PONTIFÍCIA UNIVERSIDADE CATÓLICA DE SÃO PAULO PUC-SP Marcelle Ragazoni Carvalho

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  PONTIFÍCIA UNIVERSIDADE CATÓLICA DE SÃO PAULO PUC-SP

Marcelle Ragazoni Carvalho

  

REGULAđấO DOS SERVIđOS PÚBLICOS COMO INSTRUMENTO DE

CONCRETIZAđấO DOS DIREITOS HUMANOS SOB A ốTICA DO

CAPITALISMO HUMANISTA

PROGRAMA DE MESTRADO EM DIREITO

  

SÃO PAULO

  

PONTIFÍCIA UNIVERSIDADE CATÓLICA DE SÃO PAULO

Marcelle Ragazoni Carvalho

  

REGULAđấO DOS SERVIđOS PÚBLICOS COMO INSTRUMENTO DE

CONCRETIZAđấODOS DIREITOS HUMANOS SOB A ốTICA DO CAPITALISMO

HUMANISTA

MESTRADO EM DIREITO

  Dissertação apresentada à Banca Examinadora da Pontifícia Universidade Católica de São Paulo, como exigência parcial para obtenção do título de MESTRE em Direito, sob a orientação do Prof. Dr. Livre Docente Ricardo Hasson Sayeg.

  

SÃO PAULO

  

REGULAđấO DOS SERVIđOS PÚBLICOS COMO INSTRUMENTO DE

CONCRETIZAđấO DOS DIREITOS HUMANOS SOB A ốTICA DO

CAPITALISMO HUMANISTA

  Marcelle Ragazoni Carvalho Aprovada em ____ de _______________ de 2015.

  Banca Examinadora ______________________________________________ ______________________________________________ ______________________________________________

  A Deus e aos meus pais, que me deram o dom da vida e a possibilidade de chegar até aqui.

AGRADECIMENTOS

  Em nossa caminhada pela vida não estamos sozinhos. Assim, se chegamos a algum lugar, se alcançamos nossos objetivos, a conquista não é só nossa. É também daqueles que estão sempre presentes em nossas vidas, acreditando e apoiando.

  Por isso, em primeiro lugar, agradeço a Deus, a quem dedico a minha vida. Ao meu querido pai, Paulo, que sempre me incentivou a estudar, minha alegria é te ver contente por me ver estudando novamente.

  À minha amada mãe, Lourdes, cuja doçura me acalmou nos momentos mais tensos. Pai e mãe, tudo o que eu sou, e como eu sou, devo a vocês. Exemplos de amor, honestidade, trabalho, perseverança, que me ensinaram a sempre lutar pelos meus sonhos e realizá-los. Deixaram de lado os próprios desejos e se sacrificaram para que seus filhos pudessem ter uma vida melhor

  • – e nós tivemos. Que Deus nos permita ainda muitos anos juntos. Que eu possa retribuir esse amor a vocês e que eu possa ser para meus filhos o que vocês foram para mim.

  Aos meus irmãos, Lucas e Mariana, companheiros da infância feliz, juntamente com meus primos

  • – Ju, Gabi, Fê, Mateus, Gui, Pô, Rô. Voltar a estudar me fez rememorar os tempos em que nossa única preocupação era aguardar ansiosamente a chegada das férias. A mera lembrança disso me faz sorrir.

  Ao meu padrinho, à Zezé e à Tisa, vocês foram parte essencial na minha formação e caminhada até aqui. Este trabalho é dedicado também a vocês. A toda minha família, só tenho a agradecer e pedir desculpas pela ausência física, compensada pelo amor profundo. Vocês são meu orgulho e meu porto seguro. Ao meu noivo, José, que o destino colocou em minha vida quando comecei este mestrado. Que o amor prevaleça sempre e que possamos ser sempre motivo de inspiração um para o outro.

  Aos meus amigos e amigas, companheiros e companheiras de jornada, pela alegria que vocês trazem à minha vida e por me lembrarem que também havia a “hora de descansar”.

  Ao meu orientador, Ricardo Sayeg, que acreditou em mim e que me fez amar os direitos humanos e entender que, sem eles, não existe ser humano.

  A todos os funcionários da PUC-SP, especialmente ao Rui e Rafael; aos meus funcionários da 22ª Vara Federal e da 7ª Vara Gabinete do JEF/SP; às meninas da biblioteca do Fórum Pedro Lessa, que prontamente atendiam meu pedido por mais um livro.

  À Pri, que me ajudou a por em ordem este trabalho e ao Rodrigo, que iluminou minhas ideias com seus conhecimentos de direito e economia. Um agradecimento especial ao Professor João Grandino Rodas, que me proporcionou a oportunidade de estudar na King‟s College, em Londres, onde iniciei este texto, experiência enriquecedora e inesquecível. A todos os meus professores e àqueles que, de alguma forma, contribuíram para a finalização deste trabalho. Cada um de vocês passa a fazer parte de mais um momento importante da minha vida. Estamos mais unidos agora.

  Muito obrigada pelo apoio e carinho.

  

RESUMO

CARVALHO, Marcelle Ragazoni. Regulação dos serviços públicos como instrumento de concretização dos direitos humanos sob a ótica do capitalismo humanista. 2015. 104p

  Dissertação (Mestrado em Direito) - Pontifícia Universidade Católica de São Paulo.

  Considerando o sistema constitucional de proteção dos direitos humanos no Brasil, o presente trabalho tem como proposta demonstrar como a intervenção regulatória do Estado nos serviços públicos pode servir de instrumento para a concretização dos direitos humanos e consequentemente da dignidade humana. Assim, nesta pesquisa, por meio de análises de bibliografia específica, é possível identificar a regulação da atividade econômica como um dos mais importantes instrumentos para a obtenção da eficiência econômica e para a melhoria das condições de desenvolvimento. Nesse contexto, a abordagem substancial da teoria jurídica do interesse público da regulação foca nos direitos e valores que devem ser buscados e protegidos pela regulação. Esses direitos e valores estão já protegidos pela ordem econômica e também pelas demais normas constitucionais e tratados internacionais, destacando-se o direito de acesso isonômico a serviços públicos de qualidade, que dignificam o ser humano. Assim, segundo tal teoria, a função social dos serviços públicos deve imporaos agentes privados, prestadores de tais serviços que adequem o seu interesse econômico ao interesse coletivo, sendo o fim da regulação a promoçãodos meios para uma existência humana digna, conforme os ditames da justiça social, ou seja, com a inclusão de todos. Isso levará, por conseguinte, ao desenvolvimento humano, segundo a ótica do capitalismo humanistaa reger a atividade econômica, com destaque ainda aos preceitos da governança e do direito à boa administração pública, inerentes ao chamado “Estado regulatório”.

  

Palavras-chave: Direitos humanos. Direito fundamental de acesso. Serviços públicos.

  Regulação. Desenvolvimento humano. Capitalismo humanista.

  

ABSTRACT

  CARVALHO, Marcelle Ragazoni. Regulation of public services as a tool for the

  

concretization of human rights from the perspective of humanistic capitalism. 2015. 104

p. Dissertation (Master‟sof Law) - Pontifícia Universidade Católica de São Paulo.

  

This study aims to identify how the regulatory state intervention in public services can serve

as an instrument for the realization of human rights and therefore of human dignity,

considering the constitutional system of the protection of human rights in Brazil. Thus, in this

research, by means of specific literature analyzes, it is possible to identify the regulation of

economic activity as one of the most important tools to achieve economic efficiency and to

improve the conditions for development. In this context, the substantial approach of public

interest‟s legal theory of regulation focuses on the rights and values that should be sought and

protected by regulation. These rights and values are already protected by economic order and

by the Federal Constitution and international treaties, especially the right of isonomic access

to quality public services that dignify the human being. According to this theory, the social

function of public services requires that private providers of those suit their economic interest

to the collective interest, being the end of regulation the promotion of means for a human

dignified existence, according to the dictates of social justice, which means the inclusion of

all. Therefore, this will take to human development, from the perspective of humanistic

capitalism to govern economic activity and we also point to the precepts of governance and

the right to good administration, inherent in the so-called "regulatory state".

  

Key words: Human rights. Fundamental right of access. Public services. Regulation. Human

development. Humanistic capitalism.

  

SUMÁRIO

CAPễTULO 2: REGULAđấO DA ATIVIDADE ECONÔMICA .................................... 36

  

  

  

  

  

  

  

  

  

  

  

  

  

  

  

  

CAPễTULO 3: REGULAđấO DOS SERVIđOS PÚBLICOS .......................................... 66

APRESENTAđấO

  Embora a regulação da atividade econômica seja fenômeno com origens remotas, o apelo por maior regulação, no Brasil, ganhou novo fôlego nas duas últimas décadas após o início do processo das privatizações dos serviços públicos e do aparente afastamento do Estado da atividade econômica direta.

  A defesa da necessidade de uma maior regulação da atividade econômica intensificou-se após a crise econômica de 2008, a qual gerou a quebra de diversas instituições financeiras mundo afora e de pelo menos um país (Grécia). Nessa ocasião, as ideias neoliberais de um Estado mínimo, que o mercado se autorregularia, que o Estado não deveria intervir diretamente na economia como um agente econômico ou mesmo regulador, foi posto à prova, sendo certo que as mazelas verificadas na crise econômica mundial não foram ainda maiores em razão da ajuda pública dada pelos governos de diferentes países aos agentes privados econômicos internos e externos.

  Nesse contexto, uma maior intervenção do Estado na economia

  • – ainda que como agente normativo-regulador
  • – mostrou-se eficaz para garantir a sobrevivência e a estabilidade dos mercados e atividades econômicas geradas prioritariamente por agentes privados.

  Especificamente em relação aos serviços públicos, as ideias do neoliberalismo econômico mostram-se ainda mais frágeis. Não somente o mercado é incapaz de se autorregular, como ainda a grande maioria das Constituições dos Estados Democráticos de Direito e os Tratados Internacionais de Direitos Humanos determinam a necessidade do acesso universal a serviços públicos como proteção de direitos fundamentais dos indivíduos.

  Ainda assim, enquanto defensores da regulação afirmam que esta tem o potencial de exercer controles racionais sobre atividades econômicas e sociais, há quem veja tal fenômeno com ceticismo, encarando-a como um pesado fardo e uma restrição indevida da

  1 liberdade econômica .

  No início exaltada precipuamente como instrumento de correção de falhas do

  2

  mercado , o ambiente liberal dos mercados influenciou contrariamente a regulação, com foco 1 apenas nos efeitos adversos desta, entre eles o aumento dos custos de produção.

  

BALDWIN, Robert; CAVE, Martin; LODGE, Martin. Understanding regulation: theory, strategy and sociedade abriu espaço para o crescimento do Estado interventor, que assumiu para si a prestação dos serviços públicos (i.e., intervindo diretamente na economia como agente econômico), o que de início levou ao desenvolvimento econômico, mas logo mostrou-se ineficiente e financeiramente incapaz de continuar provendo os serviços necessários e a contento.

  4 A crise do Estado do bem-estar social - ou Welfare State -e as privatizações

  ocorridas no Brasil nas últimas décadas do século XX levaram ao surgimento de uma nova estrutura de governo em que o Estado não é mais o provedor direto dos serviços públicos. Aquele, que detinha a propriedade de empresas estratégicas, abandonou, na maioria dos setores econômicos, o exercício dessa atividade econômica por meio da privatização da propriedade das empresas prestadoras de serviços públicos, passando a atuar na sua regulação, fiscalizando e fomentando o desenvolvimento da economia, em conformidade com as políticas públicas.

  Na passagem do Estado do bem-estar social para o novo modelo não se verifica, porém, diferenciação quanto aos fins a serem atingidos, mas quanto às estratégias adotadas. Naquele, a intervenção do Estado é direta na ordem econômica, assumindo para si atividades de natureza econômica, ou ainda provendo ele próprio os serviços essenciais, enquanto na nova ordem a delegação da execução dos serviços à iniciativa privada convolou a intervenção estatal direta para a necessária regulação, atuando como mediador e corretor dos interesses envolvidos, atrelada ao interesse público.

  Uma das formas pela qual o Estado passa a esse novo modelo de intervenção na atividade econômica é através da criação de agências reguladoras, que, em tese, exercem funções diversas, mais abrangentes do que apenas fiscalizar e controlar o mercado, inclusive impondo obrigações aos regulados. A regulação por meio dessas agências, com suas características próprias de autonomia e independência, usualmente

  • – i.e., se não capturada pelo agente econômico, produtor ou consumidor
  • – traz maior segurança jurídica para garantir os investimentos necessários que propiciam serviços adequados à população, que, por sua vez, na perspectiva da satisfação das necessidades da comunidade, contribuirão para a efetivação
  • 3 geral dos direitos humanos. 4 TAVARES, André Ramos. Direito constitucional econômico. 3.ed. São Paulo: Método, 2011, p. 56.

      O Estado do bem-estar social configura- se naquele Estado interventor, que “passa a assumir responsabilidades

    sociais crescentes, como a previdência, a habitação e a assistência social (...) ampliando seu leque de atuação

      A regulação dos serviços públicos, ao propiciar o acesso a serviços essenciais, tem o condão de promover o desenvolvimento, que por sua vez assegura a dignidade humana, em razão da interdependência entre a prestação dos serviços públicos universais e o atendimento de necessidades básicas das pessoas. Portanto, a prestação dos serviços públicos não pode pura e simplesmente se sujeitar às regras do livre mercado e ao poder econômico sob pena de não cumprir adequadamente o seu papel de assegurar a todos existência digna.

      Uma característica de muitos dos serviços públicos é o fato de serem prestados sob o regime de monopólios naturais, concedidos à iniciativa privada em razão da constatada incapacidade do Estado de investir em infraestrutura adequada e de realizar os investimentos necessários a uma adequada e eficiente prestação. Por sua vez, as empresas concessionárias objetivam o lucro e, em um mercado desregulado, beneficiar-se-iam dessa conjuntura de monopólio para exercer a atividade de modo a concentrar poder econômico e cobrar preços de monopólio que acarretam uma transferência de renda dos consumidores aos prestadores de serviços, sem contrapartidas associadas ao direito de universalização, serviço adequado e de qualidade.

      Considerado isso, deve o regulador atuar de forma a proteger os interesses dos usuários, voltando sua atenção à expansão da rede de serviços básicos e à sua universalização e garantia de continuidade, assegurando o bem-estar das pessoas através da concretização da sua dignidade e função social.

      O novo mercado global torna necessário que a regulação estatal adapte-se à existência de empresas multinacionais com grande poder econômico. Enquanto isso, cabe ao Estado criar os mecanismos para correção das falhas de mercado, a fim de propiciar uma maior eficiência àquele, vinculado, no exercício desse

      5

      mister, ao atendimento da justiça social e do interesse público primário , buscando a acessibilidade universal aos bens e serviços públicos quando o mercado, por si só, não conseguir assegurar esses objetivos.

      Nesse contexto, o capitalismo humanista surge como a corrente de pensamento 5 que, enquanto reafirma o capitalismo como o regime econômico adotado pela Constituição

      

    O conceito de interesse público é por demais amplo, fazendo-se aqui, portanto, a diferenciação entre interesse

    público primário e secundário, sendo o primeiro o interesse da coletividade, que não se confunde com o interesse

    público secundário, consubstanciado no interesse do Estado como sujeito de direitos. Nesse sentido, JUSTEN

    FILHO, Marçal. Curso de direito administrativo. 10.ed. São Paulo: Saraiva, 2014, pp.155-156. E, ainda, Federal de 1988, ao proteger a propriedade privada e a livre iniciativa, vincula também a atividade econômica ao atendimento dos direitos humanos em todas as suas dimensões. Esta linha de pensamento não deixa, contudo, de corroborar os preceitos da ordem econômica constitucional, os quais servem para instruir a atuação do regulador, na qualidade de agente normativo-regulador e fiscalizador de atividades econômicas essenciais ao bem-estar dos indivíduos, individual e coletivamente.

      Cabe salientar que a propriedade privada é também um direito humano expressamente reconhecido em todos os documentos internacionais de proteção de diretos, inclusive na Declaração Universal dos Direitos Humanos da ONU de 1948 e modernamente reafirmado na Carta Europeia de Direitos Humanos, assim como o direito de acesso aos serviços de interesse econômico geral, cabendo à regulação o papel de conciliar ambos.

      O presente trabalho busca, sob a égide exclusivamente jurídica, analisar o papel da regulação e do regulador no Brasil, na qualidade de agente normativo e regulador de serviços públicos, sob o prisma de estarem respeitando os direitos individuais, coletivos, sociais e humanos dos indivíduos.

    INTRODUđấO

      Historicamente, observando o desenvolvimento das sociedades e da atividade econômica nessas, conclui-se que sempre se fez necessária alguma forma de intervenção estatal, verificando-se, desde os primórdios da economia, traços da atividade regulatória.

      Com a ascensão da burguesia, porém, a partir do século XVII, e consequente

      6

      enfraquecimento do poder real, a influência dos ideais liberais e da reforma protestante deram azo à instituição de um novo sistema econômico baseado no livre mercado e no Estado mínimo.

      Segundo a doutrina liberal, não havia necessidade de o Estado intervir na economia, sendo o próprio mercado capaz de se autorregular, dispensando a imposição de leis que direcionassem a atividade econômica.

      No entanto, verificou-se, ao longo do tempo, que o liberalismo não satisfazia plenamente a necessidade de proteção daqueles que não detinham o poder econômico no mercado. Isso tornou necessária uma atuação positiva do Estado em prol da realização da justiça social, com a inclusão de todos no mercado, o que levaria à redução ou eliminação das desigualdades.

      Assim, os direitos sociais foram inicialmente previstos na Constituição Mexicana de 1917 e na Constituição de Weimar, de 1919, pioneiras ainda quanto à previsão de um capítulo sobre a Ordem Econômica, passando, especialmente após a II Guerra Mundial, a serem garantidos pelas Constituições da maioria dos Estados.

      O avanço empreendido por tais Cartas decorreu da imposição de tarefas a serem cumpridas pelo Estado, no sentido da promoção dos direitos sociais, deixando de se preocupar apenas com as liberdades negativas.

