da ordem social. A primeira mudança importante no sistema que hoje conhecemos por responsabilidade civil é a de parâmetros para reestabelecimento da ordem jurídica, que saiu da fase da vingança (a vindicta), da punição do mal com o mal (Lei de Talião) e se estabeleceu em transacional, na um qual componente a vítima negocial, procura um a receber, a solução título de penalidade ou ressarcimento, uma importância em dinheiro ou outros bens, em vez de pretender impor o mesmo sofrimento ao sujeito que lhe causou um dano. É com esse parâmetro em mente qu e inúmeros autores trataram das funções da responsabilidade civil. Para Helena Elias Pinto, que bem resumiu as posições existentes, a responsabilidade civil projeta-se em três dimensões, sendo a primeira um desdobramento da função social do direito violado , a segunda dimensão preventiva, tendo como foco desestimular a reiteração da conduta lesiva, e por fim a busca de equilíbrio nas relações j u r í d i c a s 18. 18 Neste sentido: Pode-se reconhecer a função social da responsabilidade civil projetando-se em três dimensões: i) a primeira, como desdobramento da função social do direito violado (quando se tratar de direito patrimonial); ii) a segunda, na sua dimensão preventiva, de desestimular comportamentos lesivos – o que revela a atuação do instituto como importante mecanismo de controle social; e, iii) por último, na busca do equilíbrio das relações jurídicas, rompido pela lesão – momento em que a função social se reveste da roupagem da solidariedade social, funcionando a equidade como instrumento de ajuste fino desse equilíbrio, com vistas a proporcionar a fixação de uma indenização que seja, simultaneamente, individual e socialmente justa. Nesse contexto, destaca-se a abertura do sistema proporcionado pelo art. 944, parágrafo único, do Código Civil. Ricardo Lorenzetti (1998, p. 285) observa, ao tratar dos direitos fundamentais, que “há uma tensão relacional entre os direitos: o que se dá a um se tira do outro” in PINTO, Helena Elias. Função Social e Responsabilidade. civil. http://www.publicadireito.com.br/artigos/?cod=3323fe11e9595c09.

(31) 31 E u g ê n i o F a c c h i n i N e t o 19 d e f e n d e q u e a f u n ç ã o o r i g i n á r i a e primordial da responsabilidade civil se torna, portanto, reparatória (de danos materiais) ou compensatória (de danos extrapatrimoniais), mas outras funções podem ser desempenhadas, como a punitiva e a dissuasória. Portanto, a função da responsabilidade civil sobre este aspecto seria tríplice: função de reparar (ou compensar danos morais), punir e prevenir (ou dissuadir). Assim ela será considerada para a discussão sobre as causas e condições de excludente de responsabilidade (quebra do nexo de causalidade). N e s t e q u a d r o h i s t ó r i c o q u e s e d e s e n h a , l e m b r a C a i o M á r i o 20 que o Direito Brasileiro pré -condificado pode ser estudado em três fases distintas: i) a primeira fase observando as ordenações do reino, que tinham presente o Direito Romano e aplicavam de forma subsidária a Lei Pátria por força da chamada “l ei da boa razão”, o dirieto romano deveria servir de subsídio para casos omissos; ii) a segunda fase, que inicia -se com o Código Penal de 1830 que acrescenta o instituto da “satisfação” como ideia de ressarcimento –segundo o Artigo 11 o do Código Penal de 1830, caso algum sujeito não seja julgado criminoso, seus bens serão utilizados para satisfação do mal causado: “Art. 11. Posto que os mencionados no artigo antecedente não possam ser punidos, os seus bens comtudo serão sujeitos á satisfação do mal causado” . A terceira fase se inicia com a separação da responsabilidade civil da responsabilidade criminal. Vale destacar que esta análise 19 FACCHINI NETO, Eugênio. DA RESPONSABILIDADE CIVIL NO NOVO CÓDIGO. http://www.tst.jus.br/documents/1295387/1312889/1.+Da+responsabilidade+civil+no+novo+c %C3%B3digo 20 PEREIRA, Caio Mário. Responsabilidade Civil, p. 06.

(32) 32 não deve ficar alheia à uma visão mais atual e de valorização das pessoas, até mesmo direcionada pela Constituição que nos o briga a interpretar qualquer texto normativo e a nos comportarmos sempre de modo a buscar a construção de uma sociedade mais justa e solidária, promovendo o bem de todos ao mesmo tempo em que devemos lutar para reduir as desigualdades, erradicar a pobreza e a marginalização (Artigo 3 o da CF/88). P a r a R o b e r t o S e n i s e L i s b o a 21, a t e o r i a d a r e s p o n s a b i l i d a d e civil vem sofrendo os efeitos da pós -modernidade, libertando-se do pensamento modernista fixado na vontade do agente (culpa). Além disso, afirma Lisboa: “A solidariedade social preconizada como um dos objetivos da República passa necessariamente por uma reavaliação da doutrina a socialização dos riscos, que somente lograria êxito entre nós, com uma estrutura securitária voltada para novos rumos e não arraigada no modelo cuja d i n a m i c i d a d e é i m p e r f e i t a e i n a d e q u a d a ” . 22 Por fim, é possível perceber que mesmo havendo uma certa clareza quanto às funções da responsabilidade civil, seu conceito a i n d a é i m p r e c i s o . C a i o M á r i o 23, e m e s t u d o e s p e c í f i c o s o b r e o t e m a , 21 LISBOA. Roberto Senise. Manual de Direito Civil, V.2: Direito das obrigações e responsabilidade civil, 2001, p. 278 22 LISBOA, Roberto Senise. Manual de Direito Civil, v. 2: direito das obrigações e responsabilidade civil, p. 278. 23 PEREIRA, Caio Mário. Responsabilidade Civil, p. 08/10. Menciona Caio Mário (p.11) “Como sentimento social, a ordem jurídica não se compadece com o fato que uma pessoa possa causar mal a outra pessoa. Vendo no agente um fator de desequilíbrio, estende uma rede de punições com que procura atender às exigências do ordenamento jurídico. Esta satisfação social gera a responsabilidade criminal. O sentimento humano, além de social, à mesma

(33) 33 explica que ao passar por inúmeras definições chega -se ao entendimento convergente de que responsabilidade civil significa o dever de reparar o prejuízo, mas, ainda assim, sempre surge o dualismo de um sentimento social e humano, que sujeita o causador de um mal à reparação da lesão e à punição. 1.1.3. Função social Como a opção desta tese foi a de estudar a responsabilidade em casos de risco de desenvolvimento de produtos ou serviços, além das possíveis causas de quebra de nexo de causalidade, é importante discorrer sobre a função social da responsabilidade civil. Este tema nos ajuda a verificar em quais momentos, sobre quais temas ou matérias o Estado foi escolhido para ser o guardião da sociedade. Isso porque, neste trabalho, observei que foi o Estado quem preponderantemente se responsabilizou por ressarcir as vítimas nos casos de responsabilidade por risco de desenvolvimento. N e s s e s e n t i d o , c o m o n o s l e m b r a J o ã o C a l v ã o d a S i l v a 24, f o i a partir da Segunda Guerra Mundi al que se tornou comum o Estado ordem jurídica repugna que o agente reste incólume em face do prejuízo individual. O sesado não se contenta coma punição social do ofensor. Nasce dai a idéia de reparação, como estrutura de princípios de favorecimento à vítima e de instrumentos montados para ressarcir o mal sofrido. Na responsabilidade civil está presente uma finalidade punitiva ao infrator aliada a uma necessidade que eu designo como pedagógica, a que não e estranha à idéia de garantia para a vítima, e de solidariedade que a sociedade humana lhe deve prestar.” No mesmo sentido concordamos com Carlos Alberto Bittar e os diversos doutrinadores sobre as dificuldades e dissensos para se tratar o tema da responsabilidade civil. Segundo este autor “trata-se, em verdade, de campo minado de dificuldades, tanto de ordem teórica, como prática, porque nele repercute toda a gama de atividades humanas. Mostra-se, com isso, entrecortado por dissensões agudas entre os doutrinadores e, mesmo entre os julgadores, desde a própria definição de seu alcance, à enunciação de seus pressupostos e, enfim, à sua própria textura. A cada ponto depara-se o analista com divergências de conceituações, discussões doutrinárias e posicionamentos díspares dos tribunais, em evidente demonstração do tormentoso caminho que tem de percorrer o estudioso, para em seus meandros poder penetrar. (in BITTAR, Carlos Alberto. Responsabilidade Civil nas Atividades Nucleares, p. 4). 24 SILVA, João Calvão da. Responsabilidade civil do produtor, p. 98 a 100.

(34) 34 passar a intervir mais profundamente na vida econômica para preservar a justiça social e o bem -estar dos cidadãos. Segundo ele, é neste contexto que surge o Estado de Direito Social, que de certa forma se contrapõe ao Estado de Direito Liberal, os quais de alguma forma estão interligados com o Estado de Direito em uma “tensão integração”. Em suas palavras: “Em consonância com esta nova realidade, a do aprofundamento da solidariedade social e da extensão das tarefas do Estad o, o ideário do liberalismo clássico sofre o impacte – impacte acentuado sobretudo a partir da década de 60 – das novas concepções ético -sociais do Estado de Direito Social e da Sociedade Solidária. Daí a acentuação no direito privado, especialmente no direito privado comum dimensão social. – o direito Isto importou civil – que da a responsabilidade civil, especialmente o princípio da culpa, fosse fortemente influenciada pela ethos do Estado Social de Direito e se alargasse p r o g r e s s i v a m e n t e a r e s p o n s a b i l i d a d e o b j e c t i v a ” . 25 Não é por acaso que um dos pontos mais relevantes para o Direito diz respeito ao conceito de função social, definição esta que praticamente se transformou num adjetivo que exprime qualidade e características dos inúmeros substantivos que a companha (função social do contrato, função social da propriedade, função social da responsabilidade civil, entre outros). O conceito e a ideia da função social foram decisivamente i n f l u e n c i a d o s p o r L e ó n D u g u i t 26, p a r a q u e m a p r o p r i e d a d e n ã o t i n h a caráter pleno e absoluto de direitos em relação àquele que se diz 25 26 SILVA, João Calvão da. Responsabilidade civil do produtor, p. 100. DUGUIT, Leon. Las transformaciones del Derecho Publico y Privado, p.178-179.

(35) 35 seu titular. Para ele, cada indivíduo tem uma função para cumprir com a sociedade, além de seus próprios interesses em relação às suas propriedades. Os direitos de proprietário, por exemplo, s ó estarão protegidos se ele cultivar a terra ou se não permitir a ruína de sua casa; caso contrário, se legitimaria a intervenção do Estado no sentido de obrigar o cumprimento de sua função social . Em suas palavras: “Não existem direitos dos governantes, não existem direitos dos grupos sociais, quaisquer que sejam eles; não existem a não ser que tenham uma função social a cumprir e a proteção assegurada para todos os atos realizados em vista desta função e só para estes e na medida e m q u e s e r e a l i z a m e m v i s t a d e t a l f u n ç ã o ” . 27 Nossa Constituição Federal impôs a necessidade de observância da função social para os direitos da propriedade como um direito e garantia fundamental (Artigo 5 o, XXIII da CF), inclusive classificando como princípio geral da a tividade econômica a função social da propriedade (Art. 170 , III da CF), assim como o fez em relação à livre concorrência (Artigo 170 , IV da CF) e defesa do consumidor (Artigo 170 , V da CF). Além disso, a função social deve nortear a lei que estabelec e o estatuto jurídico de empresa pública, da sociedade de economia mista e de suas subsidiárias que explorem atividade econômica de produção ou comercialização de bens ou prestação de serviços (Artigo 173, § 1o, I da CF), além de orientar a política urban a, agrícola e fundiária (Artigo 184 da CF). 27 DUGUIT, Leon. Las transformaciones del Derecho Publico y Privado, p. 182.

(36) 36 O conceito de função social também está presente no Código de Defesa do Consumidor, que em seu Artigo 1 o define que todas suas normas e princípios são consideradas disposições de ordem p ú b l i c a e i n t e r e s s e s o c i a l 28. O C ó d i g o C i v i l t a m b é m t e m n o c o n c e i t o da função social um dos seus pontos mais relevantes com o Artigo 421, segundo o qual “a liberdade de contratar será exercida em razão e nos limites da função social do contrato”. Neste cenário, parece evidente q ue a função social das normas relativas à proteção do consumidor somente poderá ser atingida se igual princípio for estendido à responsabilidade civil, cujo direcionamento acerca dos direitos e garantias não interessa e não se restringe somente às partes q ue sofrerem ou causarem algum dano. A temática da responsabilidade civil, sua extensão e alcance, interessa a toda coletividade, razão pela qual deve também ser a n a l i s a d a s o b r e o p r i s m a d e s u a f u n ç ã o s o c i a l 29. C o m o b e m p o n t u o u 28 O interesse social é de tal forma relevante para as normas de proteção do consumidor e também para proteção e defesa dos demais Direitos Difusos e Coletivos, que o artigo 82, § 1º do CDC permite que o requisito de constituição, há pelo menos um ano, para associações que desejam ajuizar ações coletivias, pode ser dispensado quando houver manifesto interesse social evidenciado pela dimensão ou característica do dano, ou pela relevância do bem jurídico a ser protegido. Neste mesmo sentido o artigo 113 do CDC determinou a alteração do artigo 5º, § 4º da Lei 7.347/85 também para permitir que o requisito da préconstituição poderá ser dispensado pelo juiz, quando haja manifesto interesse social evidenciado pela dimensão ou característica do dano, ou pela relevância do bem jurídico a ser protegido. 29 A Função Social da Responsabilidade Civil tem conceito e abrangência diversa do “Sentimento Social” da Responsabilidade Civil. Na visão de Caio Mário da Silva Pereira (Responsabilidade Civil de Acordo com a Constituição de 1988, p. 10-11) “De quantos tentam conceituar a responsabilidade civil, merge a ideia dualista de um sentimento social e humano, a sujeitar o causador de um mal a reparar a lesão. A variedade de conceitos revela a insatisfação do jurista em plantar-se nos termos de uma definição formal. Como sentimento social, a ordem jurídica não se compadece como fato de que uma pessoa possa causar mal a outra pessoa. Vendo no agente um fator de desequilíbrio, estende uma rede de punições com que procura atender as exigências do ordenamento jurídico. Esta satisfação social gera a responsabilidade criminal.”

(37) 37 Miguel Reale ao comentar o princípio da função social dos contratos no Código Civil de 2002: “Atualmente não se prescinde do que eticamente é exigível dos que se vinculam em virtude de um acordo de vontades. O que o imperativo da “função social do contrato” estatui é que este não pode ser transformado em um instrumento para atividades abusivas, causando dano à parte contrária ou a terceiros, uma vez que, nos termos do Art. 187, “também comete ato ilícito o titular de um direito que, ao exercê-lo, excede manifestamente os limites impostos pelo seu fim econômico ou social, pela boa-fé ou pelos bons costumes”. 30 Assim como os contratos devem ser influenciados pela sua função social, o que os leva a ser interpretados não somente para atender o interesse das partes que o estipulam, mas de toda coletividade, a responsabilidade civil deve ser vista com igual viés. Por isso, ao mesmo tempo que deve assegurar indenizações justas e proporcionais às vítimas (por danos morais, materiais e a imagem – Artigo 5o, V, X da CF), deve garantir o aumento de bem estar e segurança jurídica para toda a sociedade, e também desestimular a ocorrência de novos danos e proporcionar o desenvolvimento econômico e social do país de forma sustentável (Artigo 3o, II e IV da CF). São inúmeros os preceitos constitucionais que devem ser harmonizados tendo como fio condutor a função social. Em relação à 30 responsabilidade civil e a proteção do consumidor, REALE, Miguel. Artigo disponível no http://www.miguelreale.com.br/artigos/funsoccont.htm, acessado em 25/11/2015 estes site

(38) 38 preceitos estão relacionados ao ressarcimento proporcional ao agravo (Artigo 5o , V, X da CF), a garantia ao desenvolvimento econômico e social que tem dentre seus princípios formuladores a livre iniciativa, a livre concorrência, o desenvolvimento de atividade econômica de forma sustentável e a proteção do consumidor (Artigo 3o , II e IV; 5o , XXXII; Artigo 170 o da CF), além da própria função social da propriedade (Artigo 5 o , XXIII). Somemos, ainda, o Artigo 173 o, § 4o da CF, lembrado por M i g u e l R e a l e 31. O r e f e r i d o a r t i g o s e m o s t r a c o m o u m a d a s f o r m a s de constitucionalização do Direito Privad o, rechaçando qualquer negócio jurídico que implique abuso do poder econômico que vise à dominação dos mercados, à eliminação da concorrência e o aumento arbitrário dos lucros. Neste contexto, não se pode admitir qualquer sistema ou modelo de responsabilidade civil que, ao definir os limites ou critérios de indenização, sirva a algum propósito constitucionalmente indesejado, o que levará certamente a um embate judicial sobre exercício abusivo, desigual ou injusto, das regras e sistema de responsabilidade, que no caso concreto deverá estar colocando em risco algum valor social relevante. Como visto, tal como se dá em relação à função social do contrato, a função social da responsabilidade civil vista sob o prisma das relações de consumo não inibe que cons umidores e fornecedores façam acordos privados, de forma individual ou coletiva, para reparação de danos ou prevenção a eventual risco. Como será visto, é até desejável que em casos de risco de desenvolvimento já exista um modelo de responsabilidade mais 31 REALE, Miguel. Função Social do Contrato. Artigo disponível http://www.miguelreale.com.br/artigos/funsoccont.htm, acessado em 25/11/2015 no site

(39) 39 eficiente do que o atual, capaz de proporcionar a efetiva reparação para consumidores lesados. O fundamental é que nenhum ajuste f eito por consumidores implique renúncia de direito ou se caracterize como cláusula ou prática abusiva disciplinada pelo Códig o de Defesa do Consumidor, ou mesmo que se verifique que sua adoção fere valores ou direitos da coletividade. Vista desta forma, a função social da responsabilidade civil nas relações de consumo também se apresenta como uma importante ferramenta para manu tenção da ética e boa-fé nas relações entre particulares e o próprio Estado, visando à construção de alternativas que, frente ao mundo moderno e aos riscos naturais do exercício de qualquer atividade econômica, nos auxiliam a encontrar novos mecanismos e f erramentas para proporcionar uma justa e efetiva reparação em caso de dano. Há, ainda, outras formas de analisar a função social da responsabilidade civil. Para Helena Elias Pinto , pode se dar em três dimensões: “i) a primeira, como desdobramento da funç ão social do direito violado (quando se tratar de direito patrimonial); dimensão ii) preventiva, a segunda, de na sua desestimular comportamentos lesivos – o que revela a atuação do instituto como importante mecanismo de controle social; e, iii) por último, na busca do equilíbrio das relações jurídicas, rompido pela lesão – momento em que a função social se reveste da roupagem da solidariedade social, funcionando a ajuste desse fino equidade como equilíbrio, instrumento com vistas de a

(40) 40 proporcionar a fixaçã o de uma indenização que seja, simultaneamente, individual e socialmente justa” 32. É com base nestes princípios estabelecidos que ao final será analisada e sugerida a adoção de novos mecanismos para que o Brasil enfrente de maneira diversa, em relação ao que temos hoje, os riscos de desenvolvimento nas relações de consumo, privilegiando soluções coletivas como a criação de fundos de prevenção e reparação, além da criação de parâmetros para indenização de forma a permitir a securitização dos riscos em potencial. Por esta razão, é fundamental analisarmos a temática da responsabilidade civil, também por meio de uma visão econômica, como faremos no tópico a seguir. 1 . 1 . 4 . An á l i s e e c o n ô m i c a Tratando o tema da responsabilidade civil como um fenômeno político-social, econômico e jurídico, optei por descrever os fundamentos da responsabilidade civil em termos de suas funções e incentivos econômicos, intercalando tal análise com as regras jurídicas que tratam da responsabilidade. Esta análise é importante pois , em muitas situações, os obstáculos 32 para uma definição mais precisa sobre as PINTO, Helena Elias. Função Social da Responsabilidade Civil, artigo publicado no site http://www.publicadireito.com.br/artigos/?cod=3323fe11e9595c09

(41) 41 responsabilidades envolvidas em uma relação negocial (especialmente de consumo) decorrem não apenas dos custos ou direitos envolvidos, mas sobretudo das emoções que gravitam sobre o tema da responsabilidade . A vingança ou a ideia deste sentimento é recorrente, sendo que muitos acreditam que aplicar um mal maior àquele que originou o dano é a forma necessária para manter a sociedade justa e equilibrada . Sendo o objetivo econômico do sistema de r esponsabilidade civil minimizar a soma dos custos da precaução e do dano causado por acidentes, é importante o direcionamento mais claro sobre as circunstâncias de exclusão de responsabilidade nas relações de consumo, considerando os benefícios que tal ori entação pode trazer a todo o sistema de justiça (jurisdicional ou administrativo) e a todas as partes envolvidas na relação econômica, em especial o consumidor. Para os economistas, a responsabilidade civil diz respeito a danos que estão fora dos acordos privados e são vistos como externalidades. A finalidade econômica da responsabilidade civil, portanto, é induzir os autores e as vítimas de lesões a internalizarem os custos do dano nas suas próprias relações econômicas. Nas palavras de Cooter e Ullen: “O direito da responsabilidade civil internaliza esses custos fazendo o causador da lesão indenizar a vítima. Assim, quando os autores de atos ilícitos em potencial internalizam os custos do dano que causam, eles têm incentivos para investir essência em segurança econômica no nível do eficiente. direito A da responsabilidade civil consiste em seu uso da responsabilização para internalizar

(42) 42 externalidades criadas por custos de transação elevados”. 33 Acompanhando o raciocínio dos autores, é importante pontuar que um nível eficiente de prevenção é aquele que reduz o custo esperado do prejuízo, gastando menos do que o custo reduzido. Depois, é preciso olhar para os incentivos criados pela legislação para que se obtenha um nível de precaução cada vez maior, b u s c a n d o a s s i m m a i s e f i c i ê n c i a n o s i s t e m a d e r e s p o n s a b i l i d a d e 34. R o n a l d C o a s e , n o t e x t o O p r o b l e m a d o c u s t o s o c i a l 35, n o s convida a uma nova perspectiva de buscar formas eficientes para lidar com situações, as “falhas de mercado”, que resultam em dano a alguém, sugerindo que a mudança de comportamento seja também daquele que sofre o dano. Na linha de argumentos proposta pelo estudioso, exigir mudanças de comportamento somente daquele que causa o dano, no caso o fornecedor, não é o meio mais eficiente e nem o menor custo de se resolver o problema. Segundo C o a s e 36, a forma mais eficiente de lidar com comportamentos que geram danos e efeitos negativos é analisar os 33 COOTER, Robert; ULLEN, Thomas. Direito & economia, p. 322. “O custo de um pouco mais de precaução (custo marginal) equivale ao preço por unidade ‘w’. Um pouco mais de precaução reduz o custo esperado do prejuízo (benefício marginal). Esta redução no custo esperado do prejuízo equivale à redução na probabilidade de um acidente, o que denotamos – p’ (x), multiplicada pelo custo do prejuízo A. quando a precaução é eficiente, o custo de um pouco mais de precaução (custo marginal) equivale à resultante redção no custo esperado do prejuízo (benefício marginal). (...) esta equação resolve o problema ‘ escolha a precaução para minimizar o custo de acidentes e evitar acidentes”. Se a precaução é menor do que a quantidade eficiente, o custo marginal da precaução é menor do que o benefício marginal social (...). Quando o custo social marginal da precaução é menor do que o benefício social marginal, a eficiência exige que se tome mais precaução. Nestas circunstâncias, dizemos que mais precaução é justificada em termos de custo. De modo semelhante, se a precaução excede a quantidade eficiente, o custo social marginal da precaução excede o benefício social marginal. Nestas circunstâncias, a eficiência exige que se tome menos precaução. In COOTER, Robert; ULLEN, Thomas. Direito & Economia, pág 333. 35 COASE, Ronald. O problema do custo social, p. 11. 36 Um exemplo que pode ser utilizado e mencionado por Coase em O Problema do Custo Social: “pode ser identificado no problema do gado que, ao se desgarar, destrói a plantação 34

(43) 43 custos decorrentes da prevenção de tais efeitos danosos e dos danos efetivamente provocados, até mesmo para que se calcule se os custos da prevenção são ou não superiores ao do próprio dano. Com isso, será possível determinar quais mudanças de comportamento irão gerar o menor custo para todos os envolvidos e para própria sociedade. Isso porque os custos sociais decorrem de situações em que os agentes envolvidos estabelecem entre si, o que respeita o objeto do dano, uma relação de reciprocidade. Na relação entre dois agentes, A e B, “ambas as partes causam o dano”. Evitar o dano a B implica causar um dano a A. Os custos existem para ambas as partes. Por isso, é desejável que ambas levem em considera ção o dano ao decidir como agir. Como afirma Ronald Coase: Nessas condições, a delimitação inicial dos direitos exerce influência so bre a eficiência com a qual o sistema de preços opera. Um arranjo de direitos pode ser o mais apto, entre todas as alocações possíveis, a gerar um grande valor de produção. Mas, a não ser que esta já seja a alocação de direitos estabelecida pelo sistema jurídico, os custos para se atingir os mesmos resultados pela alteração e combinação dos direitos pelo mercado podem ser tão elevados que esse arranjo ótimo de direitos, e a maximização do valor da produção dele advinda, p o d e m j a m a i s s e r a t i n g i d o s . 37 da vizinha. Em sendo inevitável que algumas cabeças de gado se desgarrarão e causarão prejuízo à propriedade vizinha, o aumento da oferta de carne somente será obtidio mediante o decréscimo da oferta de produtos agrícolas. A naturezada da escolha é clara: carne ou produtos agrícolas. A resposta para tal dilema, no entanto, não é clara. A menos que saibamos o valor do que é obtido, bem como o valor daquilo que é sacrificado para obtê-lo” (COASE, s.d., p. 2 e 3). 37 COASE, Ronald. O problema do custo social, p. 13-14

(44) 44 De qualquer forma, sob o ponto de vista econômico, quanto maior for o custo suportado pela vítima, maior será o seu incentivo para minimizar os riscos de um dano pois, nestes casos, a vítima tem um incentivo claro para minimizar os custos qu e ela própria terá que arcar. Se não houver qualquer responsabilização da vítima por suas ações, o que inclui a redução ou mesmo exclusão do direito a indenização, ela não terá incentivos para se prevenir de um possível dano, aumentando o custo social de u m evento danoso. Os estudiosos Cooter e Ullen chegam a essa conclusão ao tratarem da responsabilidade objetiva, e a tabela de eficiência de incentivos c r i a d a p o r e s t e s p r o f e s s o r e s c o n f i r m a e s s e r e s u l t a d o 38. Tabeça de Eficiência de incentivos criados pela regra de responsabilidade civil "sim" indica incentivos eficientes "não" indica incentivos ineficientes "zero" indica ausência de incentivos Pressupondo a indenização perfeita e parâmetros jurídicos equivalentes à precaução eficiente REGRA JURÍDICA ausência de responsabilidade responsabilidade objetiva responsabilidade subjetiva simples responsabilidade subjetiva + culpa contributiva responsabilidade civil objetiva + culpa contributiva culpa comparativa Vítima sim zero sim sim sim sim Precaução Autor zero sim sim sim sim sim Nível de atividade Vítima Autor sim não não sim sim não sim não não sim sim não “Agora vamos repetir a análise com uma regra jurídica diferente. Veja os incentivos da vítima para tomar precauções quando o autor do dano é ‘objetivamente responsável’ e a vítima recebe ‘indenização perfeita’ (embora seja irrealista, o pressuposto da indenização perfeita é muito analiticamernte). Como antes, a vítima arca com o custo da precaução wv xv, e também arca com o custo esperado do dano, p(xv)A. Além disso, ela recebe a indenização I quando um acidente acontece. Por suposição, a indenização perfeita: I=A. Assim, o total líquido de custos com que a vítima espera arcar sob a regra da responsabilidade objetiva equivale ao custo da precaução: wv xv+ p(xv)A – p(xv)I. (...) Portanto, mostramos que a regra da responsabilidade objetiva com indenização perfeita não dá à vítima incentivos para tomar precauções. Esta conclusão tem uma explicação simples. Com uma regra de responsabilidade objetiva e indenização perfeita, a vítima é indiferente entre um acidente com indenização e a asuência de acidente. A vítima arca com o custo de suas próprias precauções e não tem vantagem se reduzir a probabilidade ou gravidade de acidentes. Em outras palavras, ela internaliza os custos da precaução e externaliza os benefícios, tendo, portanto, um incentivo para não tomar quaisquer precauções. In: COOTER, Robert; ULLEN, Thomas. Direito & Economia. Porto Alegre: Bookman, 2010, Tradução Luiz Marcos Sander e Francisco Araújo da Costa, p. 335-336. 38

(45) 45 Essa tabela mostra que a tendência é que a ví tima, um consumidor por exemplo, “escolha os valores das variáveis que controla na função de utilidade para maximizá -la, e o produtor (fornecedor) escolhe os valores das variáveis que controla na f u n ç ã o d e p r o d u ç ã o p a r a m a x i m i z a r o l u c r o ” . 39 Portanto, fica claro por meio da referida tabela que, na responsabilidade subjetiva, a vítima tem incentivos para tomar precauções, sendo que na responsabilidade objetiva os incentivos para precaução estão somente com o autor do dano (fornecedor), e não com a vítima (consumidor). Além disso, há também um tipo de situação chamado de “precaução bilateral” ou “precaução conjunta”, em que tanto a vítima quanto o autor podem tomar precauções. A eficiência e a lógica econômica exigem que ambos atuem para melhor reduzir a possibilidade do dano ou seu resultado, o que nem sempre é uma realidade. Esta situação é um dos dilemas apresentados pela análise econômica da responsabilidade civil. Afinal de contas, qual seria a justa medida ou a regra justa capaz de gerar incentivo par a que cada um (autor do dano e vítima/fornecedor e consumidor) adote precauções e evite o dano? Para Cooter e Ullen, a solução do paradoxo da indenização estaria em uma regra de responsabilidade subjetiva. A t a b e l a a s e g u i r , a p r e s e n t a d a p o r C o o t e r e U l l e n 40, m o s t r a como diferentes regras de responsabilidade alocam os custos do dano acidental entre as partes, dependente da precaução por quadrante: 39 40 COOTER, Robert; ULLEN, Thomas. Direito & economia, p. 237. COOTER, Robert; ULLEN, Thomas. Direito & economia, p. 330.

(46) 46 Quadrande Autor do Dano Vítima Vítima I culpa sem culpa II sem culpa sem culpa III sem culpa culpa IV culpa culpa Regra de Responsabilidade Civil responsabilidade subjetiva simples responsabilidade subjetiva com defesa na culpa concorrente responsabilidade objetiva com defesa na culpa concorrente responsabilidade objetiva com defesa na culpa concorrente cumulada com ausência de culpa própria (dupla culpa concorrente) Autor Arca com Custo do Dano (quadrantes) Vítima arca com custo do dano (quadrantes) I, IV II, III I, IV II, III, IV I, II III, IV I, II, IV III Esta é uma situação difícil para os legisladores e formuladores de políticas públicas, os quais têm que definir e acertar dois alvos de uma única vez, com uma única variável em uma regra geral. Como lembram Cooter e Ullen, uma variável adicional de controle de fora do direito da responsabilidade civil poderá ser necessária para controlar os níveis de ati vidade, assim como “o número de quilômetros dirigidos pelos motoristas pode ser influenciado por um imposto sobre a gasolina ou por uma política de seguros cujo prêmio aumente como número de quilômetros dirigidos”. 41 Mas qual seria um nível eficiente de precaução e como este poderia ser utilizado pelos legisladores? Para responder tal p e r g u n t a , p a r e c e a d e q u a d o u t i l i z a r a c o n h e c i d a r e g r a d e H a n d 42, a 41 COOTER, Robert; ULLEN, Thomas. Direito & economia, p. 344. A Regra de Hand ficou assim conhecida pelo fato do Juiz Learned Hand ter declarado em um processo envolvendo United States v. Carroll Towing Company19. A questão a ser decidida era haveria responsabilidade da empresa Conners Company, proprietária de uma embarcação, ao deixá-la amarrada ao píer da baía de New York, sem ninguém a bordo, tendo ocorrido o rompimento das amarras e a colisão com outra embarcação, acarretando no seu afundamento e prejuízos dai decorrentes. Não havendo uma regra geral para para determinar quando a ausência de um barqueiro ou de alguém que o substitua tornará o proprietário da embarcação responsável por danos a outros barcos causados por rompimento das amarras... já que há ocasiões em que toda embarcação se soltará de suas amarras e já que, se isso acontecer, ela se tornará uma ameaça às que estão ao seu redor, o dever do proprietário, como em outras situações semelhantes, é uma função de três variáveis: (1) a probabilidade de o barco se soltar; (2) a gravidade do dano resultante, se ela fizer isso e; (3) o ônus das precauções adequadas. Possivelment formular essa noção em termos algébricos sirva para realcá-la: se a probabilidade for chamada de p, o dano R e o ônus de O, a responsabilidade civil depende de o O ser menor que o R multiplicado por P, isto é, de O
(47) 47 qual sustenta que se os gastos do autor do dano com prevenção forem inferiores à probabilidade de dano mult iplicada pelo custo médio do dano, a conduta será considerada reprovável e ele deverá arcar com os custos do dano. O exemplo a seguir ajuda a entender este raciocínio: “Suponha-se que, ao custo de $ 40, um lesante em potencial consiga evitar a ocorrência de um dano de $ 60. Será socialmente desejado, no exemplo, que as medidas de cuidado sejam adotadas (afinal $ 40 < $ 60). Caso o lesante não adote nenhuma medida de cuidado (custos = zero), será obrigado a arcar com o dano de $ 60. Caso poucas medidas de cuidado sejam tomadas ($ 10, por exemplo), também será obrigado a arcar com o dano em sua integralidade. No entanto, se forem adotadas relevantes medidas de cuidado, embora insuficientes para evitar o dano ($ 30, por exemplo), poderá ser fixada uma indenização em $ 20 ou $ 30, por exemplo, o custo total assumido pelo lesante ($ 30 pelas medidas adotadas + $ 20 ou $ 30 pela indenização) será, ainda assim, superior ao montante de cuidado socialmente desejado (correspondente a $ 40). No entanto, caso a indeniza ção seja reduzida a ponto de o custo total assumido pelo lesante resultar abaixo do cuidado socialmente desejado (no exemplo, uma indenização inferior a $ 10), então a aplicação da regra provocará uma solução ineficiente, já que será preferível ao potencia l l e s a n t e p r o v o c a r o d a n o a e v i t á - l o . ” 43 As regras de responsabilidade civil sob o viés econômico são criadas para sinalizar às vítimas e aos potenciais ofensores sobre 43 MENDONÇA, Diogo Naves. Análise econômica.

(48) 48 como deveriam se comportar. Para Cooter e Ullen , “para que o sistema tenha mesmo este efeito, é preciso que o comportamento que a lei busca afetar seja racional: os indivíduos precisam entender que podem minimizar sua responsabilização ao tomarem precauções de certa qualidade e quantidade ” 44. A questão é que nem todas as pessoas tomam dec isões r a c i o n a i s d e s t a m a n e i r a , e a s c o n c l u s õ e s d e K a h n e m a n e T v e r s k y 45 são importantes para desenvolver este assunto. A primeira é que a maioria das pessoas simplesmente corretamente eventos de simplesmente trabalham baixa com o não consegue probabilidade, pressuposto de estimar pois que elas “baixa probabilidade” significa que os eventos não acontecerão, ou seja, que a probabilidade do evento é igual a zero. A segunda é que, para alguns resultados conhecidos e potencialmente catastróficos, como acidentes em usinas nucleares, a maioria das pessoas exagera sobre a probabilidade do acidente, independentemente de informações objetivas que indiquem o contrário. Essa situação gera um impacto para o modelo econômico de responsabilidade civil, pois se as pessoas não conseguem avaliar adequadamente o risco, não podem calcular de forma adequada os benefícios de se comportar de uma maneira ou de outra, não identificando os custos e benefícios de cada comportamento. Portanto, para a visão econômica, a função da responsabilidade civil é permitir uma indenização “perfeita”, que significa uma quantia de dinheiro suficiente para deixar a vítima de dano numa situação tão boa com o dinheiro e o dano quanto ela t e r i a e s t a d o s e m o d i n h e i r o e s e m o d a n o 46. 44 COOTER, Robert; ULLEN, Thomas. Direito & economia, p. 362 TVERSKY, Amos; KAHNEMAN, Daniel. Judgment under Uncertainty: Heuristics and Biases. In http://www.jstor.org/stable/1738360?seq=1#page_scan_tab_contents, acessado em 20/10/2015. 46 COOTER, Robert; ULLEN, Thomas. Direito & Economia,. Porto Alegre: Bookman, 2010, Tradução Luiz Marcos Sander e Francisco Araújo da Costa, pág 324. Mas nem sempre isso 45

(49) 49 Para que os agentes participantes da atividade econômica (consumidor, fornecedor e Estado) possam avaliar os riscos existentes e definir suas condutas e regulações eficientes, o conhecimento claro e preciso sobre as regras da resposanbilidade c i v i l é e s s e n c i a l 47. Tal fato servirá para que os envolvidos possam alocar de forma mais eficiente os recursos que destinam a cada relação. T o d a v i a , v a l e o a l e r t a d e R i c a r d C r a s w e l l 48, s e g u n d o o q u a l n e m sempre uma regra eficiente é aquela que traz benefícios a todos os envolvidos, o que depende da capacidade de cada um internalizar os ganhos e perdas de determinada conduta, além da própria conjuntura do mercado e modelo de negócio desenvolvido pelo fornecedor – o que nos interessa para esta discussão: é possível como, por exemplo, em hipóteses de perda de um ente familiar próximo (pai, irmão, filho), onde o dinheiro nunca será suficiente para suplantar a dor da perda. Nestes casos a alternativa que minimiza este impacto é a condenação por danos morais, que busca ao menos compensar o dano sofrido. 47 John Kenneth Galbraith, nos traz uma consideração, que me parece mais um alerta para aqueles que, como eu, muitas vezes se sente seduzido por argumentos econômicos que buscam explicar ou dar soluções para casos jurídicos. Na introdução de seu trabalho “The Economics of Innocent Fraud”, Galbraith esclarece que tal “ensayo se ocupa de como la economia y los grandes sistemas econômicos y políticos cultivan su própia versión de la verdade de acuerdo com las pressiones pecuniárias y las modaspolíticas de la época, y de los problemas que plantea el hecho de que esa versión no tenga necessariamente relación com lo que ocorre em realidade. Se trata de uma situación de la que no podemos culpar a nadie em particular: la mayoría de las personas prefere crer em aquello que le conviene crer. Esto es algo de lo que debemos ser conscientes todos los que nos hemos dedicado al estúdio de la econmía, así como nuestros estudiantes y todo aquel interessado em la vida econômica y política. Por lo general, lo conveniente es aquello que resulta útil, o al menos no es hostil, a los interesses econômicos, políticos y sociales dominantes. (GALBRAITH, John Kenneth, p. 11) 48 Efficiency proponentes may argue that at eficiente rule Always benefits buyers as well as sellers because the sellers benefits will eventually be passes on to buyers in the form of lower prices. However, opponents can reply that the extent of such pass-ons will vary from Market to Market, dependeing on the shape of the supply and demand curves. This suggests that buyers can sometimes benefit from an ineficiente rule or fail to benefit from an eficiente one if sellers are unable to pass along all of their osts or benefits through the product-s price (CRASWELL Richard. Passing on the Costs of Legal Rules: Efficiency and Distribution in Buyer-Seller Relationships. In Stanford Law Review Vol. 43, No. 2 (Jan., 1991), p 361-398 – p. 361.

(50) 50 Os defensores da eficiência podem a rgumentar que uma regra compradores benef ícios eficiente como dos os beneficia vendedores, vendedores tanto os porque os acabarão por ser repassado os compradores na forma de preços mais baixos. No entanto, os que discordam desta tese entendem que o repass e dos benef ícios irá variar de mercado para mercado, dependendo das curvas de oferta e demanda. Isto sugere que os compradores podem, por vezes, se beneficiar de uma regra ineficiente ou deixar de beneficiar de na Eficiente um, pois os vendedores não são capazes de passar ao longo de todos os seus custos decorrentes ou benef ícios por meio do p r e ç o d o p r o d u t o s . ” 49 Além disso, nem todos os compradores (no nosso caso os consumidores) analisam e valorizam as regras legais da mesma forma, o que pode representa r, nos casos em que as regras não são claras, um maior custo, pois os sujeitos da regra não saberão como se comportar frente estas regras. If different buyers value the rule differently, though, the relation between efficiency and distributional goals is less clear because both eficiente and ineficient rules will have different distributional effects on different subgroups of b u y e r s 50. 49 CRASWELL Richard. Passing on the costs of legal rules: Efficiency and distribution in buyerseller relationships, p. 361. 50 Tradução livre "Se diferentes compradores valorizam a regra de forma diferente, no entanto, a relação entre a eficiência e os objetivos de distribuição é menos clara, pois ambas as regras, eficiente e ineficiente, terão diferentes efeitos distributivos em diferentes subgrupos de compradores". CRASWELL, Richard. Passing on the Costs of Legal Rules: Efficiency and Distribution in Buyer-Seller Relationships. In Stanford Law Review. Vol. 43, No. 2, Jan. 1991, p. 362.

(51) 51 A ideia de se repassar todos os custos para os preços dos produtos ou serviços adquiridos pelos consumidores nem sempre se mostra interessante ou viável. Se, por exemplo, alguma regra de responsabilidade (fornecedores), civil criar enquanto benefícios gera para algum tipo os de vendedores prejuízo aos consumidores (como é o caso da excludente de nexo de causalidade em razão do risco de desenvolvimento), os fornecedores devem se comportar de forma a reduzir os seus preços e repassar alguns de s e u s b e n e f í c i o s a o s c o n s u m i d o r e s 51. D a m e s m a f o r m a , a p o n t a C r a s w e l l 52, s e u m a r e g r a b e n e f i c i a o s compradores, mas tem o potencial de c ausar dano aos fornecedores, estes tendem a repassar o custo deste risco por meio de preços mais elevados. Assim, se realmente for possível que os preços dos produtos responsabilidade, as e serviços preocupações considerem de o distribuição nível de sobre as identidades dos ganhadores e perdedores são desnecessárias, desde que o saldo global dos custos e benefícios seja favorável. Nesta linha, resumindo a posição de Craswell, se os fornecedores não conseguirem repassar 100% dos custos da norma ao consumidor, significa que este não foi totalmente beneficiado pela norma, pois não está disposto a pagar mais pelos direitos e garantias trazidas pela norma. No entanto, se o fornecedor conseguir repassar 100% do custo aos consumidores e ainda assim estes optarem em pagar o novo valor ou até mesmo se sentirem estimulados a consumirem mais, a norma terá sido eficaz por ter criado valor ao consumidor. Portanto, aquelas normas cujos custos 51 CRASWELL Richard. Passing on the costs of legal rules: Efficiency and distribution in buyerseller relationships, p. 365. 52 CRASWELL Richard. Passing on the costs of legal rules: Efficiency and distribution in buyerseller relationships, p. 361-323.

(52) 52 puderem ser repassados ao consumidor serão as normas que mais t e r ã o b e n e f i c i a d o o s c o n s u m i d o r e s 53. A análise econômica da responsabilidade civil da forma tratada, poderá auxiliar na busca de medidas mais eficientes para a proteção do consumidor no caso de danos em razão dos riscos de desenvolvimento de produtos e serviços. Além diss o, poderemos analisar se a forma com a que atualmente lidamos com o tema permitirá, no futuro, que uma empresa tenha reais condições financeiras de arcar com os custos de indenizações decorrentes de risco de desenvolvimento, ou se temos apenas excelentes n ormas “em tese”. A análise econômica será utilizada para identificar com mais clareza as diretrizes políticas para harmonização dos interesses relativos à proteção do consumidor e do mercado no Brasil e em países da Europa, formalizadas em leis e demais regras que compõem o acabouço jurídico do sistema nacional de proteção do consumidor. 1.2 Responsabilidade Civil: Obrigação de Indenizar 1.2.1 Descumprimento de obrigação preexistente e responsabilidade extracontratual 53 To sumarize, this section has shown hat when Consumers have identical preferences regarding a warranty or other legal rule, Consumers will benefit from the rule if, and only if, the rule is eficient under a Kaldor-Hicks test. Moreover, the significance of sellers ability to pass along their costs in such a Market is exactly the opposite of what most people suppose. Under the model used in this section, if less than 100 percent of the costs are passed on, the rule has made the product / warranty package less attractive to Consumers, which implies that the rule is not very good for Consumers. Conversely, if more than 100 percent of the costs are passed on, the rule has made the product / warranty package more atractive to Consumers, thereby increasing overall demand. Paradoxal as it may seem, the rules whose costs are mst heavily passed on are also the rules that will benefit Consumers the most. (CRASWELL Richard. Passing on the Costs of Legal Rules: Efficiency and Distribution in Buyer-Seller Relationships. In Stanford Law Review Vol. 43, No. 2 (Jan., 1991), pp. 361-398 – pág. 372.