      Posteriormente, com o crescimento das indústrias e especialmente a crise econômica que se seguiu às duas grandes guerras mundiais, tornou-se necessária maior intervenção estatal, dando cabimento ao surgimento do Welfare State.

      Este, por sua vez, implicou o incremento do poder estatal, com a centralização de poder, assumindo o Estado o papel de planejador da política macroeconômica, a prestação dos serviços públicos e a propriedade de indústrias estratégicas.

      Porém, após longos anos de proteção estatal intensa, os altos gastos decorrentes da forte intervenção levaram ao esgotamento dos recursos financeiros e ao alto endividamento público, acarretando a crise do Estado do bem-estar social, constatando-se sua ineficiência.

      A solução passou pela nova configuração do Estado regulador, em substituição ao Estado intervencionista, retirando-se da atividade econômica direta, tendo como mote a descentralização, a privatização e a delegação dos serviços públicos. A iniciativa privada assume então alguns papéis antes atribuídos ao Estado, que não se ausenta por completo, mas passa a atuar como agente regulador e normatizador da economia.

      O contexto histórico ajuda a entender a fase em que a regulação se encontra atualmente, tendo-se verificado que o liberalismo econômico não é suficiente para garantir o respeito aos direitos humanos e a consequente dignidade de todos os cidadãos, mas que o intervencionismo estatal direto e o Estado do bem-estar social, por sua vez, são insustentáveis, mostrando-se este último ineficiente e insuficiente.

      Por outro lado, cumpre destacar que a desregulação é até mesmo desejada em alguns setores da economia, nos quais é mais benéfica a liberdade dos agentes do mercado, em vista dos resultados alcançados. Porém, em outros setores, a presença do Estado se faz imprescindível para estabelecer o equilíbrio entre os interesses envolvidos, efetivando a

      7 comutatividade material nas relações e impedindo a .

      “exploração do homem pelo homem” A Constituição brasileira de 1988 inovou na proteção e defesa dos direitos humanos, não só quanto aos direitos individuais, mas também quanto aos direitos sociais, econômicos e políticos.

      Ao sistematizar a ordem econômica, estabeleceu como fundamentos desta a valorização do trabalho humano e a livre iniciativa, com o objetivo de assegurar a todos existência digna, conforme os ditames da justiça social. Tais fundamentos e objetivos refletem garantias tanto de natureza individual quanto de natureza social, as quais, diante de eventual contradição, devem ser harmonizadas visando a atender ao interesse coletivo no contexto de uma Constituição compromissória.

      A ordem econômica constitucional prevê ainda que a exploração direta da atividade econômica pelo Estado só será permitida quando necessária aos imperativos da segurança nacional ou a relevante interesse coletivo, podendo delegar à iniciativa privada, sob o regime de concessão ou permissão, a prestação de serviços públicos. Nesses casos, atuará o Estado como agente normativo e regulador da atividade econômica, exercendo as funções de fiscalização, incentivo e planejamento.

      Sendo o objeto desta pesquisa a regulação dos serviços públicos e sua relação com a concretização dos direitos humanos, é importante fazer uma análise da ordem econômica e do sistema de proteção dos direitos e garantias fundamentais, com destaque ao papel do regulador para consecução desse fim, através da imposição, aos prestadores de serviços públicos, das obrigações de atendimento, acesso, universalização e qualidade, protegendo, assim, os interesses dos usuários.

      No contexto histórico anterior, a prestação dos serviços públicos era promovida diretamente pelo Estado, sendo o atendimento do interesse público inerente às próprias finalidades da Administração. Assim, tendo o Estado transferido a execução dos serviços públicos à iniciativa privada, deve assegurar que o interesse público continue a ser atendido, dentre outras formas, por meio da intervenção indireta na ordem econômica, porém respeitando os interesses individuais, coletivos, sociais e humanos dos indivíduos.

      A medida desta, porém, deve ser essencial e necessária ao atendimento das finalidades de interesse coletivo e os benefícios por ela trazidos devem compensar as restrições impostas aos direitos individuais.

      É necessário identificar que a função regulatória está inserida na função do Estado de proteger direitos fundamentais individuais e coletivos. Embora possa restringir direitos, pode também abrir caminho para mudanças sociais que concretizam a dignidade geral da pessoa humana pelo acesso dos usuáriosao passo que serve de instrumento para a proteção e disciplina dos direitos.

      Sendo assim, tentar-se-á demostrar através do presente trabalho como os valores humanistas da ordem econômica podem orientar a regulação dos serviços públicos de modo a promover o desenvolvimento social e econômico e, consequentemente, a concretização multidimensional dos direitos humanos e da dignidade humana, recorrendo-se,

      8 para tanto, aos preceitos do capitalismo humanista .

      Para o desenvolvimento da presente pesquisa, foi necessário tecer algumas considerações sobre os conceitos de direitos humanos e de direitos fundamentais e sobre a relação entre economia e direito, bem como sobre as teorias da regulação do ponto de vista jurídico fundamentalmente, aspectos gerais, evolução histórica, justificativas e regulação pelas agências reguladoras, a maneira como essas agências foram introduzidas no ordenamento jurídico brasileiro e suas principais características, adentrando-se ainda, brevemente, na questão da legitimidade das suas decisões.

      É importante, nesse caminho, tratar ainda da conceituação de serviço público, sua natureza jurídica, características e princípios. Ver-se-á que o enquadramento do que seja serviço público não inspira consenso na doutrina, encontrando-se desde concepções mais amplas, para as quais todas as atividades da Administração são serviços públicos até aquelas restritas à titularidade estatal e à sujeição ao regime jurídico de direito público.

      Por fim, analisar-se-á como a regulação dos serviços públicos pode exercer o papel de instrumento de concretização dos direitos humanos e do desenvolvimento, atendendo à finalidade da ordem econômica de satisfação da dignidade humana, com destaque ao direito de acesso, aos preceitos da governança e da boa administração.

      No tocante à metodologia, adotou-se o método teórico-descritivo, baseando-se, principalmente, na doutrina do direito constitucional, do direito administrativo e do direito regulatório, recorrendo também à doutrina estrangeira, especialmente a inglesa.

      O direito administrativo a que se recorre utiliza-se cada vez mais de princípios gerais constitucionais que instruem a disciplina dos serviços públicos e guiam a regulação estatal da economia, visando à modificação da realidade social. Trata-se, portanto, do direito administrativo permeado pelo direito constitucional, sob cuja ótica passam a estar vinculados os institutos daquele, voltando-se ao atendimento dos direitos humanos assegurados na Constituição.

      Os fundamentos para as conclusões acerca do papel da regulação na concretização dos direitos humanos encontram guarida na doutrina humanista do direito econômico, baseado na lei da fraternidade, que conduz à aplicação das regras que regem a ordem econômica, voltadas à concretização dos direitos humanos em todas as suas dimensões, respeitando o direito natural de propriedade e a livre iniciativa ao mesmo tempo em que vincula o exercício desses ao atendimento da sua função social e das finalidades de interesse coletivo.

      Ver-se-á, no desenvolver do texto, que a existência digna a ser assegurada pela ordem econômica traduz a necessidade de que o sistema econômico proveja aos cidadãos o nível mínimo de condições necessárias à sua sobrevivência, o chamado “mínimo existencial”.

      As questões específicas relativas à intervenção do Estado na economia e à regulação estão sujeitas a essa nova ordem. O desenvolvimento a ser buscado, portanto, não é apenas o desenvolvimento econômico e social, mas vai além, é o desenvolvimento humanista, direito ao desenvolvimento como direito humano. A partir da teoria dos direitos humanos, dos direitos fundamentais e dos direitos naturais, bem como da ordem econômica constitucional, proceder-se-á à análise do modelo regulatório brasileiro e estrangeiro.

      A visão da prática dos serviços públicos e das dificuldades enfrentadas para o atingimento do desenvolvimento humano ajuda a desenvolver as conclusões acerca das medidas necessárias a serem tomadas para a plena satisfação dos direitos humanos e da dignidade da pessoa humana, como se verá a seguir.

      

    CAPÍTULO 1: OS DIREITOS HUMANOS, DIREITOS FUNDAMENTAIS E A

    ORDEM ECONÔMICA NA CONSTITUIđấO FEDERAL DE 1988

      1.1. TEORIA DOS DIREITOS HUMANOS Consta já do preâmbulo da Constituição Federal que esta tem por objetivo

      “assegurar o exercício dos direitos sociais e individuais, a liberdade, a segurança, o bem-estar, o desenvolvimento, a igualdade e a justiça como valores supremos de uma sociedade fraterna, pluralista e sem preconceitos, fundada na harmonia social”, iniciando-se o texto constitucional com o título dos princípios fundamentais, seguido por aquele referente aos “direitos e garantias fundamentais”.

      A conceituação do que sejam direitos fundamentais enseja, porém, intenso debate. A começar pela confusão terminológica em regra estabelecida entre direitos humanos e direitos fundamentais.

      “Direitos humanos” é a expressão comumente utilizada nas declarações universais de direitos e documentos internacionais e se refere aos chamados “direitos naturais” que são aqueles inerentes à própria condição humana, garantidos ao homem em decorrência daquela condição, cuja proteção e promoção constituem a responsabilidade

      9

      primeira dos governos . Seu caráter é universal, “válido para todos os povos e em todos os

      10

      11

      , o que tempos” , formando uma “unidade indivisível, interdependente e inter-relacionada” significa dizer que só se garante sua plenitude quando os direitos de todas as categorias tiverem efetividade.

      São eles que, concretamente assegurados em todas as suas dimensões realizam a dignidade da pessoa humana; seu reconhecimento é essencial à proteção da dignidade, que por sua vez vem prevista no inciso III do art. 1º da Constituição Federal de 1988 como um dos

      

    princípios fundamentais da República, sobre o qual se constrói o Estado Democrático de

    Direito.

      9 ORGANIZAđấO DAS NAđỏES UNIDAS. Declaração e programa de ação de Viena. II Conferência 10 Mundial sobre Direitos Humanos, Viena, 1993, item 1. 11 CANOTILHO, J. J. Gomes. Direito constitucional. 7.ed. Coimbra: Almedina, 2003, p. 393.

      A dignidade constitui-se ainda no postulado central do ordenamento jurídico,

    que orienta sua aplicação e interpretação, bem como vincula a atuação estatal e dos agentes

    privados, que devem estar voltados, na consecução de suas finalidades, à observância daquela.

      Já “direitos fundamentais” seria expressão com alcance mais reduzido, correspondendo aos direitos naturais positivados, que podem ser diferentes em cada contexto social e histórico. “Representam a positivação constitucional daqueles e de outros valores tidos como fundamentais, promulgados pelo Estado para maior segurança de

      12 concretizaçã , possuindo uma concepção menos ampla que a de direitos humanos.

      o” A existência de direitos naturais não encontra consenso na doutrina, colocando em lados opostos positivistas e jusnaturalistas. Vale esclarecer que, para estes, os direitos naturais são preexistentes ao Estado e garantidos a despeito dele, cujo fundamento está na própria condição humana; por essa razão, independem de positivação. Por outro lado, para os positivistas, só é direito o que está positivado no ordenamento jurídico.

      A importância do reconhecimento da existência de direitos naturais do homem reside no fato de eles garantirem os direitos inerentes à própria condição humana, mesmo que não previstos em lei formal, embora possam ser efetivamente positivados, expressos, nesse caso, sob a forma de “direitos fundamentais”.

      O problema da consideração, como direito, daquilo apenas que está positivado é que torna possível a legitimação de condutas contrárias aos próprios direitos humanos; daí a importância do direito natural, servindo como fator de integração e legitimação do direito positivo. Por outro lado, não se ignora que a positivação dos direitos naturais assegura a eles maior efetividade, na medida em que há o reconhecimento expresso da sua aplicação e proteção.

      Assim, apesar de toda a discussão acerca da existência de direitos naturais, sob o ponto de vista do presente trabalho, uma abordagem humanista do direito econômico imprescinde da expressa admissão da existência de direitos naturais, que por sua vez garantem a realização e a preservação da dignidade da pessoa humana.

      Cabe salientar que a própria Constituição faz remissão expressa aos direitos humanos, reconhecendo o sistema de direitos naturais que emergem da própria condição humana. Dessa forma, é possível afirmar que o direito natural é admitido na Constituição na perspectiva dos direitos humanos; ao reconhecer expressamente os direitos humanos e a dignidade humana, ela reconhece e legitima a ordem jurídica preexistente dos direitos naturais.

      Sendo inerentes ao homem, a eles deve se conformar todo o ordenamento jurídico. Afirma- se, pois, que “os direitos humanos são consubstanciais ao direito positivo

      (...), estão, portanto, inoculados no intratexto do direito positivo (...) sendo exigíveis onde e

      13

      quando se aplicar o direito . Não se tratam de meros valores, que orientam o positivo” ordenamento jurídico, mas de regras que impõem efetiva observância pelos seus destinatários.

      Contudo, embora não se confundam direitos humanos e direitos fundamentais, com a afirmação de que os direitos humanos são consubstanciais ao direito positivo, expressos sob a forma de direitos fundamentais, cabe analisar algumas características destes.

      A Constituição relaciona os chamados direitos fundamentais no seu art. 5º e em outras normas dispersas pelo texto constitucional, também consideradas de direito fundamental em razão do seu conteúdo material. O que caracteriza uma norma, fazendo-a ser classificada como materialmente de direito fundamental, é, substancialmente, a sua relação com a dignidade da pessoa humana. E a essência de tal concepção pode ser encontrada expressamente na Constituição de 1988, que prevê já no art. 1º a dignidade da pessoa humana como um dos fundamentos da República Federativa do Brasil (inciso III), princípio que norteia todos os demais.

      Os direitos fundamentais apresentam como características principais a inalienabilidade, a irrenunciabilidade, a inviolabilidade e a imprescritibilidade. São, assim, direitos inegociáveis, intransferíveis, sempre exigíveis, cuja prestação não pode ser negada, sob pena de violação à dignidade humana.

      Além disso, nos termos do §1º do art. 5º da Constituição Federal, “as normas definidoras dos direitos e garantias fundamentais têm aplicação imediata”, não fazendo o legislador constituinte qualquer restrição quanto ao alcance da regra. Assim, em princípio, ao dizer que têm aplicabilidade imediata os direitos e garantias fundamentais, abrangem-se tanto os direitos individuais quanto os direitos sociais, devendo o Estado buscar todos os meios de concretizar efetivamente os direitos fundamentais constitucionalmente previstos.

      Mas, apesar de a Constituição tratar no art. 5º dos “direitos e garantias

      fundamentais

      ”, também menciona expressamente, por sete vezes, os direitos humanos, como no art. 4º, II (prevalência dos direitos humanos nas relações internacionais); no art. 5º, §3º (equipara os tratados e convenções internacionais sobre direitos humanos que forem aprovados, em cada Casa do Congresso Nacional, em dois turnos, por três quintos dos votos dos respectivos membros, às emendas constitucionais); no art. 109, inciso V (compete aos juízes federais processar e julgar as causas relativas a direitos humanos) e §5º

      (“nas hipóteses de grave violação de direitos humanos, o Procurador-Geral da República, com a finalidade de assegurar o cumprimento de obrigações decorrentes de tratados internacionais de direitos

      

    humanos dos quais o Brasil seja parte, poderá suscitar, perante o Superior Tribunal de Justiça,

      em qualquer fase do inquérito ou processo, incidente de deslocamento de competência para a Justiça Federal); art. 134 (compete à Defensoria Pública da União a promoção dos direitos

      humanos ) e no art. 7º do ADCT

    • – Ato das Disposições Constitucionais Transitórias (o Brasil propugnará pela formação de um tribunal internacional dos direitos humanos).Outrossim, também os textos de diversos tratados internacionais fazem menção ao direitos humanos como direitos essenciais do homem.

      Historicamente, o primeiro documento a reconhecer a existência e a declarar os direitos fundamentais do homem foi a Magna Carta Inglesa de 1215. Da mesma categoria, é possível mencionar a Petition of Rights (1628), o Habeas Corpus Amendment Act (1679) e o

      fundamentais tiveram, e ainda têm, a Constituição norte-americana de 1791 e a Declaração dos Direitos do Homem e do Cidadão francesa, de 1789.

      Referidos documentos legais asseguravam as chamadas liberdades públicas negativas, garantidas aos indivíduos para se protegerem contra a atuação do Estado. A característica da universalidade abordada pela declaração francesa foi incorporada pelas declarações mais modernas, especialmente na carta das Nações Unidas de 1945, que deu origem à famosa Declaração Universal dos Direitos do Homem (1948), a qual, já no preâmbulo, revelava sua preocupação com a dignidade da pessoa humana, seguido aquele pelos direitos e garantias individuais e também pelos direitos sociais, nos moldes do que fez posteriormente o legislador constituinte brasileiro.

      No mesmo sentido protetivo da Declaração Universal dos Direitos do Homem, tem-se ainda a Convenção Americana de Direitos Humanos, ou Pacto de San José da Costa Rica, de 1969.

      Este último prevê expressamente o direito à propriedade privada (art. 21), podendo a lei subordinar seu uso e gozo ao interesse social. Prevê ainda que a lei deve reprimi r toda forma de “exploração do homem pelo homem”, o que é expressão da comutatividade anteriormente tratada.

      Também outras declarações de direitos e pactos internacionais, por reconhecerem a importância do desenvolvimento pleno e da satisfação das necessidades básicas dos indivíduos para realização da dignidade humana, têm especial importância para os fins do presente trabalho.

      Assim, o Pacto Internacional de direitos civis e políticos e o Pacto Internacional sobre Direitos Econômicos, Sociais e Culturais, ambos da Assembleia-Geral da ONU

    • – Organização das Nações Unidas - de 1966, baseados na Declaração Universal de Direitos Humanos, tratam dos direitos humanos de primeira e segunda dimensão, voltando-se

      

    o primeiro à proteção das liberdades individuais e garantias procedimentais de acesso à justiça

    e participação política, enquanto o segundo trata do direito a condições dignas de trabalho, do

      direito à segurança, a condições mínimas de subsistência, incluindo o direito de alimentação, vestuário e moradia su ficientes, bem como a um “melhoramento constante das suas condições de existência” (art. 11.1). Reconhece ainda o direito à saúde e à educação, que devem ser conferidos nos melhores níveis possíveis, possibilitando acesso efetivo aos tratamentos de saúde disponíveis e uma educação que leve ao pleno desenvolvimento da personalidade humana e do sentido da sua dignidade.

      A Declaração sobre o Direito ao Desenvolvimento, da Assembleia-Geral da ONU, de 1986, estabelece o direito ao desenvolvimento como

      um direito humano inalienável em virtude do qual toda pessoa humana e todos os povos estão habilitados a participar do desenvolvimento econômico, social, cultural e político, a ele contribuir e dele desfrutar, no qual todos os direitos humanos e liberdades fundamentais possam ser plenamente realizados (artigo 1.1),

      bem como a responsabilidade dos Estados pela criação das condições favoráveis à realização desse direito (artigo 3.1), adotando as medidas necessárias para tanto que assegurem a “igualdade de oportunidade para todos em seu acesso aos recursos básicos, educação, serviços de saúde, alimentação, habitação, emprego e distribuição equitativa da renda (...) com vistas à erradicação de todas as injustiças sociais” (artigo 8.1).

      Por seu turno, a Conferência Mundial sobre Direitos Humanos de Viena, de 1993 (Declaração e Programa de Ação de Viena), prevê, no item 8, que “a democracia, o desenvolvimento e o respeito aos direitos humanos e liberdades fundamentais são conceitos desenvolvimento direito universal e inalienável e parte integrante dos Direitos Humanos fundamentais, que facilita o gozo de todos os Direitos Humanos. Para tanto, estabelece que o progresso duradouro exija a adoção de políticas de desenvolvimento eficazes em nível nacional, bem como o estabelecimento de relações econômicas equitativas e a existência de um panorama econômico favorável internacionalmente.

      De essencial importância ainda a Carta dos Direitos Fundamentais da União Europeia, aprovada em Nice, no ano de 2000, que prevê, em seu art. 36, o direito de acesso aos serviços de interesse econômico geral e, no art. 38, que os direitos dos consumidores sejam assegurados em um elevado nível.

      Refere-se ao direito de acesso aos serviços públicos como direito fundamental, com a finalidade de promover a coesão social e territorial da União Europeia. Além disso, o art. 41 cuida do direito a uma boa administração.

      Exerce tal Carta importante papel no contexto de proteção dos direitos humanos, tratando dos direitos de uma forma inovadora, superando a tradicional dicotomia entre os direitos econômicos e os direitos civis e políticos, para “ratificar a indivisibilidade dos direitos fundamentais e impedir qualquer interpretação que pretenda conferir aos direitos econômicos e sociais um estatuto menos digno que do que assiste aos direitos civis e

      15 .

      políticos” Embora voltada, por meio do tratado assinado, aos países membros da União

    Europeia, não se pode olvidar que a positivação de direitos humanos apenas os faz “revelar”, e não “inovar” no ordenamento jurídico

      Assim, sendo afinada em seus termos com o sistema de proteção dos direitos fundamentais previstos na Constituição Federal do Brasil, que garante expressamente os direitos dos usuários dos serviços públicos e a adequada prestação daqueles (art. 175, II e IV), é possível afirmar que os direitos e garantias naquela expressos complementam o sistema protetivo previsto na Constituição Federal de 1988.

      Constata-se, pois, nessas declarações de direitos, que a proteção aos direitos fundamentais é a mais ampla, voltada tanto aos direitos de primeira quanto aos de segunda e terceira dimensões.

      Refere- se aqui a “dimensões” de direitos humanos e não a “gerações”, pois este termo dá uma ideia de superação de uma geração por outra, o que não se aplica no âmbito dos

      16

      , tratando-se, na direitos humanos, que possuem uma “incidência única e multidimensional” verdade, as três dimensões, da evolução na forma de proteção dos direitos humanos.

      Quanto aos direitos de primeira dimensão, originalmente previstos na Declaração de Direitos Inglesa de 1689 e na Declaração dos Direitos do Homem e do Cidadão, de 1789, são os direitos de liberdade e de resistência em face do Estado, chamados liberdades públicas individuais ou liberdades negativas, impondo aos governantes obrigações

      17 de não fazer .

      Porém, com o incremento das relações sociais, a mera abstenção estatal deixou de ser suficiente, emergindo a necessidade de uma postura mais ativa do Estado, em prol da proteção das pessoas e da garantia de suas necessidades básicas, dando azo à previsão dos direitos de segunda dimensão, que correspondem aos direitos sociais, culturais e econômicos, fundados na igualdade e na fraternidade. Trata-se de direitos que correspondem a prestações estatais positivas, ligados à realização da justiça social, vinculando todos os responsáveis pelo cumprimento dos objetivos traçados pelo legislador constituinte.

      Por fim, a categoria dos direitos humanos de terceira dimensão diz respeito aos chamados direitos difusos e coletivos, voltados à proteção de coletividades, enquadrando-se neste grupo o direito à paz, ao desenvolvimento, ao meio ambiente saudável, etc. São direitos de titularidade difusa, por vezes indeterminável.

      Verifica-se, pois, hoje em dia, o reconhecimento universal dos direitos humanos, previstos nos mais diversos documentos internacionais e nas Constituições da grande maioria das Nações ocidentais.

      A previsão de tais direitos na Constituição Federal de 1988 vincula todo o ordenamento jurídico, portanto impõe ao Estado obrigações de fazer e não fazer, configurando-se o Estado brasileiro em um Estado promotor do desenvolvimento e garantidor dos direitos humanos e da dignidade humana.

      Como afirmam Sayeg e Balera, a proteção dos direitos humanos não subsiste integralmente se não protegidos esses em todas as suas dimensões, estando todos eles

      18

      assegurados independentemente de positivação , por se tratarem de direitos naturais, 16 inerentes à própria condição humana.

      

    ARRUDA JUNIOR, Antonio Carlos Matteis. Capitalismo humanista & socialismo: o direito econômico e o

    17 respeito aos direitos humanos. Curitiba: Juruá, 2014, p. 65.

      

    MENDES, Gilmar Ferreira; BRANCO, Paulo Gustavo Gonet. Curso de direito constitucional. 6.ed. São

      1.2. INTRODUđấO AO CAPITALISMO HUMANISTA O capitalismo firmou-se ao longo do tempo como o regime econômico que melhores condições propicia para o desenvolvimento econômico e social, assegurando o direito natural de propriedade privada e a livre iniciativa, o que o regime comunista nega e que o socialismo relativiza.

      Manifesta-se sob duas principais formas, o capitalismo liberal e o capitalismo de Estado. O capitalismo liberal crê “na coordenação da economia pelas forças do mercado”, sem necessidade de intervenção estatal, acreditando que a racionalidade do homem faz com que este atue visando à maximização da própria satisfação que, consequentemente, levará à satisfação coletiva. O governo, nesse regime, é necessário apenas para preservar a liberdade e reduzir os custos das transações. Já o capitalismo de Estado admite que a coordenação da economia seja feita pelo Estado, que pode atuar mesmo como agente econômico direto. É o Estado do bem-estar social. Embora estejam garantidas também a livre iniciativa e a propriedade privada, esta é relativizada e o Estado intervém como coordenador

      19 da economia .

      A crítica dos defensores do capitalismo de Estado é de que o capitalismo liberal somente funciona em um ambiente de concorrência perfeita; por outro lado, para os liberais, a intervenção do Estado na economia geraria um custo desnecessário além do que o capitalismo de Estado, embora tenha seu foco nos direitos de segunda geração, não dá a resposta suficiente à ineficiência e incapacidade do Estado, principalmente nos países pobres, que mais necessitam dessa intervenção.

      Qualquer que seja a corrente adotada, verifica-se que, na prática, o modo capitalista de produção traz algumas consequências negativas, como o esgotamento dos recursos e a exclusão social.

      Diferentemente do capitalismo focado apenas nas liberdades negativas, especialmente na máxima eficiência alocativa dos recursos disponíveis, o capitalismo humanista proposto é aquele preocupado também com os demais direitos humanos, dentre eles o desenvolvimento nacional, a erradicação da pobreza e das desigualdades sociais e regionais. Consagram-se, nesse n ovo modelo, “a liberdade e a igualdade na medida da

      20

      . A propriedade privada é protegida, mas está proporcionalidade fixada pela fraternidade” vinculada ao cumprimento da sua função social.

      Enquanto o capitalismo é excludente, o capitalismo humanista é inclusivo e o é por ser fundado nos direitos humanos. Volta-se ao mais amplo atendimento das necessidades de todos e à efetiva satisfação dos direitos, humanizando a atividade econômica.

      Assim, é capaz de assegurar aos homens os direitos mínimos de sobrevivência, visando sempre à satisfação da dignidade humana.

      Como afirma Arruda Junior, o capitalismo humanista possui “uma visão humanista e fraterna dos fatores de produção

    • – capital, trabalho e riquezas naturais, no sentido de aplicar de forma plena os direitos humanos no fluxo econômico e em todos os seus elementos para a sustentabilidade planetária e para a melhoria da qualidade de vida das

      21 .

      pessoas” Nesse contexto, as forças naturais de mercado convivem com o objetivo de concretização dos direitos humanos, constituindo-se o capitalismo humanista no regime econômico mais adequado à proteção, ao mesmo tempo, das liberdades individuais e à proteção dos direitos sociais e econômicos.

      Por fim, tendo em vista os princípios e regras que regem a ordem econômica nacional, é possível afirmar que a Carta constitucional brasileira já contempla implicitamente o capitalismo humanista de mercado.

      Isso porque, ao proteger o direito de propriedade privada e a livre iniciativa, também vinculou o exercício desses direitos ao atendimento da sua função social, sendo a dignidade humana elevada à categoria de princípio fundamental da República e orientando a ordem econômica conforme os ditames da justiça social, ou seja, a inclusão de todos.

      Dessa forma, é possível afirmar que o regime capitalista adotado não o foi sob os contornos do liberalismo econômico puro, mas um capitalismo temperado por valores humanistas, com destaque, além da igualdade, à fraternidade, voltado não à mera acumulação de riquezas, mas principalmente a garantir a todos existência digna conforme os direitos humanos consagrados como fundamentais na Constituição e nas Cartas Internacionais de declarações de direitos.

      A fim de tornar expressa a adoção do capitalismo humanista como regime 20 que orienta a ordem econômica, há atualmente proposta de Emenda Constitucional tramitando

    SAYEG, Ricardo; BALERA, Wagner. Capitalismo humanista: filosofia humanista de direito econômico. no Congresso Nacional, para inseri-lo expressamente no caput do art. 170, bem como para introduzir o inciso X no art. 170 da Constituição Federal, incluindo a observância dos direitos

      22 humanos também como princípio geral da ordem econômica no Brasil .

      Apesar de estar a proteção dos direitos humanos incluída já no ordenamento constitucional, sua adoção expressa como princípio da ordem econômica reforça a conclusão de que a atuação dos agentes econômicos deve estar voltada primordialmente ao seu atendimento, buscando realizar os objetivos fundamentais de construção de uma sociedade livre, justa e solidária, promotora do desenvolvimento nacional.

      Cabe salientar que o projeto conta já com parecer favorável pela sua constitucionalidade, reconhecendo que a introdução do inciso X no art. 170 “proclamará a conexão necessária entre a ordem constitucional econômica e o objetivo fundamental da

      23

      , permitindo ao Estado formular as políticas

    República do desenvolvimento nacional” públicas adequadas ao desenvolvimento humano

      1.3. DA ORDEM ECONÔMICA NA CONSTITUIđấO FEDERAL É possível afirmar que, de alguma forma, o Estado sempre interviu na economia, ora de modo direto, ora como garantidor das liberdades ou ainda como Estado provedor ou regulador, atuando indiretamente para promover o equilíbrio e a segurança nos mercados.

      O modo pelo qual se dá essa relação define a forma de organização e funcionamento da economia, positivada por meio da Constituição econômica. Na época do liberalismo econômico, pregava-se que o mercado seria autossuficiente e se autorregularia, promovendo o máximo bem-estar para todos. Para Adam Smith, precursor do liberalismo, cada um deve ser livre para agir de acordo com suas vontades, uma vez que são controlados por valores morais que os impedem de agir egoisticamente, recorrendo, para explicar tal fenômeno, à figura da “mão invisível”, aquela que conduz as pessoas a, mesmo agindo visando ao próprio interesse, buscarem um

      24 fim de interesse coletivo que não estava inserido no seu propósito original .

      Assim, os agentes do mercado, ao buscarem o próprio interesse pessoal, promoveriam por consequência o interesse coletivo, de maneira mais eficiente que a intervenção estatal.

      A intervenção estatal seria desnecessária porque o homem teria consciência da propriedade de sua conduta, recorrendo a habilidades como simpatia, imaginação, razão e

      25

      , que o próprio autor explica como sendo o reflexão e certo senso de “fellow feeling” sentimento de interesse pela situação alheia, que faz cada indivíduo se regozijar com o sucesso de outros, bem como a refletir acerca da forma correta de agir e da busca pela aprovação alheia, demonstrando a propensão natural dos homens a se adequarem às regras impostas pela sociedade e a atuarem em prol do atendimento do interesse coletivo.

      Porém, nessa época, o âmbito de proteção dos direitos humanos estava restrito à sua primeira dimensão, os direitos de liberdade, que serviam como instrumento de proteção dos cidadãos contra o Estado. Verificou-se, porém, que as condições do mercado nem sempre permitiam que todos tivessem igualdade de acesso aos bens necessários à subsistência e à concretização da dignidade humana, surgindo a demanda por uma atuação positiva do Estado, voltado a assegurar outros direitos de natureza social, em busca da justiça social e da redução das desigualdades. O Estado absenteísta já não correspondia às necessidades da sociedade e o mercado livre gerava concentração de poder econômico, demandando a intervenção estatal para equilibrar as condições dos participantes daquele.

      Fazia-se necessária, portanto, uma mudança na forma de atuação estatal, passando de garantidor das liberdades individuais para um ente que intervém ativamente na ordem econômica e social, assumindo para si prestações positivas em favor dos cidadãos.

      As primeiras constituições a se preocuparem com a proteção dos direitos sociais e dos trabalhadores e a instituírem um capítulo sobre a Ordem Econômica, como já visto anteriormente, foram a Constituição Mexicana de 1917 e a Constituição de Weimar de 1919.

      Esta última previa expressamente que a economia deveria realizar os princípios da justiça, assegurando, dentro desses limites, a liberdade individual (art. 151). Garante-se a

      24 livre iniciativa, mas o Estado passa a intervir para que essa realize também o interesse da coletividade, impondo freios à liberdade econômica, visando garantir a dignidade humana.

      É possível afirmar que “a partir de então essas medidas de política econômica passaram a interessar ao Direito, quer enquanto o Estado passou a emanar um conjunto sistemático de normas destinadas a reger a economia, quer enquanto esse conjunto normativo

      26 pa .

      ssou a interessar à Ciência do Direito” Ordem econômica, segundo Grau, é “o conjunto de normas que definem,

      27

      . Assim, toda a atividade institucionalmente, um determinado modo de produção econômica” produtiva deve orientar-se segundo os princípios que regem a ordem econômica. Ela contém as regras que atribuem os fins do Estado no tocante à atividade econômica.

      Conforme explica Bagnoli:

      a Ordem econômica é constituída de princípios econômicos segundo valores da disciplina econômica que, em harmonia, apresentam uma concepção teórica do modelo econômico (sistema econômico) ou a realidade de modelo econômico (regime econômico). Uma ordem econômica capitalista é justificada pela possibilidade de obtenção de lucro dentro de uma economia de mercado, cujos institutos básicos são a liberdade de iniciativa (empreendedorismo), a livre concorrência e a propriedade privada dos meios de produção. Está-se diante da economia de mercado, onde os recursos são

      28 alocados mediante a interação da sociedade, dos agentes econômicos .

      Por seu turno, a Constituição de 1988 trata da ordem econômica no título VII e, nos termos do art. 170, esta se funda na valorização do trabalho humano e na livre iniciativa, tendo por fim assegurar a todos existência digna, conforme os ditames da justiça social, observados os princípios da soberania nacional, da propriedade privada, da função social da propriedade, da livre concorrência, da defesa do consumidor, do meio ambiente, da redução das desigualdades regionais e sociais, da busca do pleno emprego e do tratamento favorecido para as empresas de pequeno porte, assegurando o livre exercício de qualquer atividade econômica, independentemente de autorização de órgãos públicos, salvo nos casos previstos em lei.

      Deve, portanto, estar organizada de forma a assegurar a todos existência digna, conforme os ditames da justiça social. A justiça social deve ser o princípio fundador da sociedade, instruindo “o modo como as principais instituições sociais distribuem os direitos e

      26 deveres fundamentais e determinam a divisão das vantagens decorrentes da operação

      29 .

      social” Um ambiente de justiça social é aquele em que se verificam condições inclusivas entre as pessoas, o que depende, muitas vezes, da adoção de políticas redistributivas pelo Estado, inclusive intervindo na esfera individual de direitos dos cidadãos.

      Vale ressaltar que a menção à justiça social não é restrita à ordem econômica, estando integrados dentre os objetivos fundamentais da República Federativa do Brasil a construção de uma sociedade livre, justa e solidária (art. 3º, inciso I da Constituição de 1988), constituindo ainda objetivo da ordem social.

      A existência digna é prevista tanto como finalidade da ordem econômica como fundamento da República (CF, art. 3º, inc. III), orientando todo o ordenamento jurídico. Trata-se de garantia contra a indevida intervenção do Estado na esfera de liberdades individuais, mas também consubstancia o direito a uma atuação positiva do Estado, o direito à garantia de níveis dignos de subsistência, dependendo sua realização da concretização multidimensional dos direitos humanos.