(53) 53 Feita a primeira responsabilidade civil em abordagem seus sobr e diferentes as funções aspectos, da pode -se estudar de forma mais específica as regras de responsabilidades de um fornecedor para com um consumidor. Esta análise deve passar necessariamente pela observação das obrigações exi stentes entre as partes, pois são estas, se forem frustradas, que passarão a ser fontes de direito à indenização ou compensação. Sendo assim, o estudo do direito das obrigações é elemento fundamental para este trabalho, pois são as obrigações que geram efeitos diretos e indiretos, inclusive para os casos de responsabilidade por risco de desenvolvimento. O efeito direto é a obrigação de cumprimento do que foi pactuado (contrato) ou prometido (oferta/publicidade), e o indireto é o aparelhamento do titular (consumidor) com instrumentos que o permitem exigir a obrigação devida ou a sua indenização em caso de não cumprimento total ou parcial. M a r t o n 54. e s t u d i o s o m u i t o l e m b r a d o p e l o s a u t o r e s q u e t r a t a m com profundidade a temática da responsabilidade civil, é uma d as referências entendimento citadas que por a Aguiar Dias responsabilidade (1960), é que parte necessariamente do uma r e a ç ã o p e l a i n f r a ç ã o d e u m d e v e r p r e e x i s t e n t e 55. A s s i m , o p r i m e i r o Como bem escreveu Marton, reponsabilidade é “a situação de quem, tendo violado uma norma qualquer, se vê exposto às consequências desagradáveis decorrentes dessa violação, traduzidas em medidas que a autoridade encarrega de velar pela observação do preceito lhe imponha, providências essas que podem ou não, estar previstas” 54 MARTON, Géza. Les fondements de la responsabilité civile, Paris, 1938, nº 97, pág. 304, apud AGUIAR DIAS, José de, Da Responsabilidade Civil, Vol, I. Companhia Editora Forense: Rio de Janeiro, 4ª Edição, 1960, pág. 11. Segundo o mesmo autor, “O estado de responsabilidade não é senão o estado sobrevindo em consequência da inexecução da obrigação, dando lugar à aplicação de sanções”. 55 “A obrigação preexistente é a verdadeira fonte da responsabilidade e deriva, por sua vez, de qualquer fator social capaz de criar normas de conduta. O jus cogens, isto é, a disposição normativa é invariável. Mas o legislador não as estabelece para todos os casos e é onde 54

(54) 54 elemento da responsabilidade é a obrigação preexistente e o segundo elemento é a violação da obrigação Para Fernando Pessoa J o r g e 56, a responsabilidade civil também se configura como obrigação, entendimento este que se ajustaria à tradição de incluir o delito entre as fontes das obrigações. Neste sentido, referido Autor menciona o Artigo 483 do C ó d i g o C i v i l P o r t u g u ê s 57, i n s e r i d o n o C a p í t u l o I I d o L i v r o I I , q u e trata do direito das obrigações e das suas fontes . Segundo tal artigo, o autor de determinado fato ilícito fica obrigado a indenizar. Da mesma forma estaria a ubsecção II da Secção V do mesmo capítulo, que coloca a responsabilidade pelo risco também como fonte de obrigações, e os artigos 562 e seguintes, que regulam a m o d a l i d a d e e s p e c i a l d e o b r i g a ç õ e s d e i n d e n i z a ç ã o 58. intervém o jus dispositivum, ou sejam, as disposições em que se admitem a vontade das partes (...)”. AGUIAR DIAS, José, Da Responsabilidade Civil, Vol, I. Companhia Editora Forense: Rio de Janeiro, 4ª Edição, 1960, p 117. 56 JORGE, Fernando de Sandy Lopes Pessoa. Ensaio sobre os pressupostos da responsabilidade civil, p. 43. 57 O Artigo 483 está inserido no Livro II – Direito das Obrigações; Capítulo II – Fontes das Obrigações; Secção V – Responsabilidade Civil; Subsecção I – Responsabilidade por factos ilícitos. Vejamos: Artigo 483.º(Princípio geral): 1. Aquele que, com dolo ou mera culpa, violar ilicitamente o direito de outrem ou qualquer disposição legal destinada a proteger interesses alheios fica obrigado a indemnizar o lesado pelos danos resultantes da violação. 2. Só existe obrigação de indemnizar independentemente de culpa nos casos especificados na lei. 58 A Secção VIII do Código Civil Português que trata da Obrigação de indenizar dispõe dos seguintes artigos e temas: “Obrigação de indenização: Artigo 562 - (Princípio geral); Artigo 563 - (Nexo de causalidade); Artigo 564 - (Cálculo da indemnização); Artigo 565 (Indemnização provisória); Artigo 566 - (Indemnização em dinheiro); Artigo 567 (Indemnização em renda); Artigo 568 - (Cessão dos direitos do lesado); Artigo 569 - (Indicação do montante dos danos); Artigo 570 - (Culpa do lesado); Artigo 571 - (Culpa dos representantes legais e auxiliares); Artigo 572 - (Prova da culpa do lesado). Além disso, o Código Civil Português também possui uma Subsecção específica sobre “Responsabilidade pelo Risco SUBSECÇÃO II. Destes artigos, o que me pareceu mais relevante é o artigo 508, que trata dos limites da indenização. Segundo referido artigo, algums seguimentos poderão ter indenizações limitadas aos valores previstos em normas específicas, vejamos: “Artigo 508. (Limites máximos): 1 - A indemnização fundada em acidente de viação, quando não haja culpa do responsável, tem como limite máximo o capital mínimo do seguro obrigatório de responsabilidade civil automóvel. 2 - Se o acidente for causado por veículo utilizado em transporte colectivo, a indemnização tem como limite máximo o capital mínimo do seguro obrigatório de responsabilidade civil automóvel estabelecido para os transportes colectivos. 3 - Se o acidente for causado por veículo utilizado em transporte ferroviário, a indemnização tem como limite máximo o capital mínimo do seguro obrigatório de

(55) 55 O Código Civil Brasileiro também discip lina em primeiro lugar o cumprimento das obrigações ( Do adimplemento e extinção das obrigações, Livro 1, Título III), e só depois disso é que se ocupa do inadimplemento das obrigações ( Do inadimplemento das obrigações, Livro 1, Título IV). O Código de Defesa do Consumidor segue na mesma linha. Isso porque os Artigos 1 o, 4o e 5o tratam dos princípios e instrumentos da Política Nacional das Relações de Consumo, e o Artigo 6o, que aborda os direitos básicos, inicialmente se refere à proteção de direitos (vida, saúde, segurança, educação, informação, proteção contra publicidade e práticas ilícitas, além da proibição de cláusulas contratuais abusivas, ou sua revisão e modificação) e só por fim trata do tema da responsabilidade, colocando-a como direito básico do consumidor, além da efetiva prevenção e reparação de danos patrimoniais e morais, individuais, coletivos ou difusos frente à violação dos direitos básicos antecedentes. Historicamente, existe uma estabilidade quanto ao conceito do dever de indenizar que pressupõe o descumprimento de uma obrigação preexistente. No entanto, como nos adverte Arturo Acuña responsabilidade civil estabelecido para essa situação em legislação especial”. Ainda vale destacar que o artigo inaugural desta subscção (artigo 499 -), indica que são extensivas aos casos de responsabilidade pelo risco, na parte aplicável e na falta de preceitos legais em contrário, as disposições que regulam a responsabilidade por factos ilícitos. Vejamos sobre o que tratam os demais artigos desta Subsecção: “SUBSECÇÃO II Responsabilidade pelo risco: Artigo 499 - (Disposições aplicáveis); Artigo 500 - (Responsabilidade do comitente); Artigo 501.º - (Responsabilidade do Estado e de outras pessoas colectivas públicas); Artigo 502 - (Danos causados por animais); Artigo 503 - (Acidentes causados por veículos); Artigo 504.º - (Beneficiários da responsabilidade); Artigo 505 - (Exclusão da responsabilidade); Artigo 506.º - (Colisão de veículos); Artigo 507.º - (Responsabilidade solidária); Artigo 508.º - (Limites máximos); Artigo 509.º - (Danos causados por instalações de energia eléctrica ou gás); Artigo 510.º - (Limites da responsabilidade).

(56) 56 A n z o r e n a 59, a p e s a r d o d i r e i t o o b r i g a c i o n a l s e r a p a r t e m e n o s suscetível de alterações, ele já sofria, na década de 1960, mudanças de grande magnitude, prin cipalmente por se submeter ao dirigismo do Estado por meio dos inúmeros órgãos reguladores existentes. Durante os responsabilização anos, apenas variaram, alguns sobretudo no pressupostos que se desta refere à necessidade de apuração e comprovação de condu tas culposas ou não culposas para responsabilização. Nem mesmo a reponsabilidade por fato de terceiro contradiz este entendimento, pois ela deriva da obrigação do próprio responsável, pela concepção de que existe, ao seu encargo, o dever de suportar o dano uma vez concretizada a hipótese da violação, conforme explica a doutrina de Dias Aguiar (1960). Vale lembrar que em relação a este último ponto não há unanimidade de opiniões. Para o professor Clovis do Couto e S i l v a 60, n ã o é t o t a l m e n t e c o r r e t o a f i r m a r q u e a r e s p o n s a b i l i d a d e 59 Para Arturo Acuña Anzorena, professor titular de la Cátedra de Derecho Civil en la Universidad Nacional de La Plata y Presidente de la Suprema Corte de Justicia de la Provincia de Buenos Aires: “La matéria de las obligaciones, supuesta em todas las épocas como la parte más estable del derecho, la menos susceptible a la influencia de la cultura ambiente, sufre em la actualidad sacudimientos de tanta magnitude, que has se duda a veces si alguna de sus clássicas fuentes, como el contrato, por ejemplo, no estará em trance de desaparecer em quanto su contenido de voluntad y libertad, ‘la ley de las partes’, para convertirse, bajo el ‘dirigismo’ del Estado, em uno de los tantos órganos reguladores de las necessidades prácticas, impuestas por uma situación económica y social nueva. La misma duda se advierte em outra rama fundamentalíssima del derecho obligacional: la responsabiliadd civil. Modelada durante miles de años sobre el principio tradicional de la culpa – noción ésta de contenido ético y jurídico a la vez -, conforme al cual no hay responsabilidade sin falta, hoy se pretende desmoronar su pedesta y em vez de mantener em la oblicación resarcitoria el fundamento moral que le assigna la imputabilidade del hecho danoso a la conducta de su autor se busca sustuirlo por la idea puramente objetiva del riesgo creado, extraña a toda valoración espiritual, pero ceñida, si, a la mera causalidade de los hechos.” (ANZORENA, Arturo Acuña, Estudios sobre La Responsabilidad Civil, p. 03) 60 Ao discorrer sobre a história, estrutura e intensidade do processo obrigacional, , Clovis do Couto e Silva (in A obrigação como processo. Reimpressão. Rio de Janeiro: Editora FGV, 2006, p. 82 a 84) assim escreveu: “Desenvolveu-se, então, o conceito de débito, de dever prestar, a que corresponde o direito de exigir do credor, transformando-se a responsabilidade de pessoal em patrimonial. A prestação, a que corresponde o débito, denomina-se, hoje,

(57) 57 surge apenas quando se manifesta adimplemento insatisfatório ou recusa em adimplir obrigação preexistente, pois em alguns casos a responsabilidade existe mesmo sem o débito (caracterizado pelo descumprimento de obrigação), como é o caso do fiador, que mesmo não tendo descumprido qualquer obrigação, pode se tornar responsável por indenizar o credor . Tais situações são largamente encontradas nas obrigações civis e nas obrigações decorrentes das relações de consumo, denominadas como responsabilidade por fato o u a t o d e t e r c e i r o 61. No Código Civil vigente, as possibilidades de responsabilização por ato de terceiro estão elencadas no Artigo 934 e nos seguintes, já no Código de Defesa do Consumidor, apesar de não haver disposição semelha nte, podemos identificar situações claras de responsabilidade por fato ou ato de terceiros relacionadas àquelas constantes no Artigo 13, incisos I e II, quando impõem ao prestação primária; e secundária a que corresponde à responsabilidade. [...] A prestação primária corresponde ao débito; e a prestação secundária, a qual se relaciona com perdas e danos, constitui a responsabilidade. É preciso, porém, ter presente que a responsabilidade é elemento da obrigação e coexiste com o débito. Não é totalmente correto afirmar que a responsabilidade surge, apenas, quando se manifesta o adimplemento insatisfatório ou recusa em adimplir. Em tal caso, pode o credor prejudicado pôr em atividade um dos dois elementos que formam a obrigação perfeita: débito e responsabilidade. [...] A seu turno, em alguns casos, existe responsabilidade ou garantia, sem que haja débito. No plano obrigacional, alude-se ao contrato de fiança, alegando-se que o fiador não deve e somente responde. No direito brasileiro, temos o benefício de ordem, mas mesmo assim a hipótese não se apresenta com a mesma liquidez das garantias reais, como hipoteca e penhor de cousa de propriedade de terceiro. O contrato hipotecário ou pignoratício não produz obrigações, pois se trata de contrato do plano do direito das coisas. Por esse motivo, não se pode dinamizar o proecise agere contra o terceiro que deu garantia real, pois ele somente responde. Cuida-se de ‘contrato de responsabilidade’, que serve de garantia ao adimplemento.” 61 Pelo que nos da conta Aguiar Dias, citando Mazeuad et Mazeaud, é uma noção muito antiga “ligada a época em que era acentuadamente forte a consciência de grupo, que absorvia o indivíduo. A obrigação de pagar o Wergeld, ou composição, dos germanos, pesava solidariamente sobre a família. Ainda na idade média, podem ser identicados traços dessa responsabilidade de grupo, que se foi desvanecendo até perder-se de todo, com o enfraquecimento da organização familiar. Oje, funda-se especialmente no dever de vigilância imputável à pessoa que se declara responsável (Mazeuad, Henri e Léon, Traité théorique et pratique de la responsabilité civile, délictualle et contratualle, Paris, 1938, 3 volumes, 3ª ed, nº 709, p. 738 apud AGUIAR DIAS, José Da Responsabilidade Civil, Vol, II, p. 560.

(58) 58 comerciante a responsabilidade do fabricante, produtor, construtor ou importador, quando estes não puderem ser identificados. Os demais artigos do CDC que definem o sujeito passivo em caso de responsabilidade por fato ou vício de produtos e serviços podem, eventualmente, imputar responsabilidade a um fornecedor pelo fato ou ato de outrem, mas em razão da solidariedade que é legalmente imposta, não podem ser comparados aos casos expressos de responsabilidade por ato de terceiro. Os demais artigos que definem a responsabilidade são os a rtigos 12 caput, 12, § 3o, 14 caput, 14, § 3 o e 4o, Artigos 18, 19 e 25, § 1o. Outro ponto a ser observado é a separação existente no Direito Civil entre responsabilidade contratual e responsabilidade extracontratual. O primeiro diz respeito ao descumprimento do contrato, inclusive para os casos de inadimpleme nto total, parcial ou mora; já o extracontratual trata da violação dos deveres gerais, o que abrange casos de omissão, que acabam por causar dano a terceiro independentemente da existência de relação jurídica prévia. A p e s a r d a a n á l i s e d e A n t u n e s V a r e l a 62, q u e d e f e n d e u q u e a s codificações modernas para a época tendiam a aproximar as duas variantes de responsabilidade civil, submetendo a um regime uniforme os aspectos comuns a ambas, no Brasil manteve -se a distinção entre a responsabilidade contratual e extracontratual, sobretudo pelas seguintes razões: 62 Antunes Varela ainda acrescenta um quarto argumento da separação, relativo a tese de que a ressarcibilidade dos danos morais (ou não patrimoniais), teria cabimento na responsabilidade extracontratual, mas nao nãosetor da responsabilidade contratual, onde prevalece o caráter patrimonial dos direitos violados. Apesar da posição do ilustre professor, vivenciamos no brasil a concessão indistinta de danos morais, para ambas espécies de responsabilidade. In VARELA, Antunes; PITOMBO, Sergio; MARTINS, Ives Gandra da Silva. A responsabilidade no direito. São Paulo: Ed. IASP, 1982.

(59) 59 i) Aspectos peculiares de cada modelo, que precisam de regulamentação específica tais como: a) exceptio non adimplet contractus; b) condição resolutiva tácita em caso de inadimplemento; ii) A responsabilidade contratual pode ser regulada pelas partes; iii) As regras gerais aplicáveis ao ônus da prova possuem encaminhamentos diferentes para cada tipo de responsabilidade. Há ainda outras classificações, como a sugerida por Carlos A l b e r t o B i t t a r 63, q u e s e p a r a a r e s p o n s a b i l i d a d e c i v i l n a s a t i v i d a d e s perigosas e atividades não perigosas, possuindo traços diferenciais básicos que podem assim ser resumidos: a) Nas atividades não perigosas prevalece a noção de reparar o dano em função da demonstração de participação volitiva na ação (por dolo ou por culpa), ao passo que nas atividades perigosas a atividade é licita, obrigando o exercente a cuidar para que o dano não ocorra, bastando para obrigação do ressarcimento somente o nexo causal; b) Nas atividades não perigosas a atividade ilícita é geradora de responsabilidade, mas para as atividades perigosas é o exercício da atividade de risco; c) O fundamento da responsabilidade por atividade não perigosa é a culpa e a não perigosa é o risco; 63 Bittar aponta que, com base em intenso labor doutrinário, jurisprudencial e legislativo, já se encontram definidas certas atividades como perigosas, dentre as quais ocupam posição: as dos transportes, principalmente aéreo e terrestre, com ênfase para o realizado por trens e automóveis; as atividades de produção e de exploração de energia; de elementos químicos explosivos, dentre outras. In in BITTAR, Carlos Alberto. Responsabilidade Civil nas Atividades Nucleares, p. 39).

(60) 60 d) Na primeira espécie, a vítima é obri gada a demonstrar a intenção subjetiva do lesante em causar o dano, na segunda basta demonstrar o nexo de causalidade . O Código classificação contratual de Defesa peculiar, (vício responsabilidade de já do que Consumidor separa qua lidade, extracontratual, a parece ter uma responsabilidade civil quantidade, que é informação) caracterizada da pela chamada responsabilidade pelo fato do produto ou serviço. Tal divisão, no entanto, não significou qualquer restrição ou dificuldade de implementação do direito bá sico do consumidor e da efetiva p r e v e n ç ã o e r e p a r a ç ã o d e d a n o s 64. Vale ressaltar que, pelo CDC, a legítima expectativa também é fonte de obrigações. Esta é a dicção do Artigo 12 o, § 1o que chega a considerar um produto defeituoso com base na seguraça esper ada (não necessariamente declarada), assim como o Artigo 30 o, segundo o qual toda a informação ou publicidade, suficientemente precisa, veiculada por qualquer forma ou meio de comunicação com relação a produtos e serviços oferecidos ou apresentados, obriga o fornecedor que a fizer veicular ou dela se utilizar , a cumprir integralmente o contrato que vier a ser celebrado. Para o professor e atual Ministro do Superior Tribunal de Justiça, Paulo de Tarso: “O CDC não se limitou, contudo, apenas em estabelecer regras sobre responsabilidade civil do produtor. Aproveitou a oportunidade para regular também, sob a mesma sistemática, a responsabilidade civil do fornecedor de serviços. Ainda avançando em relação ao direito europeu, conferiu uma proteção mais ampla consumidor, restringindo as causas de exclusão de responsabilidade do fornecedor (fabricantes, produtores, construtores, prestadores de serviço) por danos causados por produtos ou serviços defeituosos. No artigo 12º do CDC, ficou estabelecida a responsabilidade por fato do produto, transpondo par o direito brasileiro, de forma ampliada, as normas da diretiva europeia sobre a responsabilidade do produtor por danos causados por produtos defeituosos. No seu artigo 14º, houve a consagração da responsabilidade pelo fato do serviço, estendendo-se o mesmo regime de responsabilidade civil do produtor aos danos causados por serviços defeituosos. Institui-se, assim, no direito brasileiro, a regulamentação legislativa para o amplo controle dos danos provocados por acidentes de consumo decorrentes de produtos ou serviços defeituosos. 64

(61) 61 As expectativas geradas pela informação, oferta e publicidade ganham uma importância fundamental no Código de Defesa do Consumidor, sobretudo quando analisamos o sistema de responsabilidade civil. No Brasil, em 1974, Fábio Konder Comparato já manifestava a preocupação na regulamentação da oferta como uma das formas jurídicas de proteção ao consumidor: A preocupação de defesa do consumidor conduziu, igualmente, a um alargamento da noção de compra e venda privada, no quadro mais realista de uma economia de empresa. Passou se, assim, a entender publicidade comercial, decisiva escoamento no consumo em que pela da massa, os processos sua importância produção integram de po r o um próprio mecanismo do contrato e devem, por conseguinte, merecer uma disciplina de ordem pública análoga à d a s e s t i p u l a ç õ e s c o n t r a t u a i s ” 65 A necessidade de proteger as legítimas expectativas dos consumidores decorre do fato de que a confiança, geradora de expectativas, também complexidade das econômico àquele é utilizada como relações, resultando que se dela uma inclusive beneficia para redutora em vender de ganho seus p r o d u t o s 66. 65 COMPARATO, Fábio Konder. A proteção do consumidor: importante capítulo do direito econômico, p. 97. 66 Neste sentido, o professor Lorenzetti preleciona: “[...] precisamente, la confianza es um mecanismo de reducción de lê complejidad social, porque a existencia de variables tan abstractas, distantes, y complicadas, sólo pueden ser tratadas em base a la confianza. [...] La confianza es um componente importante em la calidad de lãs instituciones que regulan la sociedad y específicamente el funcionamiento de los mercados y lãs relaciones jurídicas consiguinentes. Com relación a la complejidad, dice North que ‘a mayor especialización y número y variabilidad de los atributos valiosos, a los indivíduos participar em contrataciones complejas com um mínimo de incertidumbre em cuanto a que los términos del contrato se

(62) 62 Portanto, a regulamentação da informação fe ita pelo Código de Defesa do Consumidor, como é o caso do disposto no Artigo 30 , que dota a informação ou publicidade “suficientemente precisa” obrigatória e parte integrante do contrato, além do Artigo 12 , § 1o, segundo o qual um produto pode ser consid erado defeituoso quando não oferecer a segurança esperada, levando -se em conta sua apresentação, tem papel importante no direito das obrigações e é fundamental para a determinação das obrigações dos fornecedores. Ele também poderá servir de motivo a justif icar eventual quebra de nexo de causalidade para fins de reparação, conforme será visto no capítulo seguinte. Tal observação, todavia, deve ser feita com cautela e de forma conjunta com a análise e a percepção sobre risco que será tratada no capítulo IV. Além disso, como a apresentação de um produto ou o modo de fornecimento de um serviço podem ser causas de caracterização ou não de um defeito (Art. 12 o, § 1o, I), a eventual oferta, a publicidade ou mesmo um contrato podem beirar a enganosidade ou abusivid ade se houver qualquer informação ou cláusula contratual que informe não haver risco de desenvolvimento, ou caso algum dano decorra de tal circunstância contratualmente se definir pela exclusão de responsabilidade do fornecedor. puedan realizar’. Es que el anonimato y la complejidade distancia a los indivíduos, tornandolos desconfiados, siendo necesario um marco institucional para la confiabilidad, y aunque generalmente se hace referencia a la confianza-se seguridad em el cumplimiento de lãs transacciones para el invensor, el concepto debe ser entendido em toda su magnitud: también el consumidor tiene derecho a que se cumplan los contratos conforme la expectativaconfianza creada.” In LORENZETTI, Ricardo. La oferta como apariencia y la aceptación basada en la confianza, p. 15.

(63) 63 Por ora, sobre este último ponto, fiquemos com o fato de que a informação, oferta e publicidade no CDC são fontes legítimas de obrigações, mesmo em caso de risco de desenvolvimento. 1.2.2 Da inexecução das obrigações e mora A inexecução de uma obrigação preexistente, como um dos fundamentos da responsabilidade civil, abrange o inadimplemento (total ou parcial) e a mora. Nas palavras de Fernando Pessoa J o r g e 67: “ d á - s e a i n e x e c u ç ã o d a o b r i g a ç ã o q u a n d o , c h e g a d o o vencimento, o devedor não realiza a prestação ou realiza -a mal”. A análise destas circunstâncias (inadimplememto e mora) também é essencial para pensar a temática do risco de desenvolvimento, afinal de contas, um produto ou serviço que no futuro se apresente como defeituso estará descumprindo um dever geral de segurança, est ará em mora em relação a este dever, ou tal circunstância não significará execução ou mora de obrigação preexistente? A identificação da mora, trata -se mais de uma questão de fato do que de direito, pois decidir sobre a sua existência ou não importa em juízo de fato e apreciação das circunstâncias nas quais está inserido o credor. Um mesmo fato, tendo credores em situações diferentes, pode caracterizar tanto inadimplemento (total ou parcial) quanto mora. É o caso, por exem plo, do atraso na entrega de um bolo encomendado para uma comemoração com data e horários 67 agendados: o atraso pode significar inadimplemento JORGE, Fernando de Sandy Lopes Pessoa. Ensaio sobre os pressupostos da responsabilidade civil, p. 19.

(64) 64 absoluto. Se for apenas para um café entre amigos, o atraso na e n t r e g a p o d e r á a c a r r e t a r a p e n a s e m m o r a 68. Para Agostinho Alvim (1965, p. 50), mora é uma imperfeição no cumprimento da obrigação (tempo, lugar, forma), e para que seja caracterizada, deve ainda ser possível o cumprimento da obrigação. Portanto, a distinção entre mora e inadimplemento (total ou parcial) está na possibilidade ou impossibilidade de o devedor cumprir a obrigação, ainda que tardiamente. Assim sendo, mesmo quando o devedor (visto neste trabalho como fornecedor) declarar que não irá pagar uma dívida (ou cumprir o contrato ou oferta), mas sendo seu cumprimento possível e da vontade do credor (consumidor), que poderá utilizar a via judicial adequada para implementar tal o b r i g a ç ã o , e s t a r á c a r a c t e r i z a d a a m o r a , e n ã o o i n a d i m p l e m e n t o 69. De qualquer modo, as partes ainda podem estabelecer condições resolutivas (pacto comissório ou cláusula de resolução, A r t i g o 1 2 7 d o C ó d i g o C i v i l 70) , s e g u n d o a s q u a i s o n ã o c u m p r i m e n t o da obrigação em lugar, tempo e forma estabelecidos gera a rescisão imediata do contrato sem o direito de purgação da mora, ainda que Tratando sobre inexecução definitiva e temporária, Pessoa Jorge lembra que “as obrigações cujo tempo de cumprimento apresenta importância fundamental para o credor, de tal forma que este perde por completo interesse na prestação se ela não for realizada pontualmente, são denominadas por certos autores obrigações de termo essencial. Podem apontar-se os exemplos clássicos da modista que não entrega o vestido de noiva, ou do pasteleiro que não fornece a boda a tempo do casamento.” In JORGE, Fernando de Sandy Lopes Pessoa. Ensaio sobre os pressupostos da responsabilidade civil, p. 23. 69 Nas palavras de Agostinho Alvim: “O fato, porém, de recusar-se êle, não tornando com isso impossível a obtenção da prestação para o credor (o pressuposto do artigo 881 é obrigação fungível) aquela recusa, por si só, não caracterizará o inadimplemento absoluto. Insistimos no ponto de vista econômico: se a situação do credor é absolutamente a mesma, diante de uma recusa expressa ou tácita,porque haveríamos de alterar a classificação do caso, dizendo que a recusa expressa induz inadimplemento absoluto? Argumento forte, a favor da tese que vimos sustentando, segundo a qual a recusa, por si só, não caracteriza o inadimplemento absoluto, encontramos na solução que em direito se dá aos casos de não cumprimento da obrigação, haja ou não cláusula penal.” In ALVIM, Agostinho. Da inexecução das obrigações e suas consequências, p. 177 70 Art.127. Se for resolutiva a condição, enquanto esta se não realizar, vigorará o negócio jurídico, podendo exercer-se desde a conclusão deste o direito por ele estabelecido. 68

(65) 65 esta fosse possível. Tais situações são plenamente cabíveis para relações civis e de consumo – neste último caso, as condições resolutivas são possíveis desde que o consumidor manifeste livremente sua opção por meio de cláusula contratual em destaque e específica para tal finalidade, e desde que não esteja em desacordo com o sistema de proteção ao consumidor . É importante destacar que a purgação da mora só produz efeitos para o futuro, não destruindo os efeitos danosos já produzidos. Neste sentido, o próprio Ar tigo 401 do Código Civil dispõe: “Art. 401 . Purga-se a mora I – por parte do devedor, oferecendo este a prestação mais a importância dos prejuízos decorrentes do dia da oferta.” No Código de Defesa do Consumidor, além do direito básico à efetiva prevenção e reparação de danos (Artigo 6 o, VI) que já fundamenta o dever de reparação, pelo fornecedor, de qualquer prejuízo causado ao consumidor por mora no cumprimento de suas obrigações, pode-se extrair outros exemplos de mora cujas consequências são tratadas pela lei. É o caso, por exemplo, da responsabilidade dos fornecedores de produtos de consumo duráveis ou não em caso de vícios de qualidade, quantidade ou disparidade de informações divulgadas na oferta ou publicidade. Nestes casos, é dado um “favor legal” ao fornecedor, que terá o prazo de 30 dias para sanear o problema, corrigindo o vício apresentado, sob pena do consumidor optar em ter restituído o seu dinheiro, atualizado de acordo com a data de d e v o l u ç ã o , a l é m d e e v e n t u a i s p e r d a s e d a n o s 71 d e c o r r e n t e s d e 71 Pelo parágrafo 1º do artigo 18º do CDC, o consumidor tem direito a três opões caso o fornecedor não saneie o vício do produto em 30 dias: Art. 18 – § 1° Não sendo o vício sanado no prazo máximo de trinta dias, pode o consumidor exigir, alternativamente e à sua escolha: I - a substituição do produto por outro da mesma espécie, em perfeitas condições de uso; II - a restituição imediata da quantia paga,

(66) 66 eventuais efeitos lesivos da mora. Além disso, o consumidor terá direito de escolher outras duas possibilidades, tais como a substituição do produto viciado por outro da mesma espécie ou abatimento proporcional no preço, conforme dispõe o Artigo 18 o, § 1o do Código de Defesa do Consumidor. Os exemplos acima, que apontam para o cumprimento tardio da obrigação e a necessidade de pagamento dos valores decorrentes dos prejuízos deste atraso, são casos de purgação da mora ou, em outros termos, “reparaçã o dos efeitos da mora” ou ainda “emenda da mora”, que de forma conceitual parece estar mais bem delimitada no Artigo 401, I do Código Civil, segundo o qual “Purga-se a mora, por parte do devedor, oferecendo a este a prestação mais a importância dos prejuíz os decorrentes do dia da oferta.” Por qualquer lado que se olhe, fica claro que a purgação da mora é um favor legal expressamente contido na regra do Artigo 18 , § 1o, que dá ao fornecedor o prazo de 30 dias para reparar o vício do produto, mas também con siderado por equidade em inúmeras situações em que estão ausentes regras expressa. Nessas situações, a questão controvertida muitas vezes está em definir até que momento o fornecedor poderá purgar ou reparar a mora. Assim, não havendo disposição expressa sobre o assunto no Código de Defesa do Consumidor, o prazo limite para purgação da mora, antes de se caracterizar inadimplemento da obrigação, se dará no limite dos interesses e possibilidades do consumidor anuir com o cumprimento tardio da obrigação ou, e ventualmente, até mesmo liberar o fornecedor frente aos direitos que a mora proporciona ao credor (consumidor). monetariamente atualizada, sem prejuízo de eventuais perdas e danos; III - o abatimento proporcional do preço.

(67) 67 Para o interesse deste trabalho, saber se o caso é de mora ou inexecução da obrigação não importa: em ambos haverá o direito à reparação caso seja constatado algum prejuízo ao consumidor, pois não é somente na inexecução da obrigação que nasce o dever de reparar. A mora é também capaz de gerar este direito, como foi demonstrado. 1.2.3 Pressupostos para indenização (culpa/ dano/ nexo de causalidade) Conforme já apontamos, os temas ligados à responsabilidade civil estão dentre aqueles que mais apresentam divergências entre os autores, e não é diferente ao discutir os seus pressupostos. Tamanha é esta restringindo-se dificuldade apenas à que Fernando doutrina Pessoa portuguesa, J o r g e 72, enumera seis posicionamentos diferentes sobre o tema: a) Orlando Gomes da Silva aponta como pressupostos da resonsabilidade civil: 1º) um dano; 2º) a violação de um direitio, da qual resulta o dano; 3º ) um facto ou omissão que dê origem à mesma violação; 4º) um nexo de causalidade, e 5º, um nexo de imputação dos restantes elementos a determinadas pessoas; b) Manuel de Andrade que tem a mesma sistematização de Pereira Coelho, indica quatro elementos: 1º) facto; 2º) nexo de imputação; 3º) dano; 4º) um nexo de causalidade; c) O Prof. Galvão Telles, manté igualmente uma classificação tetrapartida, cujos termos são: 1º) inexecução da obrigação (acto ilícito); 2º) culpa; causalidade; 72 Pressupostos da responsabilidade civil, p. 53-54. 3º) prejuízo e 4º) nexo de

(68) 68 d) Vaz Serra enuncia os seguintes requisitos: 1º) ação ou acto humano; 2º) antijuridicidade; 3º) culpa; 4º) dano e 5º) nexo causal; e) Pires de Lima e Antunes Varela consideram a obrigação de indemnizar decorrente de: 1º) não cumprimento legítimo e 2º) culpa no não cumprimento, pressupostos que mais tarde aparecem enunciados de forma a abranger a responsabilidade delitual, 1º) ato ilícito; 2º) culpa do agente; f) Antunes Varela, em publicação posterior aponta: 1º) a violação de um direito ou interesse alheio; 2º) a ilicitude; 3º) o vínculo da imputação do facto ao agente; 4º) o dano e 5º) o n e x o d e c a u s a l i d a d e . 73 Entre os divergências. autores brasileiros, Recordando as também lições de são muitas Agostinho as A l v i m 74, tradicionalmente e pelas reg ras ordinárias da legislação civil, “os requisitos ou pressupostos da obrigação de indenização são três: o prejuízo, a culpa e o nexo”. Quando nos referimos à responsabilidade civil no microssistema do Código de Defesa do Consumidor, não há dúvidas quanto à exigência dos elementos de prejuízo (dano) e nexo de causalidade como pressupostos para reparação de danos. Até mesmo a necessidade de comprovação de culpa continua sendo necessária em situações pontuais, expressamente exigidas pelo Código de Defesa do Consumidor, como é o caso da responsabilidade do profissional liberal – Artigo 14, § 4o. Quanto ao dano, que é o núcleo da responsabilidade civil, são raros os dissensos sobre seu conceito, podendo ser resumido, nas 73 JORGE, Fernando de Sandy Lopes Pessoa. Ensaio sobre os pressupostos da responsabilidade civil, p. 53-54. 74 ALVIM, Agostinho. Da inexecução das obrigações e suas consequências, p. 177.

(69) 69 palavras de Bittar, como sendo “o p rejuízo ressarcível e x p e r i m e n t a d o p e l o l e s a d o ” 75. No entanto, a exigência da comprovação de dano para ensejar algum ressarcimento tem encontrado posições diversas, valendo destacar que a jurisprudência consolidada pelo Superior Tribunal de Justiça que já considera até mesmo hipóteses de dano p r e s u m i d o 76 ( i n r e i p s a ) p a r a j u s t i f i c a r a r e s p o n s a b i l i z a ç ã o . T a l interpretação de dano presumido pode ser entendida como um desdobramento do princípio da função social da responsabilidade civil, permitindo uma integraçã o aos princípios básicos da responsabilidade civil para que se pudesse conceder uma justa indenização nas situações em que a prova de um dano concreto é d e d i f í c i l d e m o n s t r a ç ã o o u a p u r a ç ã o 77. A exigência da culpa também tem sido ponderada e até desconsiderada em inúmeros casos, sendo substituída pela responsabilidade objetiva (sem necessidade de culpa) muitas vezes 75 BITTAR, Carlos Alberto. Responsabilidade civil nas atividades nucleares, p. 64-65. Para Bittar, o dano “traduz-se em concreto, pela diminuição patrimonial – conforme exposto – que alguém sofre em virtude da ação deflagrada pelo agente, atingindo tanto elementos de cunho pecuniário, como de natureza moral (mas suscetível de expressão econômica), enfim, qualquer dano possível. Dessa forma o dano pode referir-se à pessoa ao aos bens de terceiro (inclusive direitos) nos dois sentidos enunciados, patrimonial e moral – e em ambos – mas, especialmente nessa última hipótese, deve ser determinado consoante critério objetivo, como ressalta Barassi, e provado em concreto. 76 O STJ definiu em quais situações o dano moral pode ser presumido. É o caso de registro indevido em cadastro de inadimplentes, onde o próprio fato já configura, sendo consolidado o entendimento de que "a própria inclusão ou manutenção equivocada configura o dano moral in re ipsa, ou seja, dano vinculado à própria existência do fato ilícito, cujos resultados são presumidos" (Ag 1.379.761). O dano, no entanto, não gera dever de indenizar quando a vítima já possuir registros anteriores em cadastro de inadimplentes. Neste caso, diz a súmula 385 do STJ que a pessoa não pode se sentir ofendida pela nova inscrição, ainda que equivocada. Além disso, outra situação onde o STJ tem admitido o dano moral presumido, é no caso de atrasos de voos (overbooking). Ao analisar um caso de atraso de voo internacional, a 4ª turma reafirmou o entendimento de que "o dano moral decorrente de atraso de voo prescinde de prova, sendo que a responsabilidade de seu causador opera-se in re ipsa" (REsp 299.532). Existem ainda outras situações onde os tribunais tem entendido pela existência de dano moral presumido em face de determinadas situações. 77 A nosso ver, tal situação demonstra como o tema da responsabilidade civil é muito influenciado por questões de ética e moral, de forma que esta engrenagem da responsabilidade é muito sensível ao tempo e a situações de casos concretos.

(70) 70 em razão do risco da atividade ou de outros fatores que desconsideram o elemento volitivo (culpa) como pressuposto da responsabilidade civil, como é o caso da responsabilidade por fato ou ato de terceiro. Quando se fala de reparação civil em relações reguladas pelo Código de Defesa do Consumidor, a noção de culpa persiste apenas para a responsabilidade pessoal dos profissionais liberais (Artigo 14o, § 4o do CDC). Além disso, os casos de responsabilidade civil no Código de Defesa do Consumidor, sejam eles fato ou vício, ainda exigem a comprovação de existência de vício ou defeito como um nexo de imputação da responsabilidade. Após análise do Có digo de Defesa do Consumi dor, é possível entender que a caracterização desses elementos (vício ou defeito) para imputar a responsabilização é a solução mais adequada, isso porque quando o próprio CDC permite a comprovação da inexistência desses elementos, abre-se um caminho para a quebra de nexo de causalidade e, consequentemente, a exclusão da responsabilidade do fornecedor por eventuais danos suportados pelo consumidor (Artigo 12 , § 3o do CDC). Assim, a demonstração do vício ou defeito é medida necessár ia para se imputar a responsabilização a um fornecedor. Neste aspecto, procedimentos podem ser adotados para facilitar a defesa dos interesses do consumidor, como dispõe o Artigo 6 o, inciso VIII, que também trata da inversão do ônus da prova. Essa mesma conclusão leva à análise de um dos instrumentos de facilitação da defesa dos direitos do consumidor: a inversão do ônus da prova que se dá quando o consumidor se mostra, no processo civil, hipossuficiente para realização de prova que demonstre vício ou defe ito de produto ou serviço, ou ainda quando forem verossímeis suas alegações (Artigo 6 o, VIII do CDC). A prova

(71) 71 e o ônus, que neste caso poderão ser atribuídos ao fornecedor pela regra da inversão, referem -se à demonstração de existência ou não d e v í c i o o u d e f e i t o d o p r o d u t o o u p r e s t a ç ã o d e s e r v i ç o 78. P a r a S a n s e v e r i n o 79, o s p r e s s u p o s t o s d a r e s p o n s a b i l i d a d e c i v i l pelo fato do produto ou serviço são os pressupostos já sedimentados no sistema tradicional (ato, dano, nexo causal, nexo de imputação e ilicitude), excluindo -se a culpa e a ilicitude, sendo que a doutrina nacional já exige três pressupostos para responsabilidade civil do fornecedor: o defeito, o dano e o nexo causal. Todavia, um quarto pressuposto também deve ser acrescido: o nexo de imputação, que é o vínculo que se estabelece entre o defeito do produto ou do serviço e a atividade desenvolvida pelo fornecedor para a atribuição do dever de indenizar os danos sofridos pelo consumidor prejudicado. O s a u t o r e s A l v i n o L i m a 80 e A g u i a r D i a s 81 o f e r e c e m , a l é m d e seus próprios ensinamentos, uma extensa bibliografia que mostra a evolução do sistema de responsabilidade civil da culpa ao risco, eliminando quaisquer crenças de que o direito obrigacional seria uma ilha sem acesso à evoluçã o. 78 A principal função do sistema do ônus da prova não é determinar quem deve fazer a prova, mas sim delimitar quem assume o risco e as consequências negativas de não produzi-la. A prova serve para dar a certeza ao juiz de quem está com a razão. (...) A carga da prova tem o papel fundamental de evitar o non liquet, ou seja, impedir que o juiz não dê solução à demanda ante o argumento de inexistência de elementos para proferir uma decisão judicial. Seu valor também se expressa no fato de prescrever, em determinas hipóteses, de forma clara e categórica, o conteúdo e os limites da decisão do juiz ao imputar, peremptoriamente, duas incertezas: para uma das partes, a da circunstância de fato; para a outra, a do resultado proveitoso da demanda. (SANTOS, F. M. A. ; ANDRADE, V. M. . A carga da prova de vícios e defeitos nas relações de consumo. Revista de Direito Privado (São Paulo) , v. 54, p. 11-253, 2013). 79 SANSEVERINO, Paulo de Tarso Vieira. Responsabilidade civil no código do consumidor e a defesa do fornecedor, p. 117-119. 80 LIMA, Alvino. Culpa e risco. 81 DIAS, José Aguiar. Da Responsabilidade Civil, Vol, I.

(72) 72 Nesse contexto, a responsabilidade civil por culpa sucumbiu, em parte, para a responsabilidade em razão do risco da atividade (risco criado, risco proveito, entre outros). Sobre este ponto, vale destacar um trecho específico da obra de Alvino Lima (19 63), que pode servir de fio condutor para este trabalho, já que o texto ressalta que a vida moderna, com seus avanços e criações, gera novos riscos à sociedade, e o direito deve se adaptar a essa nova realidade sem deter a marcha das conquistas dos homens: “A vida aí está, com todo o espetáculo das suas realidades criadoras de novas situações jurídicas, a desafiar e a exigir soluções sem desmantê-lo conceitos adaptam, da harmonia dogmáticos se objetivam se e social. Os velhos transformam, novas se concepçõ es surgem para a solução dos problemas que a vida nos impõe. [...] Uma das funções primaciais da lei é anular o desequilíbrio das partes, vindo em socorro dos mais fracos; assim se procede no próprio terreno contratual onde há a livre manifestação da vontade. Com mais força de razão, quando as circunstâncias da vida, múltiplas, imprevisíveis, inexoráveis, colocam os homens mais à mercê uns dos outros, justifica -se, sobremaneira, o amparo da lei na proteção da vítima. A insegurança material da vida moderna criou a teoria do risco-proveito, sem se afastar dos princípios de u’a moral elevada, sem postergar a dignidade humana e sem deter a m a r c h a d a s c o n q u i s t a s d o s h o m e n s ” . 82 Dentre as teorias do risco que existem, destacam -se: 82 LIMA, Alvino. Culpa e risco, p. 350-351.

(73) 73 i) Risco-proveito: a pessoa ou empresa se torna responsável pois tira proveito da atividade que causou o dano e, por esta razão, auferindo o bônus, deve suportar o ônus; ii) Risco aquele criado: que, para desenvolver sua atividade econômica, cria uma situação de perigo aos demais está sujeito à reparação dos danos que causar, salvo prova de haver adotado todas as medidas idôneas a evitá-la; iii) Risco integral: havendo dano decorrente da atividade econômica exercida por um fornecedor , este fica obrigado a reparar o dano causado ainda que ele sej a oriundo de culpa exclusiva da vítima. Fato de terceiro, caso fortuito ou força maior são as particupaliridades que mais se aproximam das discussões que se pretende desenvolver neste trabalho, sem que percam importância as demais vertentes da teoria do ri sco relacionado ao risco profissional, administrativo ou risco excepcional. Dos elementos que compõem os pressupostos para responsabilidade civil, a análise do nexo de causalidade como pressuposto da reparação é o mais relevante para este trabalho, e é por esta razão que me dediquei a uma análise mais profunda, apresentada no tópico a seguir. De qualquer forma, os pressupostos apresentados tem a mesma aplicação para os casos de responsabilidade por risco de desenvolvimento de produtos ou serviços. 1.2.4. Do nexo de causalidade

(74) 74 O nexo de causalidade cumpre no sistema de responsabilidade civil uma dupla função: permite definir para quem deve ser atribuído um resultado danoso e serve como elemento indispensável para verificar a extensão do dano e da resp onsabilidade de indenizar. Para que o dano sofrido pelo consumidor possa ser ressarcido por algum fornecedor, é necessário identificarmos quem cometeu a conduta que é legalmente sancionada. Só será possível falar em obrigação de reparação quando for estab elecida uma relação de causa e efeito entre o dano e seu autor, ressalvando os casos de responsabilidade por fato ou ato de terceiro ou responsabilidade s o l i d á r i a p o r l e i o u c o n t r a t o , c o m o e n s i n a v a A g o s t i n h o A l v i m 83. Segundo ele, “a importância do estudo do nexo causal tem avultado, nestes últimos tempos, uma vez que a teoria do risco prescinde da culpa para fundamento da responsabilidade, e só lhes bastam o dano e o nexo c a u s a l ” 84. Nesta mesma linha, a identificação do sujeito causador do dano também tem s e tornado cada vez mais complexa nos dias atuais em razão da multiplicidade de fornecedores e das frequentes hipóteses de concausas s u c e s s i v a s 85. Nesses casos, surge um problema: saber se o fato posterior ou de terceiro interrompe o nexo de causalidade, libertando o 83 ALVIM, Agostinho. Da inexecução das obrigações e suas consequências, p. 324. ALVIM, Agostinho. Da inexecução das obrigações e suas consequências, p. 326. 85 Para Pontes de Miranda, “Há concausação quando duas ou mais pessoas concorreram para o mesmo resultado. Os responsáveis são coautores, porque houve concausas, e não uma causa dó, ou pluralidade de causas para resultados diferentes, que deram ensejo ao dano. Os con-causadores ou são instigadores, ou cúmplices ou causadores, sem ligação, do mesmo dano, que nenhum deles sozinho, poderia determinar. Os causadores de danos, que se juntaram, não são concausadores: cada um responde por sua parte ou porção, porque a relação causal é entre o ao e o dano que cada um produziu, e não do dano total. Se uma causa só não produziria o esmo dano, nem duas ou mais causas, separadas, não o produziriam, há concausas. Se cada um provocou situação que a outra agravou, mas somente a útlima fez o dano, porque a primeira não o poderia determinar, não há concausas.” In MIRANDA, Francisco Pontes de. Tratado de direito privado. Tomo XXII. 84

(75) 75 primeiro devedor em relação à sua responsabilidade pelo dano. Esse seria o caso, por exemplo, de uma fábrica que produz um alimento e o envia aos seus canais de distribuição. O produto é contaminado em razão do mal acondicionamento do comercia nte e, depois de ser colocado à venda em um mercado, chega ao consumidor. Quem será o responsável perante o consumidor: o f a b r i c a n t e , o c o m e r c i a n t e o u a m b o s ? P a r a A l v i m 86, s ã o t r ê s a s teorias principais: i) a da equivalência das condições, ii) a da causalidade adequada e iii) a que exige que o dano seja c o n s e q u ê n c i a i m e d i a t a d o f a t o q u e o p r o d u z i u 87. A teoria da equivalência das condições, ou condição sine qua non, também conhecida por teoria da equivalência dos antecedentes causais ou ainda teoria objetiva da causalidade, aceita qualquer uma das causas como sendo suficientemente eficientes para causar o dano, considerando que cada condição o r i g i n a a c a u s a l i d a d e d a s o u t r a s 88. G i s e l a S a m p a i o d a C r u z 89 l e m b r a e m s u a o b r a c o m o V o n B u r i , juiz do Tribunal Supremo da Alemanha, conseguiu influenciar a 86 ALVIM, Agostinho. Da inexecução das obrigações e suas consequências, p. 328. Gisela Sampaio da Cruz (2005, p. 33-110) enumera sete teorias, dispostas em duas ordens: 1. Teoria Generalizadora, a qual equipara a causa às condições, representada pela Teoria dos Antecedentes Causais e 2. Teorias Individualizadoras, que serpara no conjunto de antecedentes as causas das condições. São exemplos desta teoria: 2.1 Teoria da Causa Próxima; 2.2 Teoria da Causa Eficiente e Teoria da Causa Preponderante; 2.3 Teoria da Causalidade Adequada, 2.4 Teoria do Escopo da Norma Jurídica Violada, 2.5 Teoria da Ação Humana, 2.6 Teoria do Dano Causal Direto e Imediato. 88 Adriano de Cupis (apud CRUZ, 2005), apesar de defender a teoria da regularidade causal, muito bem explicou a Teoria da Equivalência dos Antecedentes causais nos seguintes termos em tradução livre: Todas as condições são igualmente necessárias e essenciais para a verificação do efeito, e nenhuma delas se pode separar das outras sem que isso repercuta sobre o efeito em si; este não é divisível entre as várias condições, e não se pode sustentar que uma dada condição tenha causado, vale dizer, 3/5 do efeito e uma outra 2/5; faltando qualquer das condições sempre falta o efeito inteiro. As condições são, portanto, equivalentes entre si, e no direito não se elege uma determinada para considera-la causa do efeito danoso. (Il danno: teoria generale dela responsabilità civile, v 1,2 ed. Milano: Giuffrè 1966, pp 193-194 apud in CRUZ, Gisela Sampaio. O Problema do nexo causal na responsabilidade civil, pág 39. 89 CRUZ, Gisela Sampaio. O Problema do nexo causal na responsabilidade civil., pág 37 87

(76) 76 jurisprudência alemã ao demonstrar com minuciosa precisão os critérios que justificariam a adesão a tal entendimento. Para Von Buri, a fórmula da relação causal estabelece que é causa toda condição da qual dependeu a produção do resultado, sem considerar sua maior ou menor proximidade ou importância, pois todas as condições eram equivalentes, característica que decorria do fato de que todo efeito tem uma multiplicidade de condições causais e que cada uma de las é necessária para a produção do resultado. As palavras de Ignacio Cuevillas Matozzi definem bem esta teoria: “Todas las condiciones son igualmente necessárias y essenciales para la produción del efecto y ninguna de ellas puede separarse de las otras sin evitar el efecto mismo. Las condiciones son, por conseguinte, equivalentes entre si, y entre ellas el derecho no elige uma determinada para considerarla como causa del efecto danoso, por esto, bastaria que la persona hubiese puesto uma de las condiciones para responder por el d a ñ o p r o d u c i d o ” . 90 Todavia, é importante levar em conta as críticas que argumentam que não são todas as condições ou causas de um evento civil ou delito que levariam irremediavelmente ao mesmo dano por meio de regressões infinitas d e causas anteriores, não sendo esta a teoria mais adequada a ser aplicada em nossas legislações civil e consumerista vigentes. Já a teoria da causalidade adequada levanta dúvidas sobre quem seria o autor, cuja conduta foi determinante para causar o dano. Para Agostinho Alvim (1965, p. 329), o raciocínio no qual que esta teoria se apoia é a análise se o fato que originou o dano era 90 MATOZZI, Ignacio de Cuevillas. La oferta contractual en el comercio internacional, p. 340.