      Atingir o estado de dignidade humana significa que os direitos humanos estão sendo atendidos em níveis razoáveis que indicam estar o Estado cumprindo adequadamente o seu papel de proteção.

      Por sua vez, os fundamentos e objetivos da ordem econômica são normas que possuem natureza principiológica e orientam a intervenção e a não intervenção do Estado na

      30

      economia . Além deles, nos incisos do art. 170 estão relacionados expressamente os princípios que constituem a síntese do modelo econômico adotado. Esses não excluem outros princípios constitucionais relativos também à ordem econômica ou que nela repercutem diretamente e que estão localizados topograficamente fora do título da Ordem Econômica, como, por exemplo, os princípios do desenvolvimento nacional, da erradicação da pobreza e da marginalização, todos previstos no art. 3º da Constituição como objetivos da República.

      O primeiro dos princípios elencados nos incisos do art. 170 é o da soberania nacional, também arrolado como fundamento da República Federativa do Brasil (art. 1º da 29 Constituição). Resta claro, nos dias atuais, que o conceito de soberania, ligado ao poder do 30 RAWLS, John. Uma teoria da justiça. 3.ed. São Paulo: Martins Fontes, 2008, p.8.

      

    André Ramos Tavares salienta que tal posicionamento, acerca de se tratarem os fundamentos e objetivos da

    ordem econômica previstos no caput do art. 170 da Constituição também de princípios gerais não encontra

    consenso na doutrina, citando a opinião em contrário de Washington Peluso Albino de Souza, em oposição ao

    seu próprio entendimento e também de Celso Ribeiro Bastos (in TAVARES, André Ramos. Direito Estado dentro de seu território, com a globalização e derrubada das fronteiras, os tratados internacionais e a criação de Tribunais internacionais relativizou-se significativamente, impondo-se fortes restrições à liberdade dos Estados.

      A soberania de que se trata no contexto da ordem econômica é a soberania econômica, que se relaciona à capacidade de se autodeterminar economicamente, independente dos demais países. Segundo Silva, ao prescrever o constituinte a soberania econômica, criou também “as condições jurídicas fundamentais para a adoção do

      31

      , que dão ao Estado condições de tomar

      desenvolvimento autocentrado, nacional e popular

      ” as decisões econômicas necessárias e condizentes com o desenvolvimento. Por sua vez, conforme Grau, “a afirmação da soberania nacional econômica

    • – não supõe o isolamento econômico, mas antes, pelo contrário, a modernização da economia e da sociedade
    • – e a ruptura de nossa situação de dependência em relação às sociedades

      32 .

      desenvolvidas” A soberania econômica permite que o Estado tome as decisões que entender convenientes, especialmente, considerando o objeto do presente trabalho, no tocante à promoção do desenvolvimento econômico e social e à adoção de políticas redistributivas.

      Em seguida à soberania, a Constituição menciona os princípios da propriedade privada e da função social da propriedade. Considerando as disposições constitucionais e as normas que regem a ordem econômica, o direito de propriedade somente pode ser exercido observando a sua função social, a fim de eliminar ou reduzir a exclusão social.

      A função social da propriedade é a concretização da dignidade humana relacionada ao exercício do direito de propriedade privada, não havendo, dentro do ordenamento jurídico brasileiro, possibilidade de exercício legítimo daquele direito desvinculado de sua função social.

      Assim, embora seja um direito humano, a propriedade não é mais tida como direito absoluto; o interesse público da atividade econômica privatizada é a concretização da dignidade humana relacionada ao exercício do direito de propriedade do qual decorre a empresariedade, justificando, portanto, a necessidade da regulação em caso de interesse geral.

      Desse conceito se depreende a adoção do capitalismo humanista pelo legislador 31 constituinte, constituindo sua própria essência.

      

    SILVA, José Afonso da. Curso de direito constitucional positivo. 22.ed. São Paulo: Malheiros, 2003, p. 768

      No tocante ainda aos princípios da ordem econômica, o inciso IV do art. 170 trata da livre concorrência, forma de manifestação da livre iniciativa que assegura aos indivíduos participarem em condições razoáveis de acesso na atividade econômica, exercendo a dupla função de proteger os agentes do mercado e os consumidores. Para tanto, o legislador constituinte estipulou que “a lei reprimirá o abuso do poder econômico que vise à dominação dos merc ados, à eliminação da concorrência e ao aumento arbitrário de lucros” (art. 173, §4º).

      A defesa do consumidor é também prevista como princípio autônomo, demonstrando com isso o legislador constituinte a “preocupação da ordem econômica constitucional brasileira em preservar os direitos básicos do indivíduo no âmbito das relações

      33 .

      econômicas” Ainda, a disposição, dentre os princípios da ordem econômica, da defesa do meio ambiente, representa a determinação constitucional de que ocorra a exploração econômica sustentável dos recursos naturais, de forma que o desenvolvimento se dê sem que haja o esgotamento dos recursos disponíveis, a fim de preservar o ambiente para as futuras gerações.

      Assim como o princípio da defesa do consumidor e da livre concorrência, tal proteção é regulada por leis infraconstitucionais, assegurando sua eficácia. Por sua vez, o princípio da redução das desigualdades regionais e sociais é também um dos objetivos fundamentais da República Federativa do Brasil (art. 3º, III,

      Constituição Federal de 1988), nitidamente inclusivo e condizente com os valores da justiça social e, juntamente com os princípios da busca do pleno emprego, do tratamento favorecido às empresas de pequeno porte e a função social da propriedade constituem os chamados “princípios de integração, sendo assim considerados aqueles que estão voltados à resolução de

      34 .

      problemas de marginalização regional ou social” Ao objetivar a redução das desigualdades regionais e sociais, o legislador constituinte reconhece a existência de desigualdades, mas não nega o reconhecimento do direito à propriedade privada. Antes, adequa essa aos valores sociais que satisfarão, na prática, a dignidade humana.

      Tais princípios constituem normas de natureza cogente que irradiam para todo o ordenamento jurídico, devendo ser por todos observados, especialmente pelos formuladores das políticas públicas, orientando a regulação em prol do desenvolvimento econômico e social.

      Dessa forma, com a previsão, nas ordens constitucionais, de direitos humanos de natureza individual e social, a justiça social e a dignidade humana passaram a permear a atividade econômica, conformando a ordem jurídica e lançando as bases para a construção de uma teoria humanista do capitalismo. Segundo Sayeg e Balera, ao direito caberi a “a missão de

      35 .

      humanizar a economia por meio da concretização multidimensional dos direitos humanos” A sistematização da ordem econômica, portanto, positivou os valores constitucionais que devem reger a economia, vinculando tanto os agentes privados que nela atuam como o Estado, que intervém na economia direta ou indiretamente, traçando as diretrizes para sua atuação.

      Não se pode olvidar ainda do art. 219 da Constituição, segundo o qual “o mercado interno integra o patrimônio nacional e será incentivado de modo a viabilizar o desenvolvimento cultural e socioeconômico, o bem-estar da população e a autonomia tecnológica do País, nos termos de lei federal”.

      1.4. INTERVENđấO DO ESTADO NO DOMễNIO ECONÔMICO Quanto ao modo de exploração da atividade econômica, o Estado intervém diretamente na economia quando exerce por si próprio atividades de natureza econômica e intervém indiretamente quando exerce as funções normativa e regulamentar sobre aquelas. Quando atua diretamente, fala-se em intervenção do Estado no domínio econômico e quando se trata de atuação indireta, fala-se em intervenção do Estado sobre o domínio econômico, fiscalizando e delimitando o comportamento dos agentes econômicos no mercado.

      O art. 173 da Constituição de 1988 prevê que a exploração direta da atividade econômica pelo Estado será excepcional, somente quando necessária aos imperativos da segurança nacional ou a relevante interesse coletivo, prevendo o art. 177 da Constituição os casos em que haverá monopólio da União.

      Já a intervenção indireta, através da regulação, está fundamentada no art. 174 da Constituição de 1988, ao estabelecer que o Estado “exercerá, na forma da lei, as funções de fiscalização, incentivo e planejamento, sendo este determinante para o setor público e indicativo para o setor privado”, observando as diretrizes e bases do planejamento do desenvolvimento nacional equilibrado, estabelecidas em lei, que por sua vez estimularão o cooperativismo e outras formas de associativismo.

      O art. 175 da Constituição, por seu turno, atribui ao Poder Público a prestação de serviços públicos diretamente ou por meio de concessão ou permissão. Ao estruturar dessa forma a ordem econômica, a Constituição lança as bases da atuação regulatória do Estado, que tem reduzido significativamente as hipóteses de atuação direta na atividade econômica e passa a atuar mais fortemente como agente regulador e normatizador da economia.

      Assim, quando o Estado não assume diretamente a atividade econômica de interesse geral, delegando-a a particulares, aquela se sujeitará à regulação estatal, que se dedicará a, dentre outros fins, controlar o abuso do poder econômico, equilibrar os interesses envolvidos e garantir a prestação de um serviço público adequado.

      No tocante aos serviços públicos, cuja execução é delegada à iniciativa privada, a função do Estado regulador é coordenar as políticas públicas para o setor, estabelecendo as regras para sua prestação, os valores das tarifas, promovendo a proteção dos direitos dos usuários e a melhoria da qualidade do serviço e do acesso a ele e a defesa da concorrência. Para tanto, deverá observar os princípios que regem a ordem econômica, voltados à concretização dos direitos humanos multidimensionalmente considerados e consequentemente da dignidade humana.

      No entanto, não se pode olvidar que a regulação impõe restrições à liberdade individual, também garantida pela ordem econômica, sendo preciso aferir qual o grau necessário e suficiente de regulação da economia e restrição da liberdade individual.

      O regulador, vale lembrar, está adstrito à lei e a Constituição protege expressamente a propriedade privada e a livre iniciativa. Deve pautar-se, assim, não só pelo princípio da legalidade, como também da proporcionalidade, efetuando a menor intervenção possível, visando à máxima efetivação dos direitos sociais, observando-se o equilíbrio entre a restrição imposta e o benefício social obtido.

      Por outro lado, as restrições impostas encontram também sua legitimidade na coercitividade das normas constitucionais principiológicas de natureza social que informam a ordem econômica e impõem obrigações ao Estado, que deve definir as políticas públicas visando à sua concretização, não podendo ser aquelas caracterizadas como meramente programáticas. Os princípios ordenadores da ordem econômica devem ser observados na prática, cabendo a eles a função de orientar a elaboração das normas infraconstitucionais e a promover o seu interesse individual, o Estado, ao atuar na economia, direta ou indiretamente, deve visar ao interesse coletivo.

      Considerando os princípios que regem a ordem econômica, a atuação estatal direta ou indireta deve estar voltada à realização da justiça social e à satisfação dos direitos humanos multidimensionalmente considerados, bem como da dignidade humana, estabelecendo as políticas públicas que levarão à realização desse fim, tendo em vista as peculiaridades de cada setor, as necessidades constatadas e os recursos existentes e eventualmente corrigindo situações que gerem efeitos contrários aos princípios humanistas do direito.

    CAPễTULO 2: REGULAđấO DA ATIVIDADE ECONÔMICA

      2.1. TEORIAS DA REGULAđấO A regulação da atividade econômica pode ser justificada sob diversos pontos de vista e, a partir desses, desenvolveram-se algumas teorias para explicá-la. Do ponto de vista jurídico, com base nos estudos da doutrina inglesa, é possível identificar as principais teorias da regulação como sendo as do

      “interesse público” e

      36

      do , cada uma delas oferecendo uma explicação própria acerca da “interesse privado”

      37 regulação, seus contornos e seus objetivos, como será visto a seguir .

      Primeiramente, de acordo com as teorias do interesse público, a regulação visa

      38 ao atingimento do interesse público proporcionando com isso o bem-estar geral.

      Segundo Morgan e Yeung, as teorias do interesse público da regulação voltam- se a explicar a regulação como instrumento de satisfação de determinados objetivos de interesse público a serem perseguidos pela sociedade, os quais justificariam as restrições impostas pela regulação aos direitos individuais.

      Esses objetivos, por sua vez, podem referir-se tanto à eficiência econômica

      

    39

      quanto a outras finalidades de interesse difuso , verificando-se, assim, diferentes abordagens das teorias jurídicas do interesse público da regulação.

      A primeira delas é aquela baseada no aspecto econômico do interesse público, 36 segundo a qual a regulação teria por fim corrigir as falhas do mercado e, o fazendo,

      

    V. BALDWIN, Robert; CAVE, Martin; LODGE, Martin. Understanding regulation: theory, strategy and

    practice. Oxford: Oxford Universit Press, 2012; MORGAN, Bronwen; YEUNG, Karen. An introduction to law

    37 and regulation.2.ed. Cambridge: Cambridge University Press, 2009.

      

    Não se analisará, no presente trabalho, as teorias da regulação do ponto de vista da doutrina econômica.

    Apesar disso, vale destacar que existem 3 principais teorias: (1) NPT (Normative Analysis as a Positive Theory);

    (2) Teoria da Captura; e (3) Teoria Econômica da Regulação, desenvolvida inicialmente por Stigler.(V.

      

    VISCUSI, W.K.; HARRINGTON JR. J. E.; VERNON, J. M. Economics of Regulation and Antitrust. 4. ed.

    Cambridge: The MIT Press, 2005, Cap. 10 a 12 (p. 357 a 462); STIGLER, G.J. The Theory of Economic

    Regulation. The Bell Journal of Economics and Managemente Science, vol. 2, nº 1 (Spring, 1971), p. 2-21.

      Ed. The Rand Corporation, in <www.jstor.org/stable/3003160).

      

    regulação, não havendo consenso sobre o seu alcance. Considerando os limites do presente trabalho, o interesse

    público a que se refere nesta e em outras passagens é o interesse público primário, identificado com o interesse

    da coletividade, em oposição ao interesse público secundário, representado pelo interesse do Estado, como possibilitaria a máxima eficiência alocativa dos recursos disponíveis, aumentando o bem-estar

      40 geral .

      41 A segunda abordagem das teorias do interesse público estaria associada a

      outros valores substanciais, além da eficiência econômica, que também representariam o interesse público, como a justiça social, a redistribuição dos resultados da atividade econômica, a proteção do meio ambiente, defesa do consumidor, defesa da concorrência, entre outros, conforme previsto no art. 170 da Constituição Federal. Assim, a regulação se justificaria para proporcionar a realização desses importantes valores na sociedade, que não são, em regra, priorizados pelo livre mercado.

      42 Por fim, a terceira abordagem das teorias do interesse público foca não nos

      valores a serem perseguidos pela regulação, mas no modo como a regulação atenderá ao interesse público, valorizando, para obtenção dos fins pretendidos, o diálogo e a participação das diversas categorias de interessados no processo de tomada de decisões, propiciando a todos iguais oportunidades no debate.

      As críticas às teorias do interesse público decorrem do fato de estas apoiarem- se na ideia de que o regulador é ator imparcial, voltado apenas ao atendimento do interesse público primário. Segundo seus opositores, não se pode olvidar o risco de “captura” do regulador pelo regulado, seja ele o prestador do serviço ou o seu usuário, que, com seu poder econômico, pode exercer forte pressão sobre o regulador, influenciando indevidamente a tomada de decisões e interferindo na distribuição de custos e benefícios relacionados aos serviços e direitos objeto de regulação. Ressalte-se que, uma vez verificada sua ocorrência - o que não é tão fácil de perceber - não é mais possível afirmar com certeza que a regulação está sendo dirigida à realização do interesse comum.

      A captura, ademais, pode não ser só do regulador pelo agente regulado ou usuários, mas também pode se dar pelos Governos, os quais possuem interesses outros, que não necessariamente coincidem com os interesses dos usuários, dos agentes econômicos e do regulador.

      Tendo em vista a crença de que o regulador não se dirigiria ao atendimento do 40 interesse público, desenvolveram-se as teorias jurídicas da regulação com foco no interesse

      

    OGUS, Anthony. Regulation: legal, form and economic theory. Oxford: Hart Publishing, 2004, apud

    MORGAN, Bronwen; YEUNG, Karen. An introduction to law and regulation. 2.ed. Cambridge: Cambridge

    41 University Press, 2009, pp. 18-26.

      

    SUNSTEIN, Cass. After the rights revolution: reconceiving the regulatory state. Cambridge: Harvard privado, apregoando que o mercado funciona melhor por si só, defendendo a desregulação da

      43 economia ou, ao menos, a autorregulação .

      Ao contrário das teorias do interesse público, são céticas a respeito do desinteresse dos reguladores e da sua capacidade de se verem isentos da influência dos grupos privados que visam a atender ao seu próprio interesse ou do próprio Estado.

      Ainda segundo Morgan e Yeung, enquanto as teorias do interesse público focam nas falhas do mercado e utilizam a regulação como justificativa para corrigi-las, as teorias do interesse privado focam nas falhas da regulação e no risco de captura e especial tendência da regulação em beneficiar interesses privados mais do que promover o bem-estar

      44 geral .

      No Brasil, Salomão Filho dedicou-se também ao estudo das teorias da

      45

      regulação , conclui ndo, por fim, que o ideal, quanto à formulação de uma “teoria da regulação”, é “admitir a convivência dos aspectos econômicos e sociais da regulação e reconhecer, ainda, que a preponderância de um sobre o outro pode variar conforme a natureza

      46 .

      do setor regulado” Considerando o objetivo deste trabalho, ou seja, explicitar como a regulação dos serviços públicos pode servir de instrumento de concretização dos direitos humanos e da dignidade da pessoa humana, a justificativa da regulação por meio das teorias do interesse público acima referidas mostra-se a mais adequada, especialmente no tocante à sua abordagem substancial, que justifica a regulação pela introdução de valores humanos no ambiente econômico, embora o enfoque econômico da teoria do interesse público também não possa ser desprezado, servindo a regulação como meio de correção das falhas do mercado.

      Cabe ressaltar, ainda, a existência de uma terceira teoria, citada por Morgan e

      47 Yeung e também por Baldwin, Cave e Lodge

      , as chamadas “teorias institucionalistas da regulação”, focadas, basicamente, na importância das instituições para definição do cenário regulatório e dos resultados desta.