(77) 77 capaz de lhe dar causa. O mesmo autor, citando Demogue, dispõe que “para que uma condição seja qualificada causa, é preciso que ela acarrete, objetivamente, a mesma consequência, por seu só aparecimento. Quanto mais uma causa torne provável um resultado, m a i s e l a d e v e s e r c o n s i d e r a d a a d e q u a d a ” . 91 Ao tratar sobre o tema e analisar em detalhes diversos autores, a Gisela Sampaio da Cruz traz a seguinte explicação: “A Teoria da Causalidade Adequada examina a adequação da causa em função da possibilidade e probabilidade de determinado resultado vir a ocorrer, à luz da experiência comum. Significa dizer que a ação tem que ser idônea para produzir o resultado. E, para que se verifique a adequação da causa, realiza-se um juízo retrospectivo de probabilidade que, no âmbito doutrinário, é denominado “prognose póstuma” e cuja fórmula se resumo na seguinte indagação: “la acción u omisión que se juzga era per se apta o adecuada p a r a p r o d u c i r n o r m a l m e n t e e s a c o n s e c u e n c i a ? ” 92 P a r a S a n s e v e r i n o 93, n o q u e d i z r e s p e i t o à r e s p o n s a b i l i d a d e p o r acidente de consumo, a teoria da causalidade adequada é a que melhor se aplica, devendo ser to mada na sua formulação negativa em combinação com a condicionalidade da teoria da equivalência ada condições. Dentre as demais teorias, parece fazer sentido aquela que considera, entre a inexecução da obrigação e o dano, uma relação 91 ALVIM, Agostinho. Da inexecução das obrigações e suas consequências, p. 329. CRUZ, Gisela Sampaio. O problema do nexo de causal na responsabilidade civil, p. 64. 93 SANSEVERINO, Paulo de Tarso Vieira. Responsabilidade Civil no Còdigo do Consumidor e a defesa do fornecedor, p. 265 92

(78) 78 de causa e efeito direta e imediata. O Artigo 403 do Código Civil vigente aponta para esta direção. Segundo ele, “ainda que a inexecução resulte de dolo do devedor, as perdas e danos só incluem os prejuízos efetivos e os lucros cessantes por efeito dela direto e imediato, sem prejuízo do disposto na lei processual.” O Artigo 1223 do Código Civil Italiano é outro exemplo: segundo ele, o dano sofrido deve estar imediata e diretamente relacionado com o a t r a s o o u d e s c u m p r i m e n t o d a o b r i g a ç ã o 94. Tratando da teoria de Tomaso Mosca, A gostinho Alvim escreve: “Se na ordem f ísica ou lógica todo fato sem o qual o evento não se daria é concausa, o mesmo não se sucede na ordem jurídica. Aqui se trata de descobrir a portanto, deixar naturais, ilícitos. causa bem O de como eixo, responsável. lado os pois, os fatos da É preciso, acontecimentos voluntários teoria, não consiste na possibilidade ou não de se imputar a alguém, a um ente responsável, a causa do novo dano, o que significa que o fato natural não rompe o nexo. Se o novo dano origina-se de fato natural, ou de pessoa não imputável, subsiste a responsabilidade do causador do primeiro dano; se o causador imputável e o do ato segundo é ilícito, dano é pessoa desaparece a r e s p o n s a b i l i d a d e d o p r i m e i r o ” . 95 94 Art. 1.223 Risarcimento del danno. Il risarcimento del danno per l'inadempimento o per il ritardo deve comprendere così la perdita subita dal creditore come il mancato guadagno, in quanto ne siano conseguenza immediata e diretta. 95 ALVIM, Agostinho. Da inexecução das obrigações e suas consequências, p. 333.

(79) 79 Aparentemente, a teoria proposta por Tomaso Mosca e retratada por Agostinho Alvim dificilmente teria aplicabilidade para as demandas originadas das relações de consumo. Isso porque na teoria da causa adequada, da forma que foi transcrita, quando o autor trata do agente imputável, que atrai p ara si a responsabilidade e rompe o nexo causal, ele se refere ao ato ilíci to de terceiro ou do credor. Já nas obrigações decorrentes de relações de consumo, a responsabilidade de um agente não é excluída por conduta ilícita de outrem, existindo sobre ele uma responsabilidade solidária, a não ser que, no caso concreto, a causa do dano puder ser imputada à culpa exclusiva da vítima ou do consumidor ou de terceiro (Artigo 12o, § 3o do CDC). Outra teoria também discutida é aquela que dispõe que, uma vez em mora, o devedor responde pelo dano decorrente da impossibilidade da prestação do serviço, salvo se provar isenção de culpa ou que o dano aconteceria ainda que a obrigação tivesse sido cumprida no tempo lugar e forma ajustados. A referida d i s p o s i ç ã o e s t á p r e v i s t a n o A r t i g o 3 9 9 d o C ó d i g o C i v i l v i g e n t e 96. Além disso, vale lembrar as considerações de Agostinho Alvim ( 1 9 6 5 , 3 4 2 ) , c i t a n d o D e C u p i s , G i o r g i , F o r m i c a e P l a i n o l 97 a o analisar a relação do nexo de causalidade frente a dos anos diretos e imediatos e aos danos mediatos. Para o autor, “o dano deve ser 96 Art. 399. O devedor em mora responde pela impossibilidade da prestação, embora essa impossibilidade resulte de caso fortuito ou de força maior, se estes ocorrerem durante o atraso; salvo se provar isenção de culpa, ou que o dano sobreviria ainda quando a obrigação fosse oportunamente desempenhada. 97 DE CUPIS, Adriano. Il dano. FORMICA, Giovanni, Dizionário pratico del diritto privato, de Victtorio Scialoia, Vol. II, p. 542; GIORGI, Giorgio, Teoria dele obbligazioni nel dirito moderno italiano; PLAINOL, Marce, Traité élémentaire de droit civil.

(80) 80 consequência necessária da inexecução da obrigação. A expressão d i r e t o e i m e d i a t o s i g n i f i c a o n e x o c a u s a l n e c e s s á r i o 98” . Portanto, o dano indireto ou mediato, que não seja consequência direta e imediata do i nadimplemento, encontrando se, de certa forma, distante do ato causador do dano direto, estaria excluído da responsabilidade do causador do dano direto. Seria o caso, por exemplo, de um comprador que, após receber um produto com defeito, decide ir até a lo ja para reclamar seus direitos e acaba sendo atropelado por um veículo. Neste caso, o fornecedor do produto não será responsabilizado pelas consequências do atropelamento. Dessa forma, o devedor responderá pelos danos que são consequência necessária do inadimplemento. As consequências que somente resultam da conexão de um fato ou acontecimento distinto são mediatas e, portanto, não são de responsabilidade do causador do dano. Agostinho Alvim (1965) e os vários autores por ele mencionados são favoráveis à teoria da necessariedade, que de forma simples cristaliza a doutrina do dano direito e imediato, adotado pelo nosso Código Civil . No entanto, alguns advertem de que não se trata de uma teoria perfeita, e a análise casuística será sempre necessária. vejamos: “O limite do nexo causal é, pois, uma questão de fato, para cuja solução, entretanto, todos os critérios sugeridos pela doutrina e especialmente 98 Agostinho Alvim, informa que esta é uma interpretação do criador desta teoria (DUMOULIN), do seu apologista e divulgador (POTHIER), dos expositores do Código Napoleão (o primeiro diploma que a acolheu) e de códigos posteriores, alguns dos quais adotaram a expressão necessário ou necessariamente, para substituir a locução direto e imediato. ALVIM. Agostinho. Da Inexecução das Obrigações e suas consequências. Rio de Janeiro, 1965: Ed. Jurídica e Universitária Ltda., pág 342

(81) 81 o da necessariedade podem ser verdadeiros ou ter um fundo de verdade, mas não podem ser guia seguro. Na imensa variedade dos casos práticos, singulares, qualquer sempre diferentes, classificação ou rebeldes sotoposição a a uma norma geral, a prática e as especiais condições de fato permanecem ainda, a única orientação s e g u r a ” . 99 Me parece acertada a posiç ão de Agostinho Alvim: não há dúvida que o Código Civil adotou a teoria do dano direto e imediato sobre o nexo de causalidade (vide Artigos 1060/CC1916 e 403/CC2002), e das escolas que explicam o dano direto e imediato, a m a i s a u t o r i z a d a é a q u e s e r e p o r t a à c o n s e q u ê n c i a n e c e s s á r i a 100. Diferentemente do que parece ser a posição do Código de Defesa do Consumidor, face à teoria da necessariedade da causa, rompe-se o nexo causal, não só quando o credor (consumidor) ou terceiro é o autor da causa pró xima do novo dano, mas ainda quando a causa próxima é fato natural. Creio que esta discussão se daria para o caso fortuito e força maior, que não se aplicam aos casos de responsabilidade descritas no CDC apesar de algumas divergências, como será tratado ad iante. Concluo este capítulo constatando que na doutrina brasileira predomina o entendimento de que a teoria da causalidade mais adequada é a que melhor se aplica aos casos de responsabilidade civil. Será, portanto, com base nesta teoria predominante que as causas de quebra de nexo de causalidade e o risco de desenvolvimento serão analisados nos próximos capítulos. 99 ALVIM, Agostinho. Da inexecução das obrigações e suas consequências, p. 352. ALVIM. Agostinho. Da Inexecução das Obrigações e suas consequências. Rio de Janeiro, 1965: Ed. Jurídica e Universitária Ltda., pág 352. 100

(82) 82 2 . Q U E B R A D O N E X O C AU S A L N O C Ó D I G O D E D E F E S A D O CONSUMIDOR O desenvolvimento natural do conhecimento e da tecnologia que influenciam os produtos e serviços colocados à disposição dos consumidores, podem ser vistos como fundamentos para a quebra do nexo causa no Código de Defesa do Consumidor, por risco de desenvolvimento? Para buscar respostas à esta questão, é necessário analisar quais as circunstâncias o Código de Defesa do Consumidor admite como causas para quebra do nexo causal na responsabilidade civil. A análise destas causas, que retiram a obrigação de indenizar, passa, necessariamente, pela análise do direito das obriga ções, realizado em capítulo anterior. Isso acontece pela necessidade de se apurar se o autor do dano agiu contrariamente ao modo ou à forma determinada pela lei ou contrato para que lhe possa ser imputada a responsabilização pelo dano. Além disso, a análise do direi to das obrigações permite avaliar se a eventual responsabilização é decorrente de outras disposições legais ou contratuais que estabelecem a solidariedade ou outra forma de distribuição do ônus de eventuais prejuízos, incluindo, neste caso, o risco do dese nvolvimento e a colocação de p r o d u t o s e s e r v i ç o s n o m e r c a d o d e c o n s u m o 101. 101 Conforme nos ensina G. MARTON : A responsabilidade é, portanto, resultado da ação pela qual o homem expressa o seu comportamento em face desse dever ou obrigação. Se atua na forma indicada pelos cânones, não há vantagem, porque supérfluo em indagar da responsabilidade daí decorrente. Sem dúvida, continua o agente responsável pelo procedimento. Mas a verificação dêsse fato não lhe acarreta obrigação nenhuma, isso é, nenhum dever, traduzido em sanção ou reposição, como substitutivo do dever de obrigação prévia, precisamente porque a cumpriu. Para G. Marton, as causas excludentes de responsabilidade se restringe a quatro pontos: a) ausência de obrigação a cargo do agente; b) existência de obrigação, sem que o agente tenha cometido o ato incriminado; c) prática do ato, sem envolver violação de dever; d) prática do ato com a consequência, em princípio, de violação do dever, mas forrado por uma escusa legal. (G. MARTON, Les fondements de la

(83) 83 P a r a B i t t a r 102, a s c a u s a s e x c l u d e n t e s d e r e s p o n s a b i l i d a d e podem se dar em certas situações, incluindo “imunidades” em que a lei impede a realização do fato gerador da responsabilidade, impossibilitando o agente de responsabilização (como é o caso das injurías proferidas por parlamentares no exercício de suas funções), ou também em situações em que, apesar de ter havido a concretização da conduta imputável, há interferência de fatores externos que afastam a incidência da responsabilidade. Esses fatores podem ser de ordem natural (força maior) ou voluntária (ação da própria vítima). Uma vez parte do direito positivo, exoneram o causador de responsabilidade. É possível fazer uma ressalva ao raciocínio de Bittar em relação ao cabimento ou não dos fatores de ordem natural (força maior) como causa excludente de responsabilidade (quebra do nexo de causalidade). Ela será apresentada com mais profundidade nos tópicos seguintes. Já Aguiar Dias l evanta a discussão de que causas excludentes de responsabilidade são, em última análise, “a supressão da causalidade. Desaparecido o nexo causal, não é mais p o s s í v e l f a l a r e m o b r i g a ç ã o d e r e p a r a r . ” 103 Para alguns autores, as situações previstas no Código d e Defesa do Consumidor e utilizadas como causas para exclusão de responsabilidade (culpa exclusiva da vítima e fato exclusivo de t e r c e i r o ) , a l é m d o c a s o f o r t u i t o e d e f o r ç a m a i o r 104, s ã o e x e m p l o s responsabilité civile, Paris, 1938, nº 86, p. 263. apud: DIAS, José Aguiar. Da Responsabilidade Civil, Vol, I, p. 12) 102 BITTAR, Carlos Alberto. Responsabilidade civil nas atividades nucleares, p. 80 103 DIAS, José Aguiar. Da Responsabilidade Civil, Vol, I. p. 723 104 A doutrina é praticamente uníssona quanto ao entendimento da não aplicabilidade do caso fortuito e forma maior como causas de excludentes de responsabilidade (ou excludente de nexo de causalidade). No entanto, a jurisprudência tem aceito em determinadas circunstâncias, fazendo surgir a dúvida sobre o real direcionamento no Brasil acerca destas causas como elementos de causas de exoneração de responsabilidade. O próprio STJ é claudicante em suas decisões, na maior parte das vezes entendendo que caso fortuito e força maior não são causas que excluem responsabilidade em relações de consumo, ora tendo entendimento diverso. É o caso da decisão proferida no REsp 1384630 / SP, que julgou o

(84) 84 de situações em que há a interrupção do nexo causal (causalida de interrompida). Para Gisele Cruz, isso significa: [...] que um determinado fato efeito, (1º fato) mas a poderia provocar verificação deste ocorreu, efetivamente, por causa de outro fato (2º fat o) que o produzi u com anter ior idade. Ist o é, a 1ª série causal, em curso na direção do dano, ainda não o pr oduzi u, quando t eve lugar a 2ª sér ie q u e p o r s u a p a r t e o p r o v o c o u . 105 Em linhas gerais, são duas as categorias nas quais podemos encaixar as causas de rompimento do nexo causal (exclusão de responsabilidade). Na primeira categoria estão as situações marcadas pela ausência de um dos requisitos essenciais para estabelecer a responsabilidade do fornecedor, demonstrar que não colocou o produto no mercado . A segunda categoria diz respeito à ausência de requisitos ess enciais para atestar o defeito do produto, como seria o caso da inexistência de defeito, culpa exclusiva do consumidor ou de terceiros e até mesmo o risco do desenvolvimento, considerando a época em que o produto foi colocado no mercado. caso de grande repercussão nacional. Em 1999 um estudante de medicina foi ao cinema no Shopping Center Morumbi e armado com uma metralhadora, calibre nove milímetros, de uso privativo das Forças Armadas, começou a fazer disparos contra os que lá estavam. O STJ entendeu neste caso, não haver responsabilidade do shopping pelo evento em razão do caso fortuito pela imprevisibilidade e inevitabilidade do acidente. Vejamos trecho do acórdão: “(...3. A culpa de terceiro, que realiza disparos de arma de fogo contra o público no interior de sala de cinema, rompe o nexo causal entre o dano e a conduta do shopping center no interior do qual ocorrido o crime, haja vista configurar hipótese de caso fortuito, imprevisível, inevitável e autônomo, sem origem ou relação com o comportamento deste último. 4. Não se revela razoável exigir das equipes de segurança de um cinema ou de uma administradora de shopping centers que previssem, evitassem ou estivessem antecipadamente preparadas para conter os danos resultantes de uma investida homicida promovida por terceiro usuário, mesmo porque tais medidas não estão compreendidas entre os deveres e cuidados ordinariamente exigidos de estabelecimentos comerciais de tais espécies. 5. Recurso especial provido)”. 105 CRUZ, Gisela Sampaio. O problema do nexo de causal na responsabilidade civil, p. 157.

(85) 85 Também são duas as formas pelas quais um fornecedor pode se isentar ou ser exonerado da responsabilidade em indenizar, o q u e n a s p a l a v r a s d e A g u i a r D i a s 106 s ã o “ c l á u s u l a s e c a u s a s d e exoneração propriamente ditas, estas mais caracterizadamente mais contempladas na lei, aquelas as contempladas no contrato”. A seguir, apresento algumas das circunstâncias nas quais uma empresa não terá que indenizar o dano sofrido pelo consumidor em razão do rompimento do nexo causal na responsabilidade po r danos em relações de consumo. Apesar do enfoque que daremos ao estudo do risco de desenvolvimento com causa de quebra do nexo de causalidade , tratar de todas as causas previstas no Código de Defesa do Consumidor nos permitirá perceber que tais causas est ão, sobretudo, relacionadas a inexist ência de comportamento ativo da empresa para causação do dano ao consumidor. Vejamos. 2.1 – Cláusulas contratuais de não indenizar A história das cláusulas contratuais de não indenizar, ou convenções de irresponsabilidade, mostra que a sua maior ou menor utilização depende em grande parte do ambiente econ ômico e social de cada sociedade, pois seu uso está intimamente ligado à propagação dos riscos da civilização industrial, o que contribui para tentativas negociações privadas que tendem a limitar ou mesmo excluir a responsabilidade em determinadas circunst âncias. Nos diversos países que aceitam cláusulas limitadoras ao direito à indenização, tem cabido sobretudo à jurisprudência e a normas específicas de proteção e defesa do consumidor a tarefa de 106 DIAS, José Aguiar. Da Responsabilidade Civil, Vol, I. p. 701

(86) 86 adequar e restringir responsabilidade ou a utilização restritivas de de cláusulas direito a limitativas indenização. de Nas precisas palavras do professor Antônio Pinto Monteiro: “[...] as cláusulas limitativas e de exclusão exigem, numa palavra, que se encontre um ponto de equilíbrio entre a liberdade individua l e as necessidades sociais de protecção do lesado, entre a autonomia privada e a ordem pública, pendendo o prato da balança (isto é, um regime de favor ou, ao invés, de desconfiança) para um ou outro lado, consoante o momento histórico que s e c o n s i d e r e ” . 107 A questão essencial é saber se, e dentro de quais limites, poderá validamente excluir -se ou limitar-se, por acordo contratual prévio, a responsabilidade civil. Aguiar Dias nos dá pistas de como analisar a validade de cláusulas ou fatos capazes de gerar a exclusão de responsabilidade. Segundo ele: “Para saber da validade da cláusula de irresponsabilidade, o processo mais simples é investigar se a norma de direito comum que estabelece a responsabilidade e que por essa convenção ficará afastada, atende a in teresse de ordem pública ou é destinado a mera tutela do i n t e r e s s e i n d i v i d u a l ” . 108 No caso do Código de Defesa do Consumidor, norma de ordem pública e interesse social (Artigo 1 o do CDC), há disposição específica sobre cláusulas de irresponsabilidade, ainda que parcial, que a considera abusiva, exceto quando o consumidor for pessoa 107 MONTEIRO, Antônio Pinto. Cláusulas limitativas e de exclusão de responsabilidade civil, p. 68. 108 DIAS, José de Aguiar. Da responsabilidade civil, p. 702.

(87) 87 jurídica e houver justificativa para tal afastamento, conforme dispõe o s A r t i g o s 2 5 o c a p u t e 5 1 o , I 109. A i n d a a s s i m , m e s m o q u a n d o h o u v e r justificativa plausível para limitação de ex ercício de direito por parte do consumidor, esta cláusula contratual deve vir escrita em destaque no contrato (Artigo 54 o, § 4o do CDC). A proteção da ordem pública e os legítimos interesses dos consumidores em relação ao contrato firmado, portanto, parec em ser os fios condutores que nos permite avaliar quando uma cláusula ou uma causa poderá ser considerada para exclusão de responsabilidade. Aguiar contratuais D i a s 110 j á que considerava determinavam a como ilícitas “transferência as de cláusulas obrigaçõe s essenciais do contratante, as que exonerem de responsabilidade pelo dolo ou culpa grave e, em geral, todas as que interessem à proteção da vida, da integridade física e da saúde do contratante.” O mesmo autor, analisando o contrato de transporte aéreo, chega a fazer uma abordagem curiosa ao afirmar que a cláusula de irresponsabilidade desprestigiaria o próprio meio de transporte perante o viajante, a quem produziria má impressão. Um serviço precisa sempre ser e parecer seguro e a disposição de uma cláus ula contratual que possa levar o consumidor a pensar diferente disso somente desgastaria a imagem do setor. Todavia, as cláusulas de 109 Já em 1912 o Decreto 2.681 que regula a responsabilidade civil das estradas de ferro, considerava nula a cláusula de não indenizar que restringia a responsabilidade das estradas de ferro, vejamos: “Art. 12 - A clausula da não garantia das mercadorias, bem como a prévia determinação do máximo de indenização a pagar, nos casos de perda ou avaria, não poderão ser estabelecidas pelas estradas de ferro senão de modo facultativo e correspondendo a uma diminuição de tarifa. Serão nulas quaisquer outras clausulas diminuindo a responsabilidade das estradas de ferro estabelecida na presente lei”. A súmula 161 do STF, também está no mesmo sentido: Súmula 161: Em contrato de Transporte, é inoperante a cláusula de não indenizar. 110 DIAS, José de Aguiar. Da responsabilidade civil, p. 703.

(88) 88 e x c l u s ã o d e r e s p o n s a b i l i d a d e 111 d e v e m s e r v i s t a s c o m r e s s a l v a s , pois caso coloquem o consumidor em desvantagem exagerada ou sirvam para impossibilitar, exonerar ou mesmo atenuar a responsabilidade do fornecedor por vícios de qualquer natureza dos produtos e serviços, serão consideradas abusivas, nos termos do A r t i g o 5 1 o d o C D C 112. S a n s e v e r i n o 113, a o d i s c o r r e r s o b r e a s r e s t r i ç õ e s d e u t i l i z a ç ã o das cláusulas de não indenizar, menciona as principais causas: i) não é admitida na responsabilidade extracontratual, sendo apenas tolerada, restritamente, na responsabilidade contratual; ii) não afasta o dever de indenizar nas h ipóteses de dolo ou culpa grave; iii) é ineficaz quando abranger o dever essencial do contrato ou quando ferir a ordem pública. Além da limitação ou exoneração da obrigação de indenização, é possível aos interessados recorrerem a cláusulas contratuais q ue não se refiram aos efeitos indiretos da obrigação, mas aos seus pressupostos, condicionando o dever de indenizar a determinadas premissas. Tal situação parece estar adequada à realidade brasileira e é permitida pelo Código de Defesa do Consumidor ao exigir, e consequentemente permitir, que cláusulas que implicarem limitação Para José Aguiar Dias “A cláusula ou convenção de irresponsabilidade consiste na estipulação prévia de declaração unilateral, ou não, pela qual a parte que viria a obrigar-se civilmente perante outra afasta, de acordo com esta, a aplicação da lei comum ao seu caso. Visa anular, modificar ou restringir as consequências normais de um fato da responsabilidade do beneficiário da estipulação” (in Da Responsabilidade Civil, Vol, II., p. 703). 112 No mesmo sentido está o artigo 12 da Diretiva Directiva 85/374/CEE do Conselho, de 25 de Julho de 1985, relativa à aproximação das disposições legislativas, regulamentares e administrativas dos Estados-Membros em matéria de responsabilidade decorrente dos produtos defeituosos, vejamos: Art. 12 - A responsabilidade do produtor, nos termos da presente directiva, não pode ser reduzida ou excluída em relação ao lesado por uma cláusula limitativa ou exoneratória de responsabilidade. 113 SANSEVERINO, Paulo de Tarso Vieira. Responsabilidade civil no código do consumidor e a defesa do fornecedor, p. 349. 111

(89) 89 de direito do consumidor deverão ser redigidas em destaque, permitindo sua fácil e imediata compreensão (Artigo 54, § 4 o do CDC). Este seria o caso de cláusulas de seguro de automó veis que não cobre danos quando, por exemplo, o veículo for conduzido por pessoas não habilitadas legalmente. Em situações como essa, não estaríamos diante de cláusulas abusivas, mas diante de obrigações inerentes à relação contratual. Vale lembrar, todavia, que as limitações de exercício de direito só vão vincular e obrigar o consumidor se, além de estar redigidas em destaque (Artigo 54, § 4 o), tiver sido dada a possibilidade ao consumidor de tomar conhecimento prévio de seu conteúdo. Além do mais, tal modalidade de cláusula não poderá estar redigida de forma que dificulta a compreensão de seu sentido e alcance, além de ser sempre interpretada de maneira mais favorável ao consumidor, tal como dispõe as regras constantes dos Artigos 46 e 47 do CDC. 2.2 – Culpa exclusiva da vítima Muitas vezes, a própria vítima (consumidor, como este trabalho trata) contribui para produção de um determinado evento que virá a impor algum prejuízo ou agravar a sua extensão. Em geral, são três as possibilidades de interf erência da vítima em uma situação que lhe cause dano: a) culpa exclusiva da vítima para causação do dano; b) culpa concorrente da vítima; c) inércia da vítima, que não tenta impedir o evento danoso ou atenuar suas consequências. A quebra do nexo de causalidade, tal como discutimos neste trabalho, ocorreria apenas quando a culpa pelo dano fosse

(90) 90 exclusivamente da vítima, eliminando as hipóteses mencionadas nos itens “b” e “c” acima – Artigo 12, § 3o, III e Artigo 14, § 3 o, II – , tendo em vista que a ação da vítima acaba por interromper o nexo causal que ligaria o dano à conduta do fornecedor, excluindo, portanto, a responsabilidade do agente (fornecedor). Interpretando a legislação da época, mas cujos princípios ainda podem ser utilizados, Aguiar Dias entende que não estaríamos, na verdade, diante de culpa exclusiva da vítima, mas sim em face de um ato ou fato exclusivo da dela: “Admite-se como responsabilidade causa o que de se isenção chama de de culpa exclusiva da vítima. Com isso, na realidade, se alude a ato ou fato exclusivo da vítima, pela qual fica eliminada a causalidade em terceiro interveniente no ato danoso.” relação ao 114 É senso comum em muitos países a possibilidade de quebra do nexo de causalidade em razão da conduta da vítima. Neste sentido e de forma até mais abrangente, pois considera como e x c l u d e n t e a t é p r e p o s t o s d a v í t i m a , o A r t i g o 8 o , 2 d a D i r e t i v a 115 85/374/CEE dispõe que a responsabilidade do produtor pode ser 114 DIAS, José de Aguiar. Da responsabilidade civil, p. 727. Diretivas Européias são instrumentos jurídicos ao dispor das instituições europeias para a aplicação das políticas da União Europeia (UE). Trata-se de um instrumento flexível utilizado principalmente como meio de harmonizar as legislações nacionais. Exige que os países da UE alcancem um determinado resultado, deixando-lhes a competência quanto à forma de o fazer. A diretiva faz parte do direito derivado da UE. É, por conseguinte, adotada pelas instituições da UE, de acordo com os Tratadosconstitutivos. Uma vez adotada a nível da UE, a diretiva é transposta para o direito nacional pelos países da UE para aplicação. Por exemplo, a diretiva relativa à organização do tempo de trabalho estabelece períodos de descanso obrigatórios e um limite relativo ao tempo de trabalho semanal autorizado na UE. No entanto, cabe a cada país a elaboração de legislação própria para determinar o modo como estas regras serão aplicadas. (in http://eur-lex.europa.eu/legalcontent/PT/TXT/?uri=URISERV%3Al14527) 115

(91) 91 reduzida ou excluída, tendo em conta todas as circunstâncias, quando o dano for causado conjuntamente por um defeito do produto e por culpa do lesado ou de uma pessoa pela qual o lesado é r e s p o n s á v e l 116. Mas nem sempre é fácil identificar quando determinado evento danoso é causado por culpa exclusiva ou concorrente da vítima. Para situações em que há concorrência de conduta ou culpas, deve se definir qual ou quais as responsabilidades de cada um dos agentes, para então imputar a respectiva carga de responsabilidade e até mesmo identificar se haverá ou não quebra do nexo de causalidade entre o dano e o comportamento de um dos agentes. Sanseverino (2010, p. 293) sugere que a solução está na análise da importância causal dos diferentes fatos que atuaram para produção de determinado dano, e se a ação da vítima produzir o dano com exclusividade, estará afastada a eficácia causal do defeito do produto ou serviço. Para situações como essa, Aguiar Dias (1960) sugere: “O que se deve indagar é, pois, qual dos fatos, ou culpas, foi decisivo para o evento dano so, isto é, qual dos atos imprudentes fez com que o outro, que não teria consequências, de si só, determinasse, completado por ele, o acidente. Pensamos sempre que seja possível estabelecer inocuidade de um ato, ainda que imprudente, se não tivesse intervindo outro ato impudente, não se deve falar em concorrência de culpa. Noutras 116 Artigo 8º da Diretiva (85/374/CEE): Art. 8º: 1. Sem prejuízo das disposições de direito nacional relativas ao direito de recurso, a responsabilidade do produtor não é diminuída quando o dano é causado conjuntamente por um defeito do produto e pela intervenção de um terceiro. 2. A responsabilidade do produtor pode ser reduzida ou excluída, tendo em conta todas as circunstâncias, quando o dano for causado conjuntamente por um defeito do produto e por culpa do lesado ou de uma pessoa pela qual o lesado é responsável.

(92) 92 palavras: a culpa grave necessária e suficiente p a r a o d a n o e x c l u i a c o n c o r r ê n c i a d e c u l p a s ” . 117 Assim, seria considerada responsabilidade exclusiva da vítima se, e somente se, su a intervenção no evento for tão decisiva que deixam sem relevância outros fatos culposos porventura existentes no acontecimento, ainda que decorrentes de terceiros ou do próprio fornecedor. Para esses casos, vale utilizar o exemplo apresentado por Aguiar Dias e que encontra similitude em decisões do Superior Tribunal de Justiça. Para o autor, haveria corresponsabilidade entre a vítima e a empresa que oferece transporte de bondes quando um passageiro, ao viajar no estribo do bonde, vier a sofrer um acidente. A responsabilidade da empresa estaria no fato de, mesmo após vários acidentes, não ter investido para modernizar os vagões dos bondes e somente será elidida, “no dia em que, atendendo a esse imperativo de progresso, as empresas de bondes usem veículos fechados, o passageiro que, temerariamente, viajar no que sobra do estribo, suportará sozinho as consequências de sua i m p r u d ê n c i a ” . 118 Para que haja culpa exclusiva da vítima, portanto, é necessário que o agente, no caso o fornecedor, tenha tomado todas as providências necessárias para evitar que o dano ocorresse, utilizando de todo o conhecimento e tecnologia existentes, sem descurar da necessária transmissão eficiente das informações ao consumidor. Isso porque a conduta do fornecedor que for deficiente ao transmitir determinado conteúdo ou alerta de risco, por si só, pode ser causa de defeito do produto ou serviço. Para Sanseverino, mesmo se considerarmos que o fornecedor sempre terá a participação por ter produzido um produto ou 117 118 DIAS, José de Aguiar. Da responsabilidade civil, p. 728-729. DIAS, José de Aguiar. Da responsabilidade civil, p. 730.

(93) 93 prestado algum serviço, o dano que tenha como causa adequada a conduta culposa da própria vítima (como quando o consumidor utiliza medicamentos ou um revólver para cometer suicídio) não será objeto de reparação por parte do fornecedor em razão da quebra do nexo de causalidade entre a atuação deste e o dano. O mesmo autor menciona que: “Outros exemplos de atuação culposa do consumidor têm-se, ainda, nos casos de utilização do produto contrariamente às indicações claras e precisas prestadas pelo fornecedor, de conservação inadequada do produto, de utilização do produto após o seu p r a z o d e v a l i d a d e e t c . ” 119 A culpa exclusiva da vítima, portanto, interfere no nexo de causalidade entre a conduta do agente e o dano, o que afeta a esfera de responsabilidade subjetiva e objetiva respectiv amente. Nas palavras de Gisela Sampaio Cruz, “isto é assim porque, embora objetiva independa de culpa, a ação exclusiva da vítima afeta, frise s e , o n e x o c a u s a l q u e o a s s o c i a a o d a n o ” . 120 Para Roberto Senise Lisboa (2002, p. 265 -266), a exclusividade da c ulpa da vítima demonstra que o objetivamente responsabilizado não pode ter concorrido, de qualquer forma, para a causação do resultado danoso. No entanto, a vítima deve ser considerada culpada pelo dano, parcial ou integralmente, apenas quando se demonstra r que ela violou o dever jurídico que tinha ao se valer do exercício da atividade perigosa do agente, prova esta que incumbe ao fornecedor. 119 SANSEVERINO, Paulo de Tarso Vieira. Responsabilidade civil no código do consumidor e a defesa do fornecedor, p. 292. 120 CRUZ, Gisela Sampaio. O problema do nexo de causal na responsabilidade civil, p. 169.

(94) 94 Em se tratando de culpa concorrente, o que não é objeto de nosso estudo, permanecerá a responsabilidade do fornece dor, cabendo tão somente dosar o quantum que será devido ao consumidor em razão da sua participação na causação ou extensão do dano sofrido, tal como determinada o Artigo 944 do Código Civil, cuja aplicação se faz possível em razão da regra do Artigo 7 o do C D C 121. Neste aspecto, parece contrário ao princípio da boa -fé o consumidor que, agindo de forma a causar a ele próprio um dano, venha a exigir integralmente do fornecedor a reparação dos dados que ele mesmo incrementá-lo. colaborou Assim, para causar ou estaríamos diante do concorreu que a para doutrina d e n o m i n a v e n i r e c o n t r a f a c t u m p r ó p r i o 122, o q u e n ã o p o d e s e r 121 A doutrina diverge quanto a possibilidade de atenuação da responsabilidade do fornecedor em casos de culpa concorrente do consumidor para causar ou mesmo impactar no dano causado, sendo predominante o posicionamento daqueles que se manifestam pela irrelevância da culpa concorrente do consumidor para atenuar a responsabilidade do fornecedor, por não ter sido expressamente contemplado pelo legislador. Silvio Ferreira da Rocha, cuja citação uso como exemplo daqueles que tem posição contrária a atenuar a responsabilidade pela co-participação do consumidor para causar o dano, faz a seguinte ressalva “Melhor seria que o Código de Defesa do Consumidor, a exemplo do direito italiano, português ou alemão tivesse admitido a culpa concorrente do consumidor como fato hábil a reduzir a indenização devida pelo fornecedor. Entretanto, não o fazendo, apenas a culpa exclusiva do consumidor será considerada fato idôneo a afastar a responsabilidade do fornecedor por defeito causado pelo produto colocado em circulação” (ROCHA, Silvio Luis Ferreira da. Responsabilidade civil do fornecedor pelo fato do produto no direito brasileiro. São Paulo Revista dos Tribunais, 1992, p. 106). Favorável a esta tese estão: LISBOA, Roberto Senise. Responsabilidade Civil nas Relações de Consumo. Revista dos Tribunais: São Paulo, 2001. MARINS, James. Responsabilidade da Empresa pelo Fato do Produto: os acidentes de consumo do Código de Proteção ao Direito do Consumidor. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais. 1993; SANSEVERINO, Paulo de Tarso Vieira. Responsabilidade Civil no Còdigo do Consumidor e a defesa do fornecedor – 3º ed. São Paulo, Saraiva: 2010. ARRUDA ALVIM, José Manuel (et.al) Código do consumidor comentado e legislação correlata. 2 ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1995. O artigo 7º, caput do CDC tem a seguinte redação: “Art. 7° Os direitos previstos neste código não excluem outros decorrentes de tratados ou convenções internacionais de que o Brasil seja signatário, da legislação interna ordinária, de regulamentos expedidos pelas autoridades administrativas competentes, bem como dos que derivem dos princípios gerais do direito, analogia, costumes e eqüidade.” 122 Nas palavras de Menezes Cordeiro: “Venire contra factum proprium postula dois comportamentos da mesma pessoa, lícitos em si e diferidos no tempo. O primeiro – factum proprium – é, porém, contrariado pelo segundo” (CORDEIRO, António Manuel da Rocha e Menezes. Da boa-fé no direito civil. 2. ed. Coimbra: Almedina, 2001. p. 745).

(95) 95 admitido, já que a boa -fé é uma via de mão dupla e cabe a c o n s u m i d o r e s e f o r n e c e d o r e s 123. A ideia de rechaçar uma conduta que se mostre contrária às próprias ações, tendo neste entendimento o desdobramento lógico da cláusula geral da boa -fé objetiva, é a posição de Menezes Cordeiro: “O venire contra factum proprium, porque dotado de carga ética, sociológica psicológica negativa e atenta, necessariamente, contra a boa -fé, conceito portador de apreciativa e representação que, para mais, cultural está, na tradição romanística do Corpus Iuris Civilis, num estado de diuluição que a torna o m n i p r e s e n t e ” . 124 É neste sentido que João Calvão da Silva, ao co mentar d i s p o s i t i v o s i m i l a r e x i s t e n t e n o D i r e i t o P o r t u g u ê s 125, r e s s a l t a q u e a 123 . É esta, inclusive, a indicação do artigo 8º da Diretiva Européia 85/374/CEE do Conselho, de 25 de Julho de 1985, relativa à aproximação das disposições legislativas, regulamentares e administrativas dos Estados-Membros em matéria de responsabilidade decorrente dos produtos defeituosos - Artigo 8º - 1. Sem prejuízo das disposições de direito nacional relativas ao direito de recurso, a responsabilidade do produtor não é diminuída quando o dano é causado conjuntamente por um defeito do produto e pela intervenção de um terceiro. 2. A responsabilidade do produtor pode ser reduzida ou excluída, tendo em conta todas as circunstâncias, quando o dano for causado conjuntamente por um defeito do produto e por culpa do lesado ou de uma pessoa pela qual o lesado é responsável. O STJ também já se manifestou favorável a esta tese em acórdão da relatoria do então Ministro Rui Rosado de Aguiar Júnior (RESP 287.849-SP, cuja ementa está assim transcrita: CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR. Responsabilidade do fornecedor. Culpa concorrente da vítima. Hotel. Piscina. Agência de viagens. - Responsabilidade do hotel, que não sinaliza convenientemente a profundidade da piscina, de acesso livre aos hóspedes. Art. 14 do CDC. - A culpa concorrente da vítima permite a redução da condenação imposta ao fornecedor . Art. 12, § 2º, III, do CDC. - A agência de viagens responde pelo dano pessoal que decorreu do mau serviço do hotel contratado por ela para a hospedagem durante o pacote de turismo. Recursos conhecidos e providos em parte. 124 CORDEIRO, António Manuel da Rocha e Menezes, p. 753. 125 Decreto-Lei n.º 383/89, de 6 de novembro que transpõe para a ordem jurídica interna a Directiva n.º 85/374/CEE, em matéria de responsabilidade decorrente de produtos defeituosos. “Artigo 7.º

(96) 96 concorrência do fato culposo da vítima pode levar à redução ou à exclusão de indenização, o que dependerá, no caso concreto, da ponderação pelo Tribunal de todas as circunstâncias. O juiz, segundo este autor: “[...] deve ter presente que a concausalidade culposa da vítima é uma expressão particular do princípio da boa fé, pretendendo estimular-se cada um a velar pela sua própria segurança e evitar -se que quem causa culposamente um dano a si mesmo venha indemnização, exigir num de claro outrem venire sua contra factum proprium. Por outras palavras: se da culpa do mesmo”, lesado, resulta da “culpa parte do contra dano por si si sofrido, não seria comportamento coerente reclamar do produtor a indemnização i n t e g r a l , s e m a s a n ç ã o d a c u l p a ” . 126 Portanto, a culpa exclusiva da vítima -consumidora será causa de exclusão da responsabilidade do fornecedor em indenizar e compensar o dano. Já em caso de culpa concorrente, a ação da vítima servirá apenas e tão somente para dosar o valor do ressarcimento ao lesado. 2.3 – Culpa exclusiva de terceiro Concurso do lesado e de terceiro. 1 - Quando um facto culposo do lesado tiver concorrido para o dano, pode o tribunal, tendo em conta todas as circunstâncias, reduzir ou excluir a indenização.” 126 SILVA, João Calvão da. Responsabilidade civil do produtor, p. 733-734.

(97) 97 Assim como foi exposto na questão da culpa exclusiva da vítima, a exclusão de responsabilidade, ou nexo de causalidade, por culpa exclusiva de terceiro depende de uma ação de um sujeito estranho à relação entre consumidor e fornecedor capaz de, por si só, originar o evento danoso ao qual se poderia imputar r e s p o n s a b i l i d a d e a o f o r n e c e d o r 127. Para sua caracterização, o fato de terceiro deve atrair a totalidade dos efeitos do ato danoso, de forma a permitir que se analise a exclusão da responsabilidade direta ou indireta do agente (fornecedor). É o que afirma Gisela Sampaio Cruz (2005, p. 37). Para Aguiar Dias (1960, p. 714 -714), o fato do terceiro precisari a inicialmente ser caracterizado para, posteriormente, saber se é ou não causa de exclusão de responsabilidade. Essa caracterização dependeria da análise de cinco pressupostos: a) Causalidade: se não é causador do dano nenhuma influência pode o terceiro exercer no problema da responsabilidade; b) Inimputabilidade: se o fato danoso pode ser imputado ao devedor, fica fora de questão apurar em que medida o terceiro Para Aguiar Dias “o fato de terceiro só exonera quando realmente constitui causa estranha ao devedor, isto é, quando elimine, totalmente, a relação de causalidade entre o dano e o desempenho do contrato. A questão é essencialmente ligada ao problema do nexo causal e parece-nos que não tem sido estudada dêsse ponto de vista. Em última análise, todo fato que importa exoneração de responsabilidade tira esse efeito da circunstância de representar a negação da relação de causalidade.” (AGUIAR DIAS, José de, Da Responsabilidade Civil, Vol, II. Rio de Janeiro: Companhia Editora Forense, 4ª ed., 1960, p. 712). Em decisão proferida pelo Tribunal de Justiça do Paraná ficou caracterizada a culpa exclusiva por fato de terceiro que, ao deixar cair um garrafa de cerveja, acabou por atingir um dos hóspedes do estabelecimento, causando-lhe danos, vejamos: RESPONSABILIDADE CIVIL - EXPLOSAO DE GARRAFA DE CERVEJA DERRUBADA POR TERCEIRO, FREGUES EM SUPERMERCADO - AUSENCIA DE CULPA DO ESTABELECIMENTO - CULPA EXCLUSIVA DE TERCEIRO - INICIAL QUE INVOCA RESPONSABILIDADE CALCADA NO CODIGO CIVIL - PRETENDIDA APLICACAO DO CODIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR E INVOCACAO DE CULPA OBJETIVA - PLEITO JA CONTESTADO - ALTERACAO DO LIBELO INICIAL - AUSENCIA DE DETERMINACAO JUDICIAL DA INVERSAO DO ONUS DA PROVA - IMPOSSIBILIDADE - PRINCIPIO CONSTITUCIONAL DA AMPLA DEFESA E DO CONTRADITORIO - ACAO JULGADA IMPROCEDENTE - RECURSO IMPROVIDO POR MAIORIA (CITACAO DA DOUTRINA DE ARRUDA ALVIM, THEREZA ALVIM, EDUARDO ARRUDA ALVIM E JAMES J. MARTINS DE SOUZA).(TJPR - 6ª C.Cível - AC - 44503-4 Umuarama - Rel.: Cunha Ribas - Por maioria - - J. 13.03.1996) 127

(98) 98 terá influído no resultado porque não foi este, mas aquele, o produtor do dano; c) Qualidade: terceiro é qualquer pessoa além da vítima e do responsável, ressalvam -se as pessoas por quem o agente responde, tanto no regime delitual (filhos, tutelados, prepostos, aprendizes etc) quanto no campo contratual (encarregados da execução do contrato em ge ral), porque essas pessoas não são terceiros no sentido de estranhos à relação que aqui nos interessa; d) Identidade: o fato do terceiro poder ser atribuído a alguém, o que não quer dizer que se imponha, necessariamente, a sua identificação – se o dano não puder ser atribuído a alguém, sera em caso de força maior; e) Iliceidade: se o fato do terceiro é a causa exclusiva do dano, não há que se indagar se é ou não ilícito para considerar -se como causa de isenção. O Código de Defesa do Consumidor traz dis posições mais c l a r a s q u e o C ó d i g o C i v i l 128 s o b r e a p o s s i b i l i d a d e d e e x c l u s ã o d e nexo de causalidade em razão da participação de terceiros, como c o n d i ç ã o f u n d a m e n t a l p a r a c a u s a ç ã o d o d a n o 129. I s s o p o r q u e o Código 128 Civil de 1916 não mencionava especificadamente a Para Aguiar Dias (1960), o Código Civil aparentemente se limita a esta discussão fazendo referência ao caso fortuito e força maior. Para o Autor, o Código Civil mostra um sinal adverso ao reconhecimento amplo dos efeitos do fato de terceiro sobre a responsabilidade, no artigo 1520 onde se consagra tão somente a ação regressiva contra ele, e que supõe, logicamente, a responsabilidade ou, melhor, a obrigação de reparar, por parte do sujeito desse direito regressivo.” 129 O Código do Ar Brasileiro129 (Decreto Lei 483 de 1983 – revogado pelo Decreto-Lei nº 32 de 1966 que posteriormente foi revogado pela Lei nº 7.565 DE 1986 - Dispõe sobre o Código Brasileiro de Aeronáutica), traz exemplo de exclusão de responsabilidade por fato exclusivo de terceiro, vejamos: Art. 100. Serão solidàriamente responsáveis pelos danos a que se referem os artigos precedentes: a) a pessoa em cujo nome estiver matriculada a aeronave; b) a pessoa em cujo uso ou exploração se encontrar a aeronave; c) quem quer que, de bordo de aeronave, haja ocasionado dano, salvo o caso de ato intencionalmente cometido por pessoa estranha à equipagem fora do serviço, e que o transportador ou seus prepostos não puderem impedir. Parágrafo único. Em qualquer caso a execução recairá precipuamente sôbre a garantia estabelecida pelos arts. 103 e seguintes.

(99) 99 existência do terceiro com excludente de responsabilidade, de forma que só podemos identificar o fato do terceiro como motivo de exclusão de maneira indireta no Artigo 1285, II, que fala de roubo e escalada noturna, ou Artigo 1527, quando alude à provocaç ão de a n i m a l p o r o u t r o 130. No entanto, a disposição do Artigo 1285 foi alterada pelo atual Código Civil, de modo que foram excluídas as hipóteses de força maior nos casos de escalada, invasão da casa, roubo à mão armada ou violências semelhantes (atual Ar tigo 650 131) . Foi também alterada a possibilidade de exclusão de responsabilidade prevista no antigo Artigo 1527, quando o dono ou detentor de um animal poderia ter sua responsabilidade excluída se provasse que o animal foi provocado por outro (atual Artigo 936 132) . Vê-se, portanto, assim como quando discutiu -se sobre a culpa exclusiva da vítima, que é fundamental verificar se o fato de terceiro é ou não causa exclusiva do dano ou se houve, de alguma forma, a participação do devedor (fornecedor) na produção do dano ao consumidor. Deve -se averiguar se o dano tem uma causa só ou um conjunto de diversas possibilidades, inclusive, deve -se observar se há presunção de responsabilidade do fornecedor que, na hipótese de inexecução do contrato ou dano causado por fat o de 130 Art. 1.285. Cessa, nos casos do artigo antecedente, a responsabilidade dos hospedeiros ou estalajadeiros: I. Se provarem que os fatos prejudiciais aos hospedes, viajantes ou fregueses, não podiam ter sido evitados. II. Se ocorrer força maior, como nas hipóteses de escalada, invasão da casa, roubo à mão armada, ou violências semelhantes. Art. 1.527. O dono, ou detentor, do animal ressarcirá o dano por este causado, se não provar: I. Que o guardava e vigiava com o cuidado preciso. II. Que o animal foi provocado por outro. III. Que houve imprudência do ofendido. IV. que o fato resultou de caso fortuito, ou força maior. 131 Art. 650. Cessa, nos casos do artigo antecedente, a responsabilidade dos hospedeiros, se provarem que os fatos prejudiciais aos viajantes ou hóspedes não podiam ter sido evitados. 132 Art. 936. O dono, ou detentor, do animal ressarcirá o dano por este causado, se não provar culpa da vítima ou força maior.

(100) 100 terceiro, responde integralmente perante o consumidor, mas tem a ç ã o c o n t r a o t e r c e i r o 133. 133 Vejamos algumas decisões onde foi utilizada a teoria para isentar o fornecedor de responsabilidade. ACÓRDÃO 0002965-56.2005.8.19.0038 – APELAÇÃO. Ementa ELISABETE FILIZZOLA ASSUNCAO - SEGUNDA CÂMARA CÍVEL APELAÇÃO. RESPONSABILIDADE CIVIL. ACIDENTE AUTOMOBILÍSTICO. CAMINHÃO QUE ESMAGA A MÃO DE CICLISTA CAÍDO NA PISTA. DESEQUILÍBRIO E QUEDA DA VÍTIMA ABSOLUTAMENTE ALHEIOS A QUALQUER CONDUTA DO MOTORISTA. FATO EXCLUSIVO DA VÍTIMA. NEXO DE CAUSALIDADE: INEXISTÊNCIA. SENTENÇA DE PROCEDÊNCIA DO PEDIDO. REFORMA. Tendo a própria vítima reconhecido que, sozinha, se desequilibrou e caiu de sua bicicleta conduzida no irregular acostamento da via, vindo a ter sua mão esmagada por uma das rodas do caminhão que transitava em baixa velocidade em meio a engarrafamento, é de ser julgado improcedente o pedido inicial, porquanto manifestamente rompido o nexo de causalidade entre qualquer conduta do motorista e os danos causados ao ciclista-vítima, em função do fato exclusivo deste. PROVIDO O RECURSO DA RÉ; PREJUDICADO O DO AUTOR. Data de julgamento: 10/06/2015, TJ-RJ. REsp 262682 / MG. Relator(a) Ministro BARROS MONTEIRO - Data do Julgamento 03/08/2004 RESPONSABILIDADE CIVIL. TRANSPORTE COLETIVO. DISPARO DE ARMA DE FOGO NO INTERIOR DO ÔNIBUS. FORÇA MAIOR. Constitui causa excludente de responsabilidade da empresa transportadora fato causado por terceiro inteiramente estranho ao transporte em si. Vítima atingida por disparo de arma de fogo efetuado por um dos passageiros do coletivo em meio a uma confusão ou baderna. Precedente da Segunda Seção do STJ. Recurso especial conhecido e provido. REsp 1321739 / SP - Relator(a) Ministro PAULO DE TARSO SANSEVERINO (1144) Data do Julgamento 05/09/2013 RECURSO ESPECIAL. CIVIL, PROCESSUAL CIVIL E CONSUMIDOR. RESPONSABILIDADE CIVIL. ROUBO DE VEÍCULO. MANOBRISTA DE RESTAURANTE (VALET). RUPTURA DO NEXO CAUSAL. FATO EXCLUSIVO DE TERCEIRO. AÇÃO REGRESSIVA DA SEGURADORA. EXCLUDENTE DA RESPONSABILIDADE CIVIL. CONSUMIDORA POR SUB-ROGAÇÃO (SEGURADORA). 1. Ação de regresso movida por seguradora contra restaurante para se ressarcir dos valores pagos a segurado, que teve seu veículo roubado quando estava na guarda de manobrista vinculado ao restaurante (valet). (...) 4. A responsabilidade civil pelo fato do serviço, embora exercida por uma seguradora, mantem-se objetiva, forte no artigo 14 do CDC. 5. O fato de terceiro, como excludente da responsabilidade pelo fato do serviço (art. 14, § 3º, II, do CDC), deve surgir como causa exclusiva do evento danoso para ensejar o rompimento do nexo causal. 6. No serviço de manobristas de rua (valets), as hipóteses de roubo constituem, em princípio, fato exclusivo de terceiro, não havendo prova da concorrência do fornecedor, mediante defeito na prestação do serviço, para o evento danoso. 7. Reconhecimento pelo acórdão recorrido do rompimento do nexo causal pelo roubo praticado por terceiro, excluindo a responsabilidade civil do restaurante fornecedor do serviço do manobrista (art. 14, § 3º, II, do CDC). 8. RECURSO ESPECIAL DESPROVIDO. AgRg no REsp 1049090 / SP- Relator(a) Ministro RICARDO VILLAS BÔAS CUEVA (1147) - Data do Julgamento 07/08/2014 AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO ESPECIAL. CIVIL E PROCESSUAL CIVIL. PREPARO. INSUFICIÊNCIA. VALOR ÍNFIMO. POSSIBILIDADE DE COMPLEMENTAÇÃO. ART. 511, § 2º , DO CPC. DESERÇÃO. NÃO OCORRÊNCIA. RESPONSABILIDADE CIVIL. TRANSPORTE DE PESSOAS. MORTE DE PASSAGEIRO. "BALA PERDIDA". FATO DE TERCEIRO. FORTUITO EXTERNO. EXCLUDENTE DE RESPONSABILIDADE. 1. A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça é firme no sentido de que, diferentemente do que ocorre na total ausência de preparo, a mera insuficiência não conduz necessariamente à deserção do recurso especial. Precedentes. 2. Afasta a responsabilidade objetiva da ré o fato de terceiro, equiparado a caso fortuito, que não guarda conexão com a exploração do transporte. 3. Não está dentro da margem de previsibilidade e de risco da atividade de transporte ferroviário o óbito de passageiro vitimado por disparos de

(101) 101 Assim sendo, é o caso de ser verificada a preponderância da ação de terceiro para causação do dano frente à ação do devedor (fornecedor). Além disso, é preciso ex cluir as situações em que o fornecedor tenha participado apenas com a colocação do produto no mercado. Esta ação, por si só, não descaracteriza a possibilidade de que um terceiro seja preponderante ou mesmo condição exclusiva para causação do dano, pois nã o é a colocação do produto ou serviço no mercado de consumo que excluirá esta caracterização. Outra circunstância a ser considerada é aquela na qual o fornecedor concorreu com o terceiro para para causação do dano, circunstância que não exclui a responsabi lidade perante o consumidor. No entanto, caberá ao fornecedor o direito de regresso em face do terceiro pela extensão do prejuízo que este vier a dar causa. Por fim, vale ressaltar a importância de se verificar a relação de pessoas sobre as quais o agent e (fornecedor) é legalmente responsável, como é o caso, por exemplo, da responsabilidade do fornecedor do produto ou serviço pelos atos de seus prepostos ou representantes autônomos (Artigo 34 do CDC). Isso porque, se forem aqueles sobre os quais os fornec edores têm responsabilidade ou gestão de suas atividades que causarem dano, não poderão ser considerados os terceiros para fins de exclusão do nexo de causalidade. Gisele Sampaio Cruz (2005, p. 182) cogita a possibilidade do Estado ser colocado na condi ção de terceiro como, por exemplo, em um acidente em via pública causado pela má conservação de uma estrada de rodagem. Apesar da divergência em relação a esta possibilidade, existem outras circunstâncias em que a atuação do arma de fogo praticados por terceiro (bala perdida). Referida situação constitui exemplo clássico de fortuito externo capaz de romper o nexo causal entre o dano e a conduta da transportadora ré.

(102) 102 Estado é decisiva para uma dete rminada conduta que pode causar danos. Outro exemplo são situações em que o Estado, ao participar como regulador, analisa e autoriza a comercialização de produto ou serviço que, posteriormente, é considerado perigoso. Nestes casos, poderão os fornecedores alegar culpa exclusiva do Estado por permitir a liberação do produto para comercialização? Conforme veremos adiante, apesar de não ser este meu posicionamento frente a legislação brasileira atual, em alguns países a “produção circunstância conforme utilizada como as normas motivo para reguladora s” exclusão é de responsabilidade de fornecedores. A Lei portuguesa, por exemplo, Decreto-Lei 383/89 que transpõe para a ordem jurídica interna a Directiva no 85/374/CEE, em matéria de responsabilidade decorrente de produtos defeituosos, prevê expressamente que o produtor não será responsável se provar que que o defeito é devido à conformidade do produto com normas imperativas estabelecidas pelas autoridades públicas. 2.4 – Caso fortuito e força maior Como o Código de Defesa do Consumidor não mencionou o caso fortuito ou a força maior como causas de quebra do nexo de causalidade, a questão tem sido bastante debatida pela doutrina e jurisprudência fornecedores nacionais, podem não eximir -se havendo de consenso responsabilidade se sob os o argumento de que o dano decorreu de um caso fortuito ou de força maior.

(103) 103 Para o professor Zelmo D e n a r i 134, um dos autores do anteprojeto de lei que originou o Código de Defesa do Consumidor, caso fortuito e força maior pode servir c omo elemento de ruptura do nexo de causalidade caso o produto já tenha sido introduzido no mercado de consumo. Em suas palavras: “[...] quando o caso fortuito ou força maior se manifesta após a introdução do produto no mercado de consumo, ocorre uma rupt ura do nexo de causalidade que liga o defeito ao evento danoso. Nem tem cabimento qualquer alusão ao defeito do produto, uma vez que aqueles acontecimentos, na maior parte das vezes imprevisíveis, criar obstáculos de tal monta que a boa vontade do fornecedor não pode suprir. Na verdade, diante do impacto do acontecimento, a vítima sequer pode alegar que o produto se ressentia de defeito, vale dizer, fica afastada a responsabilidade do fornecedor pela inocorrência dos respectivos p r e s s u p o s t o s ” . 135 Em sentido contrário, Luiz Antônio Rizzatto Nunes afirma não ser possível considerar caso fortuito e força maior como causas de quebram o nexo de causalidade para responsabilidade civil no CDC. Segudo este autor: “A utilização do advérbio ‘só’ não deixa margem 134 GRINOVER, Ada Pellegrini [et. al]. Código brasileiro de defesa do consumidor: comentado pelos autores do anteprojeto. Vol. I, Direito Material (arts. 1º a 80º e 105º a 108º). Rio de Janeiro: Forense, 2011, p. 206, Capitulo IV, Caso Fortuito e Força Maior. Para Zelmo Denari, antes do produto ser colocado no mercado de consumo, a alegação de caso fortuito e força maior não é possível. Em suas palavras e citando James Marins, o autor revela que o caso fortuito e força maior “instalando-se na fase de concepção ou durante o processo produtivo, o fornecedor não pode invoca-a para se subtrair à responsabilidade por danos. Como observa James Marins ‘ Isto porque até o momento em que o produto ingressa formalmente no mercado de consumo tem o fornecedor o dever de garantir que não sofre qualquer tipo de alteração que possa torna-lo defeituoso, oferecendo riscos à saúde e segurança do consumidor, mesmo que o fato causador do defeito seja a força maior.’” (MARINS, James. Responsabilidade Civil da empresa pelo fato do produto. São Paulo: Ed. Revista dos Tribunais, 1993, p. 119). 135 GRINOVER, Ada Pellegrini [et. al.]. Código brasileiro de defesa do consumidor: comentado pelos autores do anteprojeto, p. 206.

(104) 104 de dúvidas. Somente valem as excludentes expressamente previstas no § 3º, e que são taxativas. Nenhuma outra que não esteja ali tratada, desobriga o responsável pelo produto defeituoso” 136. Discussão similar existe nos países da União Europeia que transpuseram para suas legislações as disposições da Diretiva 85/374/CEE – relativa à responsabilidade por produtos defeituosos –, uma vez que também não constam dentre as seis possíveis causas de exclusão de responsabilidade previstas em referida d i r e t i v a o s c a s o s d e f o r t u i t o o u f o r ç a m a i o r 137. Para João Calvão da Silva (1999, p. 738), a ausência da expressa exclusão do caso fortuito e força maior com condições para eliminação de responsabilidade faz valer a regra de direito comum, que é a oponibilidade à vítima da for ça maior como fato ensejador da sua não responsabilidade. Esta seria a conclusão que resulta da análise da exposição de motivos da proposta, de 1976, do que hoje é a Diretiva 85/374/CEE, e que também entendeu desnecessária uma regra que previsse que a culp a concorrente da vítima poderia levar à redução ou à exclusão da responsabilidade. 136 RIZZATTO NUNES, Luiz Antônio. Curso de Direito do Consumidor. São Paulo: Saraiva, 2005, p. 271. No mesmo sentido está o professor Tupinambá Miguel Castro do Nascimento no livro Responsabilidade Civil no Código de Defesa do Consumidor. Rio de Janeiro: AIDE, 1991, p. 53/54 137 O artigo 7º da Diretiva Européia 85/374/CEE do Conselho, de 25 de Julho de 1985, relativo à aproximação das disposições legislativas, regulamentares e administrativas dos EstadosMembros em matéria de responsabilidade decorrente dos produtos defeituosos está assim formulado “Artigo 7º - O produtor não é responsável nos termos da presente directiva se provar: a) Que não colocou o produto em circulação; b) Que, tendo em conta as circunstâncias, se pode considerar que o defeito que causou o dano não existia no momento em que o produto foi por ele colocado em circulação ou que este defeito surgiu posteriormente; c) Que o produto não foi fabricado para venda ou para qualquer outra forma de distribuição com um objectivo económico por parte do produtor, nem fabricado ou distribuído no âmbito da sua actividade profissional; d) Que o defeito é devido à conformidade do produto com normas imperativas estabelecidas pelas autoridades públicas; e) Que o estado dos conhecimentos científicos e técnicos no momento da colocação em circulação do produto não lhe permitiu detectar a existência do defeito; f) No casó do produtor de uma parte componente, que o defeito é imputável à concepção da produto no qual foi incorporada a parte componente ou às instruções dadas pelos fabricante do produto.

(105) 105 No Brasil, a posição que tem se consolidado perante o Superior Tribunal de Justiça é a de que o caso fortuito e a força maior, apesar de não serem regras expressamente pre vistas no rol dos Artigos 12o, § 3o e 14o, § 3o, servem como causas excludentes do nexo de causalidade e, portanto, da responsabilidade do fornecedor indenizar o consumidor por eventuais danos decorrentes destes fatos. Para as circunstâncias de caso fortui to, no entanto, prevalece o entendimento de que apenas o fortuito externo pode ser considerado causa de quebra do nexo de causalidade, ao passo que o fortuito interno mantém o fornecedor como responsável por eventuais danos. No RESP 120.647 – SP, muito utilizado como paradigma para outras decisões do STJ, o Relator Mininstro Eduardo Ribeiro pontuou que o fato de o Artigo 14 o, § 3o do Código de Defesa do Consumidor não se referir ao caso fortuito e à força maior, ao arrolar as causas de isenção de respons abilidade do fornecedor de serviços, não significa que, no sistema por ele instituído, não possam ser invocadas. Por esta razão, seria aplicado o Artigo 1.058 do Código Civil vigente à época, declarando a excludente de responsabilidade em razão de roubo oc orrido em um posto de l a v a g e m d e v e í c u l o s 138. Situações como esta não devem ser confundidas com aquelas e m q u e o c a s o f o r t u i t o a p r e s e n t a d o é c o n s i d e r a d o f o r t u i t o i n t e r n o 139. 138 No mesmo sentido o RESP 200100905522 de relatoria do Ministro Carlos Alberto Menezes Direito que entendeu pela aplicabilidade do caso fortuito e força maior para isentar de responsabilidade um estacionamento que teve os veículos danificados em razão de uma chuva de granizo. Também o REsp 996833 / SP, da relatoria do Ministro Ari Pagendler; o REsp 1243970 / SE de relatoria do Ministro Massami Uyeda 139 Nas palavras de Sérgio Cavalieri Filho “O fortuito interno, assim entendido o fato imprevisível e, por isso, inevitável ocorrido no momento da fabricação do produto ou da realização do serviço, não exclui a responsabilidade do fornecedor porque faz parte da sua atividade, liga-se aos riscos do empreendimento, submetendo-se à noção geral de defeito de concepção do produto ou de formulação do serviço. Vale dizer, se o defeito ocorreu antes da introdução do produto no mercado de consumo ou durante a prestação do serviço, não

(106) 106 Aqui, o posicionamento do Superior Tribunal de Justiça acompanhado pela Doutrina é que a responsabilidade existe e decorre do risco do empreendimento, conforme entendimento firmado no julgamento envolvendo instituições financeiras que originou a Súmula 479, a qual dispõe: “As instituições financeiras respondem objetivamente pelos danos ge rados por fortuito interno relativo a fraudes e delitos praticados por terceiros no âmbito de operações bancárias”. Mais uma vez, a ausência de regras claras sobre a responsabilidade gera dúvidas sobre a aplicação da lei e os riscos que devem ser absorvidos em determinadas atividades, dificultando que fornecedores e até mesmo consumidores sejam capazes de ajustar suas condutas para internalizarem os custos e os riscos decorrentes do caso fortuito e da força maior. Assim, melhor seria se o Código de Defesa do Consumidor prevesse claramente o cabimento ou não do caso fortuito e da força maior como causas excludentes de responsabilidade. 2.5 – Não colocou o produto no mercado Aparentemente, nada mais natural que ocorrer a excludente de responsabilidade ou quebra do nexo de causalidade quando o fornecedor demonstrar que não colocou no mercado o produto ou serviço que é fonte causadora de dano ao consumidor. No entanto, importa saber o motivo que determinou o defeito; o fornecedor é sempre responsável pelas suas consequências, ainda que decorrente de fato imprevisível e inevitável. O mesmo já não ocorre com o fortuito externo, assim entendido aquele fato que não guarda nenhuma relação com a atividade do fornecedor, absolutamente estranho ao produto ou serviço, via de regra ocorrido em momento posterior ao da sua fabricação ouformulação. Em caso tal, nem se pode falar em defeito do produto ou do serviço, o que, a rigor, já estaria abrangido pela primeira excludente examinada – inexistência de defeito (art. 14, § 3º, I). CAVALIERI FILHO, Sérgio. Programa de responsabilidade civil. 9 ed. São Paulo: Saraiva, 2010, p. 257.

(107) 107 nem sempre a situação se mostra simples, sobretudo considerando a globalização da atividade econômica. Vamos imaginar a situação, real e comum no desenvolvimento de negócios, de uma determinada empresa multinacional com atuação no Brasil que tenha optado por restringir a fabricação e comercialização de um produto apenas nos Estados Unidos ou em outro país que não o Brasil. Caso um brasileiro em viagem ao exterior traga o produto ao Brasil, a filial brasileira estará obrigada a indenizar o consumidor em caso de vício ou defeito, ou esta responsabilidade será apenas da filial ou matriz estrange ira, fato que deverá ocorrer no país onde o produto foi adquirido e pelos procedimentos e forma estabelecidos pela legislação de onde o consumidor comprou o produto? A decisão dependerá do modo como foi realizada a oferta pela empresa, se esta foi ou não capaz de gerar uma expectativa legítima de garantia do produto no pais de domicílio do consumidor. Numa situação similar a este exemplo o desfeixo foi outro. O caso foi retratado em um julgamento no Superior Tribunal de Justiça [ R E S P N º 6 3 . 9 8 1 - S P ( 1 9 9 5 / 0 0 1 8 3 4 9 - 8 ) ] 140, e m u m c a s o e m q u e o A Ementa do RESP 63981-SP está assim formulada: “EMENTA - DIREITO DO CONSUMIDOR. FILMADORA ADQUIRIDA NO EXTERIOR. DEFEITO DA MERCADORIA. RESPONSABILIDADE DA EMPRESA NACIONAL DA MESMA MARCA (“PANASONIC”). ECONOMIA GLOBALIZADA. PROPAGANDA. PROTEÇÃO AO CONSUMIDOR. PECULIARIDADES DA ESPÉCIE. SITUAÇÕES A PONDERAR NOS CASOS CONCRETOS. NULIDADE DO ACÓRDÃO ESTADUAL REJEITADA, PORQUE SUFICIENTEMENTE FUNDAMENTADO. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO NO MÉRITO, POR MAIORIA. I - Se a economia globalizada não mais tem fronteiras rígidas e estimula e favorece a livre concorrência, imprescindível que as leis de proteção ao consumidor ganhem maior expressão em sua exegese, na busca do equilíbrio que deve reger as relações jurídicas, dimensionando-se, inclusive, o fator risco, inerente à competitividade do comércio e dos negócios mercantis, sobretudo quando em escala internacional, em que presentes empresas poderosas, multinacionais, com filiais em vários países, sem falar nas vendas hoje efetuadas pelo processo tecnológico da informática e no forte mercado consumidor que representa o nosso País. II - O mercado consumidor, não há como negar, vê-se hoje "bombardeado" diuturnamente por intensa e hábil propaganda, a induzir a aquisição de produtos, notadamente os sofisticados de procedência estrangeira, levando em linha de conta diversos fatores, dentre os quais, e com relevo, a respeitabilidade da marca. III - Se empresas nacionais se beneficiam de marcas mundialmente conhecidas, incumbe-lhes responder também pelas 140

(108) 108 consumidor, durante viagem aos Estados Unidos, adquiriu uma câmera de vídeo e mais tarde demandou à subsidiária brasileira o ressarcimento do produto em razão de vício. Em sua defesa, a subsidiária alegou que não teria colo cado o produto no mercado brasileiro e que possuía personalidade jurídica distinta da empresa da qual o consumidor adquiriu o equipamento, muito embora operassem com a mesma marca. Apesar da decisão, por maioria de votos, ter entendido que a subsidiária brasileira deve responder pelos vícios ou defeitos dos produtos comercializados pela empresa em qualquer lugar do mundo, sob a mesma marca, verificamos nos votos vencidos importantes questões que devem ser discutidas, como é o caso, por exemplo, de que esse tipo de entendimento pode ser um facilitador à importação irregular de produtos e serviços, dentre outras questões. Este exemplo retrata a dificuldade que podemos enfrentar em casos concretos quando se discute a simples questão de definir se uma empresa colocou ou não o produto no mercado. Afinal de contas, a empresa deve ser entendida como um número de CNPJ ou como uma marca mundial? Pelo visto, a posição no Brasil sugere deficiências dos produtos que anunciam e comercializam, não sendo razoável destinar-se ao consumidor as conseqüências negativas dos negócios envolvendo objetos defeituosos. IV - Impõe-se, no entanto, nos casos concretos, ponderar as situações existentes.V - Rejeita-se a nulidade argüida quando sem lastro na lei ou nos autos. No mesmo sentido está a decisão proferida no Agravo de Instrumetno de Despacho Denegatório de RESP (AG n‫ ڍ‬499.200-RJ). Nesse caso, a Sony Comércio e Indústria Ltda., pessoa jurídica brasileira, em razão de vícios em aparelho televisor fabricado pela Sony Corporation, pessoa jurídica domiciliada no estrangeiro, comprado por consumidor brasileiro de importador independente na zona franca de Manaus, aparelho esse que não é fabricado ou comercializado no Brasil pela Sony brasileira, foi condenada a fornecer ao consumidor aparelho em perfeitas condições de uso idêntico ao adquirido com vícios, e ao pagamento de indenização por danos morais. A diferença entre as decisões é que nesta última, ao contrário do Caso Panasonic, foi provado que a Sony Corporation controla acionariamente a Sony Comércio e Indústria Ltda, estabelecida no Brasil, e tal fato foi fundamental para a decisão do tribunal estaduas do Rio de Janeiro Processo nº 0022581-41.1999.8.19.0001 (2001.005.00654).

(109) 109 que o entendimento a ser dado é que as empresas devem ser vistas como marca, privilegiando a teoria da aparência. Acredito que este entendimento deve comportar algumas ponderações e limitações, pois não é razoável que uma empresa, ainda que possua marca mundialmente conhecida, seja responsável em cada uma de suas subsidiárias por produtos ou serviços que tenham sido fabricados e disponibilizados apenas para determinados países ou regiões, lembrando que a responsabilidade acarretaria a necessidade de assistência técnica, peças de reposição, capacidade de atendentes, vendedores e pre postos para prestar informações sobre todos os produtos, dentre outras obrigações. Assim, parece razoável e adequado que se a empresa com representação multinacional informar aos consumidores que o produto terá garantia e assitência técnica apenas no paí s ou em determinada região em que foi colocado para venda, a empresa com atuação no Brasil, mesmo que subsidiária de uma multinacional, não deverá ser vista como responsável, incidindo a regra excludente de que não colocou o produto no mercado (Artigo 12 o, § 3o, I e Artigo 14o § 3o, I). Existem inúmeras situações em que a aposição de uma marca para oferta e comercialização de produtos gera responsabilidade para empresa que é sua titular pelo fato de ter participado da cadeia de fornecedores de determinad o produto ou serviço, mesmo que o dano não tenha ocorrido por vício ou defeito do produto, cuja marca constou da oferta ou publicidade. Para uma compreensão mais fácil desta questão, é possível observar Tribunal alguns de casos. Justiça O firme quanto posicionamento à legitimidade do Superior passiva e

(110) 110 responsabilidade solidária com as bandeiras de cartão de crédito (como Visa, Mastercard, American Express) por danos decorrentes de condutas de bancos, credenciadoras ou administradoras de cartão de crédito, por exemplo. Isso ocorre porque, na visão preponderante do STJ, mesmo que a conduta lesiva não seja diretamente da “bandeira”, o fato é que existe uma colaboração entre todos os forncedores, de forma que a instituição financeira, a administradora do cartão e a bandeira, ao fornecerem serviços conjuntamente e de forma coordenada, tornam -se todos fornecedores responsáveis por colocar o serviço no mercado de consumo e, por isso, devem assumir a mesma responsabilidade perante o consumidor. É o que demonstra a Ministra Nancy Andrighi que, no julgamento do RESP 1.029.454 -RJ (2009), assim se posicionou: Independentemente de contratual com o cartões não proceder e autor, manter não ao relação administrar bloqueio do cartão, as ‘bandeiras’, de que são exemplos Visa, Mastercard concedem efetivação o uso de e de American sua serviços, Express, marca em para razão a da credibilidade no mercado em que atuam, o que atrai consumidores e gera lucro. Outra situação curiosa tem sido a responsabilização de instituições financeiras por vício construtivo dos empreendimentos que tenham atuado como agentes financiadores e executores de políticas públicas. Nestes casos, considera -se que uma instituição financeira, ao atuar para viabilizar determinada atividade econômica, passa a ser um agente cooperador do serviço sobre o qual se reclama do vício e, portanto, tem responsabilidade solidária

(111) 111 a reparar vícios construtivos. Neste caso, apesar de ter sido um agente financiador, não pode alegar que não colocou o produto ou s e r v i ç o n o m e r c a d o , p o i s c o o p e r o u p a r a i s s o 141. Situações como esta parecem indicar o sentido e o alcance que devem ser dados à causa da quebra do nexo de causalidade, prevista no Artigo 12o, § 3o, I do Código de Defesa do Consumidor – o fornecedor não será responsabilizado quando provar que não colocou o produto no mercado. As recentes decisões judiciais parecem indicar que a colaboração para o desenvolvimento de atividade econômica faz com que os fornecedores sejam considerados partícipes da introdução de dete rmiando produto no mercado de consumo, de forma a ser descabida a aplicação da referida excludente de responsabilidade, mesmo quando o dano causado não docorrer da atividade preponderante deste fornecedor. Há ainda situações nas quais a utilização da uma marca de renome em um produto falsificado coloca em questão se existe ou não a responsabilidade por eventuais prejuízos causados aos consumidores, por algo que sequer a empresa detentora da marca produziu ou colocou no mercado. Para estes casos, caberia a 141 Exemplo deste posicionamento é o RESP Nº 1.443.871 - PB (2014/0064247-0), no qual a Caixa Econômica Federal foi responsabilizada de forma solidária com a construtora em razão de vícios construtuivos por ter atuado não apenas como agente financiador, como também por ser um agente executor da política pública que viabilizou a construção e comercialização do empreendimento. Vejamos trecho da decisão: “Trata-se de recurso especial, interposto pela CAIXA ECONÔMICA FEDERAL - CEF, com amparo nas alíneas "a" e "c" do permissivo constitucional, no intuito de reformar o acórdão proferido pelo Tribunal Regional Federal da 5.ª Região, assim ementado (fls. 160/166, e-STJ): AGRAVO DE INSTRUMENTO. PROCESSUAL CIVIL. SISTEMA FINANCEIRO DA HABITAÇÃO. PROGRAMA MINHA CASA, MINHA VIDA. VÍCIOS NA CONSTRUÇÃO DO IMÓVEL FINANCIADO. RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA ENTRE AGENTE FINANCIADOR E CONSTRUTORA. PRECEDENTES DO STJ. RECURSO DESPROVIDO. 1. Trata-se de imóvel financiado com recursos do Sistema Financeiro da Habitação dentro do Programa Minha Casa Minha Vida do Governo Federal. 2. Apresentação de vícios construtivos não sanados pela construtora. 3. A Caixa Econômica Federal, como agente executor de políticas federais destinadas ao atendimento de moradia para pessoas de baixarenda, é solidariamente responsável por vícios de construção da obra financiada. 4. Precedentes do STJ e desta Corte.

(112) 112 excludente de responsabilidade pelo fato de não ter colocado o produto no mercado de consumo, inclusive considerando que, nestas situações, a própria empresa titular da marca também sofre prejuízos. A questão que fica é se o consumidor terá contra a emp resa detentora da marca algum direito a indenização, considerando que, em razão do prestígio que ela tem no mercado, seus consumidores criam uma relação direta com a qualidade, origem e procedência do produto pela simples referência à marca, o que muitas v ezes se torna um atestado de garantia e segurança. Para o professor Zelmo Denari (2011, p. 204), a ideia de colocar o produto no mercado “significa introduzi -lo no ciclo produtivo-distributivo, de uma forma voluntária e consciente”. Desta forma, seria causa da excludente prevista no artigo 12, § 3 o, I a falsificação de produtos com a usurpação do nome, marca ou signo distintivo. No mesmo sentido, considerando a inexistência de responsabilidade do titular da marca em caso de falsificação de produtos, está o posicionamento de Antonio Herman de quando os Vasconcelos Benjamin: “Inexiste responsabilidade responsáveis legais não colocaram o produto no mercado. Eximindo-se, do nexo causal entre o prejuízo sofrido pelo consumidor e a atividade do fornecedor. O dano, sem dúvida, foi causado pelo produto, mas inexiste nexo de causalidade entre ele e quaisquer das atividades do agente. Isso vale especialmente falsificados que responsável legal para trazem ou, os a ainda, produtos marca do para os produtos que, por ato ilícito (roubo ou furto,

(113) 113 por exemplo), forma lançados no m e r c a d o ” . 142 Nestes casos, havendo notícia de falsificação ou outra conduta delituosa que possa colocar em risco a incolumidade econômica, física ou psíquica do consumidor por produto não colocado no mercado de consumo por um determinado fornecedor, ainda sim restam os deveres anexos à boa fé objetiva, que implicam a necessidade de informar os consumidores sobre os riscos aos quais estão expostos e as precauções que devem ser adotadas para minimizar suas chances de lesão, oferecendo também instrumentos que viabilizem algum nível de proteção. Dessa forma, a responsabilidade surgiria não em razão do vício ou defeito de produto que sequer colocou no mercado de consumo, mas sim pelo fato de não ter alertado os consumidores sobre o risco de adquirirem produtos falsificados, descumprindo o dever decorrente da boa -fé objetiva. 2.6 – O defeito inexiste A discussão sobre a inexistência de defeito , como causa de quebra de nexo de causalidade para é u m dos núcleos desta tese. É com supedâneo nesta modalidade que inicio a discussão se no Código de Defesa do Consumidor o risco de desenvolvimento é ou não fundamento para quebra do nexo de causalidade . 142 BENJAMIN, Antonio Herman de Vasconcelos. Comentários ao código de proteção do consumidor, p. 65.

(114) 114 O Artigo 12 do CDC impõe ao fabricante, produtor e c onstrutor, nacional ou estrangeiro, responsabilidade para bem reparar como os ao importador, danos causados a aos consumidores por defeitos decorrentes de projeto, fabricação, construção, montagem, fórmula, manipulação, apresentação ou acondicionamento de seus produtos, além de informações insuficientes ou inadequadas sobre sua utilização e riscos. Da mesma forma, o Artigo 14 diz que é do fornecedor de serviços a responsabilidade para reparar os danos causados aos consumidores por defeitos relativos à prest ação dos serviços, bem como por informações insuficientes ou inadequadas sobre sua fruição e riscos. Tanto o Artigo 12 quanto o 14 são claros ao mencionar que os fornecedores só não serão responsabilizados se provarem, caso tenham colocado o produto no me rcado, que o defeito inexiste ou que o dano decorreu da conduta culposa e exclusiva da vítima ou de terceiro estranho à relação. Para tanto, nos termos do Artigo 12, §§ 1 o e 2o do CDC, deve ser considerado produto defeituoso aquele que não oferece a segurança que dele legitimamente se espera, tendo em vista algumas circunstâncias relevantes, dentre as quais: I – sua apresentação; II – o uso e os riscos que razoavelmente dele se esperam; III – a época em que foi colocado em circulação (Artigo 12, § 1o). Além disso, um produto não é considerado defeituoso pelo fato de outro de melhor qualidade ter sido colocado no mercado (Artigo 12, § 2o). Para o setor de serviços, a regra é a mesma: o serviço é defeituoso quando não fornece a segurança que o consumidor d ele pode esperar, levando -se em consideração as circunstâncias relevantes, entre as quais: I – o modo de seu fornecimento; II – o

(115) 115 resultado e os riscos que razoavelmente dele se esperam; III – a época em que foi fornecido (Artigo 14, § 1 o). Da mesma forma que ocorre com produtos, o serviço não é considerado defeituoso pela adoção de novas técnicas (Artigo 14, § 2 o). Aparentemente, as referidas disposições legais foram inspiradas na Diretiva 85/374/CEE do Conselho da União Europeia, publicada em de 25 de julho de 1985, relativa à aproximação das disposições legislativas, regulamentares e administrativas dos Estados-Membros em matéria de responsabilidade decorrente dos produtos defeituosos. O Artigo 6o desta Diretiva tem redação praticamente idêntica àquela que foi utilizada nos Artigos 12 e 14 d o C ó d i g o d e D e f e s a d o C o n s u m i d o r 143. É c u r i o s o p e r c e b e r q u e n o s “considerandos” da Diretiva europeia são apresentadas as justificativas para tal restrição de responsabilidade. Segundo o Parlamento Europeu, pensando que: “Os produtos se deterioram com o tempo, que as normas de segurança se tornam mais rigorosas e que os conhecimentos científ icos e técnicos progridem, não seria 143 Directiva 85/374/CEE do Conselho, de 25 de Julho de 1985, relativa à aproximação das disposições legislativas, regulamentares e administrativas dos Estados-Membros em matéria de responsabilidade decorrente dos produtos defeituosos. Artigo 6º - 1. Um produto é defeituoso quando não oferece a seguranca que se pode legitimamente esperar, tendo em conta todas as circunstâncias, tais como: a) A apresentação do produto; b) A utilização do produto que se pode razoavelmente esperar; c) O momento de entrada em circulação do produto. 2. Um produto não será considerado defeituoso pelo simples facto de ser posteriormente colocado em circulação um produto mais aperfeiçoado. Artigo 7º - O produtor não é responsável nos termos da presente directiva se provar: a) Que não colocou o produto em circulação; b) Que, tendo em conta as circunstâncias, se pode considerar que o defeito que causou o dano não existia no momento em que o produto foi por ele colocado em circulação ou que este defeito surgiu posteriormente; c) Que o produto não foi fabricado para venda ou para qualquer outra forma de distribuição com um objectivo económico por parte do produtor, nem fabricado ou distribuído no âmbito da sua actividade profissional; d) Que o defeito é devido à conformidade do produto com normas imperativas estabelecidas pelas autoridades públicas; e) Que o estado dos conhecimentos científicos e técnicos no momento da colocação em circulação do produto não lhe permitiu detectar a existência do defeito, f) No casó do produtor de uma parte componente, que o defeito é imputável à concepção da produto no qual foi incorporada a parte componente ou às instruções dadas pelos fabricante do produto.

(116) 116 razoável exigir do produtor uma responsabilidade ilimitada no tempo pelos d e f e i t o s d o s e u p r o d u t o ” . 144 Estas disposições aparentemente indicam que se à época em que o produto for colocado no mercado de consumo não se souber da sua periculosidade, o produto não será considerado defeituoso e, portanto, tais fatos e circunstâncias poderão ser utiliza dos com causa na quebra do nexo de causalidade e, portanto, excludente da responsabilidade civil em caso de dano futuro, isentando o fornecedor de qualquer responsabilidade. Esta interpretação não está isenta de críticas. Senise Lisboa (2001, p. 248), por exemplo, menciona que os riscos do desenvolvimento deveriam ser absorvidos pelo fornecedor em razão da sua atividade, “uma vez a que a exoneração da responsabilidade do fornecedor transfere desenvolvimento ao indevidamente consumidor, os quand o a riscos segurança do do destinatário final do produto é bem juridicamente tutelado” . Vale destacar também a posição de João Calvão da Silva (1999, p. 646 -647), que diferencia a caracterização de defeito em produtos ou serviços das situações em que deve ser ana lisado o momento em que o produto foi colocado no mercado de consumo e aquelas situações relacionadas ao risco do desenvolvimento. Segundo Silva, em casos de risco de desenvolvimento “o produto é objectivamente defeituoso no momento da sua colocação no mercado, sem que, no entanto, o estado da ciência e da técnica permitisse sabê-lo.” Para este tópico, é intressante lembrar o caso que ficou mundialmente conhecido como Síndrome da Talidomida . A droga 144 LISBOA, Roberto Senise. Responsabilidade civil nas relações de consumo, p. 248.

(117) 117 talidomida foi criada em 1954, na Alemanha, com objetivo de controlar ansiedade, tensão e náuseas, tendo sido comercializada em 1957 em mais de 140 países, inclusive o Brasil. Em 1960, foram descobertos os efeitos provocados pela droga quando consumida por gestantes e, em 1961, a droga foi retirada de circulaçã o em todos os países, com exceção do Brasil, cuja utilização por mulheres grávidas só foi suspensa em 1965, quatro anos após a p r o i b i ç ã o e m o u t r o s p a í s e s d o m u n d o 145. Suponhamos que estes fatos tivessem ocorrido na vigência do Código de Defesa do Consumido r: haveria, pelo consumidor vítima, direito de alguma reparação, considerando a comercialização da talidomida se deu entre 1957 e 1965, sendo que em 1960 já haviam sido descobertos os efeitos teratológicos para as crianças e, em 1961, a droga foi retirada de circulação em todos os países, com exceção do Brasil, cuja comercialização foi realizada até 1967? Neste caso, supomos que entre 1957 e 1960 não havia conhecimento científico que permitisse classificar a talidomida uma substância potencialmente causad ora de má-formação. Portanto, neste período, tal produto teria sido comercializado sem que fosse caracterizado como um produto defeituoso, e as pessoas que foram vítimas deste medicamento nestes três anos não teriam direito a reparação ou indenização por p arte dos fornecedores, pois o produto foi colocado no mercado de consumo dentro dos padrões e conhecimentos técnicos existente s à época. Já aquelas que consumiram o produto depois de 1961, quando já se tinha tal conhecimento, teriam de ser compensadas, poi s já haveria comprovação de defeito. 145 Acesso ao site http://www.talidomida.org.br/oque.asp, da Associação Brasileira de Portadores da Síndrome da Talidomida e da Associação Brasileira das Vìtimas da Talodimida https://abvt.wordpress.com/ e, 15/06/2015

(118) 118 Vale lembrar que em alguns países a “produção conforme as normas reguladoras” é circunstância também utilizada como motivo para exclusão de responsabilidade de fornecedores, circunstância esta não prevista na legislaçã o brasileira e ainda pouco discutida em nossos tribunais. A Lei portuguesa, por exemplo, Decreto -Lei 383/89 que transpõe para a ordem jurídica interna a Directiva n o 85/374/CEE, em matéria de responsabilidade decorrente de produtos defeituosos, prevê expre ssamente que o produtor não será responsável se provar que que o defeito é devido à conformidade do produto com normas imperativas estabelecidas pelas autoridades públicas – Artigo 5o, “d”. O produtor não é responsável se provar: d) que o defeito é devido à conformidade do produto com normas imperativas estabelecidas pelas autoridades públicas. Para doutrinadores portugueses como Calvão da Silva, tal exclusão seria perfeitamente justificável, pois o fornecedor agiu conforme as regras que regulavam o exerc ício da atividade em estrito cumprimento do dever legal, ficando em idêntica situação competitiva com todos os demais fornecedores. Aparentemente, tal interpretação conflita com o senso comum da responsabilidade pelo risco, seja o risco proveito (segund o o qual aquele que tira um proveito de uma atividade deve suportar os danos que ela venha a causar, independentemente de ser ou não atividade perigosa); o risco criado (que impõe ao desenvolvedor de uma atividade que gera riscos para terceiros o dever de responder pelos danos que venha a causar) ou risco integral (que gera obrigação de reparar somente com o surgimento do dano, ainda que oriundo de culpa exclusiva da vítima, fato de terceiro, caso fortuito ou força maior, prescindindo de nexo). No entanto, é a falta de clareza ou a percepção de injustiça da regra que criam conflitos e insatisfações por parte dos

(119) 119 indivíduos submetidos a essas normas. Dai a necessidade de regras claras sobre o sistema de responsabilidade, com a finalidade de redução de conflito, importante aliado a pacificação social. Nos próximos capítulos amplio a discussão sobre risco e a necessidade de diferenciarmos este conceito em relação a situações de incerteza. Veremos que risco e incerteza são muitas vezes tratados como sinônimos, sobrecarregando a responsabilidade das empresas em relação a danos que sequer eram previstos ou previsíveis e que, portanto, não foram previamente considerados como risco da atividade econômica. Discutirei ainda, o modo como as legislações nacional e estrangeira abordam o tema do risco de desenvolvimento. A análise de estudos de casos, subsidiam a tese de que é necessário buscarmos mecanismos mais eficientes para lidar com o risco de desenvolvimento e sistemas de responsabilidade civil.