      43 MORGAN, Bronwen; YEUNG, Karen, An introduction to law and regulation.2.ed. Cambridge: Cambridge 44 University Press, 2009, pp.43-53. 45 MORGAN; YEUNG, Idem, p. 43 (tradução livre).

      

    SALOMÃO FILHO, Calixto. Regulação da atividade econômica: princípios e fundamentos jurídicos. 2.ed.

    46 São Paulo: Malheiros, 2008, pp. 22-32. 47 SALOMÃO FILHO, Idem, p. 33.

      Uma das propostas das teorias institucionalistas é a inserção, no processo de regulação, de um terceiro interessado, que teria acesso a toda a informação disponível ao

      48 regulador, além de um lugar na mesa de negociação .

      Ainda com base nessas teorias, o foco da regulação deixa de ser o conflito entre público e privado e aquela passa a ser moldada a partir da análise do papel de cada agente, das regras, das relações entre eles, das condições econômicas, etc. O espaço regulatório é dividido entre todos os atores onde cada qual exerce seu papel e o que define o

      

    49

    que será objeto de regulação será a experiência .

      50 Baldwin, Cave e Lodge tratam também do impactando na

      “poder das ideias” regulação da atividade econômica, ressaltando como o ambiente econômico e também intelectual podem contribuir para o desenvolvimento de uma nova concepção de Estado. Essa concepção ressalta e enfatiza a importância da deliberação e dos debates, consubstanciados na democracia deliberativa, resultando a regulação em um processo comunicativo.

      Nesse contexto, a discussão e a participação ampla dos envolvidos teria maior

      51 poder de influenciar na regulação do que a própria pressão de grupos de interesses privados .

      Salienta-se que a participação ampla de todos os envolvidos é a síntese do novo Estado regulatório e está compreendida nas regras de governança, entendidos esses como os novos cenários nos quais se desenvolve a moderna regulação, reconhecendo-se, porém, as dificuldades práticas para sua consecução.

      48 AYRES I.; BRAITHWAITE, J. Responsive regulation: transcending the deregulation debate. Oxford:

    Oxford University Press, 1992, apud MORGAN, Bronwen; YEUNG, Karen. An introduction to law and

    regulation. Cambridge: Cambridge University Press, 2007, p. 56-59. A base dessas teorias seria a instituição de

    uma forma de “tripartismo”, na qual grupos representativos de relevante interesse público (PIG‟s –

    “publicinterestgroups”) são chamados à negociação no processo de tomada de decisões regulatórias. A esses

    grupos são conferidos importantes poderes como o de fiscalizar os reguladores quanto à aplicação de punições às

    empresas que tentam corrompê-los e capturá-los. Porém, do mesmo modo que os reguladores, esses terceiros

    interessados também estão sujeitos à captura. A solução, para tanto, é criar um sistema de freios e contrapesos

    49 que vincule o interesse privado ao atendimento do interesse coletivo. 50 MORGAN; YEUNG, Idem, p. 59.

      2.2. EVOLUđấO HISTốRICA O panorama histórico sobre a evolução da regulação nos principais países que adotaram o modelo do Estado regulatório ajuda a entender como evoluiu a regulação também no Brasil.

      É possível apontar, ainda na época feudal, as corporações de ofício como as primeiras instituições autorregulatórias que se tem notícia. Constituíam espécies de associações que tinham por fim regular o trabalho dos profissionais qualificados e a quantidade, qualidade e preços dos produtos e serviços por eles produzidos e prestados, estabelecendo as regras do comércio em geral. Por outro lado, eram também vistas como entraves ao desenvolvimento econômico e à concorrência, pois restringiam a contratação da força humana e o livre comércio. Mas, apesar da intervenção que exerciam na economia, não havia, naquele tempo, uma preocupação com os valores sociais.

      A origem da regulação da atividade econômica como existe hoje pode ser apontada nos Estados Unidos, até mesmo por conta de sua própria tradição jurídica e cultural, decorrente da natural preferência pelo liberalismo econômico e primazia da atividade econômica privada, sendo o papel do Estado assegurar o atingimento dos fins econômicos e sociais, utilizando-se da lei e das agências reguladoras já nas primeiras décadas do século XX para restringir o poder dos agentes do mercado e especialmente dos monopolistas.

      O primeiro indício de atividade regulatória nos Estados Unidos pode ser identificado em 1852, concernindo a questões de segurança e previdência, a respeito de caldeiras a vapor no âmbito da navegação. A imposição da regulação se deu em razão dos muitos acidentes com mortos ocorridos na época. No entanto, a regulação por meio de agências reguladoras só veio surgir um pouco mais tarde, com a disciplina da atividade

      52 ferroviária, que na época era o setor econômico mais desenvolvido dos Estados Unidos .

      Assim, em 1869, o Massachusetts Board of Railroad Commissioners representou importante marco na criação das agências reguladoras, dotadas essas de ampla competência fiscalizatória, com uma política mais voltada para a conciliação de interesses, ao contrário de outros Estados norte-americanos, que optaram por políticas regulatórias mais interventivas. O fracasso inicial deveu-se, porém, ao sistema fragmentado, com regulamentações estaduais diferentes para cada Estado, que não conseguiam alcançar poderosas empresas que atuavam em âmbito nacional. Tal deficiência serviu também para justificar a fixação da competência federal para regular questões de interesse nacional.

    • – Em 1887, foi criada a primeira grande agência regulatória federal, a ICC

      Interstate Commerce Commission - para regular atividades desenvolvidas em nível interestadual, embora tenha atuado mais fortemente na regulação do setor ferroviário, dotada de plena autonomia administrativa e financeira, possuindo seus membros mandato fixo. Segundo afirma Justen Filho, “a intervenção estatal promovida através da ICC foi orientada a incentivar a eliminação das deficiências empresariais, o que poderia gerar redução de custos e

      53 refletir- .

      se nas tarifas” Posteriormente, em 1913, foi criado o Federal Reserve Board; em 1914, a

      Federal Trade Commission, por meio do Clayton Act e, em 1927, a Federal Radio Commission. Tais agências foram criadas para o exercício da administração delegada do governo central, especialmente para lidar com as questões decorrentes das falhas dos mercados. Sua origem decorre da crença dos progressistas norte-americanos que desde aquela época já acreditavam na separação entre política e administração, destinando esta última a técnicos, com conhecimento profissional das questões específicas que desafiavam a

      54 administração .

      Com a crise de 1929, vozes se levantaram a favor de uma maior intervenção estatal, o que se manifestou através do New Deal e a preocupação exclusiva com a correção das falhas do mercado deu lugar à preocupação com outras questões, como as sociais, ambientais e de saúde, por exemplo.

      Isso provocou nova guinada nos rumos da regulação, voltando-se esta à proteção dos direitos e se ocupando o Estado diretamente de algumas atividades essenciais. A partir de 1933, com o início da era Roosevelt, verificou-se nos Estados

      Unidos uma proliferação das agências reguladoras, denominadas Independent Regulatory

      

    Commissions, visando a suprir as deficiências do mercado. Tais agências detinham

    competências bem definidas, com seus fins preestabelecidos nas leis instituidoras.

      Diferenciavam-se das chamadas agências executivas, dotadas de menor autonomia e que possuem características semelhantes às autarquias brasileiras em geral, que estão sujeitas à 53 supervisão ministerial e seus diretores não possuem estabilidade de mandato.

      

    JUSTEN FILHO, Marçal. O direito das agências reguladoras independentes. São Paulo: Dialética, 2002, p.

      Contudo, com o decorrer dos anos, a crescente insatisfação com a burocracia dessas agências e o risco de captura levaram a uma nova reforma do sistema regulatório, tendente a desonerar as empresas e a um movimento de desregulação da economia.

      Hoje em dia, até mesmo em decorrência da crise econômica de 2008, as

      

    agências reguladoras ainda exercem importante papel no controle e fiscalização da economia,

    embora estejam sujeitas a maior controle externo.

      Já na Inglaterra, as origens da regulação são mais parecidas com as do Brasil. Nesse país, o desenvolvimento do Estado regulatório decorreu de um movimento de retirada voluntária do Estado do exercício direto da atividade econômica. Até a década de 1950 a economia ainda sofria de forte intervenção estatal e os serviços eram prestados por empresas públicas em sua maioria, com algumas exceções, como o mercado financeiro e as

      55 universidades, além de alguns campos da vida social e econômica .

      Em 1954, tem-se a criação da primeira agência regulatória na Inglaterra

    • – ITA
      • Independent Television Authority, independente do governo e dotada de funções regulatórias e adjudicatórias.

      No entanto, a mudança efetiva veio a partir do governo de Margareth Thatcher, nos anos 1980, implantando uma política econômica descentralizadora que levou ao que hoje em dia se pode chamar de Estado regulatório moderno. Nele, as empresas estatais foram privatizadas, o Estado retirou-se do âmbito da atividade econômica direta e sua atuação voltou-se à correção de falhas do mercado, coordenação da economia e controle por meio de regras e da criação de agências reguladoras.

      Nesse novo sistema, a administração central foi substituída por uma série de instituições que detêm poder delegado do Estado e que agem coordenadamente e de forma mais transparente, permitindo ao governo central ter mais controle, ainda que à distância, de

      56 um maior número de áreas .

      A partir daí, várias agências reguladoras independentes foram criadas, em diversos setores estratégicos da economia, como telecomunicações (OFTEL), fornecimento de gás (OFGAS), energia elétrica (OFFER), água (OFWAT), serviços postais (Postcomm), aviação civil (CAA) e concorrência (Competition Commission - CC e a OFT).

      No âmbito mais amplo da União Europeia, a formação do bloco do mercado 55 comum passou a exigir dos Estados membros uma conduta mais liberal, com a liberação do mercado de serviços públicos, a cessação dos subsídios aos produtos nacionais e a quebra dos monopólios. Destacam-se, nesse contexto, o movimento pela fragmentação das autoridades e o surgimento do Estado regulatório, desfazendo-se a antiga ideia de uma sociedade hierarquizada e com governo central, tornando-se a regulação um instrumento com uma organização formal e intensa fragmentação.

      Algumas estruturas criadas exercem atividades regulatórias no âmbito comunitário, como a Comissão Europeia, que detém, dentre suas funções, a defesa do mercado e atuação antitruste bem como a fiscalização no tocante ao cumprimento do direito comunitário, além do Banco Central Europeu, do Comitê Econômico e Social, dentre outros órgãos previstos nos próprios tratados que instituíram o bloco regional e que atuam nas mais diferentes áreas.

      No Brasil, a evolução da regulação se deu juntamente com o afastamento do Estado da atividade econômica direta, partindo-se de um estado de dominação estatal para um

      57 estado em que prevalecem as forças do mercado .

      Historicamente, é possível identificar indícios de concessões públicas e de atividade regulatória desde os tempos da colônia. No primeiro caso, identificadas pelas transferências de terras feitas pela Coroa Portuguesa a particulares, como ocorreu com as capitanias hereditárias e as sesmarias e também com as companhias de comércio, que

      58

      transferiam aos particulares o exercício de atividades de monopólio da Coroa . Naquela época, o poder econômico derivava da propriedade da terra, o que ainda perdurou por muitos anos.

      Por sua vez, a atividade regulatória era exercida através da fiscalização, pelos intendentes reais, sobre os indivíduos e corporações, relativa a “rígidas disciplinas de controle

      59 da qualidade dos produtos e serviços, assim como .

      a lealdade das transações” Citam-se também como indícios de atividade regulatória estatal nas medidas de proteção da produção cafeeira, tomadas, porém, no âmbito dos Estados produtores.

      A partir da Era Vargas, verifica-se a maior presença do Estado na economia, voltado ao desenvolvimento nacional; nesse período foram feitos pesados investimentos no 57 setor agrícola e em bens de capital, alterando-se a forma de produção e oferta de bens. A fase

      

    AMANN, Edmund; BAER, Werner. From the developmental to the regulatory state: the transformation of the

    government‟s impact on the Brazilian economy. In: AMANN, Edmund (ed.). Regulating development: 58 evidence from Africa and Latin America. Cheltenham: Edward Elgar Publishing, Inc., 2007, p. 101. desenvolvimentista prossegue durante o Governo de Juscelino Kubitschek, que abriu a economia ao capital estrangeiro e investiu no processo de industrialização nacional.

      Na época, foram criadas inúmeras empresas estatais prestadoras de serviços públicos e feitos investimentos em redes de infraestrutura para exploração dos recursos naturais, desenvolvendo-se ainda o setor financeiro, com prevalente domínio estatal. A participação do Estado no mercado financeiro contribuía enormemente para a formação da poupança interna e, em 1980, o percentual de reserva derivada de fundos públicos era de

      60

      70% . Em1960, a criação do Banco Central do Brasil e, em 1976, da Comissão de Valores Mobiliários representou a criação de um marco regulatório para o setor financeiro.

      Nesse período, não havia uma clara separação entre a autoridade regulatória e o regulado e a regulação era exercida pelos Ministérios, autoridades locais, empresas públicas, conselhos específicos, etc., estando as decisões submetidas à política macroeconômica e

      61

      social . Conforme explica Marques Neto, “antes dos processos de privatização, a regulação era feita internamente ao Estado, mais precisamente dentro do próprio encarregado de prestar

      62 .

      o serviço”, o que implicava, por sua vez, uma atuação ao arrepio dos direitos dos usuários Concomitantemente, passou-se a ter também uma maior preocupação com o social, reforçando o papel do Estado do bem-estar social, voltado ao atendimento das necessidades essenciais dos cidadãos.

      Porém, a intervenção estatal nas empresas públicas, da forma como foi realizada, acabou gerando efeitos negativos para aquelas, utilizadas, por exemplo, para conter a escalada inflacionária, forçando a política tarifária, o que teve o efeito contrário de elevar a inflação e gerar déficits nos balanços empresariais, agravado ainda pela falta de investimento em pessoal qualificado, pelo ambiente favorável à corrupção e pelo alto endividamento das empresas. Tais fatores levaram o Brasil também a sofrer a crise do Estado provedor. Faltavam ao Estado não apenas recursos financeiros para promover o desenvolvimento dos serviços públicos e consequentemente da economia, mas também conhecimento técnico.

      A solução para tais problemas partiu da pressão internacional pela adoção de políticas neoliberais e de reformas modernizadoras, especialmente voltadas às privatizações, 60 que levaram ao atual estágio de regulação dos serviços públicos.

      

    AMANN, Edmund; BAER, Werner. From the developmental to the regulatory state: the transformation of the

    government‟s impacton the Brazilian economy. In: AMANN, Edmund (ed.). Regulating development: evidence

    61 from Africa and Latin America. Cheltenham: Edward Elgar Publishing, Inc., 2007, p. 103.

      

    GOLDSTEIN, Andrea; PIRES, José Claudio Linhares. Brazilian regulatory agencies: early appraisal and

    looming challenges. In: AMANN, Edmund (editor). Regulating development: evidence from Africa and Latin

      Tais medidas consubstanciavam-se principalmente no chamado Consenso de Washington, que correspondia a um conjunto de ações propostas pelo governo norte- americano e organismos internacionais, voltadas a basicamente dez áreas, como disciplina fiscal, priorização dos gastos públicos, reforma tributária, liberalização financeira, regime cambial, liberalização comercial, investimento direto estrangeiro, privatização, desregulação e propriedade intelectual, que visavam, primordialmente, à desestatização da economia e abertura desta. Surgiu, assim, no final da década de 1980, como modelo para promover os ajustes necessários nos países em desenvolvimento.

      63 Fonseca refere-se

      imposto pelos ao “receituário político, econômico e social” países desenvolvidos aos países em desenvolvimento tendente a promover a abertura política, a estabilização econômica e a reforma social.

      Por sua vez, a Constituição Federal de 1988 estruturou sistematicamente a ordem econômica, priorizando a intervenção indireta do Estado na ordem econômica, relegando sua atuação direta a situações excepcionais. Previa caber ao Estado as funções de fiscalização, incentivo e planejamento, sendo este determinante para o setor público e indicativo para o setor privado.

      Nessa esteira, o Plano Nacional de Desestatização (PND), instituído pela Lei 8.031/90 e reformulado em 1997, nos termos da MP 1481-52, convertida na Lei 9491/97, deu maior impulso às privatizações e ao início do novo papel regulador do Estado, tendo ainda importante função de constituição de poupança pública, englobando praticamente todo o setor de serviços públicos essenciais. O modelo de privatizações brasileiro constituiu-se em sua maioria na venda de ativos das empresas até então públicas, havendo também casos de extinção de monopólios estatais, como o das telecomunicações, ou tão somente de concessão da execução dos serviços.

      Verificou-se, assim, uma ampla modificação na própria estrutura do mercado, com a introdução de agentes privados e da competição em um mercado antes dominado pelo Estado. A retirada do Estado da atividade econômica direta, porém, não significou a atribuição de liberdade plena ao mercado, nem sua ausência neste, mas apenas houve uma mudança quanto à forma de sua atuação.

      Em 1995, foi elaborado o PRDE

    • – Plano Diretor da Reforma do Aparelho do Estado, pelo Ministério de Administração e Reforma do Estado, visando ao desenvolvimento da ação regulatória estatal, instituindo novos modelos de gestão do setor público. Introduz,
    para o contexto da regulação dos serviços públicos, o conceito de governança, ligado a uma atuação eficiente do Estado no tocante à implementação das políticas públicas.