(120) 120 3. RISCO DE DESENVOLVIMENTO Tudo o que já foi, é o começo do que vai vir, toda hora a gente está num cômpito. Eu penso é assim, na paridade. O demônio na rua… Viver é muito perigoso; e não é não. Nem sei explicar estas coisas. Um sentir é o do sentente, mas outro é o do sentidor. Guimarães Rosa, Grande Sertão: Veredas 3.1 – Conceito de risco É fundamental a conceituação sobre o que é risco para que possamos compreender de que forma esta temática est á sendo tratada pelo sistema de responsabilidade civil existente e s e atende de forma satisfatória a expectativa legítima dos consumidores, ainda mais quando colocamos este tema dentro de uma expectativa de desenvolvimento, com um olhar voltado diretamente para o futuro. Afinal de contas, quais são os riscos existentes, q uais os riscos futuros e os riscos de desenvolvimento de produtos e serviços? Como o direito lida com tais situações e nos prepara para enfrentá-las? Será que o caminho adotado é o mais eficiente? Vejamos. A tônica que acompanhará a discussão neste capít ulo será a definição e diferenciação do risco real/ objetivo (que são aqueles conhecidos por especialistas) e do risco subjetivo/percebido (que são aqueles percebidos pelos leigos, como os consumidores de uma forma geral). Em determinadas situações, o risco real pode existir em intensidades diferentes ou até não existir, mas as pessoas se

(121) 121 comportam em razão do que imaginam ou do que percebem ser risco (risco percebido), e não em razão do risco efetivo. Segundo Adams (2009, p. 40), isso gera consequências rea is. Paul Slovic (2000), psicólogo e um dos maiores estudiosos sobre aa temática comportamental e percepção de risco pelos indivíduos, esclarece que os resultados de seus mais de 25 anos de pesquisas mostram que o conceito de risco tem significados diferentes para pessoas diferentes. Ele afirma que, para especialistas, o conceito de risco está atrelado a indicadores de acidentes, e é em razão dos aspectos ou conclusões apresentadas pelas estatísticas que está o risco – o qual, podendo ser medido, deve ser remediado na medida do possível, inclusive por meio de seguro. Já para os leigos (não técnicos), o julgamento de risco vem acompanhado da percepção que se tem sobre fatos e acontecimentos da vida cotidiana, e é principalmente influenciado por acontecimentos de catrástrofes, ameaças para gerações futuras e necessidade de controle de situações da vida. Para a teoria do risco percebido, é com bases nesses fatores que o leigo mede o potencial de risco das coisas e toma suas precauções, independentemente das estatísticas e dos indicadores envolvidos, c o m o b e m o b s e r v a S l o v i c ( 2 0 0 0 , p . 2 3 ) 146. A compreensão sobre o conceito de risco é essencial para que possamos refletir sobre qual seria o sentido de “risco” adotado pelas teorias de risco de desenvolvimento, as quais serão “Our results also showed that the concept ‘risk’, meant diferente things to diferente people. When experts judged risk, their responses correlated highly with techinical estimates of anual fatalities. Laypeopel could assess anual fatalities if they were asked to ( and they produced estimates somewhat like the technical estimate). However, their judgments of ‘risk’ were sesitive to other factos as well (eg, catastrophic potential, controllability, threat to future generations) and, as a result, differed considerbly from their own (and experts´) estimates of anual fatalities”. 146

(122) 122 abordadas com mais profundidade no tópico seguinte. A pergunta que fica é: o risco de desenvolvimento, da forma que é tratado pelas teorias jurídicas, refere -se ao risco percebido (baseado na percepção das pessoas comuns ), ou ao risco real (baseado em dados estatísticos )? Será que a possibilidade de mudança de percepção do risco em razão da evolução do tempo ou a probabilidade de que um determinado evento danoso seja maior ou se torne conhecido em razão de novas técnicas ou equipamentos impacta a análise da teoria de risco de desenvolvimento? Caso impacte, de que forma isso acontece? A necessidade de distinguir conceitualmente o risco é um consenso entre todos os autores que de alguma forma tratam do t e m a 147. O C o n s e l h o d e P e s q u i s a N a c i o n a l d o s E s t a d o s U n i d o s (National Research Nacional de Academia Council), Ciências Nacional órgão (National de operacional Academy Engenharia of da Academia Sciences) (National e da Academy of Engineering) divulgou em 1983, na mesma época da publicação do p r i m e i r o e s t u d o d a R o y a l S o c i e t y 148, u m t e x t o d e n o m i n a d o R i s k 147 ADAMS, John. Risco. Tradução de Lenita Rimoli Esteves. São Paulo: Editora Senac, 2009; SLOVIC, Paul. The perception of risk. London. Earthscan Publications Ltd., 2000. HOWARD, Ronald A; MATHESON, James E.; MILLER, Katherine L. Readings in Decision Analysis. California, 2ª Printing, 1977. Vale ressaltar a observação feita por John Adams (2009, p. 42), acerca do relatório produzido pela Royal Society em 1992, que no seu capítulo 5, teria dito que a distinção entre risco objetivo e risco percebido deve ser contestda “ A visão de que é possível manter uma separação entre risco ´objetivo´ e risco ´subjetivo´ou percebido tem sido cada vez mais atacada, a ponto de não ser mais um posicionamento sustentado pela maioria.” 148 Em 1983 a Royal Society britânica publicou um relatório intitulado Risk Assessment: a Study Group Report´´, no qual os especialistas além de fazerem a distinção entre risco percebido e risco objetivo consideraram RISCO como sendo “a probabilidade de que um determinado evento adverso ocorra durante um período de tempo definido ou resulte de um determinado desafio. Como uma probabilidade no sentido da teoria estatística, o risco obedece a todas as leis formais das probabilidades combinatórias. O Grupo de estudo também definiu detrimento como: uma medida numérica do dano ou perda que se espera associada a um evento adverso [...] é geralmente o produto integrado do risco e do dano e é geralmente expresso em termos tais como custos em libras, perda de anos esperados de vida ou perda de produtividade, e é necessário para exercícios numéricos como análises de custobenefício ou análises de risco-benefício” (ADAMS, John. Risco. Tradução de Lenita Rimoli Esteves. São Paulo: Editora Senac, 2009, p. 40). Para o autor, todas as pessoas são ‘ especialistas’ em risco, já que todos somos treinados pela experiência a gerenciar algum tipo de risco. “o desenvolvimento de nossa capacidade de lida com a incerteza começa na infância,

(123) 123 Assessment in the Federal Government: Managing the Process (1983), por meio do qual buscou -se desenvolver um mecanismo institucional para promover a parceria construtiva entre a ciência e o s m e c a n i s m o s d o g o v e r n o p a r a g a r a n t i r u m a r e g u l a ç ã o e f i c i e n t e 149. O referido documento esclarece a necessidade de distinguir entre a caracterização do risco e o seu gerenciamento, tanto que o capítulo que trata dos objetivos e escopo do estudo traz observações no sentido d e que faz parte de seu objeto de estudo analisar o mérito das funções de avaliação de risco, do seu gerenciamento e regulação. Ao que interessa para este trabalho, a análise do risco como um elemento probabilístico é fundamental para definirmos qual é o seu sentido para a teoria do risco do desenvolvimento. O entendimento mais acertado parece ser aquele que considera o risco um elemento cultural, como coloca Adams (2009, p. 30), mas também um elemento que em razão das probabilidades estatísticas de ocorrer, permite que o fornecedor possa mensurá -lo e gerenciá lo, podendo fazer frente aos seus efeitos negativos e arcar com já que os processos de ensaio e erro, pelos quais aprendemos inicialmente a engatinhar e depois a andar e falar, envolvem tomadas de decisão frente à incerteza. Em nosso desenvolvimento até a maturidade, refinamos cada vez mais nossas habilidades para assumido riscos: aprendemos a manipular objetos pontiagudos e quentes, a andar de bicicleta e atravessar a rua, a comunicar nossas necessidades e desejos, a inferir o estado de espírito dos outros, a evitar confusão. (...). O comportamento de crianças pequenas, orientado pela curiosidade e por uma necessidade de estímulo e, no entanto, reprimido pelo senso de perigo, sugere que esses especialistas mirins em risco estão realizando um ato de equilíbrio. (...) ao aprender essas habilidades, as crianças não estão buscando uma vida sem risco, mas pensando as recompensas esperadas de suas ações contra os custos percebidos do fracasso. A apreensão, a determinação e a intensa concentração observados em um bebê que aprende a andar, os gemidos de frustração ou dor se ele não consegue realizar, o prazer radiante quando tem sucesso – tudo isso evidencia que estamos presenciando um exercício crucial de gerenciamento de risco (p.33-34). 149 It is a report f a search for the institutional mechanism that best foster a constructive partnership between Science and government mechanisms to ensure that governmet regulation rests on the bes available scientific knowledge and to preserv the integrity of scientific data and judments in the unavoidable collision of the contending interests that accompany most important regulatory decisions (in Risk Assssment in the Fedearl Governament: Managing the Process obtido no site http://www.nap.edu/openbook.php?record_id=366&page=1, acessado em 24/06/2014).

(124) 124 eventuais danos que venham a ocorrer dentro da esfera do risco estabelecida, sem que isso implique qualquer dificuldade para a c o n t i n u i d a d e e o b o m f u n c i o n a m e n t o d a s a t i v i d a d e s n e g o c i a i s 150. Para o Ulrich Beck, o risco tem uma caracterização específica: “[...] pode ser definido sistemático de lidar como com um modo ameaças e inseguranças induzidas e introduzidas pela própria oposição modernização. aos perigos Os riscos, em mais antigos, são consequências que se relacionam à força ameaçadora da modernização e à sua g l o b a l i z a ç ã o d a d ú v i d a ” . 151 Outro ponto a ser discutido sobre risco, sendo este também um elemento cultural que afeta de forma d iferente cada uma das pessoas, é se a teoria do risco de desenvolvimento também deve ou não ser analisada conforme a propensão de risco que cada sujeito está disposto a correr, já que cada um tem um conceito peculiar e individual sobre risco. Paul Slovic (2000, p. 24) menciona que, contrariamente ao que presumimos, as pesquisas demonstram que as pessoas estão insatisfeitas com a maneira com que o mercado e as regulações têm balanceado riscos e benefícios. Estudos mostram que as pessoas estão dispostas a tolerar mais riscos se forem maiores os benefícios, mas esta aceitação e o apetite para correr mais riscos também dependem de outros fatores, tais como medo, família, potencial catastrófico, nível de conhecimento e percepção de risco e benefícios. A análise de que os riscos são percebidos por indivíduos distintamente poderia até exigir uma análise do tema 150 A possibilidade de mensuração dá aos fornecedores a chance de planejamento ou securitização de risco, permitindo a efetiva satisfação do lesado e a continuidade do negócio pelo autor do dano, sem maiores impactos para toda sociedade. 151 BECK, Ulrich, Sociedade de risco: rumo a uma outra modernidade, 2010.

(125) 125 também sob caráter psicológico, sociológico e antropológico. Desta forma, teríamos uma definição diferente de risco de desenvolvimento para cada sujeito o u consumidor. Slovic percebe que, em razão desta individualidade sobre o risco, alguns debates não são apenas sobre estatísticas do que pode ou não acontecer: muitas vezes, e para muitos consumidores, preocupações de risco são apenas justificativas para preocupações sociológicas ou ideológicas de cada sujeito. Nesses casos, a discussão sobre risco objetivo ou real, com análises probabilísticas e estatísticas de um determinado fato ocorrer, se torna menos interessante, sendo a conceituação formulada pelos leigos (risco percebido), muito mais rica do que a dos e s p e c i a l i s t a s 152, considerando a infinidade de fatores e vicissitudes dos indivíduos que podem afetar as conclusões. Afinal, quais são os riscos aceitáveis? Qu al o nível mínimo de segurança que deve ser previsto na legislação e como determinar este limite de segurança? Como defendo nesta tese, a avaliação a respeito deste limite dependerá das variáveis históricas, socioculturais e econômicas dos agentes envolvidos. 152 Whereas psychometric research implies that risk debates are not merely about risk statistics, some sociological and anthropological research implies that some of these debates may not even be about risk (Douglas & Wildavsky, 1982; Short, 1984). Risk concerns may provide a rationale for actions taken on other grounds or they may be a surrogate for other social or ideological concerns. When this is the case, communication about ris kis simply irrelevante to the discussion. Hidden agendas need to be brought to the surfce for discussion (Edwards &vonWinterfeldt, 1987). Perhaps the most importante message from this research is that there is wisdom as well as error in public atitudes and perceptions. Laypeople sometimes lack certain information about hazards. However, their basic conceptualization of ris kis much richer than that of the experts and reflects legitimate concerns that are typically omitted from expert risk assessments. As a result, risk communication and risk management efforts are destined to fail unless they are structured as a two-way process. Each sid, expert and public, has somethig valid to contribute. Each side must respect the insights and intelligence of the other. SLOVIC, Paul. The perception of risk, p. xxiv.

(126) 126 A análise de que a individualidade é um fator preponderante para análise do risco percebido, e que algumas pessoas estariam dispostas a correr mais riscos se forem maior os seus benefícios , não deve servir como base de argumento para que produtos perigosos sejam colocados no mercado para con sumidores com mais apetite para risco, ainda que com aviso ou alerta sobre a existência dele. Não seria possível, por exemplo, oferecer a preços módicos passagem aérea de aeronaves não submetidas à inspeção ou revisão de segurança, apenas informando ao con sumidor que a aeronave poderá cair a qualquer momento. Sunstein (2002, p. 126 -127) sugere cautela na análise de relações de custo benefício em temas que envolvem segurança. O próprio autor pergunta se concordaríamos com a decisão de uma empresa de se recusar a gastar dinheiro para aumentar a segurança de um ambiente de trabalho pelo simples fato de que a relação custo-benefício não valeria a pena. Ele ainda menciona que, nas pesquisas, um percentual significativo de pessoas diz que não aceitaria qualquer quantia de dinheiro para se sujeitar a um pequeno aumento no risco ou para permitir que o ambiente seja prejudicado. Portanto, são três os principais argumentos colocados sobre risco que deveriam ser objeto de análise para teoria jurídica que discute risco de desenvolvimento: i) a necessidade de considerar o risco real e o risco percebido para construir e analisar as regras de imputação de responsabilidade; ii) a necessidade de definir se a imputação de responsabilidade, ou sua exclusão, se dará somente em situações sujeitas ao risco, sobretudo desenvolvimento, ou também em situações de incerteza;

(127) 127 iii) análise do custo -benefício para analisar se determinadas ações para reduzir risco deveriam ter sido adotadas ou não. Neste caso, a análise do custo -benefício não pre cisa ser utilizada como regra para decisão, mas como uma ferramenta útil, ajudando a corrigir os diversos riscos aos quais todos nós estamos sujeitos (Sustein, 2002, p. 49). Para que possamos analisar os argumentos jurídicos sobre a existência ou não de responsabilidade em caso de risco de desenvolvimento, é importante traçarmos as dif erenças entre risco e incerteza, vejamos. 3.2 – Conceito de incerteza Neste contexto, é importante conceituar a incerteza e de que forma ela se aproxima e se distancia da temática do risco e sobre como pode influenciar as discussões sobre responsabilidade civil. Pode-se afirmar que risco e incerteza assumiram na literatura técnica conceitos diferentes, muita embora, no viés jurídico, às vezes sejam tratados como conceitos similares, o que talvez tenha nos levado a inúmeros equívocos. Quem melhor definiu o conceito de incerteza foi Frank Knight, economista americano que passou grande parte de sua vida acadêmica na Universidade de Chicago. Para este autor, se não é sabido ao certo probabilidades, o que chega -se acontecerá, ao risco. mas Mas são se conhecidas nem mesmo as as probabilidades são conhecidas, tem -se a incerteza: “Vai parecer que uma incerteza mensurável, ou "risco" adequado, como vamos usar o termo, é medida diferente de um risco

(128) 128 imensurável que não está em vigor. Vamos restringir adequadamente o 'incerteza' para tipo casos do termo não- quantitativo. É esta incerteza, e não correr o risco [...] que constitui a base de uma teoria válida de lucro” (Knight, 1933, p. 2 0 ) 153. No mesmo caminho segue Keynes, que, ao tratar de incerteza, afirma que ela diz respeito ao conhecimento de eventos futuros que não podem ser definidos em termos de uma distribuição de probabilidade quantificável: Pelo conhecimento 'incerto', deix e-me explicar, eu não quero dizer simplesemente distinguir o que é certo do que é apenas provável. O jogo de roleta não está sujeito a incerteza; nem é a perspectiva de uma ligação Victory sendo desenhada. Ou, ainda, a expectativa de vida é apenas um pouco incerta. Até mesmo o clima é apenas moderadamente incerto. O sentido em que estou usando o termo é aquele em que a perspectiva de uma guerra européia é incerta, assim como o preço do cobre ou da taxa de juros nos próximos 20 anos, ou a obsolescência de um a nova invenção, ou a posição da riqueza privada proprietários no sistema social em 1970. Sobre estas questões não há nenhuma base científ ica em que para formar qualquer probabilidade tradução livre para “It will appear that a measurable uncertainty, or 'risk' proper, as we shall use the term, is so far different from an unmeasurable one that it is not in effect an uncertainty at all. We shall accordingly restrict the term 'uncertainty' to cases of the non-quantitative type. It is this 'true' uncertainty, and not risk [...] which forms the basis of a valid theory of profit. IN KNIGHT, Frank. Risck, uncertainty and profit, p. 20. 153

(129) 129 calculável que seja. Nós simplesmente não sabemos. (Keynes, 1973, p. 113 -114) Como bem resumiu Rogério Andrade (2011), “A versão de Keynes de incerteza pode, portanto, substanciar uma teoria baseada em uma ‘hipótese de um futuro não-calculável’", no sentido que, sob informação determinadas suficiente circunstâncias, para justificar o não é factível uso de reunir probabilidades quantificáveis. Uma situação de incerteza expressa aqueles casos em que não se dispõe da relação de probabilidade para os processos de tomada de decisão. A incerteza é identificada por Andrade não com o conhecimento probabilístico, mas com "a ausência de conhecimento probabilístico.” Como vimos, a incerteza descrita por Frank Knight e por Keynes é um elemento inerente e inserido em nossas vidas, assim como o risco também é, cada um com suas característ icas não mensuráveis e mensuráveis. O risco, cujos conceitos já começaram a ser delineados, inclusive em contrapondo ao conceito de incerteza, pode ser definido pelas palavras de Adams (2009) como sendo “o produto da probabilidade e da utilidade de algum evento futuro.” Ainda sobre este assunto, o autor afirma: “O futuro é incerto e inescapávelmente subjetivo: ele não existe a não ser nas mentes das pessoas que tentam prevê -lo. Nossas previsões, que orientam também o nosso comportamento, são formadas po r uma projeção da experiência passada no futuro. Se prevemos o dano, tomamos medidas preventivas. Portanto, os índices de acidentes não podem servir, nem mesmo

(130) 130 retrospectivamente, como medidas do risco, por se eles necessariamente são indica baixos, que o não risco foi baixo, ou seja, pode apenas significar que u m a l t o r i s c o f o i p e r c e b i d o e e v i t a d o ” . 154 É neste contexto que o risco, tanto real quanto percebido, se torna insumo para uma das maiores indústrias do mundo, a de seguros, que busca de forma incess ante a redução do risco, tendo na sensação de segurança, a busca constante de todos os indivíduos, o seu grande negócio. É importante que a diferenciação entre risco e incerteza leve à reflexão sobre a teoria jurídica de risco de desenvolvimento. Se a noção de risco vista acima for a mesma para teoria jurídica, o que é a aposta deste trabalho, as empresas somente serão responsáveis em razão do risco, ou risco de desenvolvimento, quando um consumidor estiver diante deste risco, determinado ou determinável (passível de mensuração) e, portanto, passível de prevenção ou administração por meio de seguros. O relatório da Royal Society de 1992, apresentado por Adams (2009) propõe o caso da seguinte forma: “O nível ideal de segurança será atingido quando os riscos forem reduzidos a um ponto em que o custo extra de qualquer redução do risco é exatamente igual a seus benef ícios, mas não mais [...] Ponderar custos e benefícios explicitamente exige mensurá-los em unidades comuns e, até o momento, a única unidade sug erida foi o valor monetário”. 154 155 ADAMS, John. Risco, p. 64. ADAMS, John. Risco, p.67. 155

(131) 131 Já a incerteza não pode ser um elemento de responsabilização do fornecedor ou, caso seja esta a opção dos nossos legisladores, deve estar claro na lei que os fornecedores responderão não só pelo que sabem ou deveriam saber , mas também por aquilo que não sabem. Assim, para aqueles que con cordam com a teoria de Frank Knight de que o lucro está na incerteza, esta é uma linha de defesa contra a alegação de obtenção de vantagem manifestamente excessiva. Isso porque, se a indú stria tiver precificado seu produto considerando a possibilidade de danos futuros, e estes não aconteçam, a empresa terá ganhos derivados da precificação do risco de forma inadequada. A seguir, aprofundaremos a análise sobre os parâmetros já oferecidos pelo Código de Defesa do Consumidor para verificar a responsabilidade por produtos ou serviços defeituosos que causem danos aos consumidores. Estes parâmetros dizem respeito ao momento de colocação do produto ou serviço no mercado, bem como sobre os riscos que razoavelmente devem ser esperados. Alem disso, a análise sobre a responsabilidade civil por risco de desenvolvimento 3.3 – Produto ou serviço defeituoso A discussão sobre produtos ou serviços defeituosos permite analisar o tema sob diversas perspec tivas, tais como: i) defeitos de concepção; ii) defeitos de fabricação; iii) defeitos de informação; iv) defeitos do desenvolvimento.

(132) 132 A d i v i s ã o p r o p o s t a p o r C a l v ã o d a S i l v a 156, q u e a v a l i a q u e e s t a s quatro categorias de defeitos podem ser limi tadas em apenas duas, é bastante interessante: i) categoria de defeitos de concepção, que engloba os defeitos de concepção propriamente ditos, os defeitos de informação e os riscos do desenvolvimento e ii) a categoria de defeitos de fabricação. De forma mu ito sucinta, as categorias de defeitos já mencionadas podem ser assim resumidas: i) Concepção: defeitos de projeto ou design, inclusive podendo ter ocorrido por não observância da técnica e conhecimento científico existente à época; ii) Fabricação: defeitos que surgem na elaboração, produção ou fabricação de um produto ou serviço, cujo projeto estava perfeito; iii) Informação: insuficiência, erro ou inadequação de informações ou instruções para uso ou alertas de perigo em relação ao produto ou serviço; iv) Desenvolvimento: conceito que pode ser aplicado aos anteriores, decorre de defeitos não conhecidos à época em que o produto foi colocado no mercado de consumo. Analisando o Código de Defesa do Consumidor, observa -se que ele distribui tais categorias de defeito de prod utos e serviços nos Artigos 12, § 1 o, 14, § 1o e 18, § 6o, que indicam expressamente que um produto é defeituoso quando não oferece a segurança que dele legitimamente se espera, considerando os seguintes elementos: a) apresentação ou modo de fornecimento; b) o uso e os riscos que razoavelmente dele se esperam; e c) a época em que foi colocado em circulação. Tais categorias são complementadas pelo Artigo 18 o, § 6o, que conceitua produtos impróprios aqueles que: a) estejam com prazo 156 SILVA, João Calvão da. Responsabilidade civil do produtor, p. 663.

(133) 133 de validade vencido; b) estejam deteriorados, sejam nocivos à vida ou segurança ou estejam em desacordo com normas regulamentares de fabricação, distribuição ou apresentação; ou, ainda, c) se mostrem inadequados à finalidade a que se destina. Posição similar é encontrada na Diretiva 85/374 e em outros países que internalizaram esta regra, como é o caso do Decreto L e i P o r t u g u ê s n o 3 8 3 / 8 9 157, q u e e m s e u A r t i g o 4 o a s s i m d i s c i p l i n a : Um produto é defeituoso quando não oferece a segurança com que legitimamente se pode contar, tendo em atenção todas as circunstâncias, apresentação, designadamente a utilização a que sua dele razoavelmente possa ser feita e o momento da sua entrada em circulação. (Diretiva 85/378) Portanto, o Código de Defesa do Consumidor não exige que o produto ofereça segurança absoluta, mas apenas a segurança que se possa legitimamente esperar, levando em consideração a apresentação do produto ou modo de fornecimento de serviços, uso e riscos que razoavelmente são esperados, além da época em que o produto ou serviço foram colocados em circulação, somando a categoria de produtos impróprios. Diretiva 85/378 – artigo 6º “Artigo 6º - 1. Um produto é defeituoso quando não oferece a seguranca que se pode legitimamente esperar, tendo em conta todas as circunstâncias, tais como: a) A apresentação do produto; b) A utilização do produto que se pode razoavelmente esperar; c) O momento de entrada em circulação do produto. 2. Um produto não será considerado defeituoso pelo simples facto de ser posteriormente colocado em circulação um produto mais aperfeiçoado. Decreto-Lei Português nº 383/89 (Transpõe para a ordem jurídica interna a Directiva n.º 85/374/CEE, em matéria de responsabilidade decorrente de produtos defeituosos), artigo 4º, “Artigo 4.º - Defeito: 1 - Um produto é defeituoso quando não oferece a segurança com que legitimamente se pode contar, tendo em atenção todas as circunstâncias, designadamente a sua apresentação, a utilização que dele razoavelmente possa ser feita e o momento da sua entrada em circulação. 2 - Não se considera defeituoso um produto pelo simples facto de posteriormente ser posto em circulação outro mais aperfeiçoado. 157

(134) 134 Neste quadro regulatório, é importante termos a definição do conceito e abrangência do que se pode entender por “Segurança Legitimamente Esperada”. Acredito que as perguntas a sere m respondidas são: quão seguro deve ser um produto para que não seja considerado defeituoso? Afinal, quais são os critérios para se definir uma expectativa legítima de seguraça e riscos razoáveis? O comando da lei é objetivo ou subjetivo? Cada consumidor p ode ter a sua legítima expectativa sobre segurança? Um bom ponto de partida é a análise da Diretiva 85/374/CEE relativa à aproximação das disposições legislativas, regulamentares e administrativas dos Estados -Membros em matéria de responsabilidade decorrente dos produtos defeituosos, cujo item 1 do Artigo 6o inspirou a redação do caput do Artigo 12 o do CDC: “Diretiva, Artigo 6º, 1. Um produto é defeituoso quando não oferece a seguranca que se pode legitimamente esperar, tendo em conta todas as circunstâncias, tais como: (...)”. Nos considerandos da Diretiva está expresso que o disposto no Artigo 6o, 1, foi motivado com vista a proteger a integridade dos consumidores com base num conceito de expectativa coletiva de segurança, e não individual: Diretiva, 85/374/CEE Considerando que, – com Considerandos vista a (...) proteger a integridade f ísica do consumidor e os seus bens, a qualidade defeituosa de um produto não deve ser determinada com base numa inaptidão do produto para utilização, mas com base numa fa lta da segurança que o público em geral pode legitimamente esperar; que esta segurança se avalía excluindo qualquer utilização abusiva do

(135) 135 produto que não seja razoável nas circunstâncias em causa. Tal interpretação nos direciona a entender que a regra do Artigo 12o do CDC, ao falar que o produto é defeituoso quando não oferece a segurança que dele legitimamente se espera, não se refere às expectativas individuais do possível lesado, o que nos levariam a considerar incontáveis números e formas de expectativas. Tal redação nos direciona a buscar um parâmetro coletivo e objetivo de expectativa, e não um parâmetro individual e pulverizado. D a r i o M o u r a V i c e n t e 158( 2 0 1 3 ) , c a t e d r á t i c o d a F a c u l d a d e d e Lisboa, ao discorrer sobre este tema e interpretando o Artigo 6 o da Diretiva e o Artigo 4o do Decreto-Lei no 383/89 (que transportou a Diretiva para o ordenamento jurídico de Portugal), se posiciona no sentido de que a noção de “legítima expectativa” se reporta às expectativas do público no setor de consumo do produto q ue estiver e m q u e s t ã o . O r e f e r i d o p r o f e s s o r 159 c h e g a a m e n c i o n a r o e x e m p l o do cigarro para exemplificar sua tese: “A doutrina e a jurisprudência dominantes entendem, perante este preceito, que os produtos do tabaco, apesar dos perigos que o seu consumo envolve, não podem ser tidos como defeituosos, “Para o efeito, haverá que atender às expectativas do público no setor do consumo em questão, as quais devem ser determinadas pelo tribunal tendo em conta todas as circunstâncias do caso concreto, tais como a apresentação do produto, a utilização que dele possa ser razoavelmente feita, o momento da sua entrada em circulação, etc”. VICENTE, Dario Moura. Entre Autonomia e Responsabilidade: Da Imputação de Danos às Tabaqueiras no Direito Comparado. Revista da Ordem dos Advogados, ano 73, n.1, p. 213-265, 2013 Texto acessado em 26/10/2015. Disponível em: http://www.oa.pt/upl/%7B38274fee-c37d-40a79b8f-26a810ce9ad2%7D.pdf 158 159 VICENTE, Dario Moura. Entre Autonomia e Responsabilidade: Da Imputação de Danos às Tabaqueiras no Direito Comparado. Revista da Ordem dos Advogados, ano 73, n.1, p. 213265, 2013, p. 248. Texto acessado em 26/10/2015. Disponível em: http://www.oa.pt/upl/%7B38274fee-c37d-40a7-9b8f-26a810ce9ad2%7D.pdf

(136) 136 visto que tais perigos são do conhecimento geral e, por isso, integram as expectativas de s e g u r a n ç a d o p ú b l i c o . ” 160 No mesmo sentido, também se posiciona o João Calvão da S i l v a 161 e m R e s p o n s a b i l i d a d e C i v i l d o P r o d u t o r : “A lei não exige que o produto ofereça uma segurança absoluta, mas apenas a segurança com que se possa legitimamente contar. Isto significa, por um lado, que o sujeito das expectativas de segurança não é o consumidor ou o lesado concreto, e, por out, o que só as expectativas legítimas são de ter em atenção. Por isso, o juiz, na valoração do carácter defeituoso do produto, deve atender, não às expectativas subjectivas do lesado, à segurança com que ele pessoalmente contava, mas às expectativas objectivas do “público em geral”, isto é, a segurança esperada e tida por normal nas concepções do tráfico do respectivo sector de consumo. V.g. de adultos, de m e n o r e s , d e d e f i c i e n t e s , e t c ” . 162 Tal interpretação nos serve como como ponto de partida e direcionamento para análise do Artigo 12 o caput do CDC, segundo o qual o produto é defeituoso quando não oferece a segurança que dele legitimamente se espera. A segurança legitimamente esperada neste caso, é aquela coletiva, do grupo específico de consumidores para o qual o produto foi direcionado. Além disso, também é possível considerarmos nesta hipótese, a figura do “homem médio”, 160 VICENTE, Dario Moura. Entre autonomia e responsabilidade: da imputação de danos às tabaqueiras no direito comparado, p. 248. 161 João Calvão da Silva, 1999, p. 635-636. 162 SILVA, João Calvão da. Responsabilidade civil do produtor, p. 635-636.

(137) 137 que muitas vezes serve de baliza para se determinar a extensão da interpretação e aplicação de normas. Esta parece ser a interpretação ma is indicada tanto ao se tratar de “produtos” quanto de “serviços”. Desta forma, o fato do Artigo 14, § 1o ter uma redação diferente do Artigo 12 , § 1o para tratar de defeito em serviços, segundo a qual o serviço é defeituoso quando não fornece a seguranç a que o consumidor dele pode esperar não é razão para se defender ou acreditar que estaríamos diante de uma exigência legal para análise de expectativas individuais daquele que for lesado por deficiência na prestação de serviços. Na minha percepção, em ambos os casos a análise sobre a legítima expectativa deve sempre ser feita considerando o consumidor médio (“homem médio”), ou ainda o grupo específico de consumidores aos quais usualmente se destinariam os serviços. Qualquer entendimento em sentido contrá rio tornaria praticamente ineficaz a análise e o cumprimento da regra, pois para se saber a legítima expectativa individual de cada consumidor também teríamos que fazer uma investigação psicológica e social de cada caso, o que por si só se revela impossíve l. Dito isso, resta verificar as circunstâncias relevantes que são consideradas para avaliação da legítima expectativa dos consumidores, tal como disciplinam os Artigos 12 o, § 1o e 14o § 1o do CDC. 3 . 3 . 1 – Ap r e s e n t a ç ã o d o p r o d u t o e m o d o d e f o r n e c i m e n t o d e serviço

(138) 138 A apresentação do produto ou o modo de fornecimento do serviço (Artigos 12 o, § 1o, I e 14o § 1o, I do CDC), devem ser interpretadas da forma mais abrangente possível, sendo legítimas as interpretações que consideram como forma de apresentaçã o as ofertas, publicidades, embalagem ou rotulagens, assim como manual de instruções de uso ou manutenção, termo de garantia, material informativo, canais de relacionamento, entre outros. Some-se a isso o elemento da apresentação do produto como um critério para verificar se o produto está ou não com defeito. A determinação da lei de que a apresentação de um produto, por si só, é razão suficiente para considerá -lo defeituoso, deixa claro que o defeito não decorre somente da análise do produto em si, mas também de como é apresentado ao público e das expectativas que pode gerar. É o que podemos chamar de “defeitos da informação”, como bem aponta João Calvão a Silva em Responsabilidade Civil do Produtor: “O público espera que a ‘”segurança externa” do produto – aquela que lhe é infundida pela sua configuração, pela sua forma, pela sua embalagem e etiquetagem, pela sua publicidade, pela sua descrição e modo de emprego, numa palavra, pela informação a seu respeito – não falte, como crê, na sua segurança inte rna. Talvez possa mesmo dizer que a leg ítima expectativa de segurança externa é frequentemente mais sentida do que a leg ítima expectativa de segurança interna, na medida em que o consumidor forma muitas vezes a decisão de comprar um produto pela sua configuração externa, publicidade, descrição e aparência – beleza, preço e utilidade

(139) 139 apregoados – sem fazer ideia ad sua estrutura i n t r í n s e c a e c o r r e l a t i v a s e g u r a n ç a ” . 163 Estender o conceito de “apresentação” também para além das ofertas e publicidades é necessár io em razão da importância mercadológica que as embalagens e rotulagens de produtos têm ganhado nos últimos tempos, muitas vezes servindo como estratégia de venda e comercialização do produto, auxiliando na criando valores, sinais distintivos que servem at é para segmentação do mercado. Para Philip Kotler em Princípios de marketing (2000, p. 440), as embalagens passaram a ser uma poderesa ferramenta de marketing, criando valores de conveniência para a empresa sob o ponto de vista econômico e promocionais, que ainda pode ter seu valor como instrumento de marketing potencializado, sobretudo pelos seguintes fatores:  Autosserviço – Com aumento considerável na venda de produtos na forma de autosserviço;  Poder aquisitivo do consumidor – Consumidor disposto a pagar um pouco mais por melhores embalagens;  Imagem da marca e da empresa – Reconhecimetno imediato da empresa e da marca para embalagem;  Oportunidade de inovação – Obtenção de benefícios para os consumidores e lucro para os fabricantes com a inovação em embalagens. O s a r g u m e n t o s d e R o b e r t o C e za r D a t r i n o e m A e m b a l a g e m e rotulagem como elemento de estratégia de marketing resumem a importância do papel das embalagens e rotulação no produto: 163 SILVA, João Calvão da. Responsabilidade civil do produtor, p. 638.

(140) 140 “A embalagem exerce um papel importante na vida do consumidor: desde a tomada de decisão de compra, a avaliação da marca e nível de uso, além de evitar deteriorização, adulteração ou danificação do produto. Tem aspectos que beneficiam o consumidor como a conveniência e a segurança. Devem desempenhar muitas tarefas tais como: atrair características confiança do a do atenção, produto, consumidor e descrever conquistar produzir a uma impressão global favorável. Uma embalagem bem desenhada contribui para o reconhecimento instantâneo da empresa. Intrinsecamente ligado à embalagem aparece o rótulo que pode muitas vezes conter apenas a marca do produto como também muitas outras informações. Pode também promover o produto por meio da aparência gráfica a t r a e n t e ” . 164 Portanto, todo este conjunto de informações, que é disponibilizado ao consumidor e pode ser motivador da compra de um produto ou contratação de serviço, pode ser considerado fonte de defeito de produto. Um exemplo deste caso foi a campanha de recall realizada em 2 0 1 0 p e l a e m p r e s a A j i n o m o t o d o B r a s i l 165, q u e i n f o r m o u t e r r e t i r a d o do mercado de consumo lotes dos produtos “Tempero SAZÓN” e “Caldo SAZÓN” pelo fato de que um dos ingredientes de algumas versões da linha SAZÓN, que antes informava que o produto não continha glúten, passou a não garantir mais a ausência de glúten 164 DATRINO, Roberto Cezar. A embalagem e rotulagem como elemento de estratégia de marketing. In Augusto Guzzo Revista Acadêmica, n. 3, 2001, p. 49-53, p. 49. Acessado em 27/10/2015. Disponível em: http://www.fics.edu.br/index.php/augusto_guzzo/article/view/93/102 165 O processo perante o Departamento Nacional de Defesa do Consumidor, ligado ao Ministério da Justiça, foi registrado sob Protocolo nº 08012.012218/2010-60

(141) 141 por haver possibilidade de contaminação cruzada. Assim, a informação do rótulo que dizia “não contém gluten” seria incorreta para os casos de contaminação cruzada. Portanto, a apresentação deficiente do produto tornou -o defeituoso para pessoas intolerantes ao glúten, o que exige a sua retirada do mercado de consumo. Há ainda casos judicias em que informações em rotulagens e embalagens foram suficientes para que se considerasse determinado produto ou serviço defeituoso. É o caso, por exemplo, d o R E s p 5 8 6 3 1 6 / M G 166, e m q u e o S T J , d i s t i n g u i n d o i n f o r m a ç ã o conteúdo de informação-advertência, entendeu pela obrigatoriedade que a indústria tem de informar o consumidor sobre a existência ou não de glúten na composição do produto, razão suficiente para caracterizar o produto como defeituoso em caso da ausência de informação. D a m e s m a f o r m a , p o d e - s e a n a l i s a r o R E s p 1 3 5 8 6 1 5 - S P 167, n o qual uma determinada marca de detergente em pó para lavagem de 166 EMENTA: DIREITO DO CONSUMIDOR. ADMINISTRATIVO. NORMAS DE PROTEÇÃO E DEFESA DO CONSUMIDOR. ORDEM PÚBLICA E INTERESSE SOCIAL. PRINCÍPIO DA VULNERABILIDADE DO CONSUMIDOR. PRINCÍPIO DA TRANSPARÊNCIA. PRINCÍPIO DA BOA-FÉ OBJETIVA. PRINCÍPIO DA CONFIANÇA. OBRIGAÇÃO DE SEGURANÇA. DIREITO À INFORMAÇÃO. DEVER POSITIVO DO FORNECEDOR DE INFORMAR, ADEQUADA E CLARAMENTE, SOBRE RISCOS DE PRODUTOS E SERVIÇOS. DISTINÇÃO ENTRE INFORMAÇÃO-CONTEÚDO E INFORMAÇÃO-ADVERTÊNCIA. ROTULAGEM. PROTEÇÃO DE CONSUMIDORES HIPERVULNERÁVEIS. CAMPO DE APLICAÇÃO DA LEI DO GLÚTEN (LEI 8.543/92 AB-ROGADA PELA LEI 10.674/2003) E EVENTUAL ANTINOMIA COM O ART. 31 DO CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR. MANDADO DE SEGURANÇA PREVENTIVO. JUSTO RECEIO DA IMPETRANTE DE OFENSA À SUA LIVRE INICIATIVA E À COMERCIALIZAÇÃO DE SEUS PRODUTOS. SANÇÕES ADMINISTRATIVAS POR DEIXAR DE ADVERTIR SOBRE OS RISCOS DO GLÚTEN AOS DOENTES CELÍACOS. INEXISTÊNCIA DE DIREITO LÍQUIDO E CERTO. DENEGAÇÃO DA SEGURANÇA. 167 EMENTA: DIREITO DO CONSUMIDOR. RECURSO ESPECIAL. FATO DO PRODUTO. DERMATITE DE CONTATO. MAU USO DO PRODUTO. CULPA EXCLUSIVA DA VÍTIMA. INOCORRÊNCIA. ALERGIA - CONDIÇÃO INDIVIDUAL E ESPECÍFICA DE HIPERSENSIBILIDADE AO PRODUTO. DEFEITO INTRÍNSECO DO PRODUTO. INOCORRÊNCIA. DEFEITO DE INFORMAÇÃO. DEFEITO EXTRÍNSECO DO PRODUTO. FALTA DE INFORMAÇÃO CLARA E SUFICIENTE. VIOLAÇÃO DO DEVER GERAL DE SEGURANÇA QUE LEGITIMAMENTE E RAZOAVELMENTE SE ESPERAVA DO PRODUTO. MATÉRIA FÁTICO PROBATÓRIA. SÚM 7/STJ. SÚM 283/STF.

(142) 142 roupas foi considerada defeituosa pela falta de clareza acerca dos cuidados que deveriam ser adotados pelos consumidores para utilizar o produto com segurança. 3.3.2 – Os riscos que razoavelmente dele se esperam A regra estabelecida pelo CDC no seu Artigo 12 o, § 1o e no Artigo 14o, § 1o é demasiadamente aberta e elástica, o q ue permite diversas interpretações acerca da real amplitude do conceito de defeito, quando o produto ou serviço não se adequar ao uso, ao modo ou aos riscos que razoavelmente se esperar. Um produto cuja utilização normal acarrete danos colaterais, como o que acontece com o uso de medicamentos ou um shampoo que retira oleosidade dos cabelos, mas pode ressecar o couro cabeludo, seriam produtos “perfeitos” ou defeituosos? Estes riscos seriam razoáveis de se esperar? Por parte de qualquer pessoa? Ao que tudo indica, situações como essas não caracterizariam os produtos como defeituosos desde que houvesse as informações que orientassem o consumidor para utilização segura dos produtos ou serviços. Temos que considerar, ainda, que além da informação sobre a forma de uso e periculosidade do produto, deve ser considerado para se apurar a existência ou não de defeito o fato de existir outros produtos com a mesma utilidade, mas sem os riscos ao consumidor. Usando o caso do shampoo, por exemplo, poderia ser averiguad o se outro produto reduziria a oleosidade dos cabelos sem ressecar o couro cabeludo e sem correr o risco de causar alergia ao consumidor, ou ainda um medicamento, com as mesmas funções,

(143) 143 que não impingiria ao usuário os males dos efeitos colaterais. Nesses casos, basta haver informações claras, corretas e precisas sobre o risco de utilizar tais produtos. Verifica-se, portanto, que a noção de defeito não está somente atrelada a uma possível inidoneidade do produto, mas é determinada pela sua falta de segur ança, ainda que alheia ao uso predeterminado do produto. Calvão da Silva ressalta que: “[...] segurança do produto vai além da aptidão para o uso a que se destina. Por outro lado, o produto pode ser impróprio para o fim a que se destina e todavia não carecer de segurança, por não causar perigo para a pessoa e bens do adquirente e de terceiros, como máquina que não t r a b a l h a , o a u t o m ó v e l q u e n ã o a n d a , e t c ” . 168 O posicionamento Responsabilidade de Diana civil por danos Montenegro Silveira em causados por med icamentos defeituosos reafirma esse pensamento, com a ressalva para o caso de medicamentos que são em si mesmos produtos perigosos, mas que, mesmo assim, não podem ser considerados produtos defeituosos uma vez que seus efeitos perversos são conhecidos, informados e têm por base uma ponderação da relação benefício risco. Ela escreve: “Sendo essenciais à humanidade e verificando se que os benefícios que acarretam superam os eventuais danos l a t e r a i s q u e c a u s e m , a s u a c o m e r c i a l i z a ç ã o é i n c o n t e s t á v e l ” 169. Além disso, devemos considerar o fato de que um produto, apesar 168 de não ter sido desenvolvido para uma determinada SILVA, João Calvão da. Responsabilidade civil do produtor, p.635. SILVEIRA, Diana Montenegro. Responsabilidade Civil Por Danos Causados por Medicamentos Defeituosos. p.140 169

(144) 144 finalidade, não deve ser razão para que se deixe de atentar para os riscos que razoavelmente dele se esperam, considerando o uso ou a f o r m a d e u t i l i z a ç ã o d e s t e p r o d u t o 170. É o c a s o , p o r e x e m p l o , d a utilização de lápis ou canetas que apesar de terem sido feitos para escrever, é razoável imaginar que as pessoas levem estes objetos para boca e, portanto, não poderão ser produzidos de forma a causar risco de intoxicação aos seus usuários. De acordo com Calvão Silva, podemos utilizar o mesmo raciocínio para brinquedos e u m a s é r i e d e o u t r o s p r o d u t o s 171. Já para Diana Montenegro Silveira, o fato da lei não exigir que o produto ofereça uma segurança absoluta, mas somente aquela com que se pode legitimamente contar, deve fazer com que consideremos não aquilo que os consumidores esperam, mas aquilo que podem legitimamente esperar, ou seja: “[...] o que importa, portanto, para a avaliação da existência de defeito do produto não são as expectativas subjectivas do lesado, mas as expectativas objectivas do público em geral, a segurança esperada e tida como n o r m a l . ” 172 Uma explicação para utilização do termo “razoavelmente” encontra-se no relatório explicativo da Convenção de Estrasburgo onde consta “o comitê não queria usar o termo "razoavelmente", já que, no texto francês, "razoavelmente" frase poderia levar a um enfraquecimento dos direitos dos consumidores, devido ao fato de que poderia envolver consideração elementos econômicos e juízo de oportunidade que não devem ser tidos em conta para determinar a segurança oferecida por um produto. In Rapport explicatif de la Convention européenne sur la responsabilité du fait des produits en cas de lésions corporelles ou de décès Strasbourg, 19.V.2006 (tradução livre). Disponível no site https://rm.coe.int/CoERMPublicCommonSearchServices/DisplayDCTMContent?documentId =09000016800ca43d acessado em 05/07/2015 171 Esta análise, ao que nos parece, encaixa com a observação feita por João Calvão, segundo o qual tais fatos corresponderiam a dizer, noutros termos, “que o sujeito a ter em conta na valoração do uso a que o produto pode ser razoavelmente destinado é o grande público seu destinatário, e não o produtor. Este tem de antever o possível uso erróneo ou mau uso do produto socialmente aceite, isto é, tido como de conhecimento razoável pela comunidade a que se estia, sob pena de ser havido como defeituoso por não oferecer a segurança legitimamente esperada por esse grande público.” In SILVA, João Calvão da. Responsabilidade civil do produtor, p.642. 172 SILVEIRA, Diana Montenegro. Responsabilidade Civil Por Danos Causados por Medicamentos Defeituosos. p.141 170

(145) 145 Devemos somar a todas estas considerações o fato de que a análise sobre os uso s e riscos que razoavelmente devem se esperar de um produto (como circunstância para considerá -lo como defeituoso – Artigo 12, § 1o, II), depende também da viabilidade econômica deste produto para sua disponibilização no mercado de consumo, assim como a a nálise do risco versus benefício em se disponibilizar produtos e serviços com algum grau de risco aos consumidores. É o que acontece, por exemplo, quando se decide sobre a proibição ou não da cortisona, tendo em mente que é um produto perigoso pelos efeitos colaterais negativos que acarreta, ou a classificação em produto adequado, desde que o usuário seja alertado antes da sua utilização sobre os reais riscos que o produto p o t e n c i a l m e n t e p o d e c a u s a r 173 o u , a i n d a , c o n s i d e r a r o f a t o d e q u e mesmo havendo um pe rigo inerente ao seu uso o benefício para sociedade é suficiente para suplantar os custos. Mais uma vez, para Diana Montenegro, cuja obra é referência na análise medicamentos da responsabilidade defeituosos, na por análise danos do causados benefício de por um medicamento, é essencial definir se estaremos diante de um defeito, o que não ficará constatado caso os benefícios se mostrem superiores aos seus efeitos secundários (riscos), os quais, de q u a l q u e r m a n e i r a , d e v e m s e r i n f o r m a d o s a o s p a c i e n t e s 174. Na visão de Calvão da Silva, “o juiz não pode deixar de considerar se o custo da elimitação do defeito encarece de tal maneira o produto que o torna inacessível à generalidade do público, retirando-lhe, na prática, a sua utilidade, bem como a capacidade tecológica da indústria para fabricar um produto alternativo que cumpra a mesma função com segurança. In: SILVA, João Calvão da. Responsabilidade Civil do Produtor. Coimbra, Almedina, 1999, p. 651. 174 A definição de defeito que resulta da Lei alemã do Medicamento reflete a aplicação do critério risco-utilidade, impondo, desde logo, a valoração de alguns factores na apreciação do defeito, como a valoração da frequência e gravidade dos riscos do medicamento alternativo, razoavelmente viável e mais seguro in RAMOS GONZÁLES, Sonia Ramos. Responsabilidad civil por medicamento. Defectos de fabricación, de diseño y em las advertências o instruciones. Thomson Civitas, Madrid, 2004, p. 180 apud SILVEIRA, Diana Montenegro. 173

(146) 146 Além disso, são vá rios os exemplos que vivenciamos no Brasil e que nos leva a afirmar que sempre haverá um padrão mínimo de segurança que deverá ser atendido e não poderá ser negociado, nem mesmo com a anuência do próprio consumidor que queira optar em ter um produto com se gurança abaixo do mínimo legal para ter um melhor custo de produtos e serviços. Um brinquedo, por exemplo, não deixará de ser um produto d e f e i t u o s o s e f o r v e n d i d o s e m a d e v i d a c e r t i f i c a ç ã o p e l o I n m e t r o 175, mesmo com consumidor. o conhecimento Sempre existirá e um consentimento mínimo de por parte segurança a do ser atendido, mesmo que este mínimo flutue com o tempo e de acordo com determinadas normas regulatórias. Um bom exemplo é a rescente mudança regulatória que passou a exigir que os veículos produzidos no Brasil a partir de janeiro de 2014 tenham, obrigatoriamente, como itens de segurança os air b a g s e f r e i o s A B S 176. M u i t o e m b o r a j á e x i s t i s s e m v e í c u l o s v e n d i d o s Responsabilidade Civil Por Danos Causados por Medicamentos Defeituosos, p.146). A própria autora Diana Montenegro menciona o seguinte exemplo: “imagine-se, por exemplo, um caso em que um mero analgésico provoca gravas problemas renais. É evidente que nesta situação o risco excede desproporcionadamente o benefício resultante douso do medicamento, devendo considerar-se o medicamento como defeituoso, pois ninguém deve tolerar riscos desnecessários. Pense-se, por outro lado, num medicamento essencial no tratamento de um certo tipo de cancro e que, como efeito secundário, provoca queda do cabelo. É certo que é um efeito secundário bastante relevante, mas a avaliação do benefíciorisco do medicamento mantén-se positiva. E facto, se o paciente não tomar o medicamento poderá vir a morrer como causa da doença (p. 146). 175 Os brinquedos no Brasil são de Certificação Compulsória, tendo em vista a finalidade evitar possíveis riscos às crianças e ao público em geral. Desde 2005, a certificação está baseada na Norma Mercosul NM 300/2002, substituindo a norma anterior, ABNT NBR 11786 e no Regulamento Técnico Mercosul, anexo à Portaria Inmetro nº 108 176 O Código de Trânsito Brasileiro foi alterado pela Lei nº 11.910 de 18 de março de 2009, que acrescentou ao seu artigo 105, o inciso VII, juntamente com os parágrafos 5º e 6º, de modo a instituir a obrigatoriedade do air bag[1], com a seguinte redação: “Art. 105. São equipamentos obrigatórios dos veículos, entre outros a serem estabelecidos pelo CONTRAN: (...) VII - equipamento suplementar de retenção - air bag frontal para o condutor e o passageiro do banco dianteiro. (...) § 5o A exigência estabelecida no inciso VII do caput deste artigo será progressivamente incorporada aos novos projetos de automóveis e dos veículos deles derivados, fabricados, importados, montados ou encarroçados, a partir do 1o (primeiro) ano

(147) 147 com tais opcionais antes de 2014, os consumidores em geral não poderiam ter a legítima expectat iva de segurança que tais itens proporcionam, fato sobre o qual também não obrigação de informação aos consumidores. O fato é que a partir de 2014 os itens de segurança mencionados se tornaram fontes de expectativas legítimas de consumidores que buscam a utomóveis produzidos no Brasil. Depois de tal data, caso não sejam encontrados nos veículos, estes serão considerados produtos defeituosos mesmo se houver consentimento d o c o n s u m i d o r 177. E os veículos produzidos e comercializados antes da vigência da nova regra, poderão ser considerados defeituosos? Entendo que não, mas tal questão será aprofundada na análise do próximo tópico. 3.3.3 – A época em que o serviço foi fornecido ou o produto colocado em circulação após a definição pelo Contran das especificações técnicas pertinentes e do respectivo cronograma de implantação e a partir do 5o (quinto) ano, após esta definição, para os demais automóveis zero quilômetro de modelos ou projetos já existentes e veículos deles derivados. § 6o A exigência estabelecida no inciso VII do caput deste artigo não se aplica aos veículos destinados à exportação.” As resoluções 311 e 312 do Conselho Nacional de Trânsito (Contran), que determinam que Air Bag e Freios ABS sejam obrigatórios em todos os carros fabricados no Brasil a partir deste 1º de janeiro de 2014. 177 Conforme reportagem publicada no jornal O Globo, “Segundo o ministro da Fazenda, Guido Mantega, o preço dos carros populares deverá subir de 4% a 8%, como repasse dos custos de inclusão de air bag e ABS. A associação das montadoras (Anfavea) estimou, em meados de dezembro, que o custo da instalação dos equipamentos seria de R$ 1 mil a R$ 1,5 mil nos carros que ainda não possuíam os itens.” Acesso em 20/11/2015. Disponível em: http://g1.globo.com/carros/noticia/2014/01/comeca-valer-obrigatoriedade-de-airbag-e-abspara-carros-novos.html

(148) 148 Para apurar a existência de defeito em prod uto ou serviços, é preciso considerar o momento em que este foi colocado no mercado de consumo. Analisar as circunstâncias existente à época em que o produto foi vendido é crucial para determinar se o dano já era conhecido ou se, realmente, decorreu do ris co de desenvolvimento. A definição do momento em que o produto ou serviço é colocado no mercado de consumo , como circunstância de apuração a existência ou não de defeito (por não oferecer a segurança que legitimadamente se pode esperar) é um dos critérios mais relevantes para o fim pretendido deste trabalho. É natural que as expectativas acerca da segurança de produtos sejam continuadamente alteradas, até mesmo em razão da época em que o produto foi colocado no mercado de consumo. Isso porque a evolução d as próprias normas reguladoras, assim como novas necessidades e expectativas dos consumidores, muda a percepção e exigência por determinada segurança além daquela minimamente prevista. Um exemplo de tal situação é o caso já mencionado, em que se passou a exigir air bags em automóveis produzidos no Brasil. Neste caso, foi somente a partir de janeiro de 2014 que se tornou legítima a expectativa de que qualquer veículo produzido no Brasil após esta segurança data teria passiva. o referido Antes deste equipamento prazo, suplementar somente aqueles de que receberam uma oferta específica sobre este componente possuíam legítimas expectativas de segurança com tais elementos, conforme estabelecem os Artigos 30 , 12, § 1o, III. Some-se a isso o fato de que analisar a época em que o produto foi colocado em circulação, tal como determina o Artigo 12 , § 1o, III, pode ser equiparado ao “estado da arte”. Este conceito

(149) 149 possui inúmeros vieses de interpretação: a) pode ser considerado uma hipótese segundo a qual o defeito no produto ou serviço já existia quando da sua colocação no mercado de consumo ou do seu fornecimento, mas não havia conhecimento técnico ou científico suficientemente evoluído para identificar tal falha; b) pode ser visto quando os produtos ou serviços at endem as regras regulamentares de produção ou execução de determinada atividade; c) quando mesmo sabendo do defeito, não houver solução técnica momentânea para resolvê -lo; e d) até mesmo quando não há condições econômicas de se colocar em prática determina dos p r o d u t o s e s e r v i ç o s 178. Qualquer das interpretações sobre a época em que o produto ou serviço foram colocados no mercado de consumo, deve considerar o conhecimento científico existente à época, a respeito de potenciais riscos do produto ou serviço. Considerando estas circunstâncias, podemos avançar para a análise das situações que haverá ou não responsabilidade em caso de risco de desenvolvimento. 3.4 – Responsabilidade por risco de desenvolvimento São inúmeros os exemplos de danos que impactaram profundamente nossa sociedade, cujos agentes causadores foram produtos ou serviços colocados no mercado de consumo e que, naquele momento, não apresentavam periculosidade. Quando este desconhecimento não se dá por fato culposo, mas sim em razão do que era possível saber pelo estágio de desenvolvimento da ciência, 178 REINIG. Guilherme Henrique Lima. A Responsabilidade do Produtor pelos Riscos do Desenvolvimetno no Brasil e no Âmbito da União Européia. Dissertação de mestrado apresentada à Faculdade de Direito da Universidade de São Paulo. Área de Concetração: Direito Civil. Orientadora: Profa. Titular Teresa Ancona Lopez. 2010, p. 81.