      Segundo a própria apresentação do plano, visava a criar condições para reconstruir uma administração mais moderna e eficiente, deixando para trás o modelo de Estado interventor, substituído pelo Estado regulador. A reforma do Estado, nos termos do PRDE, tinha por objetivo redefinir “o papel do Estado, que deixa de ser o responsável direto pelo desenvolvimento econômico e social pela via da produção de bens e serviços, para

      64 fortalecer-se na função de promotor e regula .

      dor desse desenvolvimento” Almejava com isso propiciar “(1) o ajustamento fiscal duradouro; (2) reformas econômicas orientadas para o mercado, que, acompanhadas de uma política industrial e tecnológica, garantam a concorrência interna e criem as condições para o enfrentamento da competição internacional; (3) a reforma da previdência social; (4) a inovação dos instrumentos de política social, proporcionando maior abrangência e promovendo melhor qualidade para os serviços sociais; e (5) a reforma do aparelho do Estado, com vistas a aumentar sua „governança‟, ou seja, sua capacidade de implementar de forma eficiente

      65 .

      políticas públicas” Constata-se, pois, uma preocupação do referido plano de reforma com a política social, voltada à prestação de serviços públicos de maior qualidade, consoante os princípios e fundamentos que regem a ordem econômica. Isso reflete diretamente na satisfação dos direitos humanos, uma vez que aqueles correspondem, em regra, a serviços que atendem às necessidades humanas essenciais e, consequentemente, à dignidade humana, coincidindo, assim, com os preceitos que norteiam o capitalismo humanista.

      Observa-se ainda uma orientação no sentido da governança, que qualifica como “a capacidade de governo do Estado”, fazendo-o “através da transição programada de um tipo de administração pública burocrática, rígida e ineficiente, voltada para si própria e para o controle interno, para uma administração pública gerencial, flexível e eficiente, voltada

      66

      . Visava, pois, a que o Estado se tornasse mais eficiente, para o atendimento do cidadão” com menor desperdício de recursos e mais técnico, livre ou menos suscetível a pressões de forças políticas. Passa a ser uma administração de resultados, focada no interesse da coletividade e no atendimento dos interesses dos usuários dos serviços públicos, promovendo 64 o desenvolvimento econômico e social por meio da regulação desses.

      

    BRASIL. Ministério da Administração Federal e Reforma do Estado. Plano Diretor da reforma do aparelho

      A falha, porém, foi que não houve uma atuação coordenada entre os responsáveis pela aplicação prática do plano de reforma da administração e os responsáveis pelas demais iniciativas já em andamento, especialmente quanto ao setor de infraestrutura, de grande importância no contexto das privatizações. Além disso, focava no contexto da organização administrativa apenas, sem se ater às questões concorrenciais e às privatizações, deixando também de estabelecer claramente as funções do Estado regulador e de abrir o

      67 debate amplamente a todos os segmentos da sociedade .

      Apesar disso, a atividade regulatória consolidou-se no Brasil, principalmente após as privatizações das empresas prestadoras de serviços públicos, que de modo geral trouxeram resultados positivos para a economia e, o mais importante, em ganho de qualidade para os serviços prestados, beneficiando os usuários.

      Há ainda muitos desafios a serem enfrentados, como a definição clara do papel do regulador e a desvinculação da influência política. Entretanto, com a guinada do Estado participante para a economia de mercado, especialmente no tocante à prestação dos serviços públicos, a regulação passou a ser o meio pelo qual o Estado interfere na economia,

      68

      impedindo as forças do mercado de atuarem livremente , estabelecendo e garantindo a concorrência nos mercados regulados, controlando o abuso do poder econômico e solucionando conflitos entre os agentes do mercado, consumidores e poder concedente para garantir a prestação de serviços de qualidade, com tarifa módica e acesso universal, garantindo ainda, por outro lado, o retorno do investimento do concessionário.

      2.3. REGULAđấO - ASPECTOS GERAIS O termo “regulação” pode ser utilizado em vários sentidos, significando, em uma acepção ampla, qualquer forma de controle. Em princípio, toda forma de restrição à liberdade privada pode ser entendida como regulação. Assim, pode haver regulação nos mais diversos setores da vida: social, familiar, trabalho, meio ambiente, saúde, ciência, contratos, 67 etc. Não só nestes, mas em todos os setores em que há regramento legal é possível também

      

    FARIAS, Pedro César Lima de; RIBEIRO, Sheila Maria Reis. Regulação e os novos modelos de gestão no

    68 Brasil. Revista do Serviço público, ano 53, n. 3, pp. 79-94, jul.-set./2002, p. 83.

      69

      afirmar haver regulação . Pode ocorrer por meio da taxação, por medidas de redistribuição de riquezas, pela concessão dos serviços públicos, por meio de atos normativos, de fomento e de fiscalização. Ao longo do tempo, apresentou-se de diversas formas e atualmente vem se expandido, passando a envolver novos atores e a se difundir em diferentes níveis. No ambiente econômico, significa oposição ao livre mercado.

      Embora não seja só aplicada no âmbito da economia, é importante salientar que, em muitas das hipóteses acima citadas, ainda que não diretamente envolvidas com aquela, há também reflexos econômicos.

      Sua origem estrangeira, do inglês “regulation”, pode provocar alguma confusão entre os termos regulação e regulamentação. Porém, em geral, “regulamentação” tem sentido mais estrito, referindo-se à atividade de emissão de atos ou comandos normativos com eficácia genérica, enquanto

      “regulação” é termo mais amplo e ao mesmo tempo específico, abrangendo, além da função regulamentar, as atividades de fiscalização, de poder de polícia, de direção, de gestão, etc. No entanto, na prática as diferenças não influenciam muito os resultados, sendo irrelevante a discussão.

      Regulação não se confunde ainda com o simples poder de polícia da administração, mais restrito que aquela. Como será visto, a regulação vai além da fiscalização e imposição de sanções; é a direção, pelo Estado, da atuação do particular, inclusive impondo metas de cumprimento. No caso da regulação dos serviços públicos, enfoque do presente trabalho, esta deve estar voltada ao atendimento do interesse coletivo e à realização dos direitos humanos e, por conseguinte, da dignidade humana, conforme os preceitos da ordem econômica constitucional.

      Conforme previsto nas diversas leis que criaram as agências reguladoras para cada setor da economia, regulação trata-se da implementação de políticas públicas, adequando o interesse privado do concessionário ao interesse coletivo dos usuários.

      A regulação que se busca implementar, pois, é a regulação humanista, que visa a assegurar a todos existência digna, conforme os ditames da justiça social, que por sua vez significa a inclusão de todos.

      Na doutrina brasileira, Salomão Filho define regulação como “toda forma de

      70

      ; é 69 organização da atividade econômica através do Estado”

      

    BLACK, Julia. Decentering regulation: understanding the role of regulation and self-regulation in a post- a contribuição mais útil de um Estado que decide retirar-se da intervenção econômica direta (...) para sua função de organizador das relações sociais e econômicas e que, por outro lado, reconhece ser, para tanto, insuficiente o mero e

      71 passivo exercício de um poder de polícia sobre os mercados .

      Para Aragão, regulação é

      o conjunto de medidas legislativas, administrativas e convencionais, materiais ou econômicas, abstratas ou concretas, pelas quais o Estado, de maneira restritiva da autonomia empresarial ou meramente indutiva, determina, controla ou influencia o comportamento dos agentes econômicos, evitando que lesem os interesses sociais definidos no marco da Constituição e orientando-se em direções socialmente

      72 desejáveis ,

      73 .

      promovendo a “adequação da atividade econômica aos interesses da coletividade” Entende o autor que a regulação deve incidir também sobre empresas estatais que exercem atividade econômica e seu conceito abrange os comportamentos econômicos do

      74 Estado que surtem efeitos sobre os agentes privados do mercado , sendo amplo, portanto, seu campo de atuação.

      Por sua vez, Justen Filho define regulação como a “atividade estatal de intervenção direta sobre a conduta dos sujeitos públicos e privados, de modo permanente e sistemático, para implementar as políticas de governo e a realização dos direitos

      75

      f . Segundo o autor, a regulação econômica envolve sempre a promoção de undamentais”

      76

      valores sociais , buscando equilibrar eficiência econômica e equidade, promovendo, com isso, a justiça social.

      Na doutrina jurídica brasileira, verifica-se, assim, relativo consenso quanto a se referir a regulação a medidas de intervenção na economia, restringindo a liberdade dos agentes que nela atuam, destacando-se, nas duas últimas definições citadas, as finalidades de interesse coletivo e de concretização dos direitos fundamentais.

      Seu fundamento encontra-se no art. 174 da Constituição Federal, dispondo que o Estado, como agente normativo e regulador da atividade econômica, exercerá as funções de

      71 SALOMÃO FILHO, Calixto. Regulação da atividade econômica: princípios e fundamentos jurídicos. 2.ed. 72 São Paulo: Malheiros, 2008, p. 20.

      

    ARAGÃO, Alexandre Santos de. Agências reguladoras: a evolução do direito administrativo econômico.

    73 3.ed. Rio de Janeiro: Forense, 2013, p. 40.

      

    ARAGÃO, Alexandre Santos de. Regulação da economia: conceitos e características contemporâneas. Revista 74 do Direito da Energia, n. 02, IBDE, São Paulo, out./2004, p. 150. fiscalização, incentivo e planejamento, sendo este determinante para o setor público e indicativo para o setor privado.

      Tendo em vista que a prestação dos serviços públicos envolve a satisfação de necessidades essenciais, é possível afirmar que a atividade de natureza pública exercida por agentes privados está sujeita ao regime jurídico de direito público e à política pública de regulação imposta pelo Estado, orientada pelos preceitos constitucionais que regem a ordem econômica. Esta tem por fim assegurar a todos existência digna, conforme os ditames da justiça social. Portanto, todo o setor de serviços públicos é público, sujeito ao planejamento estatal vinculante.

      Ainda, a OCDE

    • – Organização para a Cooperação e Desenvolvimento Econômico - considera a regulação um dos mais importantes instrumentos de administração do setor público dos seus países membros e que a qualidade e estrutura da regulação são essenciais para a efetividade das políticas governamentais e para a eficiência econômica. Defende ainda que a remoção de barreiras à competição entre os países é imprescindível para a obtenção de melhorias sociais e econômicas e que, no mundo globalizado, é essencial a

      77 transparência das políticas regulatórias e a cooperação entre as nações .

      Com base nesse entendimento, define regulação como sendo:

      The full range of legal instruments by which governing institutions, at all levels of government, impose obligations or constraints on private sector behaviour. Constitutions, parliamentary laws, subordinate legislation, decrees, orders, norms, licenses, plans, codes and even some forms of administrative guidance can all be

      78 considered as „regulation‟ .

      A doutrina estrangeira também se dedicou ao estudo da regulação. Na Inglaterra, Black, focada nos fins econômicos da regulação, define aquela como sendo “a process involving the sustained and focused attempt to alter the behaviour of others according to defined standards or purposes with the intention of producing a broadly defined outcome or

      79 .

      outcomes” 77 OECD. Recommendation of the Council on Improving the Quality of Government Regulation,

      

    OECD/GD (95)95.Disponível em: <http://acts.oecd.org/Instruments/ShowInstrumentView.aspx?InstrumentID=

    78 128&InstrumentPID=124&Lang=en&Book=False>. Acesso em: 14 mar. 2014.

      

    OECD, Idem, 2014. Trad. livre: O conjunto de medidas pelas quais as instituições governamentais, em todos

    os níveis de governo, impõem obrigações ou restrições ao comportamento dos agentes do setor privado.

    Constituições, leis, legislação infra-legal, decretos, ordens, normas, licenças, planos, códigos e até mesmo

    79 algumas formas de regramentos administrativos são considerados todos „regulação‟.

      

    BLACK, Julia. Decentring regulation: understanding the role of regulation and self-regulation in a post-

      Para Vital Moreira, regulação é o “estabelecimento e a implementação de regras para a atividade econômica destinadas a garantir o seu funcionamento equilibrado, de

      

    80

    acordo co .

      m determinados objetivos públicos” Regulação, portanto, em geral, relaciona-se com o regramento de atividades, voltada a determinados fins.

      Quanto aos seus objetivos, é possível distinguir entre regulação imediata e mediata da economia, salientando-se que, naquela, o Estado visa a objetivos econômicos propriamente ditos, regulando a produção e o consumo, por exemplo, enquanto que a regulação mediata corresponde à chamada regulação social, que “busca a realização das

      81 finalidades sociais do Estado, com ref .

      lexos na economia” Tais finalidades estão voltadas à garantia do direito de acesso e inclusão de todos no mercado, o que por sua vez leva à satisfação da dignidade humana através da concretização multidimensional dos direitos humanos.

    Quanto às medidas de atuação, a regulação pode ocorrer conforme o tradicional sistema de “comando e controle”, controle este exercido por meio da imposição de sanções

      no qual a regulação é dirigida pela lei. Através do exercício do poder normativo, o regulador pode impor as medidas necessárias à correção das externalidades negativas econômicas e sociais.

      O recurso à lei, apesar de não ser o único instrumento à disposição do regulador, é de extrema importância para reparar injustiças, porque repousa na autoridade, o que confere legitimidade ao regulador. Ademais, constitui importante recurso para o início de um movimento de mudanças sociais, embora o fato de ser unilateralmente imposta possa diminuir a sua eficácia.

      A regulação também pode ser feita por um modelo de administração descentralizada, com a criação de órgãos aos quais são delegados poderes estatais para que possam lidar com os conflitos advindos do ambiente regulado, fiscalizando as atividades e impondo os objetivos a serem alcançados pelos prestadores, o que ocorre, como se verá, com as agências reguladoras.

      Podem ser citados ainda os mecanismos de autorregulação, cujo conteúdo é 80 definido pelos próprios destinatários das regras, impondo medidas limitadoras de

      

    MOREIRA, Vital. Auto-regulação profissional e administração pública. Coimbra: Almedina, 1997, p. 34, FIGUEIREDO, Leonardo Vizea. A evolução da ordem econômica no direito constitucional brasileiro e o apud poder,geralmente com maior aceitabilidade do que as regras impostas pelo Estado unilateralmente. Dentre esses, tem-se, por exemplo, a inserção de cláusulas nos contratos celebrados entre regulador e delegatário dos serviços públicos.

      No campo da autorregulação, a OCDE defende que uma das modernas formas de regulação se dê através da análise do comportamento econômico dos indivíduos, buscando

      82 identificar como aqueles efetivamente se comportam no mercado .

      O organismo internacional recomenda também que a regulação deve se guiar pela transparência e permitir a participação popular no processo de tomada de decisões, defendendo a existência de um órgão apto a fiscalizar a política regulatória, especialmente quanto ao atingimento de seus objetivos, à qualidade da regulação e à satisfação do nível de proteção necessário.

      Na atualidade, a atividade regulatória está voltada a um contexto finalístico, de resultados, demandando uma atuação estatal positiva de proteção dos direitos humanos e de observância da dignidade humana, conforme os ditames da justiça social, ou seja, através da inclusão de todos, com o que o mercado livre dificilmente se preocupará, buscando naturalmente a maximização dos lucros e das vantagens individuais.

      2.4. JUSTIFICATIVAS PARA A REGULAđấO De acordo com as teorias do interesse público, aqui adotadas como a melhor justificativa para a regulação, esta visa a corrigir as distorções do mercado, capazes de atingir direitos de natureza econômica, social, cultural e política.

      Ortiz analisa as razões para o surgimento da intervenção do Estado na economia, destacando o fracasso do mercado e a necessidade de sua recriação, exercendo a intervenção estatal o papel de garantir a concorrência no mercado; a necessidade de eliminação ou pelo menos de redução das desigualdades, promovendo a equidade na distribuição dos bens de produção e de renda e a obtenção célere dos objetivos da política

      83 82 econômica, quando a iniciativa privada fracassa nessa função .

      

    LUNN, Pete. Regultory Policy and behavioural economics. OECD Publishing. 2014. Disponível

    em:<http://www.keepeek.com/Digital-Asset-Management/oecd/governance/regulatory-policy-and-behavioural-

      Por sua vez, Segundo sustenta Ogus, “we can see regulation as the necessary exercise of collective power through government in order to cure „market failures‟ (...)

      84 .

      Regulation is justified because the regulatory regime can do what the market cannot” Dentre as falhas do mercado que podem e devem ser corrigidas pela regulação, destacam-se a existência de monopólios, a concentração de poder econômico, a assimetria de informações, os custos de transação e as externalidades. Tais fatores, uma vez que favorecem determinado agente econômico em detrimento de outros ou dos consumidores, devem ser neutralizados por meio da regulação, possibilitando a implementação das políticas públicas que venham a assegurar a garantia constitucional de existência digna para inclusão de todos, conforme os ditames da justiça social.

      Ex ternalidades podem ser conceituadas como os “fatores produzidos pelos agentes que operam no mercado, na consecução de suas atividades, cujos efeitos se fazem

      85

      . Podem ser presentes sobre terceiros não participantes do respectivo ciclo econômico” citados como exemplo os custos decorrentes da poluição, da degradação ambiental, do esgotamento dos recursos, que acabam por ser suportados por toda a sociedade.

      Assimetrias de informações caracterizam-se por distorções no acesso ao conhecimento das condições reais de mercado, geralmente em favor dos agentes econômicos. O fato de uma das partes envolvidas na relação econômica possuir maior conhecimento sobre a negociação faz com que detenha maior poder negocial, gerando, consequentemente, concentração de poder. Essa assimetria é natural em favor do prestador do serviço pelo tão só fato de ser o executor da atividade. A regulação visa, assim, a eliminar ou ao menos reduzir as assimetrias de informações que geram a concentração de poder econômico e estabelecer a livre concorrência no mercado, permitindo que o consumidor faça escolhas mais conscientes e que lhe gerem maiores ganhos, favorecendo também os demais agentes do mercado.

      Cabe salientar que a concentração de poder econômico é um dos principais fatores que impedem o desenvolvimento de uma nação, gerando ainda desigualdades e exclusão social. Isso porque a riqueza fica restrita a poucos, deixando de gerar riqueza nova que, por sua vez, permitiria o aumento do consumo e impulsionaria o desenvolvimento 84 econômico.

      

    OGUS, Anthony. Regulation: legal, form and economic theory. Oxford: Hart Publishing, 2004, apud

    MORGAN, Browen; YEUNG, Karen. An introduction to law and regulation. Cambridge: Cambridge

    University Press, 2009, p. 18. Trad. livre: A regulação pode ser vista como o necessário exercício de poder

    coletivo através do governo tendo por fim corrigir falhas no mercado (...), sendo justificada porque o regime

    85 regulatório pode fazer o que o mercado não consegue.