(150) 150 estamos diante de situações que chamamos de risco de d e s e n v o l v i m e n t o 179. E s t a s i t u a ç ã o é c o m u m n o B r a s i l e e x t e r i o r , d e forma que analisar como os países enfrentaram tal desafio se torna relevante para análise e proposta desta tese. O tema foi brevemente tratado durante a abordagem das causas de quebra de nexo de causalidade (excludente de responsabilidade), trazidas no Artigo 12 o, § 3o, I e 14o, § 3o, I, cumulado com as orientações do Artigo 12 o, § 1o, III e § 2o e também do artigo 14o, § 1o, III e § 2o. Segundo essas orientações, um produto ou serviço não pode ser considerado defeituoso pelo fato de outro de melhor qualidade ter sido colocado no mercado, sendo que ele deve ser avaliado à época em que foi colocado no mercado de consumo. Isso porque, conforme também dispõe o Artigo 10 o do CDC, o fornecedor não pode colocar no mercado produto que sabe, ou deveria saber, apresentar alto grau de nocividade ou indica os periculosidade. A função fornecedores da têm expressão a obrigação “dever ia de saber” averiguar o que conhecimento científico existente em toda sociedade acerca do produto ou serviço que ele pretende colocar à disposição dos c o n s u m i d o r e s 180. Para Rui Stoco “...o chamado “risco do desenvolvimento” não pressupõe e não se identifica com o defeito de origem, ou seja, defeitos do projeto. O defeito de concepção ou do produto, como resultado desse desenvolvimento, só se revela quando há, na origem, imperfeição ou deficiência que poderia ser identificada, tendo em vista o estágio e desenvolvimento técnico e científico naquele momento de criação e fabricação”. STOCO, Rui. Defesa do consumidor e responsabilidade pelo risco do desenvolvimento, p. 50. 180 Na Visão de João Calvão da Silva, “não sendo o estado da arte um conceito determinado e fechado, mas um conceito movente carecido de aferição nas circunstâncias do caso, a sua moldura deve ser a possibilidade científica e técnica que se haja imposto no respectivo domínio e tenha passado a estar à disposição geral, mesmo que não seja ainda a praticada no respectivo ramo industrial. Ao acatamento deste novo e mais atual estado geral da ciência e da técnica, sem fronteiras ou limites territoriais, é que o produtor está vinculado, e não a um anterior, ainda que vazado na práxis industrial”. In SILVA, João Calvão da. Compra e Venda de Coisas Defeituosas: conformidade e segurança, p. 512. Para BENJAMIN, [...] o risco que não pode ser cientificamente conhecido no momento do lançamento do produto no mercado, vindo a ser descoberto somente após um certo período de uso do produto e do serviço. É defeito que, em face do estado da ciência e da técnica à época da colocação do produto ou 179

(151) 151 Portanto, se um fornecedor ignorar esta regra, não sendo suficientemente diligente ou cauteloso antes de lançar um produ to, tal como indica o artigo 10 do CDC, será responsável por eventuais danos causados aos consumidores. Em vista disso, como lembra Marcelo Junqueira Calixto, os riscos do desenvolvi mento são “aqueles não cognoscíveis pelo mais avançado estado da ciência e da técnica no momento da introdução do produto no mercado de consumo e que só vêm a ser descobertos após um período de uso do produto em decorrência do avanço dos e s t u d o s c i e n t í f i c o s ” 181. Uma das questões mais importantes no debate sobre o risco do desenvolvimento como causa de quebra de nexo de causalidade é definir a extensão e o alcance do estado de conhecimento científico e técnico que serão suficientes para caracteri zar a irresponsabilidade do fornecedor. A mim me parece claro que a expressão “sabe ou deveria saber” deve ser considerada um critério objetivo sobre o estado de conhecimento científico existente em todo o mundo, independentemente da dificuldade ou cust o que tal informação acarrete. Nas palavras de João Calvão da Silva , o produtor: “tem de estar sempre actualizado, a par das experiências científicas e técnicas mundiais, conhecedor da literatura nacional e internacional da especialidade, do mais avançado estado da ciência e d a t é c n i c a m u n d i a i s ” 182. serviço em circulação, era desconhecido e imprevisível”. In BENJAMIM, Antônio Herman de Vasconcellos e. Comentários ao Código de Proteção do Consumidor 3. Ed. Rio de Janeiro: Revista dos Tribunais, 2010. P. 67 181 C A L I X T O , M a r c e l o J u n q u e i r a . O a r t . 9 3 1 d o C ó d i g o C i v i l d e 2 0 0 2 e o s riscos do desenvolvimento, p.75. 182 n SILVA, João Calvão da. Compra e Venda de Coisas Defeituosas: conformidade e segurança. Coimbra, Almedina, 2002, p. 227

(152) 152 Tal situação merece uma ponderação com a realidade e os critérios de bom senso, o que foi bem retratado por António Oddo: “[...] não se pode [...] colocar sobre o mesmo plano, por publicada um em internacional lado, língua e, por a informação inglesa outro, científ ica numa [...] revista uma tese sustentada [...] por um estudioso da Manchúria e p u b l i c a d a e m c h i n ê s n u m a r e v i s t a l o c a l ” . 183 Quando se fala de conhecimento científico existente sobre determinado assunto, consideramos as publicações em revistas científicas mundialmente conhecidas dentro atividade. Diante cenário, importante deste é de sua área avaliarmos de e investigarmos quais as reponsabilidades do fornecedor depois que ele coloca o produto no mercado de consumo. Isso porque, sendo o risco de desenvolvimento inerente a qualquer atividade e, por princípio, causa causalidade, excludente estariam monitoramento depois de responsabilidade os fornecedores da colocação do ou nexo de liberados de qualquer produto no mercado, encerrando suas responsabilidades após a disponibilização de seu produto aos consumidores? Certamente não, seja no sistema jurídico brasileiro, seja em diversos outros países. No Brasil, os Artigos 10, § 1o e 64 do Código de Defesa do Consumidor são taxativos ao impor aos fornecedores a obrigação de informar os consumidores e retirar do mercado produtos ou serviços cuja periculosidade tiver sido descoberta 183 ODDO, António. Responsabilità del produttore e diretiva n. 85/374/cee: lo stato dele conoscenze scientifche e tecniche quale causa di esclusione dela responsabilità nella interpretazione dela corte di giustizia, in Diritto Comunitario e Degli Scambi Internazionali, Ano XXXVII, nº 3, Julho-Setembro 1988, Napoli, pp. 361-375, p. 373 apud SILVEIRA, Diana Montenegro. Responsabilidade Civil Por Danos Causados por Medicamentos Defeituosos, 2010, p. 228

(153) 153 p o s t e r i o r m e n t e à i n t r o d u ç ã o n o m e r c a d o 184. T r a t a - s e , a o m e u v e r , de um dever anexo ao da boa -fé objetiva, que impõe aos fornecedores um dever de vigilância constante ( product-monitoring) a p ó s o p r o d u t o t e r s i d o c o l o c a d o n o m e r c a d o d e c o n s u m o 185. A doutrina não é uníssona acerca da existência de responsabilidade ou não do for necedor em razão do risco de desenvolvimento. Para alguns autores, os riscos de desenvolvimento devem ser comparados ao caso fortuito interno e, portanto, parte integrante do risco do fornecedor, não sendo causa de exoneração da sua responsabilidade. Aqueles que se mostram contrários à responsabilização do f o r n e c e d o r d i z e m 186 e m r e s u m o q u e : 184 Art. 10. § 1° O fornecedor de produtos e serviços que, posteriormente à sua introdução no mercado de consumo, tiver conhecimento da periculosidade que apresentem, deverá comunicar o fato imediatamente às autoridades competentes e aos consumidores, mediante anúncios publicitários. Art. 64. Deixar de comunicar à autoridade competente e aos consumidores a nocividade ou periculosidade de produtos cujo conhecimento seja posterior à sua colocação no mercado: Pena - Detenção de seis meses a dois anos e multa.Parágrafo único. Incorrerá nas mesmas penas quem deixar de retirar do mercado, imediatamente quando determinado pela autoridade competente, os produtos nocivos ou perigosos, na forma deste artigo. O Recall no Brasil foi regulamentado pela Portaria 487/2012 do Ministério da Justiça. 185 Esta é a mesma situação da Alemanha, como relata Diane Montenegro, citando Oliver Berg “o princípio da exclusão de responsabilidade por riscos de desenvolvimento sofre, na Alemanha, duas relevantes atenuações. A primeira deriva já do direito comum alemão e tem que ver com a obrigação que recai sobre o produtr de vigiar e de seguir o produto (productmonitoring) após a sua colocação no mercado, tendo em cnta a constante evolução dos conhecimentos científicos e téncios, bem como a obrigação de informar imediatamente os consumidores – logo que tenha conhecimento do defeito – sobre os perigos associados ao uso do produto e que decorrem da existência do defeito (...) A outra limitação à invocação dos riscos de desenvolvimetno no sistema jurídico alemão concerne, precisamente, à Lei alemã do Medicamento. (...) Esta lei consagra um regime de responsabilidade pelo risco em que o produtor não se pode exonerar, nem mesmo com o fundamento de riscos de desenvolvimento. Esta Lei estabelece um limite indeminizatório e impõe a obrigação de os produtores contratarem um seguro que cubra o risco incorrido. In BERG, Oliver. La notion de risque de développement em matieère de responsabilitè du fait des produits défectueux, in lLa Semaine Juridique, nº 27, 3 de julho de 1996, Paris, pp. 271-278, pág. 274/275 apud SILVEIRA, Diana Montenegro. Responsabilidade Civil Por Danos Causados por Medicamentos Defeituosos, p. 241. 186 SILVEIRA, Diana Montenegro. Responsabilidade Civil Por Danos Causados por Medicamentos Defeituosos, p. 249/253; TEPEDINO, Gustavo. A responsabilidade civil por

(154) 154 i) Responsabilizar o fornecedor em razão do risco de desenvolvimento é um movimento contrário aos interesses da sociedade e do próprio consumidor, pois os fabricantes tendem a reduzir investimentos para pesquisa e inovação de novos produtos ou serviços; ii) Tornaria a atividade empresarial extremamente onerosa e pouco competitiva, pois somente poucos teriam condições econômicas de suportar os riscos envolvidos; iii) Os custos e riscos seriam repassados aos produtos, o que pode privar boa parte da população a produtos importantes para vida, saúde e segurança (tais como medicamentos e alimentos); iv) Há dificuldade de contratação de seguros pelas empresas em razão da incerteza do risc o. acidentes de consumo na ótica civil-constitucional. Temas de direito civil. 3. Ed., Rio de Janeiro: Renovar, 2004, p. 273. SILVA FILHO, Artur Marques da. Responsabilidade civil por fato do produto ou serviço. In: BITTAR, Carlos Alberto (Coord.). Responsabilidade civil por danos a consumidores. São Paulo: Saraiva, 1992. P. 34-35. GUIMARÃES, Paulo Jorge Scartezzini. Vícios do produto e do serviço por qualidade, quantidade e insegurança: cumprimento imperfeito do contrato. 2. Ed. São Paulo: RT, 2007. P. 294-295. STOCO, Rui. Defesa do consumidor e responsabilidade pelo risco do desenvolvimento, Revista dos Tribunais, São Paulo, v. 96, n. 855, p. 46-53, jan. 2007. P. 49-53. FRANCO, Vera Helena de Mello. A responsabilidade do fabricante no direito brasileiro futuro (confronto com o direito comparado), Revista de Direito Mercantil, Industrial, Econômico e Financeiro, São Paulo, v. 28, n. 73, p. 80-99, jan./mar. 1989. P. 85. MOREIRA, Carlos Roberto Barbosa. Notas sobre a inversão do ônus da prova em benefício do consumidor, Revista de Direito do Consumidor, São Paulo, n. 22, p. 135-149, abr./jun. 1997. P. 144. COELHO, Fábio Ulhoa. O empresário e os direitos do consumidor. São Paulo: Saraiva, 1994. P. 82-89. EBERLIN, Fernando Büscher von Teschenhausen. Responsabilidade dos fornecedores pelos danos decorrentes dos riscos do desenvolvimento: análise sob a ótica dos princípios gerais da atividade econômica, Revista de Direito do Consumidor, São Paulo, v. 16, n. 64, p. 9-42, out./dez. 2007. P. 36. TEPEDINO, Gustavo. Temas de direito civil. 3. Ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2004. P. 271- 274. MARINS, James. Responsabilidade da empresa pelo fato do produto: os acidentes de consumo no código de proteção e defesa do consumidor. São Paulo: RT, 1993. P. 127-137. ALMEIDA, João Batista. A proteção jurídica do consumidor. 4 ed. São Paulo: Saraiva, 2003. p. 90-91.

(155) 155 Já os favoráveis à responsabilidade dos fornecedores em r a z ã o d o r i s c o d e d e s e n v o l v i m e n t o a p o n t a m 187 c o m o r a z õ e s o s seguintes elementos: i) Aquele que se dispõe a desenvolver alguma atividade no mercado de consumo deve responder pelos eventuais vícios e defeitos de seu produto ou serviço; ii) O fornecedor é o garantidor dos produtos que oferece ao mercado; iii) O fornecedor, em relação ao consumidor, tem maiores condições de se precaver contra eventuais riscos e suportar eventual dano, ainda que incerto; iv) O consumidor correrá o risco de se tornar ainda mais vulnerável frente a novos produtos e serviços pouco testados ou analisados; 187 SILVEIRA, Diana Montenegro. Responsabilidade Civil Por Danos Causados por Medicamentos Defeituosos, p. 249/253; CALIXTO, Marcelo Junqueira. O art. 931 do código civil e os riscos do desenvolvimento. C A L I X T O , M a r c e l o J u n q u e i r a . O a r t . 9 3 1 d o Código Civil de 2002 e os riscos do desenvolvimento , p. 53-93, jan/mar 2 0 0 5 ; CAVALIERI FILHO, Sérgio. Programa de responsabilidade civil. 9. Ed., São Paulo: Atlas, 2010 BENJAMIN, Antônio Herman de Vasconcellos e; MARQUES, Cláudia Lima; BESSA, Leonardo Roscoe. Manual de direito do consumidor. São Paulo: RT, 2007. P. 128. MIRAGEM, Bruno. Direito do consumidor. São Paulo: RT, 2008. P. 291-292. MARSHALL, Carla Izolda Fiuza Costa. Responsabilidade civil do fabricante por produto defeituoso na união 155uropeia e no brasil, Revista de Direito do Consumidor, São Paulo, n. 25, p. 116-121, jan./mar. 1998. P. 120. ARRUDA ALVIM, Eduardo. Responsabilidade civil pelo fato do produto no código de defesa do consumidor, Revista de Direito do Consumidor, São Paulo, n. 15, p. 132-150, jul./set. 1995. P. 148. CASTRO, Fabiana Maria Martins Gomes de. Sociedade de risco e o futuro do consumidor, Revista de Direito do Consumidor, São Paulo, v. 11, n. 44, p. 122-140, out./dez. 2002. P. 136-139. LOPES, José Reinaldo de Lima. Responsabilidade civil do fabricante e a defesa do consumidor. São Paulo: RT, 1992. P. 67-73.. SANSEVERINO, Paulo de Tarso Vieira. Responsabilidade civil no código do consumidor e a defesa do fornecedor. 3 ed. São Paulo: Saraiva, 2010. P. 344-347. ROCHA, Sílvio Luís Ferreira da. Responsabilidade civil do fornecedor pelo fato do produto no direito brasileiro. São Paulo: RT, 1992. P. 109-111. GRINOVER, Ada Pellegrini et all. Código brasileiro de defesa do consumidor: comentado pelos autores do anteprojeto. 6 ed. Rio de Janeiro: Forense Universitária, 1999; . p. 163-164. CHINELLATO, Silmara Juny de Abreu; MORATO, Antonio Carlos. Responsabilidade civil e o risco do desenvolvimento nas relações de consumo. In: NERY, Rosa Maria de Andrade; DONNINI, Rogério (Coord.). Responsabilidade civil: estudos em homenagem ao professor Rui Geraldo Camargo Viana. São Paulo: RT, 2009. P. 27-61. PEREIRA, Agostinho Oli Koppe. Responsabilidade civil por danos ao consumidor causados por defeitos dos produtos: a teoria da ação social e o direito do consumidor. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2003. P. 256-267.

(156) 156 v) A responsabilização não inibiria o desenvolvimento, pois as empresas podem administrar os riscos por meio da contratação de seguros ou mesmo aumentado os preços – os defensores desta teoria não analisam a possibilidade de exclusão da parcela da população que não poderá ter acesso ao produto em razão do aumento de custo; vi) Excluir a responsabilidade do fornecedor implica baixar o patamar de proteção dos consumidores; vii) A imputação de responsabilidade do produtor faz com que este tenha maior cuidado e atenção quanto à qualidade e à segurança dos produtos antes de colocá los no mercado; viii) Os consumidores têm o direito de esperar que os produtos sejam comercializados sem defeitos e que não causem qualquer tipo de dano; ix) Se os custos relativos aos riscos podem impactar na atividade econômica do fornecedor, eles impactarão muito mais na vida dos consumidores. Em Programa de responsabilidade civi l, o professor Sérgio Cavalieri Filho resume o posicionamento daqueles que defendem a responsabilidade dos fornecedores em casos de risco de desenvolvimento: “Pode-se dizer que o Código esposou aqui a teoria do risco do empreendimento (ou empresarial), que se contrapõe à teoria do risco do consumo. Pela teoria do risco do empreendimento, todo aquele que se disponha a exercer alguma atividade no mercado de consumo tem o dever de responder pelos eventuais vícios ou defeitos dos bens independentemente de e serviços culpa. fornecidos, Esse dever é

(157) 157 imanente ao dever de obediência às normas técnicas e de segurança, bem como aos critérios de lealdade, quer perante os bens e serviços ofertados, quer perante os destinatários dessas ofertas. A responsabilidade decor re do simples fato de dispor-se alguém a realizar atividade de produzir, estocar, distribuir e comercializar produtos ou executar determinados serviços. O fornecedor passa a ser garante dos produtos e serviços que oferece no mercado, respondendo p e l a q u a l i d a d e e s e g u r a n ç a d o s m e s m o s ” . 188 No mesmo sentido, a professora Silmara Chinellato e Antonio Carlos Morato afirmam em Responsabilidade civil: estudos em homenagem ao professor Rui Geraldo Camargo Viana que: A incognoscibilidade subjetiva indaga do de absoluta, produtor culpa, demonstra na aferição geral que do e não não se risco do desenvolvimento quando da colocação do produto no mercado, pois o parâmetro a aferir não é o bônus pater famílias, o produtor médio, o que observa os usos e costumes da indúst ria (industry custom), mas afirmou, o o que produtor aplica ideal, a como melhor já se tecnologia disponível, ainda que economicamente onerosa, afastando, tal como Jean Calays -Alouy, o a r g u m e n t o e c o n ô m i c o 189. Considerando a grande influência do Direito Eur opeu, com mais ênfase na temática da responsabilidade civil no Código de 188 CAVALIERI FILHO, Sérgio. Programa de responsabilidade civil, p. 181. CHINELLATO, Silmara Juny de Abreu; MORATO, Antonio Carlos. Responsabilidade civil e o risco do desenvolvimento nas relações de consumo. In: NERY, Rosa Maria de Andrade; DONNINI, Rogério (org). Responsabilidade civil: estudos em homenagem ao professor Rui Geraldo Camargo Viana. São Paulo: RT, 2009, p. 43. 189

(158) 158 Defesa do Consumidor, vale trazer mais uma vez algumas das observações mencionadas no capítulo anterior. Os Artigos 12 o e 14o do CDC foram inspirados nas disposições da Diretiva no 85/374/CEE, de 25 de Julho de 1985, relativa à aproximação das disposições legislativas, regulamentares e administrativas dos Estados-Membros em matéria de responsabilidade decorrente dos produtos defeituosos. Apesar de alguns eventos graves ocorridos entre as décadas de 1950 e 1970 que envolvem o risco de desenvolvimento de produtos, a regulamentação europeia optou em ter como regra a exclusão de responsabilidade para estes casos, o q u e p o d e s e r r e v i s t o p o r c a d a E s t a d o - M e m b r o 190. Neste sentido, o Artigo 7 o da Diretiva no 85/374/CEE dispõe que o produtor não será responsável se demonstrar que o estado dos conhecimentos científicos e técnicos no momento da colocação do produto em circulação pelo produtor não permitiu detectar a existência do defeito. Complemen tado pelo Artigo 15 o, fica facultado a qualquer Estado -Membro dispor de forma diversa, tendo a possibilidade de prever na sua legislação que o produtor será 190 A profa. Tua Wesendonck ( A responsabilidade civil pelos riscos do desenvolvimento: evolução histórica e disciplina no Direito Comparado in http://revistaseletronicas.pucrs.br/ojs/index.php/fadir/article/viewFile/12549/8412, pág 217) lembra que entre as décadas de 50 e 70 mais de 200 mil mulheres grávidas foram tratadas com o medicamento DES (ditilstilbestrol) e depois que crianças nasceram começou a se investigar uma ligação entre o uso do medicamento e o aparecimento do câncer de mama nas mulheres que ingeriram o medicamento e danos na segunda e terceira geração destas mulheres. Na segunda geração foi possível identificar filhas com câncer vaginal e malformação do útero, enquanto nos filhos, malformações genitais, câncer do testículo, infertilidade, menor quantidade de esperma e danos cromossômicos no esperma. Também entre 1959 e 1962, foi distribuído nos EUA o medicamento anticolesterol (MER-29) que trouxe graves efeitos colaterais a mais de 5 mil pessoas que ficaram cegas ou tiveram graves problemas de catarata pelo uso do medicamento. Assim também em 1972 quando crianças ficaram intoxicadas na França, em virtude do uso do talco Morhange ( que continha alto teor de bactericida. Artigo 7.o O produtor não é responsável nos termos da presente directiva se provar: (...) e) Que o estado dos conhecimentos científicos e técnicos no momento da colocação em circulação do produto pelo produtor não permitiu detectar a existência do defeito. Artigo 15.o 1. Qualquer Estado-membro pode: b) Em derrogação da alínea e) do artigo 7.o , manter ou, sem prejuízo do procedimento definido no n.o 2, prever na sua legislação que o produtor é responsável, mesmo se este provar que o estado dos conhecimentos científicos e técnicos no momento da colocação do produto em circulação não lhe permitia detectar a existência do defeito;

(159) 159 responsável, mesmo se provar que o estado dos conhecimentos científicos e técnicos no momento da co locação do produto em circulação não permitia detectar a existência do defeito (risco de desenvolvimento). Verifica-se, portanto, que a Diretiva Europeia permite que os Estados-Membros façam a definição sobre qual modelo de responsabilidade pretendem adot ar, deixando claro, no entanto, que caberá ao lesado a prova do dano, do defeito e do nexo causal entre o defeito e o dano (Artigo 4 o da Diretiva). A possibilidade dos Estados-Membros desejam adotar, definirem aceitando qual ou modelo de rechaçando responsabilidade o risco de desenvolvimento como excludente de nexo de causalidade, deu origem a duas orientações opostas, de acordo com Diana em Responsabilidade civil por danos causados por medicamentos defeituosos: i) De um lado, os países que pretendiam a alte ração do texto da Diretiva sob o argumento de que se os riscos recaíssem sobre o produtor este poderia transferi -los e incorporá-los ao custo dos produtos, repartindo, portanto, os riscos com os consumidores; ii) Por outro lado, países que apontaram o impact o negativo que a não exclusão de responsabilidade teria sobre a investigação e o desenvolvimento de produtos de alta tecnologia, com o previsível agravamento do custo do seguro de responsabilidade civil. Como lembra Tula W esendonck (2012), o grupo compos to por Bélgica, Dinamarca, Grécia, França, Irlanda e Luxemburgo defende que o risco de desenvolvimento não poderia constar como causa de exclusão de responsabilidade civil na Diretiva, já que, dentre outras

(160) 160 questões, os fornecedores teriam condições de rep ercutir o custo de uma possível indenização e incorporar ao preço do produto ou se utilizar de um seguro para melhor gerencial este risco. No mesmo sentido, o segundo grupo composto por Itália, Países Baixos e Reino Unido defende que a retirada da causa de exclusão de responsabilidade por risco do desenvolvimento traria impacto negativo, pois a indústria poderia desacelerar, considerando o aumento de custo gerado pelo incremento do risco e do custo do seguro. A possibilidade conferida pela própria Dire tiva no 85/374, segundo a qual os Estados que desejarem poderão derrogar a regra padrão que é a de excluir a responsabilidade do fornecedor em caso de risco de desenvolvimento (Artigo 7 o c/c Artigo 15o), torna possível que na Europa existam três g r u p o s 191 f o r m a d o s por ordenamentos que: a. Admitem os riscos do desenvolvimento como causa de exclusão de responsabilidade (que é a regra geral proposta pela Diretiva); b. Definem que a exclusão de responsabilidade será regra apenas para situações ou produtos específic os; c. Não consideram os riscos do desenvolvimento como causa de exclusão de responsabilidade, tal como permitido pelo Artigo 15 o da Diretiva. A t a b e l a a b a i x o 192 m o s t r a e m d e t a l h e s o s p a í s e s q u e a d m i t e m ou excluem a responsabilidade por risco de desenvolviment o: 191 WESENDONCK, Tula. A responsabilidade civil pelos riscos do desenvolvimento: evolução histórica e disciplina no Direito Comparado in http://revistaseletronicas.pucrs.br/ojs/index.php/fadir/article/viewFile/12549/8412, pág 219) 192 Tabela retirada do LIVRO VERDE sobre a Responsabilidade Civil decorrente dos produtos defeituosos, apresentado pela Comissão das Comunidades Européias em Bruxelas,

(161) 161 Usando o Direito Português como exemplo, pode -se analisar o Decreto-Lei 383/89, que transpõe para a ordem jurídica interna a Diretiva no 85/374/CEE, em matéria de responsabilidade decorrente de produtos defeituosos é claro ao indicar, inclusive e m seus considerandos que: 28.07.1999 COM(1999) 396 final, http://europa.eu/documents/comm/green_papers/pdf/com1999-396_pt.pdf in

(162) 162 “[...] o intuito posição de do não agravar produtor leva demasiado a que a a responsabilidade objectiva não seja absoluta e explica: a) O elenco de causas de exclusão da responsabilidade, de que faz parte o estado dos conhecimentos científ icos tendo da usado e faculdade técnicos, não concedida se pela directiva de introduzir a responsabilidade pelos chamados riscos do desenvolvimento ” 193. Apesar desta clara exclusão, parte da doutrina portuguesa entende que os casos de exclusã o de responsabilidade previstos no Artigo 5o do Decreto-Lei no 383/89 seriam muito amplos e até mesmo criticam a alínea “e” do referido Artigo 5 o, considerando que tal excludente se aproximaria do sistema de responsabilidade por c u l p a 194. Neste ponto, a posição de Calvão da Silva ( Responsabilidade civil do produtor, p. 511) é acertada, já que ele critica este entendimento, esclarecendo que o critério para definir o “estado da arte” é objetivo, uma vez que deve se considerar uma impossibilidade absoluta e o bjetiva de descobrir o defeito por falta de meios que tenham condições de detectá -los, mas que não deve ser considerado uma impossibilidade subjetiva do produtor em questão. 193 Considerandos do Decreto-Lei 383/89 obtido em http://www.anacom.pt/render.jsp?contentId=961995#.VZScutFRHVg 194 O Artigo 5.º do Decreto-Lei Português nº 383/89 estabelece quais são as excludentes de responsabilidade, nos seguintes termos: Art. 5º: Exclusão de responsabilidade. O produtor não é responsável se provar: a) Que não pôs o produto em circulação; b) Que, tendo em conta as circunstâncias, se pode razoavelmente admitir a inexistência do defeito no momento da entrada do produto em circulação; c) Que não fabricou o produto para venda ou qualquer outra forma de distribuição com um objectivo económico, nem o produziu ou distribuiu no âmbito da sua actividade profissional; d) Que o defeito é devido à conformidade do produto com normas imperativas estabelecidas pelas autoridades públicas; e) Que o estado dos conhecimentos científicos e técnicos, no momento em que pôs o produto em circulação, não permitia detectar a existência do defeito; f) Que, no caso de parte componente, o defeito é imputável à concepção do produto em que foi incorporada ou às instruções dadas pelo fabricante do mesmo.

(163) 163 A Itália, assim como Portugal , excluiu a responsabilidade por risco de desenvolvimento se o estado dos conhecimentos científicos e técnicos no momento em que o produtor colocou o produto em c i r c u l a ç ã o n ã o p e r m i t i u c o n s i d e r a r o p r o d u t o c o m o d e f e i t u o s o 195. N o entanto, a doutrina italiana tem defendido que o fabricante não tem condições de se exonerar somente afirmando que os conhecimentos técnicos existentes à época não permitiam ao fornecedor conhecer o defeito do produto colocado em circulação, mas apontam que é dever do fornecedor não se limitar à análise de atividade perigosa, observando o estado da técnica e do conhecimento existente no momento da introdução do produto, mas é preciso acompanhar o p r o g r e s s o t e c n o l ó g i c o o c o r r i d o p a r a s u a e v e n t u a l r e t i r a d a 196. Uma solução intermediária e interessante foi a introduzida pela Espanha por me io da Lei no 22/1994, de 6 de julho, que tratou da responsabilidade civil por danos causados por produtos defeituosos. A referida lei acatou a regra geral da Diretiva n o 85/374 para excluir a responsabilidade do fornecedor para casos de riscos Codice del consumo - Decreto legislativo 6 settembre 2005, n. 206 (…) Art. 118. Esclusione della responsabilita' 1. La responsabilita' e' esclusa: a) se il produttore non ha messo il prodotto in circolazione; b) se il difetto che ha cagionato il danno non esisteva quando il produttore ha messo il prodotto in circolazione; c) se il produttore non ha fabbricato il prodotto per la vendita o per qualsiasi altra forma di distribuzione a titolo oneroso, ne' lo ha fabbricato o distribuito nell'esercizio della sua attivita' professionale; d) se il difetto e' dovuto alla conformita' del prodotto a una norma giuridica imperativa o a un provvedimento vincolante; e) se lo stato delle conoscenze scientifiche e tecniche, al momento in cui il produttore ha messo in circolazione il prodotto, non permetteva ancora di considerare il prodotto come difettoso; f) nel caso del produttore o fornitore di una parte componente o di una materia prima, se il difetto e' interamente dovuto alla concezione del prodotto in cui e' stata incorporata la parte o materia prima o alla conformita' di questa alle istruzioni date dal produttore che la ha utilizzata. 196 QUERCI, Agnese. Il vacino contro l’influenza A/H1N1: ‘pillole’ de responsabilià civile. Dannno e responsabilità. Roma: IPSOA – Gruppo Wolters Kluwer, anno XV n. 4 Aprile 2010, p. 334 apud WESENDONCK, Tula. A responsabilidade civil pelos riscos do desenvolvimento: evolução histórica e disciplina no Direito Comparado in http://revistaseletronicas.pucrs.br/ojs/index.php/fadir/article/viewFile/12549/8412, pág 221 195

(164) 164 do desenvolvimento, mas excepciona esta regra em relação a a l i m e n t o s e m e d i c a m e n t o s 197. Vale ressaltar que, por meio do documento chamado Livro verde, a Comissão das Comunidades Europeias se propõe a consultar os interessados para verificar qual o impacto da Diretiva n o 8 5 / 3 7 4 198 n o s c o n s u m i d o r e s l e s a d o s n o s s e t o r e s e c o n ô m i c o s envolvidos, visando à obtenção de uma melhor segurança jurídica p a r a a s p a r t e s e n v o l v i d a s 199. É i m p o r t a n t e o b s e r v a r q u e n a s í n t e s e do próprio documento, a Comunidade Europeia deixa claro que o objetivo da Diretiva sempre foi o de proporcionar aos operadores uma maior segurança jurídica nas trocas intercomunitárias, permitindo que os riscos existentes pudessem ser gerenciados por meio de seguros: No que se refere ao primeiro ponto, trata -se principalmente de obter informação para avaliar 197 Ley 22/1994, de 6 de julio, de responsabilidad civil por los daños causados por productos defectuosos. (…) Artículo 6. Causas de exoneración de la responsabilidad. 1. El fabricante o el importador no serán responsables si prueban: a) Que no habían puesto en circulación el producto. b) Que, dadas las circunstancias del caso, es posible presumir que el defecto no existía en el momento en que se puso en circulación el producto. c) Que el producto no había sido fabricado para la venta o cualquier otra forma de distribución con finalidad económica, ni fabricado, importado, suministrado o distribuido en el marco de una actividad profesional o empresarial. d) Que el defecto se debió a que el producto fue elaborado conforme a normas imperativas existentes. e) Que el estado de los conocimientos científicos y técnicos existentes en el momento de la puesta en circulación no permitía apreciar la existencia del defecto. 2. El fabricante o el importador de una parte integrante de un producto terminado no serán responsables si prueban que el defecto es imputable a la concepción del producto al que ha sido incorporada o a las instrucciones dadas por el fabricante de ese producto. 3. En el caso de medicamentos, alimentos o productos alimentarios destinados al consumo humano, los sujetos responsables, de acuerdo con esta Ley, no podrán invocar la causa de exoneración de la letra e) del apartado 1 de este artículo. 198 Directiva 85/374/CEE do Conselho, de 25 de Julho de 1985, relativa à aproximação das disposições legislativas, regulamentares e administrativas dos Estados-Membros em matéria de responsabilidade decorrente dos produtos defeituosos 199 “O Livro Vrde tem pois, uma dupla finalidade: por um lado, (1) permitir recolher informações a fim de avaliar a aplicação da Diretiva no terreno, tendo em conta as experiências dos agentes envolvidos (designadamente, a indústria e os consumidores) e verificar, em definitivo, se ela cumpre os seus objetivos; por outro lado, (2) servir para ‘testar’ as reações de uma eventual revisão relativamente às questões mais sensíveis desta legislação. In LIVRO VERDE sobre a Responsabilidade Civil decorrente dos produtos defeituosos, apresentado pela Comissão das Comunidades Européias em Bruxelas, 28.07.1999 COM(1999) 396 final, pág 01 in http://europa.eu/documents/comm/green_papers/pdf/com1999-396_pt.pdf.

(165) 165 de que objetivos modo a fixados directiva em corresponde relação aos aos diferentes sectores implicados: se assegura uma proteção adequada dos desencorajar a lesados, se contribui comercialização de para produtos perigosos, se proporciona aos operadores uma segurança jurídica suficiente para facilitar as trocas intercomunitárias, se não põe em causa a competitividade das empresas europeias, se os riscos nela contemplados têm conseguido obter resposta por parte do sector dos seguros, se é considerada poderes como um públicos e instrumento as útil associações pelos de consumidores nas suas políticas em defesa dos l e s a d o s p o r p r o d u t o s d e f e i t u o s o s e t c . 200 Assim, o Livro verde indica algumas opções de para análise da reforma da Diretiva 85/374, dentre as quais destacam -se: i) Aplicação da exoneração de responsabilidade em caso de “riscos de desenvolvimento” e a avaliação da sua eventual superação; ii) Melhoria da informação relativa à resolução dos casos decorrentes de produtos def eituosos; iii) Responsabilidade do fornecedor. A análise destes tópicos perante a União Europeia permite uma série de inferências. O estudo realizado em 2001 pela empresa L o v e l l s , a p e d i d o d a C o m i s s ã o E u r o p e i a 201, o f e r e c e i m p o r t a n t e s 200 In LIVRO VERDE sobre a Responsabilidade Civil decorrente dos produtos defeituosos, apresentado pela Comissão das Comunidades Européias em Bruxelas, 28.07.1999 COM(1999) 396 final, pág 01 in http://europa.eu/documents/comm/green_papers/pdf/com1999-396_pt.pdf 201 Estudo para a Comissão Europeia MARKT/2001/11/D Contrato No. ETD/2001/B53001/D/76, disponível em https://www.google.com.br/url?sa=t&rct=j&q=&esrc=s&source=web&cd=1&cad=rja&uact=8&

(166) 166 análises, muito úteis para as conclusões deste trabalho. A primeira delas é a identificação de que as disparidades em riscos de responsabilidade do produto entre os Estados -Membros afetam aproximadamente 15% dos produtores em relação a maneira com que conduzem seus negócios. Para seguradoras, as disparidades em riscos de responsabilidade do produto entre os Estados -Membros afetam os tipos de apólices de seguro oferecidos na União Europeia, bem como a base sobre a qual o seguro é oferecido. ved=0CB0QFjAA&url=http%3A%2F%2Fec.europa.eu%2FDocsRoom%2Fdocuments%2F71 06%2Fattachments%2F1%2Ftranslations%2Fpt%2Frenditions%2Fpdf&ei=ckWXVZrsGselw ASK1rOAAQ&usg=AFQjCNHnS7SWSz_c0lSWaP31GjjzU0j9xg&sig2=Wn4CuX22EyL73vYn 7xNyWg&bvm=bv.96952980,d.eXY. Site acessado em 03/07/2015.

(167) 167 Tais fatos deixam claro que o direcio namento da legislação e o modo de sua implementação modificam completamente o regime de negócios do país, sendo fundamental um direcionamento claro para que haja segurança jurídica na relação estabelecida. Neste sentido, um bom exemplo é a lei de medicame ntos da Alemanha (Arzneimittelgesetz – AMG), de 24 de agosto de 1976, que já estava em vigor quando, em 15 de dezembro de 1989, a Diretiva no 85/374 foi transposta para Alemanha por meio da lei de responsabilidade civil por produtos defeituosos (ProdhaftG) . A chamada lei de medicamentos surge como uma resposta aos casos catastróficos envolvendo esse tipo de produto, sendo que o mais conhecido é o caso da talidomida, já mencionada anteriormente. A Alemanha pretendeu não só trazer maior segurança aos cidadãos pelo fato de responsabilizar a indústria farmacêutica para os casos de risco de desenvolvimento, como também deixou as regras claras, trazendo segurança jurídica até mesmo para aqueles que discordam do tipo de responsabilização criada pela regra, mas, ao menos, tem a oportunidade de ajustar o modelo de negócio frente aos custos que a opção legislativa gera à sociedade. Como lembra Diana Montenegro Silveira ( Responsabilidade civil por danos causados por medicamentos defeituosos , p. 174), pela lei alemã do medicamento, o produtor farmacêutico só tem o dever de indenizar a vítima quando: a) o dano causado na sequência do uso correto do medicamento vai além do que aquilo que, de acordo com a ciência médica, a vítima tem que tolerar ou suportar; e b) o dano te nha sido produzido como consequência de advertências, informações ou instruções de uso que não correspondem aos conhecimentos da ciência médica, incluindo os defeitos de informação.

(168) 168 Até mesmo as demais alterações da lei alemã serviram essencialmente para ampliar a responsabilidade das farmacêuticas perante as vítimas, com especial destaque à introdução de uma presunção de causalidade a favor do consumidor, ficando a cargo da indústria farmacêutica o ônus da prova de que o medicamento administrado não causou o dano. Nas palavras de Diana: “[...] estabeleceu-se neste sentido que sempre que o medicamento usado seja idóneo, de acordo com as circunstâncias do caso concreto, causar o dano de que o lesado foi par vítima, presumir-se-á que o dano foi causado por e ste medicamento. O produtor poderá romper o nexo de causalidade provando que não foi o seu medicamento que causou o dano ou que existe outra circunstância que, no caso concreto é i d ó n e a p a r a c a u s a r o d a n o ” . 202 Ao menos no que diz respeito a medicamentos, as regras de responsabilidade ficam claras na Alemanha, permitindo que cada fornecedor possa ser cauteloso e se assegure dos riscos inerentes ao produto e ao sistema jurídico, trazendo, de certa forma, uma pacificação a um problema tão intricado. Esta lei estabelece um regime de responsabilidade pelo risco do qual o fornecedor não pode se exonerar, nem mesmo com a alegação de risco de desenvolvimento, sendo preestabelecido um limite indenizatório de no mínimo 600 mil euros para danos individuais e 120 milh ões de euros para danos coletivos, além da obrigação dos produtores c o n t r a t a r e m u m s e g u r o q u e c u b r a e s t e r i s c o 203. 202 SILVEIRA, Diana Montenegro. Responsabilidade civil por danos causados por medicamentos defeituosos, p. 178. 203 Medicinal Products Act in the version published on 12 December 2005 (Federal Law Gazette [BGBl.]) Section 88 - Maximum amounts: -The party liable for damages shall be liable: 1. in the case of the death of or injury to a person, only up to a capital amount of 600,000 euros or an annuity of up to 36,000 euros per year, 2. in the case of the death of or injury to several persons by the same medicinal product, notwithstanding the limits stipulated in number

(169) 169 Infelizmente, não é esta a realidade no Brasil, onde ainda persiste a dúvida, tanto na doutrina quanto na jurisprudência sobre qual é o regime de responsabilidade em caso de risco de desenvolvimento. Afinal de contas, os fornecedores brasileiros são ou não responsáveis caso algum produto provoque danos em razão de riscos de desenvolvimento ? A incerteza quanto a existência ou não desta responsabi lidade, é mais um elemento que corrobora para ineficiência com a qual tratamos o sistema de responsabilidade por risco de desenvolvimento. Vale por fim ressaltar o que já definido anteriormente em relação ao disposto no Artigo 10 do Código de Defesa do Consumidor, segundo o qual o fornecedor não poderá colocar no 1, up to a capital amount of 120 million euros or an annuity of up to 7.2 million euros per year. Should, in the case of sentence 1 number 2, the combined indemnification to be paid to several injured parties exceed the maximum amounts specified therein, then the individual compensation shall be reduced pro-rata to the maximum total given. Section 94 - Coverage provision: (1) The pharmaceutical entrepreneur shall ensure that he/she is able to meet his/her legal commitments in respect of compensation for the damage incurred as a result of the administration of a medicinal product intended for human use, placed by him/her on the market, and subject to a compulsory marketing authorisation or exempted by ordinance from a marketing authorisation (provision for coverage). The provision for coverage must be made available in the amounts specified in Section 88 sentence 1. It can only be made available by means of: 1. a third party insurance taken out with an independent insurance company authorised to conduct business within the purview of the present Act, for which, in the event of a reinsurance, a reinsurance contract exists only with a reinsurance company that is established within the purview of the present Act, in another Member State of the European Union, in another State Party to the Agreement on the European Economic Area or in another state recognised by the European Commission as equivalent according to Article 172 of Directive 2009/138/EC of the European Parliament and of the Council of 25 November 2009 on the taking-up and pursuit of the business of Insurance and Reinsurance (Solvency II) (OJ L 335 of 17.12.2009, p. 1), or 2. an exemption or warranty obligation issued by a domestic credit institution, or a credit institution of one of the other Member States of the European Union or another State Party to the Agreement on the European Economic Area. (2) If the provision for coverage is afforded by a third party insurance, Section 113 sub-section 3 and Sections 114 to 124 of the Law on Insurance Contracts shall apply mutatis mutandis. (3) Provision for coverage may only be made available using exemption or warranty obligations issued by a credit institution if it is guaranteed that the credit institution will be in a position to meet its commitments within the framework of the provision for coverage for such time as it can be expected to be called upon to do so. Section 113 sub-section 3 and Sections 114 to 124 of the Law on Insurance Contracts shall apply mutatis mutandis with respect to exemption or warranty obligations.(4) The competent office within the meaning of Section 117 sub-section 2 of the Law on Insurance Contracts shall be the authority competent for carrying out supervision pursuant to section 64. (5) The Federal Republic of Germany and the federal Laender are not obliged to provide coverage in compliance with sub-section 1.

(170) 170 mercado de consumo produto ou serviço que sabe ou deveria saber apresentar alto grau de nocividade ou periculosidade à saúde ou à segurança. A França, que foi um dos últimos países a transpor a Diretiva n o 8 5 / 3 7 4 , o q u e s ó o c o r r e u e m 1 9 9 8 p o r m e i o d a L e i n o 3 8 9 - 9 8 204, segmentou a responsabilização por danos decorrentes de defeitos com produtos hemoderivados, provavelmente pelos reflexos dos danos provocados pelo contágio com o vírus HIV ou Hepat ite C, decorrentes de transfusões de sangue quando tais doenças não eram detectadas previamente à transfusão. Portanto, apesar de considerar o risco do desenvolvimento como excludente de responsabilidade, afasta -se tal possibilidade quando o dano for causado por um elemento do corpo humano ou por produtos p r o c e d e n t e s d e l e , c o m o o s a n g u e o u h e m o d e r i v a d o s 205. 204 A internalização se deu dez anos depois do prazo limite de três anos dado pela Diretiva para que os países internalizassem as regras sobre a responsabilização de produtos defeituosos. 205 SILVEIRA, Diana Montenegro. Responsabilidade Civil Por Danos Causados por Medicamentos Defeituosos. Coimbra. Coimbra Editora, 2010, pág 244. Vale destacar os artigos 12 e 13 da Lei Francesa 98-389: “LOI no 98-389 du 19 mai 1998 relative à la responsabilité du fait des produits défectueux “Article 12 - Il est inséré, dans le même titre, un article 1386-11 ainsi rédigé: « Art. 1386-11. - Le producteur est responsable de plein droit à moins qu'il ne prouve : « 1o Qu'il n'avait pas mis le produit en circulation ; « 2o Que, compte tenu des circonstances, il y a lieu d'estimer que le défaut ayant causé le dommage n'existait pas au moment où le produit a été mis en circulation par lui ou que ce défaut est né postérieurement ; « 3o Que le produit n'a pas été destiné à la vente ou à toute autre forme de distribution ; « 4o Que l'état des connaissances scientifiques et techniques, au moment où il a mis le produit en circulation, n'a pas permis de déceler l'existence du défaut ; « 5o Ou que le défaut est dû à la conformité du produit avec des règles impératives d'ordre législatif ou réglementaire. « Le producteur de la partie composante n'est pas non plus responsable s'il établit que le défaut est imputable à la conception du produit dans lequel cette partie a été incorporée ou aux instructions données par le producteur de ce produit. » Article 13 Il est inséré, dans le même titre, un article 138612 ainsi rédigé : « Art. 1386-12. - Le producteur ne peut invoquer la cause d'exonération prévue au 4o de l'article 1386-11 lorsque le dommage a été causé par un élément du corps humain ou par les produits issus de celui-ci. « Le producteur ne peut invoquer les causes d'exonération prévues aux 4o et 5o de l'article 1386-11 si, en présence d'un défaut qui s'est révélé dans un délai de dix ans après la mise en circulation du produit, il n'a pas pris les dispositions propres à en prévenir les conséquences dommageables. »

(171) 171 Vale ainda comentar as críticas tecidas por Maria Parra Lucan (1990) e Sonia Rodriguez Llamas (2002), que defendem que, para um sistema que prescinde do requisito da culpa, não se deveria poder valorar a possibilidade ou impossibilidade de detecção do defeito do produto para efeitos de estabelecimento de responsabilidade. Assim, as autoras apontam que a exclusão da responsabilidade do produtor por riscos d e desenvolvimento só teria sentido em um sistema de responsabilidade subjetiva baseado na culpa, e não em um sistema baseado na responsabilidade pelo risco (objetiva). 3.5 – Indenização tarifada Considerando justo que o consumidor lesado receba um valor de indenização que garanta a restitutio ad integrum (do latim “restaurar à condição original” ), haverá sentido estabelecer na legislação parâmetros objetivos par a indenização. Como veremos, a fixação de valores máximos para ressarcimento de vítimas, facilita o provisionamento e contratação de seguros por parte das empresas, garantindo maior seguraça de indenização rápida e efetiva aos consumidores que sofrerem da nos em caso de riscos de desenvolvimento. Vimos que mesmo nos países que aceitam o risco de desenvolvimento como causa para exclusão de responsabilidade, esta excludente não serve a todo e qualquer produto ou serviço colocado no mercado, sendo que em muitas legislações a exceção é feita quando o dano decorre de alimentos e medicamentos. Esta situação, todavia, não reflete as normas e regulamentações brasileiras, resistentes a aceitar qualquer tipo de fixação de valor ou mesmo uma limitação.

(172) 172 Neste sentido está, por exemplo, a Lei da Espanha (Ley 22/1994, de 6 de julio, de responsabilidad civil por los daños causados por productos defectuosos) e que teve por objetivo internalizar a Diret iva Européia 85/374/CEE, de 25 de julio d e 1985, ao Direito Espanhol. Referida lei em seu Artigo 6 o, item 3, é expressa ao mencionar que “En el caso de medicamentos, alimentos o productos alimentarios destinados al consumo humano, los sujetos responsables, de acuerdo con esta Ley, no podrán invoc ar la causa de exoneración de la letra e) del apartado 1 de este artículo”, segundo o qual o fabricante ou importador não serão responsabilizados se provarem que o conhecimento existente na época em que o produto foi colocado no mercado, não os permitia s a b e r d o d e f e i t o 206. Esta mesma disposição foi mantida pelo Re al Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de novembro de 2007 que criou uma Lei Geral para Defesa dos Consumidores e derivou a Ley 22/1994, que t a m b é m f i x o u l i m i t e s p a r a i n d e n i z a ç õ e s 207. 206 Artículo 6. Causas de exoneración de la responsabilidad. 1. El fabricante o el importador no serán responsables si prueban: (...)e) Que el estado de los conocimientos científicos y técnicos existentes en el momento de la puesta en circulación no permitía apreciar la existencia del defecto. (...) 3. 3. En el caso de medicamentos, alimentos o productos alimentarios destinados al consumo humano, los sujetos responsables, de acuerdo con esta Ley, no podrán invocar la causa de exoneración de la letra e) del apartado 1 de este artículo. 207 Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias. Artículo 140. Causas de exoneración de la responsabilidad. 1. El productor no será responsable si prueba:(...) e) Que el estado de los conocimientos científicos y técnicos existentes en el momento de la puesta en circulación no permitía apreciar la existencia del defecto. Artículo 141. Límite de responsabilidad. La responsabilidad civil del productor por los daños causados por productos defectuosos, se ajustará a las siguientes reglas: a) De la cuantía de la indemnización de los daños materiales se deducirá una franquicia de 500,00 euros. b) La responsabilidad civil global del productor por muerte y lesiones personales causadas por productos idénticos que presenten el mismo defecto tendrá como límite la cuantía de 63.106.270,96 euros.

(173) 173 Assim também está a lei de medicamentos da Alemanha (Arzneimittelgesetz – AMG), de 24 de agosto de 1976, que já estava em vigor quando, em 15 de dezembro de 1989, a Diretiva n o 85/374 foi transposta para Alemanha por meio da lei de responsabilidade civil por produtos defeituosos (ProdhaftG). Por meio de referida lei, não haverá quebra de nexo de causalidade quando o dano, mesmo em caso de risco de desenvolvimento, for causado por medicamentos. Além disso, a parte responsável pela causação dos danos será responsável ao paga mento, em caso de morte ou lesão de uma pessoa, a um montante de até 600 mil euros. A temática das indenizações tarifadas no Brasil ainda é tema de controvérsia. O Superior Tribunal de Justiça em inúmeras decisões tende a rechaçar as normas que criem alg um tipo de indenização com limitação. É o caso do REsp n o 148.212/RJ, que em referida decisão consignou que limitação prevista pela Lei n o 5.250/67 que limitava a responsabilidade civil do jornalista profissional que concorre para o dano por negligência, i mperícia ou imprudência não foi recebida pela Carta Política de 1988. O próprio Acódão ainda cita o REsp n o 61.922 nos seguintes termos: “Citando o REsp no 61.922- RS, de que foi relator o Ministro Carlos Alberto Menezes Direito, a Eg. Terceira Turma proclamou: "Com a Constituição de 1988 (art. 5, V e X) acabou o confinamento da indenização por danos morais nos termos excludentes da Lei de Imprensa, inaplicáveis as limitações nela contidas'' (in RSTJ vol. 105, pág. 248). Essa questão tivera sido discutida anteriormente, quando da apreciação do REsp n o 103.307-SP, no qual, primeiro o Sr. Ministro Carlos Alberto Menezes Direito expusera a sua linha de entendimento, in verbis: "O meu

(174) 174 pensamento é no sentido contrário à existência dessa limitação da lei de impr ensa. E é contrário por um fundamento, que, a meu juízo, parece simples: antes da vigência da Constituição de 1988, não havia, no patamar constitucional, o princípio da proporcionalidade no que concerne à resposta a uma Documento: IT43367 - Inteiro Teor do Acórdão - Site certificado - DJ: 10/09/2001 Página 5 de 16 Superior Tribunal de Justiça determinada ofensa que virulentamente, a a honra, alcançasse, dignidade ou a intimidade da pessoa. Com a Constituição de 1988, que inovou neste particular, não apenas por inserir o princípio da proporcionalidade com relação à ofensa, mas, também, por elevar ao patamar constitucional o dano moral que, antigamente, não existia. Ora, a meu ver, com todo maior respeito aos que examinam a matéria, sem essa perspectiva, admit ir a existência da limitação tarifada corresponderia a aceitarmos ou admitirmos a existência de uma interpretação da Constituição, conforme a lei ordinária que lhe é a n t e r i o r ” . 208 Em contrapartida, é possível encontrar algumas leis que, mesmo a partir de 1988, estabelecem um regime de indenizações tarifadas. A Lei no 9.140 de 04 de dezembro de 1995 que reconhece como mortas pessoas desaparecidas em razão da participação ou acusação de participação em atividades políticas é um exemplo. De acordo como Artigo 11o desta lei, a indenização, a título reparatório, consistirá no pagamento de valor único igual a 3 mil reais multiplicado expectativa de pelo número de anos correspondentes à sobrevivência do desaparecido, levando -se em consideração a idade à época do de saparecimento e os critérios e 208 REsp no 148.212/RJ

(175) 175 valores traduzidos na tabela constante do Anexo II desta Lei. Segundo o § 1o da lei, em nenhuma hipótese o valor da indenização será inferior a 100 mil reais. No mesmo sentido está a Lei n o 12.190/2010, criada para conceder indenização por dano moral às pessoas com deficiência física decorrente do uso da talidomida. Conforme referida lei e seu Decreto Regulamentador no (Decreto 7.235/10), é possível conceder indenização por dano moral às pessoas com deficiência física decorrente do uso da talidomida, que consistirá no pagamento de valor único igual a 50 mil reais multiplicado pelo número dos pontos indicadores da natureza e do grau da dependência resultante da deformidade física (§1 o do Artigo 1o da Lei no 7.070 de 20 de dezembro de 1982). Neste cenário, convivemos ao mesmo tempo com a legalidade de normas que possuem sistema de indenização tarifada e, até o momento, são vistas como constitucionais, pois ambas entraram em vigor após a Constituição de 1998, ao mesmo tempo que o STJ e STF entendem que não é possível recepcionar a Lei n o 5.250/67 que limitava a responsabilidade civil do jornalista, considerando a extensão da interpretação dada aos incisos V e X do Artigo 5 o da Constituição Federal. Ao que me parece, esta convivência harmônica e aparentemente contraditória é perfeitamente possível, uma vez que ambas posições aparentemente trazem conforto aos jurisdicionados, preservando -lhes o direito fundamental. Isso porque, em teoria, não se pode atribuir a qualquer modelo de indenização tarifada uma afronta direta aos incisos V e X do Artigo 5o da Constituição Federal e nem mesmo ao Artigo 6 o, VI do Código de Defesa do Consumidor, segundo o qual é Direito Básico

(176) 176 do Consumidor a efetiva prevenção e reparação de danos (CF, Art. 5o, V - é assegurado o direito de resposta, proporcional ao agravo, além da indenização por dano material, moral ou à imagem; e X são invioláveis a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das pessoas, assegurado o direito a indenização pelo dano material ou moral decorrente de sua violação / CDC – Art. 6º, VI - a efetiva prevenção e reparação de danos patrimoniais e morais, individuais, coletivos e difusos). Mesmo sendo tarifado, o valor estipulado em norma poderá, em diversos casos concretos , ser suficiente para garantir a efetiva reparação com resposta proporcional ao agravo sofrido. Além do mais, sendo os valores previamente estipulados, fica mais fácil para o potencial lesante internalizar estes custos de forma a evitá -lo, tal como foi analisado na discussão sobre a teoria econômica da responsabilidade civil. Vale ressaltar que foram importantes as provocações apresentadas por Ronald Dworkin em Levando os direitos a sério ao questionar se os direitos podem ser controversos. Seria este um caso difícil a tal ponto que nos permitisse analisar se não existira uma resposta certa e apenas repostas? Não é esta a visão de Dworkin, que acredita que mesmo em casos difíceis há sempre uma resposta certa: “[...] insisto que mesmo nos casos dif íceis, é razoável dizer que o processo tem por finalidade descobrir, e não inventar, os direitos das partes interessadas processo e que depende a justificação da política validade do dessa caracterização. Portanto, a tese de que não há

(177) 177 resosta correta é hostil à tese dos direitos que d e f e n d o ” . 209 Desta maneira, pode-se concluir que são inúmeros os benefícios gerados quando as partes em uma relação jurídica têm clareza de suas responsabilidades e dos riscos exatos que permeiam suas atividades, relacionamentos ou comport amentos. Elas podem internalizar os custos dos riscos desta relação, inclusive podendo administrá -los por meio de contratos de seguro. Neste cenário, usando os exemplos das normas que fixaram indenizações tarifadas, percebe -se um aumento do bem -estar das partes que inicialmente se viam envolvidas em inúmeros conflitos judiciais, as quais pacificaram suas relações em razão das indenizações fixadas em lei. O componente da pacificação, com a consequente redução dos custos envolvidos nos conflitos, diretos e indiretos, também são formas de se alcançar os fundamentos estabelecidos no Artigo 1o da Constituição Federal, que vê seu fundamento na dignidade da pessoa humana. No próximo e último capítulo discuto as formas que considero serem as mais eficazes para r eparação de danos em caso de risco de desenvolvimento que são a criação a contratação de seguros para fornecedores, inclusive por meio de suas entidades representativas, e também por meio de recursos alocados em fundos especiais para ressarcimento de danos de natureza coletiva. 209 DWORKIN, Ronald. Levando os direitos a sério, p. 430.

(178) 178 4 – F O R M AS D E C O M P E N S AÇ Ã O D E D AN O S P O R R I S C O D E DESENVOLVIMENTO A solução que o Brasil encontrou para lidar com a temática do risco de desenvolvimento foi a de atribuir aos fornecedores (fabricante, importador, construtor, en tre outros) os encargos desta responsabilidade. Todavia, considerando que a propensão dos danos causados por ris co de desenvolvimento ocorra em catástrofes, geralmente com grande número de pessoas lesadas e com danos de elevada repercussão, o fato de se im putar ao fornecedor a responsabilidade exclusiva por tais danos não garante que os consumidores serão todos indenizados, até mesmo por limitações financeiras do fornecedor. Em razão destas peculiaridades do risco de desenvolvimento, podemos considerar alternativas que me parecem mais eficazes para enfrentamento deste problema. O utras soluções possíveis para lidar com esta modalidade de risco, e que usualmente afeta uma coletividade de pessoas, são a criação de fundos para compensação de danos coletivos ou seguros. Ambos são destinados especificamente à garantia de indenização por danos decorrentes de risco de desenvolvimento de determinado produto. É i m p o r t a n t e d e s t a c a r o e s t u d o e l a b o r a d o p e l a F o n d a zi o n e R o s s e l l i 210, 210 contratada pela European Commission (Contrato n A Comissão Europeia solicitou a Fundação Rosselli a realização de um estudo que teve como objetivo avaliar o impacto económico da exclusão de responsabilidade por risco de desenvolvimento contidos na Diretiva 374/85/CEE relativa à responsabilidade por danos causados por produtos defeituosos. O estudo, que terminou em 2004, consistia em quatro partes distintas: o funcionamento da "cláusula de risco de desenvolvimento" à luz da regulamentação e legislação da UE aprovada pelos Estados-Membros; a identificação de setores e situações em que os consumidores podem não ter qualquer forma de proteção; a análise dos regimes especiais e ao funcionamento dos sistemas de segurança social e fundos de compensação; a análise do impacto económico de eliminar a "cláusula de risco de desenvolvimento" em toda a União Europeia. Tendo elaborado o modelo analítico acima, conduzido por considerações do lado do consumidor, uma série de hipóteses e previsões

(179) 179 ETD/2002/85) para analisar o impacto econômico das possíveis modalidades de responsabilização ou não em caso de risco de desenvolvimento, tal como previsto na Diretiva 85/374/ECC, que trata de produtos defeituosos. A primeira observação relativa ao objeto do referido estudo e que se coaduna com o objetivo pretendido nesta tese é a tentativa de se analisar a temática do risco de desenvolvimento com a perspectiva de harmonizar a necessidade econômico, de ao estímulo mesmo à inovação tempo em que e ao se desenvolvimento busca atingir as expectativas legítimas dos consumidores de produtos mais seguros. Neste aspecto, um dos pontos principais a ser discutido é se, prevalecendo a interpretação de que existe responsabilidade do fornecedor por risco de de senvolvimento, a inovação estará sendo sufocada por parte do setor empresarial, considerando o enorme risco e a incerteza trazidos para determinada atividade e c o n ô m i c a 211. A exclusão da desenvolvimento responsabilidade (cláusula de por risco risco para de o desenvolvimento - DRC) presente na Directiva 85/374 / CEE tem sido utilizada e interpretada de forma a buscar um entendimento satisfatório entre a necessidade de estimular a inovação e as expectativas leg ítimas dos consumidores , que desejam produtos mais seguros. Na verdade, uma foram apresentadas para avaliar os efeitos sobre o sistema econômico de quaisquer alterações à directiva em vigor. Graças aos resultados do estudo, a Comissão criou agora um grupo de trabalho permanente, de que a Fundação Rosselli é um membro, que visa monitorizar a utilização e a tendência da atual directiva, tendo em vista uma eventual revisão. http://www.biicl.org/files/100_rosselli_report.pdf 211 A Cláusula de exclusão de responsabilidade por Risco de Desenvolvimento (DRC) que consta na Directiva 85/374 / CEE tem sido definida, tem sido definida a partir do compromisso em se buscar uma harmonização entre a necessidade de estimular a inovação e as expectativas legítimas dos consumidores de produtos mais seguros. Analysis of the Economic Impact of the Development Risk Clause as provided by Directive 85/374/EEC on Liability for Defective Products. FONDAZIONE ROSSELLI, p. 132. Acesso em 28/11/2015. Disponível em http://www.biicl.org/files/100_rosselli_report.pdf.

(180) 180 das principais questões em debate é se exclusão da DRC, o que viabilizaria a responsabilização por risco de desenvolvimento, iria desincentivar a i n o v a ç ã o . ( F o n d a z i o n e R o s s e l l i , 2 0 0 4 , p . 1 3 2 ) 212 O estudo conclui que se entendermos que não existe excludente de responsabilidade por risco de desenvolvimento, não haverá nem mesmo mercado de seguro para este tipo de risco, o que pode levar à impossibilidade de ressarcimento dos consumidores, uma vez que, possivelmente, as empresas não ter ão recursos para arcar com todos os danos provocados por situações d e r i s c o d e d e s e n v o l v i m e n t o 213. V e j a m o s u m t r e c h o d o e s t u d o d a F o n d a zi o n e R o s s e l l i s o b r e t a l q u e s t ã o : Concretamente, as empresas poderiam ser incapazes de encontrar a cobertura de seguro para risco de desenvolvimento, especialmente porque os riscos desta natureza envolvem acidentes de grande monta. Na medida em que o risco de desenvolvimento está presente, ele se enquadra seguráveis, 212 na modalidade uma vez que de eles riscos não ocorrem muito Tradução Livre de The DRC present in Directive 85/374/EEC has been defined in order to find a satisfactory compromise between the need to stimulate innovation and consumers’ legitimate expectations of safer products. In fact, one of the main claims being set forward in the current debate on the DRC, is that removal of this clause would stifle innovation. (Fondazione Rosselli, 2004, p. 132) 213 As empresas poderiam ser incapazes de encontrar a cobertura de seguro para risco de desenvolvimento, especialmente quando os riscos desta natureza podem envolver acidentes graves. No que diz respeito aos riscos de desenvolvimento, eles geralmente parecem cair para a área de riscos não mensurável, uma vez que eles ocorrem muito raramente e, muitas vezes implicam graves danos. Nestas condições, é altamente provável que, caso a Cláusula de exclusão de responsabilidade por Risco de Desenvolvimento seja removida, garantindo-se contra o risco de desenvolvimento não será viável, simplesmente porque um mercado para o seguro de risco de desenvolvimento pode não existir. Analysis of the Economic Impact of the Development Risk Clause as provided by Directive 85/374/EEC on Liability for Defective Products. FONDAZIONE ROSSELLI, p. 134. Acesso em 28/11/2015. Disponível em http://www.biicl.org/files/100_rosselli_report.pdf.

(181) 181 raramente e, muitas vezes implicam em danos de grande repercussão. Nestas condições, é altamente provável que, caso a exclusão legal de responsabilidade por Risco de Desenvolvimento seja removida (cláusula de risco para o desenvolvimento - DRC), não será possível fazer um seguro contra o risco de desenvolvimento , simplesmente porque não haverá um mercado segurador para cobrir tal modalidade de risco. ( F o n d a z i o n e R o s s e l l i , 2 0 0 4 , p . 1 3 4 ) 214 Por fim, o estudo apresenta propostas alternativas para uma proteção contra risco de desenvolvimento, gerando aumento de bem-estar ao consumidor, ao mesmo tempo que estimula a inovação. O principal modelo é a centralização de fundos de compensação de consumidores os quais, inclusive, podem ser formados por uma relação en tre fundos de natureza privada ou pública. Neste cenário, é importante avaliarmos os exemplos que encontramos no Brasil e no exterior, valendo a ressalva de que os casos de risco de desenvolvimento têm grande propensão para casos de grandes vultos e desa stres, sendo comum e até necessário que o Estado intervenha para assegurar às vítimas uma i n d e n i z a ç ã o j u s t a o u p a r a s a l v a r e m p r e s a s d a f a l ê n c i a 215. 214 Tradução livre de Specifically, companies could be unable to find insurance coverage for development risk, especially when risks of this nature can involve major accidents. As far as development risks are concerned, they generally seem to fall into the area of noninsurable risks, since they occur very rarely and often imply severe damages. Under these conditions, it is highly likely that, should the Risk Development Clause be removed, insuring themselves against development risk will not be feasible, simply because a market for development risk insurance might not exist. (Fondazione Rosselli, 2004, p. 134) 215 (Reinig, 2010 p. 275) “O grande problema dos riscos do desenvolvimento é a sua tendência à catástrofe, como se faz sentir no caso da talidomida. Suas consequências podem ser de tal magnitude que o resultado da responsabilização irrestrita das empresas pode ser sua falência e o consequente desamparo daqueles indivíduos que não conseguiram fazer valer o seu direito. O Estado invariavelmente teria que interferir para assegurar as vítimas uma

(182) 182 4.1 – Fundos especiais de compensação No Brasil, temos exemplos apenas de fundos patrocinados ou organizados pelo Estado para fazer frente a danos coletivos de consumo e outros interesses difusos ou coletivos, mesmo que o problema tenha sido causado por uma empresa privada. O caso da talidomida é um típico exemplo de acidente de consumo causado por risco de desenvolvimento, ou seja, no momento em que o produto foi colocado no mercado de consumo, não havia conhecimento científico suficiente para de identificar que mulheres grávidas que ingerissem tal sustância poderiam dar à luz crianças com deficiência, principalmente nos membros inferiores. A estas pessoas, foi atribuída a “síndrome da talidomida” ou “focomelia”. Em razão da desastrosa consequência que a talidomida causou aos filhos das gestantes que ingeriram tal medicamento, foi editada a Lei no 7.070/82 que dispõe sobre pensão especial para pessoas com deficiência física, conhecida como Síndrome da Talidomida. A referida lei, que posteriormente foi alterada pela Lei no 12.190/2010, regulamentada pelo Decreto n o 7.235/10, garantiu às vítimas indenizações por danos morais e materiais, incluindo p e n s ã o m e n s a l 216. indenização justa ou até mesmo para salvar as empresas de significativa relevância para economia nacional”. 216 Conforme constou do relatório da FONDAZIONE ROSSELLI (2002), a Europa também criou alguns fundos especiais de compensação para danos relacionados farmacêuticas. No Reino Unido, um fundo foi criado para compensar as vítimas da talidomida. Lá são outros dois países onde os fundos especiais de compensação para produtos farmacêuticos defeituosos foram criados antes da aprovação do a directiva CE: Finlândia (onde o RDC não se aplica), e Alemanha (onde a seção 84 da Lei de Drogas aprovou, em 24/8/1976 introduziu uma forma de responsabilidade objetiva que se aplica a produtos médicos colocados no mercado alemão

(183) 183 Quanto à questão patrimonial, o valor da pensão definido pela lei será calculado em função dos pontos indicadores da natureza e do grau da dependência resultante da deformidade física, à razão, cada um, de metade do maior salário mínimo vigente no País. Quanto ao dano moral, a indenização foi direcionada às pessoas com deficiência física decorrente do uso da talidomida, e ficou definido o pagamento de valor único igual a 50 mil reais multiplicado pelo número dos pontos indicadores da natureza e do grau da dependência resultante da deformidade física, avaliados nos termos da lei. Analisando essas normas, vimos que as indenizações tiveram caráter previdenciário apesar de terem sido autorizadas sem uma previsão orçamentária ou orçamento específico para tais indenizações, mas que pelo clamor popular, exigiram uma resposta do Estado, que veio por meio da pensão e indenização custeadas pelo Instituto Nacional de Previdência Social, por conta do Tesouro Nacional. Este colocou à disposição da Previdência Social a conta de dotações próprias consignadas no Orçamento da União, os recursos necessários ao pagamento da pensão especial, em cotas t r i m e s t r a i s , d e a c o r d o c o m a p r o g r a m a ç ã o f i n a n c e i r a d a U n i ã o 217. que são produzidos para uso humano. Na Finlândia, existe uma lesão farmacêutica seguro financiado pelos produtores, que foi criado 19 anos atrás, como um seguro voluntário; ele é baseado em um contrato entre companhias de seguros e da indústria farmacêutica. Dentro Alemanha, existe a "pharmapool", que foi criado em 1978. A análise desses fundos é tratada mais tarde na seção dedicada a fundos especiais de compensação. 217 Assim como no Brasil, referido estudo elaborado pela Fondazione Rosseli, aponta que nos diversos países membros da União Europeia existem regimes de seguridade social que buscam garantir às pessoas que sofreram qualquer espécie de dano uma determinada quantia para cobrar a perda econômica que lhe foi imposta. Portanto, quando um produto defeituoso causa danos graves o suficiente para que reduzam a capacidade de trabalho, afeta a capacidade de ganho e aumenta as necessidades do trabalhador, pedir ao Estado auxilio ou subsídio em razão da deficiência ou incapacidade que sofre. FONDAZIONE ROSSELLI, p. 88. Acesso em 28/11/2015. Disponível em http://www.biicl.org/files/100_rosselli_report.pdf.

(184) 184 Todavia, o fato de existir um fundo criado pela previdência para indenizar as vítimas da talidomida não significa que a empresa fornecedora do medicamento e, portanto, responsável direta pelo dano, não tenha o dever de ressarcir os consumidores que pleitearem algum direito de indenização diretamente contra ela, apesar de ter ocorrido na menor parte dos casos. Foi o que aconteceu na ação em que o Sr. Donizete Ferreira da Silva ajuizou em face de Syntex Comércio e Participação Ltda., responsável pelo medicamento, sendo que o STJ (RESP 60.129 -SP) entendeu pela responsabilidade da indústria farmacêutica: “EMENTA Responsabilidade Civil. Deformidades f ísicas em razão do uso, pela genitora, de medicamento contendo Talidomida. Indenização. Cabimento. (...) "A solidariedade não se presume, resulta da lei ou da vontade das partes." Não se pode considerar tenha a Lei 7.070, de 20 de fevereiro de 1982, estabelecido uma relação demandado de e a solidariedade União, vez entre que o se laboratório trata de lei previdenciária e que, por seu conteúdo, não determina ser essa responsável, direta ou indiretamente, pelos danos causados circunstância aos de a beneficiários. União III Federal, - por A mera meio do Ministério da Saúde, haver concedido ao laboratório réu licença para comercialização do remédio desastroso e nocivo, não gera, só por isso, o direito de regresso contra a Fazenda Nacional, ao pálio da denominada responsabilidade objetiva. A licença de fabricação e comercialização, em tais casos, concedida à vista das informaçõ es de pesquisa fornecidas pelo próprio laboratório e, assim, a via regressiva corresponderá a venire contra factum proprium. IV - A cláusula constante da transação judicial, efetivada em

(185) 185 demanda anterior, que supostamente autorizaria a denunciação da lide, possui caráter eminentemente restritivo àquela demanda, não sendo permitido estender a sua aplicação a toda e qualquer ação promovida contra o réu. V - Recurso especial não c o n h e c i d o ” . 218 Situação similar ocorreu a década de 1980 quando milhares de pessoas foram contaminadas pelo vírus HIV em razão de transfusões de sangue. Apesar da ciência da doença nesta época, os exames para diagnosticá -la surgiram apenas na segunda metade da década, e em razão da janela imunológica para detecção do vírus, muitos que recebiam sangue por transfusão acabavam se contaminando com o HIV. A A I D S 219, d e s c o b e r t a e m 1 9 8 3 p e l o i m u n o l o g i s t a f r a n c ê s L u c Montagnier, e considerada definitivamente diagnosticada em julho de 1985 quando o Centro de Controle de Doenças dos Estados Unidos anunciou a descoberta de uma infecção que afetava cinco homossexuais americanos, causou a morte de quase 12 milhões de pessoas de 1981 até a virada do ano 2000. A Organização Mundial de Saúde (OMS) estimava que havia pelo menos 30 milhões de infectados no mundo, sendo 500 mil deles no Brasil. A doença que inicialmente prosperou entre homossexuais foi logo diagnosticada também entre os hemofílicos, pacientes em situação de vulnerabilidade pela dependência de doações de sangue que, à época, não era submetido a exame que permitisse identificar o HIV. Em reportagem publicada pela revista S u p e r i n t e r e s s a n t e 220 e m r a z ã o d o s 2 5 a n o s d e d e s c o b e r t a d a A I D S , é dito que: 218 RESP 60.129-SP http://acervo.oglobo.globo.com/fatos-historicos/apos-descoberta-de-diagnostico-em-1981aids-mata-12-milhoes-vira-mal-do-seculo-13276614, site acessado em 25/11/2015. 220 http://super.abril.com.br/ciencia/25-anos-de-aids 219

(186) 186 “No início dos anos 80, o vírus já tinha contaminado 89% dos hemofílicos dos EUA. Como não havia um teste para detectar o vírus, quem precisasse de uma transfusão de sangue não tinha muito o que fazer além de rezar para não ser infectado. Em seguida, o mal passou a atingir homens, mulheres, crianças e qualquer grupo social que você puder i m a g i n a r ” . 221 (Revista Superinteressante, 2006) Neste período, mesmo com a possível transmissão do HIV, aqueles que precisassem de transfusão de sangue acabavam correndo o risco de serem contaminados. Por causa de situações como esta, o Superior Tribunal de Justiça fir mou posição de que tanto o Estado quanto a União eram responsáveis pelos danos decorrentes do risco de desenvolvimento. E m d e c i s õ e s c o m o a q u e f o i e x a r a d a n o R E s p 1 2 9 9 9 0 0 - R J 222, foi destacado que, no fim da década de 1980 aproximadamente 95% 221 http://super.abril.com.br/ciencia/25-anos-de-aids RECURSO ESPECIAL Nº 1.299.900 - RJ (2011⁄0302811-8), Relator Min. Humberto Martins. EMENTA: ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL. RESPONSABILIDADE CIVIL DO ESTADO. PRESCRIÇÃO QUINQUENAL. CONTAMINAÇÃO DE HEMOFÍLICOS COM O VÍRUS HIV (AIDS) E HCV (HEPATITE C). OMISSÃO ESTATAL NO CONTROLE DO SANGUE. DANO MORAL. LEGITIMIDADE PASSIVA DA UNIÃO E DO ESTADO. DECISÃO EXTRA PETITA. LEI 4.701⁄65. 1. Recursos especiais provenientes de ação ordinária ajuizada contra a União e o Estado do Rio de Janeiro, objetivando o pagamento de indenização em virtude de os recorridos terem contraído HIV e Hepatite C quando realizaram tratamento para hemofilia no Centro de Hematologia Santa Catarina. O Tribunal de origem deu parcial provimento ao apelo para reformar a sentença que havia reconhecido a prescrição – condenando o Estado e a União a pagar a quantia de R$ 465.000,00 (quatrocentos e sessenta e cinco mil reais) para cada apelante, ficando cada ente federativo devedor da metade da cota de cada apelante. 2. Inexiste a alegada violação do art. 535 do CPC, pois a prestação jurisdicional foi dada na medida da pretensão deduzida, conforme se depreende da análise do acórdão recorrido. 3. A tese acolhida pelo acórdão recorrido para afastar a prescrição faz um paralelo com a de relações de trato sucessivo, em decorrência da extensão do dano causado pelo decurso do tempo. Porém, o caso é de prescrição de fundo de direito. 4. O Superior Tribunal de Justiça firmou o entendimento de que o termo inicial para a contagem do prazo quinquenal, nesses casos, inicia-se na data do conhecimento do resultado revelado pelo exame técnico laboratorial (REsp 140.158⁄SC, Rel. Ministro Milton Luiz Pereira, 222

(187) 187 dos hemofílicos estavam contaminados com o vírus da AIDS, o que mostraria a falta de cuidado com a qualidade do sangue distribuído e doado mesmo após a descoberta da doença. Mesmo com algum grau de incerteza científica e dificuldades para identificar o vírus, o Estado d everia ter adotado providências para mitigar o risco de contaminação, razão pela qual deve ser responsabilizado tanto por indenizações por danos morais e materiais. Para situações como esta, diferentemente do que aconteceu com a talidomida, não houve por parte do Estado a criação de um 1ª Turma, j. 28⁄08⁄1997). Termo inicial e data do ajuizamento da ação não prequestionados no acórdão impugnado. Os embargos declaratórios opostos trataram de matéria diversa. Reconhecer a prescrição encontra óbice da Súmula 211⁄STJ. 5. O Estado do Rio de Janeiro e a União possuem legitimidade passiva, nos termos da Lei 4.701⁄65, para responder pelos danos causados aos hemofílicos contaminados, em transfusões de sangue, por HIV e Hepatite C, na década de 1980. Precedentes: REsp 1423483⁄PE, Rel. Ministro Humberto Martins, 2ª Turma, j. 25⁄11⁄2014, DJe 05⁄12⁄2014; REsp 1479358⁄PE, Rel. Ministro Og Fernandes, 2ª Turma, j. 02⁄10⁄2014. 6. Responsabilidade objetiva do Estado, com base na teoria do risco administrativo, por contaminação com o vírus HIV e HCV (hepatite C), em decorrência de transfusão de sangue. Dano e nexo causal reconhecidos pelo Tribunal de Origem. Não se observaexcludente de culpabilidade no caso em análise. Reconhece-se a conduta danosa da Administração Pública ao não tomar as medidascabíveis para o controle da pandemia. No início da década de 80, já era notícia no mundo científico de que a AIDS poderia sertransmitida pelas transfusões de sangue. O desconhecimento acerca do vírus transmissor (HIV) não exonera o Poder Público de adotar medidas para mitigar os efeitos de uma pandemia ou epidemia. Princípio da Precaução no âmbito do Direito Administrativo. 7. Consoante entendimento sedimentado no STJ, não ocorre julgamento extra petita se o Tribunal local decide questão que é reflexo do pedido na exordial. "O pleito inicial deve ser interpretado em consonância com a pretensão deduzida na exordial como um todo, sendo certo que o acolhimento da pretensão extraído da interpretação lógico-sistemática da peça inicial não implica julgamento extra petita" (AgRg no AREsp 322.510⁄BA, Rel. Ministro Herman Benjamin, 2ª Turma, j. 11⁄06⁄2013, DJe 25⁄06⁄2013). 8. A Corte Regional, com base na situação fática do caso, procedeu à análise dos critérios de razoabilidade e proporcionalidade para fixar a o valor dos danos morais. Portanto, para modificar tal entendimento, como requerem os agravantes, seria imprescindível exceder os fundamentos colacionados no acórdão recorrido, pois demandaria incursão no contexto fático-probatório dos autos, defeso em recurso especial, nos termos da Súmula 7⁄STJ. 9. No tocante ao termo inicial dos juros de mora, ressalta-se que só são devidos após o prazo do § 5° do art. 100 da Constituição Federal. Não poderia o Tribunal de origem fixar juros a partir da data da publicação do acórdão. Recursos especiais conhecidos em parte e patrcialmente providos.

(188) 188 fundo específico para aqueles infectados com o vírus para p a g a m e n t o d e i n d e n i z a ç ã o p o r d a n o s m o r a i s o u m a t e r i a i s 223. Mais uma vez, entretanto, alguns benefícios previdenciários foram concedidos, tais como: i) possibilidade do portador do HIV efetuar o levantamento do FGTS, independentemente de rescisão contratual onde trabalha (Lei n o 7.670/88); ii) tem o direito de efetuar o levantamento do Pis -Pasep (Lei n o 7.670/88); iii) tem direito a auxilio doença, mesmo estando desem pregado por período menor de 12 meses; iv) tem direito a pensão vitalícia de um salário mínimo se provar que não tem recursos para se manter, dentre outros. Apesar da Previdência Social ter sido a forma mais utilizada no Brasil para os casos registrados e que mais se aproximam da responsabilidade civil por risco de desenvolvimento, estas não são as únicas possibilidades de obtenção de recursos para indenizar consumidores por meio de fundos ou recursos governamentais. Um exemplo relevante é a criação do Fu ndo de Defesa dos Direitos Difusos (FDD), criado pela Lei n o 7.347/85 que disciplina a Ação Civil Pública de responsabilidade por danos ao meio -ambiente, aos consumidores, a bens e direitos de valor artístico, estético, histórico, turístico e paisagístico. O referido fundo e seu gestor (Conselho Gestor do Fundo de Direitos Difusos – CFDD) foram regulamentados pelo Decreto n o 223 Conforme aponta o Estudo realizado pela Fondazione Rosseli, Na Bélgica, em 2001, o Governo Federal da Bélgica decidiu dar indenização para todas as pessoas contaminadas pelo vírus HIV durante o período de 1 de Agosto de 1985 a 30 Junho 1986 que tenham contraído o vírus em razão de uma transfusão de sangue ou consumo de produtos hemoderivados. A indenização foi autorizada por ter ficado demonstrado que a detecção do vírus já era possível a partir de 1 de agosto, mas a sistemática só foi implementada em 30 de junho de 1985. A compensação era com os seguintes valores 124 mil euros para o próprio paciente infectado. Em um caso de morte compensação de 62 mil euros era pago ao parceiro/parceira e mais 6.200 euros para outros parentes e para cada filho. Uma associação foi criada a fim de avaliar e indenizar estas famílias, sendo este fundo financiado pelo Governo.

(189) 189 1.306/94 e têm como fonte de receita o produto da arrecadação dos seguintes itens: i. Das condenações judiciais de que tratam os Arti gos 11o a 13o da Lei no 7.347, de 1985; ii. Das multas e indenizações decorrentes da aplicação da Lei n o 7.853, de 24 de outubro de 1989, desde que não destinadas à reparação de danos a interesses individuais; iii. Dos valores destinados à União em virtude da aplic ação da multa prevista no Artigo n o 57 e seu parágrafo único e do produto da indenização prevista no Artigo 100 o, parágrafo único, da Lei no 8.078, de 11 de setembro de 1999; iv. Das condenações judiciais de que trata o § 2 o do Art. 2o da Lei no 7.913, de 07 de dezembro de 1989; v. Das multas referidas no Artigo 84 o da Lei no 8.884, de 11 de junho de 1994; vi. Dos rendimentos auferidos com a aplicação dos recursos do Fundo; vii. viii. De outras receitas que vierem a ser destinadas ao Fundo; De doações de pessoas físicas ou juríd icas, nacionais ou estrangeiras. O produto da arrecadação poderá ser utilizado pelo CFDD com a finalidade de recompor as lesões aos bens de natureza difusa, tal como previstos distribuídos nas normas. prioritariamente Os na recursos repa ração arrecadados específica do serão dano causado, sobretudo por meio das medidas disciplinadas nos Artigos 6o e 7o do Decreto no 1.306/95, quais sejam: I. Realização de convênios e contratos, a serem firmados pela Secretaria-Executiva do Conselho, objetivando atender aos interesses e direitos protegidos pelo CFDD;

(190) 190 II. Elaboração de projetos de reconstituição de bens lesados, inclusive os de caráter científico e de pesquisa; III. Promoção por meio de órgãos da administração pública e de entidades civis interessadas, eventos educativos ou científicos; IV. Publicação de material informativo sobre as matérias de competência dos interesses difusos e coletivos; V. Promoção de atividades e eventos que contribuam para a difusão da cultura, da proteção ao meio ambiente, do consumidor, da livre concor rência, do patrimônio histórico, artístico, estético, turístico, paisagístico e de outros interesses difusos e coletivos; VI. Elaboração de projetos de modernização administrativa dos órgãos públicos responsáveis pela execução das políticas relativas às áreas de Direitos Difusos e Coletivos, listadas em referida norma. Para que tenhamos uma referência, em 2015 (de janeiro a outubro), somente o Fundo de Direitos Difusos Federal havia recolhido R$ 437.690.150,86, sendo que deste valor apenas R$ 723.414,09 têm como origem condenações judiciais, multas e auto de infração relativos a consumidor. O saldo está concentrado principalmente nas arrecadações relativas a infrações à ordem e c o n ô m i c a ( a p r o x i m a d a m e n t e 4 0 0 m i l h õ e s d e r e a i s ) 224. Já em 2014 a arrecadação foi mui to menor, totalizando R$ 62.078.720,34, sendo que deste valor apenas R$ 105.299,25 se referem a consumidor, e o restante mais uma vez está concentrado nas arrecadações relativas à ordem econômica (R$ 50.473.686,09). Em 2013, a arrecadação foi de R$ 121.870 .115,27, sendo R$ 224 http://www.justica.gov.br/seus-direitos/consumidor/direitos-difusos/anexos/recfdd2015outubro.pdf, site acessado em 06/12/2015

(191) 191 1.651.822,49 relativos a consumidor e aproximadamente R$ 92 milhões relativos à ordem econômica. Todavia, apesar dos referidos valores e de permissão legal para tanto, os valores arrecadados pelo FDD não têm sido utilizados para indenização direta a consumidores lesados por alguma prática abusiva ou mesmo risco de desenvolvimento. Pelo que é possível verificar nos Editais de Chamamento Público apresentado pelo CFDD, com a finalidade de liberar parte dos valores arrecadados pelo FDD, os projetos são restritos a determinadas linhas temáticas escolhidas previamente possibilidade de pelo reparação CFDD, ou que não destinação consideram direta a para um Edital de consumidor lesado. Para que tenhamos ideia, o mais recente Chamamento Público do CFDD (Edital CFDD n o 01 de 13 de maio de 2015) limitou a apresentação das propostas de trabalho para o b t e n ç ã o d e r e c u r s o s e m c i n c o l i n h a s t e m á t i c a s 225, s e n d o q u e n a linha temática relativa à "proteção e defesa do consumidor”, os projetos só poderiam falar so bre a) educação para o consumo; b) modernização administrativa; c) proteção à vida, saúde e segurança do consumidor; d) proteção ao direito à informação e alimentação saudável; e e) proteção do consumidor turista. Em nenhuma das linhas temáticas ou temas relativos a direito do consumidor havia a possibilidade de utilização dos recursos para fins de reparação ou indenização direta aos consumidores, o que demonstra uma clara limitação para utilização dos recursos. 4.1.1. Chamada I – “Promoção da recuperação, conservação e preservação do meio ambiente"; 4.1.2. Chamada II - "Proteção e defesa do consumidor”; 4.1.3. Chamada III – “Promoção e defesa da concorrência”; 4.1.4. Chamada IV - “Patrimônio cultural brasileiro”; 4.1.5. Chamada V - “Outros direitos difusos e coletivos”: 225

(192) 192 Além disso, parece que a temática de dire ito do consumidor não é a que mais desperta interessa no momento de solicitar recursos ao FDD. A tabela a seguir mostra a evolução dos projetos e s u a s á r e a s d e i n t e r e s s e 226: Independentemente da forma com que o FDD tem sido utilizado, não há vedação lega l para que a qualquer momento os recursos ali disponíveis passem a ser utilizados para ressarcimento dos consumidores. Nem mesmo há necessidade de que sejam destinados aos consumidores lesados os recursos provenientes de ações ou multas envolvendo relações de consumo, já que o Artigo 7o parágrafo único do Decreto n o 1.306/94 dispõe que os recursos serão prioritariamente aplicados na reparação específica do dano causado, mas não serão exclusivos. Da mesma forma estão os Fundos de Direitos Difusos dos Estados, que com disposições semelhantes ao FDD têm a possibilidade de serem utilizados para ressarcimento de danos direitos aos consumidores. Ao meu ver, é importante pensar sobre a criação de fundos de compensação ou indenização para que se busque garantir algum ressarcimento a consumidores que forem vítimas de acidente de consumo por risco de desenvolvimento. 226 Disponível em: http://www.justica.gov.br/seus-direitos/consumidor/direitosdifusos/anexos/infomativo-cfdd_selecao-de-projetos-2015.pdf/view. Acesso em 06/12/2015.