      A inexistência de concorrência no mercado leva ainda à formação de monopólios, os quais geram um custo social imenso, como o aumento artificial dos preços, a escassez de produtos, déficit de inovação, baixa qualidade, etc.

      Por seu turno, a livre concorrência reduz os efeitos da concentração do poder econômico, proporcionando maior oferta de produtos de melhor qualidade e com preços mais

      86 baixos, equilibrando a relação entre oferta e procura e facilitando o acesso à informação.

      A regulação, portanto, mostra-se imprescindível para manter ou instaurar a competição no mercado, possibilitando também o acesso à informação adequada. Na medida em que, nos casos de monopólios, a sociedade não consegue negociar o preço do produto ou serviço, em razão da dominação do mercado, a regulação ajusta esse preço, implementando a política tarifária no setor dos serviços públicos, conforme a comutatividade social.

      Tal função é também exercida pelo CADE

    • – Conselho Administrativo de Defesa Econômica
    • – que atua na defesa da concorrência, reprimindo e prevenindo as infrações à ordem econômica e combatendo os efeitos nocivos do monopólio no mercado.

      Por sua vez, a própria Constituição garante a existência de uma regulação humanista, condicionando a defesa da concorrência à satisfação da dignidade humana em relação a todos os envolvidos da relação econômica, voltada efetivamente à inclusão de todos, ou seja, à promoção da justiça social, com a consequente redução das desigualdades e eliminação da miséria que impedem o desenvolvimento humano.

      A instauração da concorrência no âmbito dos serviços públicos gerou importantes resultados no Brasil principalmente no que concerne aos serviços de telecomunicações, especialmente no mercado de telefonia móvel e banda larga, em menor escala no mercado de telefonia fixa, contribuindo fortemente para os resultados de universalização e efetivo acesso, para a expansão da rede e a redução dos custos do serviço. Uma das medidas adotadas para ampliar o serviço e melhorar sua qualidade foi a vinculação da possibilidade de aquisição de novas concessões em outras áreas geográficas ao atingimento

      87 das metas de universalização .

      Contudo, verifica-se também a formação de monopólios decorrentes não exclusivamente da inexistência de competição, mas de condições naturais do mercado, que não comporta mais de um produtor ou fornecedor. Isso acontece em razão dos altos custos de investimento em infraestrutura e manutenção, que só podem ser compensados com a economia de escala gerada pelo exercício da atividade por um único produtor ou fornecedor e do próprio desinteresse dos produtores em concorrer em um mercado nessas condições, havendo maior eficiência quando a atividade é explorada por um único agente econômico.

    Tais mercados são chamados de “monopólios naturais” e se identificam com muitos dos serviços públicos essenciais prestados pelo Estado ou pelos particulares

      Essa situação se verifica, por exemplo, no mercado de energia elétrica, ao menos no contexto de uma região específica, sendo mais vantajosa aos consumidores e ao mercado em geral a existência de uma estrutura monopolística do que um ambiente de concorrência ampla.

      Portanto, nesses mercados em que a existência do monopólio não basta ser combatida com concorrência e com o acesso à informação e, pelo contrário, a atividade monopolista produz melhores resultados que a própria existência de concorrência, medidas regulatórias são necessárias para reproduzir no mercado os efeitos da concorrência, protegendo, assim, o consumidor.

      O regulador pode recorrer, para tanto, a alguns princípios que viabilizam a competição, como o princípio do acesso necessário e do compartilhamento dos bens, relacionados à função social da propriedade dos meios de acesso ao mercado. Trata-se do direito concorrencial restringindo a livre iniciativa, por meio da

      “essencial facility doctrine”, que diz respeito àqueles bens essenciais ao desenvolvimento da atividade e que, portanto, devem ter sua propriedade compartilhada com os demais agentes econômicos, permitindo,

      88 além da concorrência, o amplo acesso dos consumidores .

      Como sustentou a Ministra Carmem Lucia, em voto proferido na ADI 2649/DF, em se tratando de serviços públicos, sua prestação está vinculada a preceitos de ordem pública e, portanto, o regime não é de livre iniciativa, mas “iniciativa de liberdade

      89 .

      regulada nos termos da lei, segundo as necessidades da sociedade”

    A regulação deve estar voltada ainda a reduzir os custos de transação, dentre eles os decorrentes dos chamados “freeriders”, aqueles que, mesmo sem pagar pelo serviço

      dele usufruem, o que é consequência da própria existência de bens públicos, constituindo ainda custos de transação inerentes às próprias medidas regulatórias impostas.

      Esses custos não aparentes demandam cada vez maior atenção quanto mais complexa a sociedade. Diferem de país para país e de época para época e, dependendo da sua

      90

      medida, podem constituir verdadeiro empecilho para o desenvolvimento daquela . Por sua vez, a estrutura institucional e a qualidade das instituições de um país são capazes de fazer aumentar ou reduzir significativamente os custos de transação naquele.

      A análise dos custos gerados pela regulação, porém, não pode ser feita sem que seja devidamente contextualizada. Deve, evidentemente, ser assegurado o equilíbrio econômico-financeiro do contrato à luz dos princípios que regem os serviços públicos, absorvendo-se eventuais custos inerentes à própria regulação em razão dos efeitos benéficos por ela gerados.

      91 Mais uma vez, cita-se como exemplo o julgamento da ADI 2649-DF , acima

      referido, no qual o Plenário do Supremo Tribunal Federal declarou a constitucionalidade da Lei nº 8.899/94, que prevê a instituição de passe livre no sistema de transporte coletivo interestadual às pessoas portadoras de deficiência, sob o fundamento de que a lei “objetiva a igualdade de oportunidades e a humanização das relações sociais, em cumprimento aos fundamentos da República de cidadania e dignidade da pessoa humana, o que se concretiza pela definição de meios para que eles sejam alcançados”. Tendo o Brasil, ademais, comprometido-se a dar efetividade aos direitos das pessoas com deficiência ao assinar a Convenção sobre os Direitos das Pessoas com Deficiência, da ONU, deve, portanto, implementar as medidas para dar efetividade ao que foi ajustado.

      Não só a existência de falhas no mercado, portanto, mas também a 90 desigualdade de condições dos agentes nele atuantes levam à conclusão de que o mercado

      

    NUSDEO, Fábio. O direito econômico centenário: um “vol d‟oiseau” sobre o passado e algumas perspectivas

    para o futuro. Revista de direito público da economia. RDPE. Editora Fórum: Belo Horizonte. Ano 9, n. 36, p.

    91 101-132,out.-dez./2011, p. 127.

      

    EMENTA: AđấO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE: ASSOCIAđấO BRASILEIRA DAS

    EMPRESAS DE TRANSPORTE RODOVIÁRIO

      INTERMUNICIPAL,

      INTERESTADUAL E

    • – ABRATI. CONSTITUCIONALIDADE DA LEI N. 8.899, DE 29

      DE JUNHO DE 1994, QUE CONCEDE PASSE LIVRE ÀS PESSOAS PORTADORAS DE DEFICIÊNCIA.

      ALEGAđấO DE AFRONTA AOS PRINCễPIOS DA ORDEM ECONÔMICA, DA ISONOMIA, DA LIVRE

      

    INICIATIVA E DO DIREITO DE PROPRIEDADE, ALÉM DE AUSÊNCIA DE INDICAđấO DE FONTE DE

    CUSTEIO (ARTS. 1ử, INC. IV, 5ử, INC. XXII, E 170 DA CONSTITUIđấO DA REPÚBLICA):

      IMPROCEDÊNCIA.

      

    1. A Autora, associação de associação de classe, teve sua legitimidade para ajuizar ação direta de

    inconstitucionalidade reconhecida a partir do julgamento do Agravo Regimental na Ação Direta de

    Inconstitucionalidade n. 3.153, Rel. Min. Celso de Mello, DJ 9.9.2005.

      2. Pertinência temática entre as finalidades da Autora e a matéria veiculada na lei questionada reconhecida.

      

    3. Em 30.3.2007, o Brasil assinou, na sede das Organizações das Nações Unidas, a Convenção sobre os Direitos

    das Pessoas com Deficiência, bem como seu Protocolo Facultativo, comprometendo-se a implementar medidas

    para dar efetividade ao que foi ajustado.

      

    4. A Lei n. 8.899/94 é parte das políticas públicas para inserir os portadores de necessidades especiais na

    sociedade e objetiva a igualdade de oportunidades e a humanização das relações sociais, em cumprimento aos deixado às forças livres da economia não basta para proteger os mais fracos economicamente, exercendo a regulação esse papel protetivo.

      A regulação, assim, assume o papel de corrigir tais situações, promovendo e mantendo a concorrência no mercado ou proporcionando aos mercados em que aquela é inviável – monopólios naturais – os efeitos equivalentes a um mercado competitivo.

      Primordialmente, porém, deve cuidar da proteção dos valores humanistas garantidos pelo ordenamento jurídico, os quais são consubstanciais à eficiência econômica, por promoverem a inclusão de todos e garantirem a concretização dos direitos humanos em todas as suas dimensões, satisfazendo, consequentemente, a dignidade da pessoa humana.

      A eficiência econômica, assim, deve ser buscada sem se esquecer da equidade. O aumento da eficiência e, por conseguinte, da riqueza, promove o desenvolvimento econômico, mas este apenas não basta segundo os fins da ordem econômica constitucional, sendo imprescindível atingir-se também o estado de desenvolvimento humano. Justiça e

      92 equidade, portanto, são valores consubstanciais à economia .

      Conforme salienta Bagnoli, a preocupação com a equidade na busca da

      93

      . Esta decorreria, por sua eficiência econômica “viabiliza a eficiência social da regulação” vez, da “efetiva existência de concorrência como valor necessário, de modo que o mercado

      94 .

      funcione eficientemente, garantindo a competitividade entre os agentes econômicos” A regulação que se propõe, no caso, é baseada no humanismo antropofilíaco, que privilegia a economia de mercado, mas permeada pela observância aos direitos humanos.

      Ela tem por objetivo promover a inclusão de todos no mercado, para satisfazer a finalidade de assegurar uma existência digna, servindo ainda como método de organização das relações

      95 sociais .

      No exercício dessa função, o regulador deve observar os princípios gerais estabelecidos no art. 170 e os fundamentos da ordem econômica, adequando os direitos de liberdade ao interesse coletivo, com base nos valores de liberdade, igualdade e fraternidade que inspiram o capitalismo humanista.

      A atuação regulatória, diante de seu caráter restritivo de direitos e dos custos que gera, deve ser subsidiária e proporcional aos fins visados, na medida exata e adequada 92 para a realização destes, compensando-se os custos e as restrições a direitos individuais 93 BAGNOLI, Vicente. Direito econômico. 6.ed. São Paulo: Atlas, 2013, p. 34. 94 Ibidem, p. 115. impostas com os benefícios sociais e econômicos gerados, sem eliminar o conteúdo essencial das liberdades públicas garantidas na Constituição, essenciais também para consecução da estabilidade que levará ao desenvolvimento humano.

      Cabe salientar, por fim, que as decisões do regulador devem guiar-se também pelo princípio da economicidade, conceituado este como “o critério que condiciona as escolhas que o mercado ou o Estado, ao regular a atividade econômica, devem fazer constantemente, de tal sorte que o resultado final seja sempre mais vantajoso que os custos

      96 .

      sociais envolvidos” Segundo Fonseca, “nessas escolhas, estarão sempre presentes os critérios da

      

    quantidade e da qualidade, de cujo confronto resultará o ato a ser praticado. As ações

      econômicas não podem tender, a nível social, somente à obtenção da maior quantidade

      97 .

      possível de bens, mas à melhor qualidade de vida”

      2.5. DAS AGÊNCIAS REGULADORAS As agências reguladoras são pessoas jurídicas de direito público, integrantes da

      Administração indireta, classificadas como autarquias de regime especial. Dotadas de autonomia normativa, administrativa, financeira e patrimonial, não são submetidas hierarquicamente ao Executivo e possuem poderes regulamentares, bem como poder de polícia para intervir no domínio econômico.

      Buscou-se, com sua criação, instituir órgãos que atuassem em setores específicos da economia e que pudessem proferir decisões técnicas, livres de pressões de grupos de interesses, bem como da interferência governamental. Criadas apenas por lei específica, nos termos do art. 37, XIX da Constituição Federal, surgiram da necessidade de regulação de setores estratégicos da economia que não podiam ser deixados ao livre arbítrio do mercado, visando a garantir transparência e equilíbrio a este, harmonizando os diversos interesses envolvidos.

      Constituem importante mecanismo de regulação da atividade econômica à disposição do Estado, mostrando-se, em regra, eficientes para os fins a que visam, por suas peculiaridades e características próprias que as distinguem das demais entidades governamentais, especialmente em função das competências técnicas e da independência em relação à política estatal.

      No Brasil, o surgimento da grande maioria das agências reguladoras decorreu do processo de privatização das empresas prestadoras de serviços públicos. Nesse contexto foram criadas, a partir da segunda metade dos anos 90, diversas agências para regular cada um dos setores privatizados e, posteriormente, outros serviços de relevância pública e dos mais variados setores da economia e da vida

    • – saúde, vigilância sanitária, água, transportes, aeronáutica, serviço postal, energia elétrica, petróleo, telecomunicações, etc., visando o Estado, com sua criação, à melhor eficiência econômica e da função estatal.

      Nesse sentido, a Emenda Constitucional nº 5/95 alterou o art. 25, §2º da Constituição para permitir que os Estados membros concedessem às empresas privadas a exploração de serviços públicos locais de gás canalizado. Ainda, as Emendas nº 8 e 9/95 previram a instituição dos órgãos reguladores dos setores de telecomunicações e de petróleo, dando origem às primeiras agências reguladoras do Brasil, a Agência Nacional de Telecomunicações - ANATEL - e a Agência Nacional de Petróleo - ANP - regulamentadas por meio de leis específicas (Lei 9.472/97 e Lei 9.478/97, respectivamente), mesma forma de instituição das demais agências reguladoras.

      Quanto ao conceito de agência reguladora na doutrina brasileira, Justen Filho a define como “uma autarquia especial, criada por lei para intervenção estatal no domínio econômico, dotada de competência para regulação de setor específico, inclusive com poderes de natureza regulamentar e para arbitramento de conflitos entre particulares, e sujeita a regime

      98 .

      jurídico que assegure sua autonomia em face da Administração direta” Segundo Marques Neto, prestam-se ainda a proteger os interesses dos

      99

      segmentos hipossuficientes em determinado setor da economia regulada , embora nem sempre somente deles, sendo sua atividade voltada para a consecução das finalidades de interesse coletivo.

      Suas atribuições englobam a prevenção de comportamentos indesejáveis, a garantia de comportamentos desejáveis em determinadas áreas da atividade econômica e, especialmente no caso dos serviços públicos, criam incentivos para um ambiente competitivo, 98 estabelecem as regras para que haja um adequado fornecimento, visando à redução dos

    JUSTEN FILHO, Marçal. O direito das agências reguladoras independentes. São Paulo: Dialética, 2002, p. valores das tarifas e à melhoria da qualidade dos serviços prestados, inclusive impondo obrigações de compartilhamento de redes de infraestrutura.

      Nesse tocante, sua atuação deve estar fundada na lei, que disporá, dentre outros, sobre o regime das empresas concessionárias e permissionárias de serviços públicos, o caráter especial de seu contrato e de sua prorrogação, bem como as condições de caducidade, fiscalização e rescisão da concessão ou permissão (art. 175, parágrafo único, inciso I da Constituição Federal).

      100

      A independência das agências reguladoras confere a elas poder decisório no que se refere ao seu objeto de atuação. O fato de decidirem tecnicamente legitima sua atuação e reforça a garantia de independência.

      A estabilidade do mandato protege seus dirigentes quanto a ameaças de perda do cargo em decorrência da política regulatória adotada eventualmente contrariar a política governamental. Nomeados pelo Presidente da República após aprovação pelo Senado Federal, não podem ser destituídos do cargo antes do prazo final do mandato, senão nos casos de renúncia, condenação judicial transitada em julgado ou processo administrativo disciplinar, podendo ser criadas outras condições pela lei instituidora da agência.

      Tais características têm, dentre outras, a finalidade, de assegurar que as agências reguladoras atuem tecnicamente, voltadas à realização do interesse coletivo antes que o interesse do poder econômico. Atribuem-lhes ainda a importante função de conferir estabilidade institucional, diminuindo os efeitos negativos do risco de flutuações políticas nas decisões regulatórias, que prejudicam a confiabilidade no sistema como um todo, bem como reduzindo o risco de captura.

      Apesar disso, não estão imunes a algum controle e, como órgãos da Administração, sujeitam-se à lei e aos princípios gerais que regem a Administração Pública. 100 Dessa forma, respondem os reguladores pelas decisões que causarem prejuízo ou que

      Sundfeld, ao se referir a essa característica das agências reguladoras, fala em “autonomia”, considerando

    exagerado falar em “independência”, embora a doutrina em geral fale sem maiores oposições em “agências

    reguladoras independentes”. Para o autor, “garantir independência é fazer uma afirmação retórica com o objetivo

    de acentuar o desejo de que a agência seja ente autônomo em relação ao Poder Executivo, que atue de maneira

    imparcial e não flutue sua orientação de acordo com as oscilações que, por força até do sistema democrático, são

    próprias desse Poder”. In SUNDFELD, Carlos Ari. Serviços públicos e regulação estatal: introdução às agências

    reguladoras. In: ______. Direito administrativo econômico. 1.ed. Malheiros, São Paulo, 2002, pp. 23-24.

    Embora na prática do direito regulatório brasileiro essas agências sofram indevida intervenção governamental,

    inclusive tendo-se desvirtuado o sistema de nomeações técnicas para sua diretoria, a atuação independente

    constitui a situação ideal para que a regulação se dê em prol do interesse coletivo. Ressalta-se ainda que, no direito administrativo, utiliza- se o termo “autonomia” para referir-se à liberdade de atuação financeira, administrativa e técnica, enquanto que a independência refere-se à imunidade de intervenção de outro ente. exorbitarem dos limites da delegação do órgão governamental, estando sujeitos ao controle de legalidade e de eficiência econômica pelo Tribunal de Contas da União e pelo Poder Judiciário, não se sujeitando, contudo, em geral, à revisão no âmbito da própria Administração Pública.