(193) 193 O r e l a t ó r i o e l a b o r a d o p e l a F u n d a zi o n e R o s s e l l i d á e x e m p l o s d e f u n d o s d e c o m p e n s a ç ã o c r i a d o s n a E u r o p a . U m d o s e x e m p l o s 227 é o caso da Bélgica, onde, em 2 001, o governo federal decidiu conceder indenização para todas as pessoas contaminadas pelo vírus HIV durante o período de 1 o de agosto de 1985 a 30 junho 1986, as quais tenham contraído o vírus em razão de uma transfusão de sangue ou consumo de produtos h emoderivados. A indenização foi autorizada por ter sido demonstrado que a detecção do vírus já era possível a partir de 1 o de agosto, mas a sistemática só foi implementada em 30 de junho de 1985. A compensação se deu da seguinte forma: 124 mil euros para o próprio paciente infectado. Em um caso de morte, compensação de 62 mil euros eram pagos ao parceiro ou parceira e mais 6.200 euros para outros parentes e para cada filho. Uma associação foi criada a fim de avaliar e indenizar estas famílias, sendo este f undo financiado pelo governo. O u t r o e x e m p l o t r a z i d o n o e s t u d o e l a b o r a d o p e l a F o n d a zi o n e Rosselli (p. 93) é o caso da Irlanda, que em 15 de dezembro de 1995 criou um fundo para compensar pessoas que tinham contraído Hepatite C e HIV a partir da utilização dos derivados de sangue . O referido fundo é exclusivamente financiado pelo governo, que pode cobrar de todos fornecedores os valores pagos a título de indenização, que quando da realização do estudo, em 2004, já somava 90 milhões de euros. T a m b é m d e a c o r d o c o m o e s t u d o d a F o n d a zi o n e R o s s e l l i ( p . 95-96), Áustria e Alemanha têm fundos patrocinados pelo governo de compensação especial para danos decorrentes de vacinação defeituosa. Pela lei austríaca, o governo é responsável por danos 227 FONDAZIONE ROSSELLI, p. 92. Acesso http://www.biicl.org/files/100_rosselli_report.pdf. em 28/11/2015. Disponível em

(194) 194 causados por vacinas definidas como obrigatórias pelo próprio governo. As indenizações, que não têm um valor predeterminado, servem para cobrir os custos para recuperar o paciente (internação, médicos, órteses e próteses, custos de transporte, reabilitação, entre outros). Se houver algum dano considerado crime pela legislação, a vítima ainda terá direito a uma indenização específica. De acordo com o relatório sobre a situação das vítimas, em 2001 foram gastos aproximadamente 2 milhões de euros. No ano 2000, foi criado pelo governo da Inglaterra um fundo de compensação para as pessoas vítimas da Doença de Creutzfeldt Jakob (DCJ), que ocasiona uma rápida neurodegeneração e movimentos involuntários no paciente (estudo Fondazione Rosselli, p. 97). Até a elaboração do relatório de 2004, o fundo já havia pago para as vítimas ou redirecionados a cônjuges, parceiros sobreviventes, pais e irmãos cerca de 25 milhões de libras. A tabela específicos causaram anexa para danos, aponta os ressarcimento casos que países de se que vítimas possuem de assemelham d e s e n v o l v i m e n t o ( F o n d a zi o n e R o s s e l l i , p . 1 0 0 ) . fundos produtos ao risco que do

(195) 195 Como visto, a utilização de fundos para ressarcimento de danos causados a consumidores em razão de risco de desenvolvimento, apresenta -se como uma medida efetiva e deveria ser adotada no Brasil. Isso poderia ocorrer pelo Fundo Federal de Direitos Difusos ou mesmo por fundos estaduais ou municipais já existentes. É possível ainda, criar novos fundos cujo capital para sua formação pode ser de natureza privada ou decorrente das condenações em ações coletivas ou acordos de ajustamento de conduta, usualmente celebradas pelos legitimados a defender os

(196) 196 interesses difusos, coletivos e individuais homogêneos (Artigo 82 o do CDC). Outra possibilidade para garantir ressarcimento do maior eficância para o consumidor em caso de dano por risco de desenvolvimento, é a contratação de seguros específicos pelos fornecedores ou suas entidades representativas, conforme será apresentado a seguir. 4.2 – Risco de desenvolvimento e seguro para fornecedores Como visto, a proposta de criação de fundos de compensação e, agora, a de securitização para efeito de garantia e responsabilização para os casos de risco de desenvolvimento é bastante controvertida. Segundo o relatório da Fondazione Rosselli (p, 133-134), se o risco de desenvolvimento não for causa de exclusão de responsabilidade, pode não haver um mercado de seguros para risco de desenvolvimento, sobretudo porque implicam, geralmente, riscos de grandes proporções sem nenhum tipo de limitação prevista. No entanto, como também nos aponta Guilherme Reinig em sua tese A responsabilidade do produtor pelos riscos do desenvolvimento no Brasil e no âmbito da União Europeia (p. 274), para o gerenciamento de risco por meio de seguro, é necessário conhecê-lo, além do que, como seguro é definido pela análise de probabilidades estatísticas, a inexistência de previsão ou limitação do valor do risco tornam o cálculo de difícil acerto e com grande margem de erro.

(197) 197 É por esta razão que um bom exemplo para a questão diz respeito às regras de responsabilidade para casos de danos com medicamentos na Alemanha. Segundo a lei alemã, no caso de algum consumidor sofrer dano decorrente de uso de medicamento, sua responsabilidade não será exonerada, a o mesmo tempo que será preestabelecido um limite indenizatório máximo de 600 mil euros para danos individuais e 120 milhões de euros para danos coletivos, além da obrigação dos produtores contratarem um seguro que cubra e s t e r i s c o 228. 228 Medicinal Products Act in the version published on 12 December 2005 (Federal Law Gazette [BGBl.]) Section 88 - Maximum amounts: -The party liable for damages shall be liable: 1. in the case of the death of or injury to a person, only up to a capital amount of 600,000 euros or an annuity of up to 36,000 euros per year, 2. in the case of the death of or injury to several persons by the same medicinal product, notwithstanding the limits stipulated in number 1, up to a capital amount of 120 million euros or an annuity of up to 7.2 million euros per year. Should, in the case of sentence 1 number 2, the combined indemnification to be paid to several injured parties exceed the maximum amounts specified therein, then the individual compensation shall be reduced pro-rata to the maximum total given. Section 94 - Coverage provision: (1) The pharmaceutical entrepreneur shall ensure that he/she is able to meet his/her legal commitments in respect of compensation for the damage incurred as a result of the administration of a medicinal product intended for human use, placed by him/her on the market, and subject to a compulsory marketing authorisation or exempted by ordinance from a marketing authorisation (provision for coverage). The provision for coverage must be made available in the amounts specified in Section 88 sentence 1. It can only be made available by means of: 1. a third party insurance taken out with an independent insurance company authorised to conduct business within the purview of the present Act, for which, in the event of a reinsurance, a reinsurance contract exists only with a reinsurance company that is established within the purview of the present Act, in another Member State of the European Union, in another State Party to the Agreement on the European Economic Area or in another state recognised by the European Commission as equivalent according to Article 172 of Directive 2009/138/EC of the European Parliament and of the Council of 25 November 2009 on the taking-up and pursuit of the business of Insurance and Reinsurance (Solvency II) (OJ L 335 of 17.12.2009, p. 1), or 2. an exemption or warranty obligation issued by a domestic credit institution, or a credit institution of one of the other Member States of the European Union or another State Party to the Agreement on the European Economic Area. (2) If the provision for coverage is afforded by a third party insurance, Section 113 sub-section 3 and Sections 114 to 124 of the Law on Insurance Contracts shall apply mutatis mutandis. (3) Provision for coverage may only be made available using exemption or warranty obligations issued by a credit institution if it is guaranteed that the credit institution will be in a position to meet its commitments within the framework of the provision for coverage for such time as it can be expected to be called upon to do so. Section 113 sub-section 3 and Sections 114 to 124 of the Law on Insurance Contracts shall apply mutatis mutandis with respect to exemption or warranty obligations.(4) The competent office within the meaning of Section 117 sub-section 2 of the Law on Insurance Contracts shall be the authority competent for carrying out supervision pursuant to section 64. (5) The Federal Republic of Germany and the federal Laender are not obliged to provide coverage in compliance with sub-section 1.

(198) 198 A limitação do valor m áximo que uma empresa pagará a uma eventual vítima, viabilizar que portanto, os é fator decisivo fornecedores e essencial contratem seguros para de responsabilidade civil, o que vem a aumentar as possibilidades do consumidor-vítima, ser efetivamente indeni zado, valendo lembrar que casos de risco de desenvolvimento em geral são catástrofes que atingem um grande número de pessoas, de forma que a empresa fornecedora pode não ter recursos suficientes para indenizar todos os lesados. Se não houver limitação do s valores a indenização, dificilmente haverá um mercado de seguros para os riscos de desenvolvimento. Neste caso, como aconteceu na grande maioria dos exemplos mencionados no item anterior, os fundos de ressarcimento terão quase que obrigatoriamente a part icipação do Estado para viabilizar o ressarcimento do consumidor. No entanto, o que agrava a dificuldade de estabelecer previsões para os casos de risco de desenvolvimento é que, em geral, são fatos únicos, até porque não se tinha conhecimento sobre os riscos ou exemplo de acidentes similares anteriores, uma vez que, se tais informações ou análises históricas já existissem, não estaríamos falando de risco de desenvolvimento. M a i s u m a v e z , o s e x e m p l o s t r a z i d o s n o e s t u d o d a F o n d a zi o n e Rosselli, com exemplos de inúmeros países que viabilizaram a securitização do risco e a criação de fundos de compensação, atrelados aos exemplos já apresentados (legislações da Alemanha e da França), podem nos ajudar a refletir se no Brasil estamos utilizando as melhores desenvolvimento. formas para lidar com riscos de

(199) 199 Na S u é c i a 229, onde há outro interessante exemplo, os fabricantes ou importadores de produtos farmacêuticos criaram uma associação, a Pharmaceutical Association Insurance, por meio da qual se comprometeram a se res ponsabilizar por danos causados por qualquer medicamento. O valor da indenização aos lesados é de até 10 milhões de coroas suecas (aproximadamente 4,6 milhões de reais) para cada pessoa lesada ou até 250 milhões de coroas suecas (aproximadamente 55 milhões de reais) para todas as lesões que sejam relatadas no mesmo ano calendário. Este seguro é destinado àqueles que sofrem efeitos adversos do tratamento farmacêutico. O seguro abrange todos os que tenham sido tratados com produtos farmacêuticos prescritos ou medicamentos comprados de um comerciante legítimo na Suécia. Ele também se estende aos pacientes que receberam os seus medicamentos em um hospital ou que sofreram reações adversas devido à participação em ensaios clínicos cobertos pelo seguro. Na Finlândia, há 19 anos existe um seguro de adesão voluntária patrocinado pela indústria farmacêutica, para cobertura d e d a n o s d e c o r r e n t e s d e a c i d e n t e s c o m p r o d u t o s f a r m a c ê u t i c o s 230. O seguro abrange danos decorrentes de efeitos adversos inesperados sofridos por u suários de medicamentos vendidos ou fornecidos para consumo na Finlândia. O seguro também cobre os produtos farmacêuticos fabricados, importados ou comercializados por entidades que sejam membros da cooperativa. O montante da indenização paga é determinado com base nas disposições da lei de danos (412/74). Há ainda, cobertura para “medicamentos teste”, utilizados em ensaios clínicos na Finlândia, além de produtos farmacêuticos 229 referidos na lei de medicamentos do país e http://lff.se/a-unique-type-of-insurance/for-patients/ Pharmaceutical Insurance Pool ( http://www.lvp.fi/en/which-claims-we-process) foi substituído pelo Pharmaceutical Injuries Insurance (http://www.laakevahinko.fi/inenglish/insurance-pays/) . 230

(200) 200 dispositivos intrauterinos. Os produto s homeopáticos e antropomórficos são excluídos. N a A l e m a n h a , c o n f o r m e e x p l i c a o r e l a t ó r i o d a F o n d a zi o n e Rosselli (2002, p. 95), a indústria farmacêutica é obrigada a ser responsabilizar por eventuais danos que, de acordo com a Medicinal Products Act em versão publicada em 12 de dezembro de 2005, chega até 600 mil euros por pessoa ou 120 milhões de euros caso o dano atinja um grupo de pessoas pelo mesmo produto farmacêutico. Este ressarcimento pode ser feito por uma seguradora, por um pool de seguradoras ou, ainda, por alguma garantia oferecida por uma instituição financeira. Por tal razão, as companhias de seguro alemãs estabeleceram um pool especial para lidar com reclamações de responsabilidade de alto impacto que vão além da cobertura de seguro de costume. Este pool não representa apenas um sistema institucionalizado de resseguro, mas também pode ser considerado uma companhia de seguros indireta. Na verdade, ele paga por danos que vão além do seguro de responsabilidade civil farmacêutica comum. Até a elaboração do relatório da F o n d a zi o n e Rosselli (2004), o fundo estava responsável, por exemplo, por pagar os danos causados pelo medicamento Lipobay, da Bayer, usado para reduzir o nível de colesterol no sangue, mas era acusado de ser um dos responsáveis pelos casos de – rabdomiólise um distúrbio que provoca a degeneração de tecidos musculoesqueléticos. Como especiais apresentado, de assim compensação, os como em seguros relação se aos configuram fundos como importantes ferramentas de auxílio na operacion alização de regras que visam a garantir a efetiva indenização ou compensação aos

(201) 201 consumidores que sofreram danos em casos de risco de desenvolvimento de produtos ou serviços. Estas ferramentas, no entanto, exigem um arcabouço jurídico propício, com definiç ão clara sobre a existência ou não de responsabilidade pelo risco de desenvolvimento, e até mesmo parâmetro de valores para os casos merecedores de ressarcimento.

(202) 202 C O N C L U S ÃO Afinal, em quais circunstâncias ou situações um consumidor que experimentar algum dano deverá suportá -lo sem que possa ser ressarcido ou compensado pelo fornecedor do produto ou serviço causador do dano, ou ao menos pelo Estado? Como foi apresentado, para grande parcela da doutrina e jurisprudência, o sistema de reponsabilidade expresso no Código de Defesa do Consumidor é baseado na teoria do risco em seus diversos segmentos, tais como “risco criado”, “risco proveito” e, para alguns, “risco integral” . Por isso, são poucas as circunstâncias em que um fornecedor poderá se eximir d a obrigação de indenizar um consumidor quando o produto ou serviço que colocou no mercado de consumo causar -lhe algum dano. No entanto, preocupei-me nesta tese não apenas sobre questões formais ou aplicação da lei em tese. A proposta foi analisar casos concretos e verificar se a lei é capaz de ga rantir o efetivo ressarcimento a os consumidores em caso de danos por risco de desenvolvimento (usualmente de grandes proporções). Preocupei-me em verificar se o arcabouço jurídico instrumentos para expectativa de uma r eparação ressarcimento, efetiva muitas ou vezes se atual cria apenas gera frustradas pela inexistência de recursos por parte dos fornecedores ou pela demora em se alcançar algum ressarcimento. Neste contexto, proprus que o risco de desenvolvimento n ão seja um elemento imputado exclusivamente aos fornecedores nas relações de consumo. Acredito que o risco deva ser tratado como um problema de natureza recíproca, e que somente por meio da

(203) 203 atuação conjunta de todos os envolvidos (consumidor, fornecedor e Estado), é que conseguiremos tratar o tema de forma efic az, reduzindo os custos diretos e indiretos para a solução de eventuais conflitos. Pudemos constatar que os mecanismos disponíveis para apurar as causas de exclusão de responsabilidade ou quebra do nexo de causalidade, previstos nos Artigos 12 o, § 3o e incisos, além do Artigo 14o, § 3o e incisos, são incompletos e não enfrentam adequadamente todas as possibilidades de quebra de nexo de causalidade, que posicionamentos acabam diversos em se desenvolvendo inúmeras decisões e tendo judiciais e posições doutrinárias trazidas no desenvolvimento do trabalho. Durante o desenvolvimento desta tese, também foi possível constatar que consumidores e fornecedores agem para maximizar seus interesses pessoais, razão pela qual são necessárias regras claras e explícitas sobre as circunstâncias de responsabilização em casos de vício ou defeito de produto, assim como sobre as situações em que fatos ou atos rompem o nexo de causalidade, implicando a inexistência de resp onsabilidade do fornecedor para com o consumidor. Se tivéssemos uma legislação mais precisa sobre o tema, que indicasse claramente a existência ou não de responsabilidade do fornecedor em caso de risco de desenvolvimento, por exemplo, acredito que a tendência dos consumidores e fornecedores seria internalizar privados, os que custos destas podem se dar relações pela por meio contratação de acordos de seguros individuais, por empresa ou até mesmo por segmento da indústria, como nos exemplos apresentados da Suécia e da Alemanha.

(204) 204 Nestes casos, havendo dano ao consumidor para as situações de risco de desenvolvimento, poderíamos contar com a redução potencial dos litígios, uma vez que os valores de ressarcimento estariam garantidos pelos fundos ou seguros es pecíficos para tal finalidade. Além disso, os próprios fornecedores, cientes do risco e da sua limitação, tenderiam a criar alternativ as de acomodação destes riscos na formulação dos custos do produto ou serviço prestado. Este é outro motivo pelo qual pr ecisamos de direcionamentos e incentivos claros e específicos da legislação sobre quais serão as circunstâncias de responsabilidade ou quebra do nexo causal. Havendo risco de desenvolvimento e sendo de conhecimento geral que o fornecedor será obrigado a in denizar o consumidor, o risco será internalizado para posterior compensação do consumidor em caso de dano. Sendo o risco algo inerente à sociedade e com impacto direto participantes na atividade econômica, relação, consumidor desta é e necessário fo rnecedor, que os sejam informados sobre eles, bem como de que forma são ou podem ser impactados em decorrência de suas condutas. É importante França, Espanha utilizarmos e outros as experiências países, que da Alemanha, criaram limitações pecuniárias para ressarcimento de danos envolvendo risco de desenvolvimento para medicamentos e alimentos. Tal medida permite que as empresas encontrem instrumentos, como seguro s, que poderão ser acionados em caso de dano aos consumidores. Apresentei ainda exemplos Finlândia, onde os de próprios outros pa íses segmentos como Suécia organizados e (setor farmacêutico) criaram instrumentos para securitizar o risco de possíveis dados decorrentes do risco de desenvolvimento de produtos ou serviços, certamente cientes de que, em caso d e eventual sinistro, as possíveis proporções significariam a falência

(205) 205 da empresa envolvida e um grande risco ao ressarcimento integral dos consumidores lesados. Tais circunstâncias exigirão uma releitura do que dispõe o artigo 6o, IV, que prevê como dire ito básico a efetiva prevenção e reparação de danos. Se não criarmos c ondições para operacionalizar futuras indenizações para o caso de risco de desenvolvimento, por exemplo, estaremos oferecendo aos consumidores lesados apenas uma garantia formal de que o s fornecedores poderão ser responsabilizados, sem que isto signifique o efetivo pagamento previsto . Teremos que avançar para definir parâmetros de indenização e até mesmo limitações para os casos de risco de desenvolvimento, sem que isso signifique a aus ência de inden ização plena ou mesmo violação à norma constitucional. Sem a possibilidade de previsibilidade ou limitação, será improvável a securitização do risco por empresa ou grupos do mesmo mercado, situação esta, como visto em outros países, extremame nte eficiente e com foco da resolução do problema eventualmente causado ao consumidor. Como foi apresentado, o instrumento que mais se aproxima de um sistema eficiente são os Fundos de Direitos Difusos, que entre outras finalidades, é utilizado para ressarcir a coletividade por danos causados ao consumidor, aos bens e direitos de valor artístico, estético, histórico, cultural, turístico, paisagístico, infração à ordem econômica e outros direitos e interesses difusos e coletivos. No entanto, apesar da previsão legal e de terem depositados alguns milhões de reais em referidos fundos (nacionais e estaduais), o fato é que ainda não foram utilizados com a finalidade de indenizar danos em razão de risco de desenvolvimento, e tudo

(206) 206 indica para uma grande resist ência em utilizar tais valores com essa finalidade. Parece que ainda é mais confortável demandar o Estado por meio da Seguridade Social (como nos casos da talidomida e da contaminação por HIV) do que criar procedimentos e entendimentos que garantam a eficácia da reparação ao consumidor. Espero que este trabalho auxilie a desenvolver o tema no país e que provoque uma forma mais racional e operacional para lidar com o tema da responsabilidade, o risco de desenvolvimento e as causas de quebra de nexo causal . Precisamos atualizar ações legislativas e regulatórias para que o risco de desenvolvimento e demais circunstâncias com potencial de causar danos de grande repercussão encontrem uma estrutura jurídica capaz de atender as demandas dos consumidores, sem dei xar que o Estado seja a única esperança de obter algum ressarcimento.

(207) 207 R E F E R Ê N C I AS B I B L I O G R ÁF I C AS ABIGUENEM ABIB, Paulo. A Função Social da Propriedade Imóvel sob a Égide Dissertação da de Constituição Mestrado. e sua Faculdade Efetividadeno de Direito Processo. de Vitória. Orientação do Prof. Dr. Flávio Cheim Jorge. 2005 ADAMS, John. Risco. Trad. Lenita Rimoli Esteves. São Paulo: Editora Senac, 2009. AGAMBEN, Giorgio. O que é contemporâneo? E outros ensaios. Chapecó-SC: Argos, 2009. ALVIM, Agostinho. Da inexecução das obrigações e suas consequências. Rio de Janeiro: Ed. Jurídica e Universitária Ltda, 1965. ALVIM, Eduardo Arruda. Responsabilidade civil pelo fato do produto no código de defesa do consumidor . In: Revista de Direito do Consumidor. São Paulo, n. 15, jul/set 1995. ALVIM, José Manuel Arruda (et.al). Código do consumidor comentado e legislação correlata . 2 ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1995. A N D R A D E , R o g é r i o P . A c o n s t r u ç ã o d o c o n c e i t o d e i n c e r t e za : u m a comparação Davidson. das contribuições Instituto de de Knight, Keynes, Economia/Unicamp. Shackle Disponível e em: www.scielo.br/scielo.php?pid=S0103 63512011000200001&script=sc i_arttext#nt03. 26/06/2015 Acesso em

(208) 208 ANDRADE, Vitor Morais. Sanções Administrativas no Código de Proteção e Defesa do Consumidor. 1. ed. São Paulo: Editora Atlas, 2008. v. 1. 203p . ____________________.As condenações por Dano Moral e sua função de Desestímulo. In: Rosa Maria Andrade Nery. (Org.). Função do Direito Privado no Atual Momento Histórico. São Paulo. 1ed.São Paulo: Revista dos Tribunais, 2006, v. Vol1, p. 71 -90. ANZORENA, Arturo Acuña. Estudios sobre la responsabilidad civil . La Plata: Editora Platense, 1963. BECK, Ulrich, Sociedade de risco: rumo a uma outra modernidade. Trad. Sebastião Nascimento. São Paulo: Ed. 34, 2010. BENJAMIN, Antonio Herman de Vasconcelos. Comentários ao código de proteção do consumidor . São Paulo: Saraiva, 2007. BERNSTEIN, Peter L. Desafio aos deusses: a fascinante história do Risco; tradução Karylowski – Rio de Janeiro: Elsevier, 1997. – 20ª reimpressão. Tradução de: Against the gods. BITTAR, Carlos Alberto. Responsabilidade civil nas atividades nucleares. São Paulo: RT, 1985. BREVIGLIERI, Etiene Maria Bosco. O Risco de Desenvolvimento e a Responsabilidade Civil . Tese de Doutorado em Direito Civil. Pontifícia Universidade Católica de São Paulo . Orientação Profa. Dra. Maria Helena Diniz, 2013. ___________________ (org). Responsabilidade civil por danos a consumidores. São Paulo: Saraiva, 1992.

(209) 209 CALIXTO, Marcelo Junqueira. O art. 931 do Código Civil de 2002 e os riscos do desenvolvimento . In: Revista Trimestral de Direito Civil. Rio de Janeiro: Padma, v. 6 n. 21, p. 53 -93, jan/mar 2005. ________________________. A responsabilidade civil do fornecedor de produtos pelos riscos do desenvolvimento. Rio de Janeiro: Renovar, 2004. CAMBLER, Everaldo Augusto (org). Fundamentos do direito civil brasileiro. Millennium Editora, 2012. CAMPILONGO, Celso Fernandes . Globalização e Democracia. In: Celso Fernandes Campilono. (Org.). A Democracia Global em Construção. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2005, p. 5-24. ___________________ _______ Teoria do Direito e Glabalização Econômica. In: Carlos Ari Sundfeld; Oscar Vilhena Vieira. (Org.). Direito Global. São Paulo: Max Limonad, 1999 CASTRO, Fabiana Maria Martins Gomes de. Sociedade de risco e o futuro do consumidor. In: Revista de Direito do Consumidor . São Paulo, v. 11, n. 44, out/dez 2002. CARVALHO NETO, Frederico da Costa. Ônus da prova no CDC. São Paulo: Juarez Oliveira, 2002. CAVALIERI FILHO, Sérgio. Programa de responsabilidade civil . 9 ed. São Paulo: Saraiva, 2010. CHINELLATO, Silmara Juny de Abreu; MORATO, Antonio Carlos. Responsabilidade civil e o risco do desenvolvimento nas relações de consumo. In: NERY, Rosa Maria de Andrade; DONNINI, Rogério

(210) 210 (org). Responsabilidade civil: estudos em homenagem ao professor Rui Geraldo Camargo Viana. São Paulo: RT, 2009. COASE, Ronald. O problema do custo soci al. Trad. Francisco Kümmel F. Alves e Renato Vieira Caovilla ,.1960. Disponível em www.pucpr.br/arquivosUpload/5371894291314711916.pdf . Acesso em 24/10/2015. Original em The Problems of Social Cost. COELHO, Fábio Ulhoa. O empresário e os direitos do consumidor . São Paulo: Saraiva, 1994. COELHO, Francisco Manuel Pereira. O problema da causa virtual na responsabilidade civil. Coimbra: Livraria Almedina, 1998. COMPARATO, Fábio Konder. A proteção ao consumidor na Constituição brasileira de 1988 . In: Revista de Direito Mercantil, n. 80. ________________________. A proteção do consumidor: importante capítulo do direito econômico . In: Revista de Direito Mercantil, 1974. COOTER, Robert; ULLEN, Thomas. Direito & economia. Porto Alegre: Bookman, 2010, (Trad. Luiz Marcos Sander e Francisco Araújo da Costa). CORDEIRO, António Manuel da Rocha e Menezes. Da boa-fé no direito civil. 2. ed. Coimbra: Almedina, 2001. COSTA, Judith Martins. Comentários ao novo código civil. Do inadimplemento das obrigações. 2 ª ed. Editora Forense, 2009.

(211) 211 COSTA, Moacir Lobo da. A propriedade na doutrina de Duguit. Rio de Janeiro: Forense, 1954. CRASW ELL Richard. Pa ssing on the costs of lega l rules: Efficie ncy and distribution in buyer-seller relationships. In Stanford Law Review. Vol. 43, no. 2 (Jan., 1991), pp. 361 -398 CRUZ, Gisela Sampaio. O problema do nexo de causal na responsabilidade civil. Rio de Janeiro: Renovar, 2005. DIAS, José de Aguiar. Da responsabilidade civil. Vol. I e II. Rio de Janeiro: Companhia Editora Forense, 1960. _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ . C l á u s u l a d e n ã o - i n d e n i za r . 4 ª e d . R i o d e Janeiro: Forense, 1980. D A T R I N O , R o b e r t o C e za r . A e m b a l a g e m e r o t u l a g e m c o m o e l e m e n t o de estratégia de marketing . In Augusto Guzzo Revista Acadêm ica, n. 3, 2001, p. 49 -53. Disponível em: http://www.fics.edu.br/index.php/augusto_guzzo/article/view/93/10 2. Acesso em 27/10/2015. DONNINI, Rogério Ferraz. Responsabilidade civil pós-contratual. 2ª. ed. São Paulo: Saraiva, 2007. DUGUIT, Leon. Las transformaciones del Derecho Publico y Privado. Buenos Aires: Editorial Heliasta S.R.L., 1975. DW ORKIN, Ronald. Levando os direitos a sério; tradução Nelson Boeira. São Paulo: Editora W MF Martins Fontes, 2010 ELIAS PINTO, Heloisa. Função social e responsabilidade civil . Disponível em

(212) 212 www.publicadireito.com.br/artigos/?cod=332 3fe11e9595c09. Acesso em 06/10/2015 FACCHINI NETO, Eugênio. Da Responsabilidade Civil no Novo Código. Disponível em: http://www.tst.jus.br/documents/1295387/1312889/1.+Da+responsa bilidade+civil+no+novo+c%C3%B3digo . Acesso em 05/12/2015. FEDERIGHI, Suzana Maria Pimenta Catta Preta . Publicidade Abusiva. Incitação à violência. São Paulo: Juarez de Oliveira, 1999. FERRARI FILHO, i n c e r t e za e Fernando; teoria ARAÚJO, Jorge pós-keynesiana. Paulo de. Caos, Disponível em: www.ufrgs.br/ppge/pcientifica/2000_02.pdf . Acesso em 26/06/2015 FERRAZ, Tércio Sampaio. Introdução ao estudo do direito. 4ª ed. São Paulo: Atlas, 2003. FILHO, Benjamin de Oliveira. A teoria do direito objetivo de Leon Duguit. Rio de Janeiro: Graphico Villani & Barrero, 2002. FLORÊNCIO, Marcelo Akyama. A responsabilidade pelo produto do proprietário da marca sob a perspectiva do Código de Defesa do Consumidor. Dissertação de Mestrado apresentada a banca examinadora da PUC-SP como requisito parcial para obtenção do título de mestre em Direito sob a orientação do Prof. Dr. Nelson Nery Júnior, 2012. FRANCO, Vera Helena de Mello. A responsabilidade do fabricante no direito brasileiro futuro (confronto com o direito comparado) . In: Revista de Direito Mercantil, Industrial, Econômico e Financeiro . São Paulo, v. 28, n. 73, jan/mar 1989.

(213) 213 FRAZÃO, Ana. Pressupostos e funções da responsabilidade civil subjetiva na atualidade: um exame a partir do direito comparado . In: Revista do Tribunal Superior do Trabalho . São Paulo, v. 77, n. 4, p. 17-43, out./dez. 2011. GALBRAITH, John Kenneth. La Economia Del Fraude Inocente. La verdade de nuestro tempo. Barcelona: Crítica, 2004. Tradu ção espanhola de Jordi Pascual e Luis Noriega. Título original: The Economics of Innocent Fraud. Tru th for our time. Houghton Mifflin Company. _______________________. A Economia e o Interesse Público. Traduzido por Antônio Zoratto Sanvicente. São Paulo: Pioneira, 1988. _______________________. A Era da Incerteza. Tradução de F.R.Nickelsen Pellegrini. São Paulo: Pioneira, 1980 . GARAU, Guillermo Alcover. La Responsabilidad Civil del Fabricante, l.ª ed., Madri, Civitas, 1990. GOMES, Orlando. Obrigações. 8ª ed. Rio de Janeiro: Forense, 1988. GONÇALVES, Carlos Roberto. Responsabilidade civil. 10a ed. São Paulo: Saraiva, 2003. GRAU, Eros Roberto. Interpretando o código de defesa do consumidor: algumas notas. Direito do Consumidor. São Paulo: Revista dos Tribunais, n. 5, 1993. GREGORI, Maria Stella. A responsabilidade das empresas nas relações de consumo. In: Revista do consumidor. São Paulo: RT, ano 16, n. 62, abr/jun 2007.

(214) 214 GRINOVER, Ada Pellegrini. Teoria geral do processo. 15a ed. São Paulo: Malheiros Editores, 1999. GRINOVER, Ada Pellegrini [et. al.]. Código brasileiro de defesa do consumidor: comentado pelos autores do anteprojeto . Vol. I, Direito Material (arts. 1º a 80º e 105º a 108º). Rio de Janeiro: Forense, 2011. GUIMARÃES, Paulo Jorge Scartezzini. Vícios do produto e do serviço por qualidade, quantidade e insegu rança: cumprimento imperfeito do contrato . 2a. ed. São Paulo: RT, 2007. HART, Herbert L.A. O conceito de direito. Lisboa: Fundação Calouste Gulbenkian, 2011. HOW ARD, Rona ld A ; MATHESON, Jame s E; MILLE R, Ka the rin e L. The concept of law. In: Readings in Decision Analysis. California, 2ª Printing, 1977. JELINEK, Rochelle. O Princípio da Função Social da Propriedade e a sua Repercussão sobre o Sistema do Código Civil. 2006. Disponível em http://www.google.com.br/url?sa=t&rct =j&q=&esrc=s&source=web& cd=1&cad=rja&uact=8&sqi=2&ved=0ahUKEwjv54Tw29jJAhWJGpAK HejsD_oQFggcMAA&url=http%3A%2F%2Fwww.mprs.mp.br%2Farea s%2Furbanistico%2Farquivos%2Frochelle.pdf&usg=AFQjCNE_3NE h v m k a r d - f Y 6 t a b N r H D zG - j w & b v m = b v . 1 0 9 9 1 0 8 1 3 , d . Y 2 I . A c e s s o e m : 02/12/2015. JORGE, Fernando de Sandy Lopes Pessoa. Ensaio sobre os pressupostos da responsabilidade civil . Coimbra: Almeidina, 1995.

(215) 215 JOSSERAND, Louis. Evolução da responsabilidade civil . In: Revista Forense. Rio de Janeiro: Forense, n. 86. abr/jun de 1941. KECKLER, Charles; SILVA, João Calvão; SHAPO, Marshall; FICHTNER, Regis. Seminário internacional de responsabilidade civil. Editora Justiça & Cidadania, 2004. KNIGHT, Frank. Risck, uncertainty and profit. Nova York: Harper & Row, 1921. ____________. Ética e Interpretação Econômica. Original Ethics and the Econômic Interpretation. The Quarterly Jorunal of Economics XXXVI (1992), p. 454-81. Reproduzido em THe Ethics of Competition and Other Essays. New Yourk: A.M. Kelly, 1951. Tradução de Sonia Maria Pinheiro d a Silveira. KOTLER, Philip. Marketing para o século XXI: como criar, conquistar e dominar mercados . São Paulo: Futura, 1999. ____________. Princípios de marketing . São Paulo: Prentice Hall, 2000. LARENZ, Karl. Culpa in contrahendo, dever de segurança no tráfico e "contato social". Trad. Karina Nunes Fritz. In: Revista de Direito Privado, n. 34, abr/jun, 2008. ____________. Metodologia da ciência do direito. Trad. José Lamego. 6ª ed. Lisboa: Fundação Calouste Gulbenkian, 2012. LEAL, Erika de Andrade Silva; HERSCOVICI, Alain; FERRARI, Marcos Adolfo R. Incerteza numa perspectiva pós -keynesiana e metodologia da ciência econômica. Disponível em:
(216) 216 LIMA, Alvino. Culpa e risco. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 1963. __________. A responsabilidade civil pelo fato de outrem . São Paulo: Editora Forense, 1973. LISBOA, Roberto Senise. Responsabilidade civil nas relações de consumo. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2001. _____________________, Manual de Direito Civil, v. 2: dirieto das obrigações e responsabilidade civil. 7ª ed. – São Paulo: Saraiva, 2013 LOPES, José Reinaldo Lima. Responsabilidade civil do fabricante e a defesa do consumidor. São Paulo: Editora Revista dos T ribunais, 1992. LOPEZ, Teresa Ancona. Princípio da precaução e evolução da responsabilidade civil. São Paulo: Quartier Latin, 2010. ___________________. Responsabilidade civil na sociedade de risco. In: Revista da Faculdade de Direito (USP) . São Paulo, v. 105, 2010. ___________________. Nexo causal e produtos potencialmente nocivos: a experiência brasileira do tabaco. São Paulo: Quartier Latin, 2008 LOPEZ, Teresa Ancona (org). Estudos e pareceres sobre livre arbítrio, responsabilidade e produto de risco i nerente. O paradigma do tabaco. V. 1. Rio de Janeiro: Renovar, 2009. LOPEZ, Teresa Ancona; LEMOS, Patricia Iglecias; RODRIGUES JUNIOR, Otavio Luiz. Sociedade de risco e direito privado: desafios normativos, consumeristas e ambientais . V. 1. 1a ed. São Paulo: Atlas, 2013.

(217) 217 LORENZETTI, Ricardo. La oferta como apariencia y la aceptación b a s a d a e n l a c o n f i a n za . I n : R e v i s t a d e D i r e i t o d o C o n s u m i d o r . S ã o Paulo, n. 35, jul/set 2000. MARQUES, Cláudia Lima; BENJAMIN, Antônio Herman; MIRAGEM, Bruno. Comentários ao código de defesa do consumidor. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2004. MARINS, James. Responsabilidade da empresa pelo fato do produto: os acidentes de consumo do código de proteção ao direito do consumidor. São Paulo: Editora Revista dos Tribu nais, 1993. MENDONÇA, Carvalho. Tratado de Direito Comercial Brasileiro. Vol II, 1ª parte. Ed. Freitas Bastos, 2ª ed. 1934. MENDONÇA, Diogo Naves. Análise econômica da responsabilidade civil: o dano e a sua quantificação . São Paulo: Atlas, 2012. MENGER, Antonio. El derecho civil y los pobres; versión español a c o n l a a u t o r i za c i ó n d e l a u t o r ; y p r e c e d i d a d e u n e s t u d i o s o b r e E l derecho y la cuestión social por Adolfo Posada. Madrid: Librería General Victoriano Suárez, 1898 . MIRANDA, Francisco Pontes de. Tratado de direito privado . Tomo XXII. 3a ed. Rio de Janeiro: Editor Borsoi, 1972. MOKHIBER, Russel. Crimes corporativos: o poder das grandes empresas e o abuso da confiança pública . Trad. James F. S. Cook. São Paulo: Scritta, 1995. MOREIRA, Carlos Roberto Barbosa. Notas sobre a inversão do ônus da prova em benefício do consumidor . In: Revista de Direito do Consumidor. São Paulo, n. 22, abr/jun 1997.

(218) 218 MOREIRA, José Carlos Barbosa. O Juiz e a prova. In: Revista de Processo. São Paulo: RT, vol. 35, jul. 1984. MONTEIRO, Antônio Pinto. Cláusulas limitativas e de exclusão de responsabilidade civil. 2ª reimpressão. Coimbra: Edições Almedina, 2011. NERY JÚNIOR, Nelson. Os princípios gerais do Código Brasileiro de Defesa do Consumidor. In: Revista de Direito do Consumidor (do Instituto Brasileiro de Política e Direito do Consumidor). São Paulo: RT, n.3, jul/set 1992. NERY, Rosa Maria de Andrade. DONNINI, Rogério (coord.). Responsabilidade civil: estudos em homenagemao professor Rui Geraldo Camargo Viana. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2009. NORONHA, Fernando. Desenvolvimentos contemporâneos da responsabilidade civil. V. 761. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2000. PEREIRA, Agostinho Oli Koppe. Responsabilidade civil por danos ao consumidor causados por defeitos dos produtos: a teoria da ação social e o direito do consumidor. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2003. PEREIRA, Caio Mário. Responsabilidade Civil. Rio de Janeiro: Forense, 1997. PIGOU, Arthur Cecil. La Introcción a la Economia. Barcelona: Editorial Ariel, 1974.Traducción castellna de Emilio de Figueroa y Alfredo Pastor.

(219) 219 PINTO Júnior Joaquim Modesto; FARIAS, Valdez Adriani. Função social da propriedade: dimensões ambiental e trabalhista . Brasília: Núcleo de Estudos Agrários e Desenv olvimento Rural, 2005. POSNER, Richard A. A Economia da Justiça. Trad. Evandro Ferreira e Silva, rev. Aníbal Mari. São Paulo: Editora W MF Martins Fontes, 2010. RÁO, Vicente. O direito e a vida dos direitos. 6ª ed. anotada e atualizada por Ovídio Rocha Sa ndoval. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2004. REALE, Miguel. Função. Acesso ao site http://www.miguelreale.com.br/artigos/funsoccont.htm em 20/11/2015. REINIG. Guilherme Henr ique Lima. A Responsabilidade do Produtor pelos Riscos do Desenvolvimetno no Brasil e no Âmbito da União Européia. Dissertação de mestrado apresentada à Faculdade de Direito da Universidade de São Paulo. Área de Concetração: Direito Civil. Orientadora: P rofa. Titular Teresa Ancona Lopez. 2010. RIPERT, Georges. O regimen democrático e o direito civil moderno. Trad. J. Cortezão. São Paulo: Saraiva, 1937. RIZZATTO NUNES, Luiz Antônio. Curso de Direito do Consumidor. São Paulo: Saraiva, 2005 ROCHA, Silvio Luis Ferreira da. Responsabilidade civil do fornecedor pelo fato do produto no direito brasileiro. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 1992.

(220) 220 ROSENBERG, Leo. La carga de la prueba. 3. ed. (trad. para o espanhol). Ed. B de F, 2002. ROSENVALD, Nelson. As funções da responsabilidade civil. A reparação e a pena civil. São Paulo: Atlas, 2012. SANDEL, Michael J. Liberalism and the Limits of Justice. 2nd edition. Cambridge University Press. T rad. Português: O liberalismo e os limites da justiça. Lisboa: Fundação Calouste Gulbenkian, 2005. SANSEVERINO, Paulo de Tarso Vieira. Responsabilidade civil no código do consumidor e a defesa do fornecedor. 3a ed. São Paulo: Saraiva, 2010. SANTOS, Fabíola Meira de Almeida; ANDRADE, Vitor Morais de. A carga da prova de vícios e defeitos nas relações de consumo . In: Revista de Direito Privado . São Paulo: v. 54, 2013. SANTOS, Fabíola Meira de Almeida; CALDEIRA, Patrícia; SODRÉ, Marcelo Gomes. Comentários ao código de defesa do consumidor . São Paulo: Verbatim, 2009. SCHREIBER, Anderson. Novos paradigmas da responsabilidade civil: da erosão dos filtros da reparação à diluição dos danos. São Paulo: Atlas, 2007 SIDOU, J. M. Othon. Proteção ao consumidor: quadro geral jurídico, responsabilidade do produtor no direito comerci al, cláusulas contratuais abusivas, problemática brasileira, esboço da lei . 1a ed. Rio de Janeiro: Forense, 1977.

(221) 221 SILVA, Clovis do Couto e. A obrigação como processo. Reimpressão. Rio de Janeiro: Editora FGV, 2006. SILVA, João Calvão da. Compra e venda de coisas defeituosas: conformidade e segurança. Coimbra: Almedina, 2002. ____________________. Responsabilidade civil do produtor. Coimbra: Almedina, 1999. SILVEIRA, Diana Montenegro. Responsabilidade civil por danos causados por medicamentos defeituosos . Coimbra: Coimbra Editora, 2010. SLOVIC, Paul. The perception of risk. London: Earthscan Publications Ltd, 2000. SODRÉ, Marcelo Gomes. A formação do sistema nacional de defesa do consumidor. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2007. ____________________. A construção do direito do consumidor . Um estudo sobre as origens das leis principiológicas de defesa do consumidor. São Paulo: Atlas, 2009. STOCO, Rui. Defesa do consumidor e responsabilidade pelo risco do desenvolvimento . In: Revista dos Tribunais. São Paulo: ano 96, v. 855, p. 46-53, jan. 2007 ___________. Tratado de responsabilidade civil: doutrina e jurisprudência. 10 ed. São Paulo Editora Revista dos Tribunais, 2014. SUSTEIN, Cass R. Risk and environment. Cambridge, 2002. reason: safety, law, and the

(222) 222 TARUFFO, Michele. Icebergs do common law e civil law? Macrocomparação e microcomparação processual e o problema da verificação da verdade. In: Revista de Processo: RePro, v. 35, n. 182, p. 167-172, abr. 2010. TEIXEIRA, Pedro Freitas; SINAY, R afael; BORBA, Rodrigo Rabelo Tavares. Análise Econômica do Direito na Axiologia Constitucional. Disponível em: https://web.bndes.gov.br/bib/jspui/bitstream/1408/3685/1/A%20an %C3%A1lise%20econ%C3%B4mica%20do%20direito_P_BD.pdf . Acesso em 10/10/2015 TEPEDINO, Gustavo. A responsabilidade civil por acidentes de consumo na ótica civil -constitucional. Temas de direito civil. 3a ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2004. ________________. O Código de Defesa do Consumidor, Código Civil e Complexidade do Ordenamento. Revista Trimestral de Direi to C i v i l , R i o d e J a n e i r o , v . 2 2 , Padma, 2005. ________________. A responsabilidade civil por acidentes de consumo na ótica civil-constitucional. In: Revista da Faculdade de Direito da UERJ. Rio de Janeiro, 1995, n. 3, p. 1-11. TUNC, André. La responsabilité civile . 2a ed. Paris: Economica, 1989. TVERSKY, Amos; KAHNEMAN, Daniel. Judgment under Uncertainty: Heuristics and Biases, 1974. Disponível em http://www.jstor.org/stable/1738360?seq=1#page_scan_tab_conten ts. Acesso em 20/10/2015. VARELA, Antunes; PITOMBO, Sergio; M ARTINS, Ives Gandra da Silva. A responsabilidade no direito. São Paulo: Ed. IASP, 1982.

(223) 223 VAZ, Caroline. Funções da responsabilidade civil – Da reparação à punição e dissuasão – Os punitive damages no Direito Comparado e Brasileiro . Porto Alegre: Livraria d o Advogado Editora, 2009. V I C E N T E , D a r i o M o u r a . Entre Autonomia e Responsabilidade: Da Imputação de Danos às Tabaqueiras no Direito Comparado. Revista da Ordem dos Advogados, ano 73, n.1, p. 213-265, 2013. Disponível em: http://www.oa.pt/upl/%7B38274feec37d-40a7-9b8f-26a810ce9ad2%7D.pdf. Acesso em 26/10/2015. VILLAS BÔAS, Regina Vera. História da Responsabilidade Civil. In NERY, Rosa Maria de Andrade; DONNINI, Rogério. Responsabilidade Civil: estudos em homenagem ao professor Rui Gerald Camargo Viana. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2009, p. 428-447. VON TUHR, Andreas. Tratado de las obligaciones. Vol I e II. Trad. W. Roces. Madrid: Réus, 1934. WESENDONCK, Tula. A responsabilidade civil pelos riscos do desenvolvimento: evolução Comparado. histórica e Disponível disciplina no Direito em:
(224) 224 Responsabilidade do Produto na União Européia: Um relatório para Comissão Européia. E s t u d o Contrato No. para a Comissão Europeia ETD/2001/B5 -3001/D/76. MARKT/2001/11/D Disponível em: ec.europa.eu/DocsRoom/documents/7106/attachments/1/.../pt/.../pdf A c e s s o em 03/07/2015 UNIÃO EUROPEIA. Livro Verde sobre a Responsabilidade Civil decorrente dos produtos defeituosos, apresentado pela Comissão das Comunidades Européias em Bruxelas. 1999. Disponível em: europa.eu/documents/comm /green_papers/pdf/com1999 396_pt.pdf. Acesso em 05/07/2015 UNIÃO EUROPEIA. Rapport explicatif de la Convention européenne sur la responsabilité du fait des produits en cas de lésions corporelles ou de décès Strasbourg . Trad. livre. 2006. Disponível em:
(225)

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