      O modelo adotado, assim, em tese, com base na previsão legal, foi o de agências reguladoras independentes em relação à revisão das decisões regulatórias pela Administração e financeira e administrativamente autônomas, com seus diretores possuindo mandatos estáveis.

      Porém, a realidade prática, considerando as condições econômicas e democráticas do Brasil - o que, em regra, aplica-se aos demais países em desenvolvimento

    • –, é que tais agências reguladoras sofrem com a falta de estrutura, de capacidade econômica e fiscal e com a própria interferência estatal, inclusive quanto à escolha dos dirigentes e corpo técnico, problema que vem se agravando nos últimos anos no Brasil, prevalecendo nomeações políticas ao invés de técnicas, afetando a estabilidade e a segurança jurídica.

      Em razão disso, por vezes, observa-se uma menor atribuição de responsabilidades a essas agências do que ocorre nos países desenvolvidos, com receio de que se afastem da política governamental adotada, o que, porém, enfraquece sua atuação e papel como órgão regulador da economia.

      Chegou-se, inclusive, a permitir, no ordenamento jurídico brasileiro, a figura do recurso hierárquico impróprio contra “as decisões das agências reguladoras referentes às suas atividades administrativas ou que ultrapassem os limites de suas competências materiais definidas em lei ou regulamento, ou, ainda, violem as políticas públicas definidas para o setor regulado pela Administração direta”.

      Tal possibilidade restou consolidada nos termos do parecer elaborado pela

      101

      Advocacia-Geral da União e aprovado pelo Presidente da República , esclarecendo que o recurso se destina ao Ministério respectivo, quando a agência extrapolar os limites de sua competência ou agir de forma contrária à política de Governo, mas não quando se tratar de decisão afeita à atividade típica de regulação.

      No entanto, previsão dessa natureza acaba por enfraquecer as características de autonomia e independência atribuídas a essas agências, pois a análise do cabimento ou não do recurso caberá ao órgão revisor, podendo, no caso concreto, afastar a natureza técnica da decisão proferida, com o risco de prevalência da decisão política.

      Vale ressaltar que a independência das agências reguladoras tanto em relação ao Poder Executivo, quanto em relação aos interesses privados das prestadoras de serviços públicos é essencial para garantir que as finalidades de interesse coletivo da ordem econômica

      102 sejam efetivamente atendidas , devendo, portanto, ser privilegiada.

      No entanto, da independência das agências reguladoras podem surgir alguns questionamentos acerca da legitimidade de suas decisões. No seu atuar, as agências reguladoras administram interesses de partes em sentidos opostos na negociação. A decisão em favor de uma ou de outra decorre da delegação de poder executivo, normativo e decisório, feita por um órgão eleito democraticamente pelo povo. O que se indaga é se a origem democrática do poder delegante basta para atribuir legitimidade às decisões das agências.

      Estabelecendo o art. 1º, §1º, da Constituição Federal que todo poder emana do povo, que o exerce por meio de representantes eleitos ou diretamente, houve, no início, questionamentos sobre a possibilidade de delegação de poderes às agências reguladoras, sem que essas se submetam ao controle pela Administração Direta. Contudo, há que se compreender o fenômeno das agências reguladoras sob a ótica das necessidades atuais da Administração, sendo inviável à Administração Central controlar todas as atividades estatais.

      O argumento majoritário para a legitimidade da atuação das agências reguladoras é a sua capacidade técnica, tendo em vista o objeto da regulação envolver geralmente questões específicas. A criação de agências independentes livra, em tese, as decisões regulatórias da influência política, estando menos sujeitas às inconsistências da política governamental, dependente dos mandatos eletivos, gerando maior estabilidade e segurança.

      Outrossim, tendo em vista que as decisões políticas geram efeitos para o futuro, ocorre que as decisões tomadas em uma legislatura ou mandato acabam vinculando o subsequente. Dessa forma, ao se desvincular as decisões das agências da influência de um programa político específico, há em tese menor rejeição quanto à sua aceitação pelo governo sucessor.

      O problema, conforme exposto, é de representatividade na tomada das decisões regulatórias, pois quem o faz geralmente não é o representante do povo eleito 102 democraticamente. E, assim, a fragmentação do poder entre as diversas agências estatais e não estatais provoca um déficit de legitimidade. A despeito da tecnicidade que deve envolver as decisões das agências, justamente essa qualidade as afasta da representatividade popular.

      Tal questão pode ser equacionada através dos mecanismos de controle da sua atuação. Esse controle, para ser eficiente, depende da combinação de alguns fatores como objetivos claros e determinados, exigência de prestação de contas, revisão interna no âmbito

      103 da agência, controle judicial e participação pública .

      Depende, ainda, de uma base normativa mínima, a qual reforça a aceitabilidade da regulação. Tal base normativa permite, por exemplo, a participação pública no controle da Administração Pública, conforme disposto no §3º do art. 37 da Constituição Federal de 1988, inclusive no tocante à qualidade dos serviços prestados. A participação em igualdade de condições de todos os grupos de interesse que se formam na sociedade civil constitui também forma de mitigar o déficit de legitimidade democrática de que sofrem as agências reguladoras.

      Porém, é certo que, principalmente do lado dos usuários, tal representatividade é reduzida, porque aqueles não têm a força do poder econômico ao seu lado, nem o conhecimento profundo das questões técnicas complexas envolvidas, ou capacidade de organização por si sós.

      A legitimidade da atuação das agências reguladoras ainda pode ser analisada a partir, e dentre outros fatores, da proporcionalidade da intervenção, levando-se em consideração os interesses envolvidos e os demais princípios constitucionais vigentes. Assim, para ser legítima, a atuação do regulador deve ser adequada e necessária para o fim colimado.

      Outrossim, a atribuição de responsabilidade ao regulador pelas decisões tomadas também amplia a legitimidade da atuação regulatória. Entra aqui o conceito de “accountability”, termo da língua inglesa que em uma tradução livre pode ser compreendido como a obrigação de prestar contas pelos seus atos e pela sua performance ao público. Refere- se ao conjunto de mecanismos e processos que impõem a obrigação de justificar as decisões tomadas no âmbito da regulação e ao mesmo tempo é instrumento que confere legitimidade a

      104 estas .

      Esse “dever de prestar contas” deve existir tanto sob a ótica financeira, quanto ao atendimento de metas de eficiência econômica, como quanto à observância de regras

      103

    MAJONE, Giandomenico. New agencies in the EC: regulation by information. The new European

    agencies: conference report, Alexander Kreher (editor), San Domenico, Badia Fiesolana, 1996, p. 10, apud procedimentais na tomada de decisões e também no tocante ao atendimento do interesse coletivo e dos objetivos gerais do sistema regulatório.

      Os agentes públicos devem agir sempre em observância ao interesse público primário e o não atendimento a esse fim pode ser controlado por meio de mecanismos específicos, embora esse controle não possa deixar de considerar que a especial característica das agências reguladoras é a sua expertise e uma interferência indevida nas decisões por elas tomadas pode anular essa qualidade.

      Além da responsabilização pelos atos praticados no exercício do poder delegado, a imposição do dever de transparência confere também legitimidade à atuação das agências reguladoras, gerando ainda segurança jurídica para o sistema como um todo, minimizando os riscos da intervenção política e aumentando a credibilidade em decorrência do menor risco de flutuações na política regulatória ao longo do tempo. Isso, aliado à maior expertise técnica, faz das agências instrumentos eficazes de regulação da economia. Não basta saber o que foi decidido, é preciso enfrentar os motivos que levaram a uma determinada decisão

    • – o que é consentâneo com o dever de transparência que rege a administração.

      Assim, p ara se legitimar, a intervenção estatal deve ser eficiente, “feita por quem possuir as melhores condições técnicas para se atingirem os resultados mais

      105 .

      eficientes” Há que se ressaltar que, por vezes, haverá conflito entre o incremento na autonomia e independência das agências reguladoras e a atribuição de responsabilidade pelos atos de seus dirigentes, dificultando o controle. Assim, ao mesmo tempo em que a desvinculação com o governo é desejada, também pode ter o sentido negativo de desresponsabilizar tais agências e aumentar os riscos de captura do regulador, que se constitui em outro efeito negativo decorrente da independência das agências reguladoras.

      A captura pode ser do regulador pelo regulado, pelos consumidores ou pelo próprio Estado e faz com que a atividade regulatória reflita, na prática, não o interesse coletivo, mas os interesses de grupos específicos.

      A captura é ainda elevada pela reduzida quantidade de profissionais qualificados em setores específicos da regulação, de modo que os mesmos profissionais que dirigiam agências migram para as empresas reguladas e vice-versa, aumentando o grau de entrosamento entre regulador e regulado. Além disso, tem-se enorme dificuldade em avaliar o grau de captura de uma agência, bem como se determinada decisão foi tomada livremente ou em razão de indevida pressão.

      Em razão dos problemas decorrentes, a reação automática do governo é restringir os poderes das agências reguladoras, como se a independência delas representasse uma ameaça, em um indesejável movimento de esvaziamento da expertise, enquanto que a solução mais adequada seria instituir um controle prévio para evitar que ocorra a captura.

      Por outro lado, a adoção de procedimentos que asseguram estabilidade e estipulam regras básicas para o exercício da atividade reguladora qualificam a decisão perante os interessados. É certo que, por vezes, somente tal medida não basta, podendo uma decisão ser procedimentalmente correta, mas ser considerada injusta e ilegítima dentro da perspectiva axiológica, chegando- se à conclusão de que “um procedimento adequado não assegura a justiça da decisão, embora, indubitavelmente, contribua para reduzir o número de

      106 .

      injustiças” Por fim, cabe destacar que é a própria Constituição que impõe o dever do Estado de intervir na economia para regulação desta.

      A norma do art. 174 da Constituição, já apontada acima, constitui, assim, fundamento de legitimidade da regulação por excelência, principalmente se considerada a realidade das agências reguladoras brasileiras, em que ainda se verifica forte influência política na condução de suas atividades e na nomeação dos seus dirigentes, sendo a tecnicidade e a transparência relegadas a segundo plano.

      106

    CAPễTULO 3: REGULAđấO DOS SERVIđOS PÚBLICOS

      3.1. SERVIÇOS PÚBLICOS: CONCEITO, NATUREZA JURÍDICA E PRINCÍPIOS A noção de serviço público ganhou destaque na França a partir da teoria desenvolvida pela Escola de Bordeaux, ou Escola do Serviço Público, liderada por Duguit, segundo a qual a ideia de serviço público confunde-se com a própria noção de Estado.

      Para Duguit, serviço público é “toda atividade cujo cumprimento deve ser regulado, assegurado e fiscalizado pelos governantes, por ser indispensável à realização e ao desenvolvimento da interdependência social, e de tal natureza que só possa ser assegurado

      107 .

      plenamente pela intervenção da força governante” Como se verifica, porém, não houve uma preocupação com os elementos que caracterizam o serviço público, identificando-se os serviços públicos a partir da

      108

      essencialidade da atividade .Verifica-se também a presença do elemento subjetivo (titularidade estatal).

      Da mesma Escola de Duguit, Jèze restringiu o conceito de serviço público às atividades prestadas sob o regime jurídico de Direito Público. Para Jèze, não é a essencialidade do serviço que o caracteriza como serviço público, uma vez que serviços essenciais podem também ser prestados por particulares, mas a existência de um regime jurídico especial, cujas regras “têm por objeto facilitar o funcionamento regular e contínuo do serviço público, de dar a mais rápida e completa possível satisfação às necessidades de

      109 .

      interesse público” As críticas à teoria desenvolvida por Jèze decorrem do fato deste ter excluído da definição de serviço público toda a noção de subjetivismo, bem como por fundar sua

      110

      definição exclusivamente no critério do regime jurídico de direito público , o que permite

      111 107 que o legislador defina artificialmente qualquer atividade como tal .

      

    DUGUIT, Léon. Las transformaciones generales del derecho. (Tradução de Adolfo G. Posada e Ramón

    Jaén). Buenos Aires: Editorial Heliasta, 2001, p. 36 apud ARAGÃO, Alexandre Santos de. Direito dos serviços

    108 públicos. 3.ed. Rio de Janeiro: Forense, 2013, p. 80.

      

    GROTTI, Dinorá Adelaide Musetti. A configuração clássica do serviço público e suas mutações. Revista do

    109 Instituto dos Advogados de São Paulo, v. 28, p. 81, jul./2011, DTR/2011/5243, p. 2.

    JÈZE, Gaston. Les principles généreaux du droit administratif. Paris: M. Giard & Brière Libraires-

      Em oposição aos autores acima e proveniente de escola diversa (Escola Institucional), Hauriou coloca o poder de império como elemento principal do direito administrativo e os serviços públicos seriam o instrumento para manutenção da ordem. São d efinido como “uma organização pública de poderes, de competências e de costumes com a função de prestar ao público, de maneira regular e contínua, um serviço determinado sob a

      112 , não importando a submissão ao regime jurídico de direito público.

      perspectiva de polícia” No Brasil, a definição de serviço público ainda hoje causa grande dificuldade principalmente porque não se encontra, no ordenamento jurídico pátrio, um conceito legal de serviço público.

      Na doutrina nacional, alguns autores vinculam a ideia de serviço público à titularidade estatal, tendo por base o art. 175 da Constituição Federal, que atribui ao Estado o dever de prestar os serviços públicos, diretamente ou através da concessão ou permissão a particulares. No entanto, incumbindo-se o Estado de inúmeras tarefas, nem todas prestadas por ele caracterizam-se como serviços públicos, cabendo aqui fazer tal distinção.

      Assim, para Meirelles, serviço público é “todo aquele prestado pela Administração ou por seus delegados, sob normas e controles estatais, para satisfazer necessidades essenciais ou secundárias da coletividade, ou simples conveniências do

      113 .

      Estado” Di Pietro, por sua vez, define serviço público como “toda atividade material que a lei atribui ao Estado para que a exerça diretamente ou por meio de seus delegados, com o objetivo de satisfazer concretamente às necessidades coletivas sob regime jurídico total ou

      114 .

      parcialmente público” Já Bandeira de Mello distingue os serviços públicos das demais atividades prestadas pelo Estado com base na essencialidade do seu objeto e no regime jurídico de direito público que os rege, ressaltando ainda se tratarem de serviços que envolvem o

      115 interesse público .

      Nas definições clássicas de serviços públicos identificam-se, assim, três elementos essenciais: o subjetivo, relativo à sua titularidade, em regra estatal; o material, relativo ao objeto da atividade 112 – atividade de natureza essencial e vinculada ao interesse

      

    HAURIOU, Maurice. Précis de droit administratif et de droit public. Paris: Sirey, 1993, p. 64 apud 113 ARAGÃO, Alexandre Santos de. Direito dos serviços públicos. 3.ed. Rio de Janeiro: Forense, 2013, p. 90. 114 MEIRELLES, Hely Lopes. Direito administrativo brasileiro. São Paulo: Malheiros, 2003, p. 319. público; e o formal, relativo ao regime jurídico de direito público que rege a prestação do serviço.

      No entanto, a partir do que se desenvolveu no presente trabalho, considera-se mais adequada uma definição de serviço público com base no critério material, como o faz Justen Filho, para quem serviço público é a

      atividade administrativa de satisfação concreta de necessidades individuais ou transindividuais, materiais ou imateriais, vinculadas diretamente a um direito fundamental , insuscetíveis de satisfação adequada mediante os mecanismos da livre iniciativa privada, destinada a pessoas indeterminadas, qualificada legislativamente

      116

    e executada sob o regime jurídico de direito público .

      No mesmo sentido, Aragão identifica os serviços públicos com aquelas prestações essenciais para o atendimento do mínimo vital, voltadas a garantir o bem-estar da

      117 coletividade e que podem ou não ter reserva de titularidade estatal .

      Em ambos os casos, tem-se a ideia de serviço público como atividade voltada à satisfação de certas necessidades individuais ou coletivas essenciais, vinculadas aos direitos humanos e, portanto, de interesse coletivo, sujeito ao regime jurídico de direito público e ao planejamento estatal determinante, ainda quando prestado por particulares.

      Quanto à titularidade, grande debate instituiu-se na doutrina e, a despeito da previsão do art. 175 da Constituição Federal, ver-se-á que outras atividades não titularizadas exclusivamente pelo Estado podem ser também classificadas como serviços públicos.

      De início, a Constituição traz um extenso rol de atividades definidas como serviços de competência da União [art. 21, inciso X (serviço postal e correio aéreo nacional), inciso XI (telecomunicações), inciso XII (radiodifusão, energia elétrica, navegação aérea, aeroespacial, infraestrutura aeroportuária, serviços de transporte ferroviário e aquaviário entre portos brasileiros e fronteiras nacionais, ou que transponham os limites de Estado ou Território; serviços de transporte rodoviário interestadual e internacional de passageiros; os portos marítimos, fluviais e lacustres) e inciso XXIII (serviços e instalações nucleares)]; serviços de competência dos Estados (art. 25, §1º - competência residual - e §2º - exploração dos serviços locais de gás canalizado), bem como aqueles de competência dos Municípios (art. 30, V - serviços públicos de interesse local, incluído o de transporte coletivo), além de

      116

    JUSTEN FILHO, Marçal. Curso de direito administrativo. 10.ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2014, alguns serviços de competência conjunta entre os entes federativos (art. 23, II

    • – serviços de saúde e assistência pública).

      Além desses, encontra-se também em outros dispositivos constitucionais a expressão “serviço público”, ora em uma acepção mais ampla, como sinônimo de administração pública, ora mais restritiva, para tratar apenas da atividade econômica prestada pelo Estado.

      Cabe ressaltar que apenas quando trata dos serviços de competência dos

    Municípios o legislador constituinte falou expressamente em “serviços públicos”, o que não basta para descaracterizar os demais como tal. Isso porque, na linha adotada acima, os

      serviços públicos podem ser identificados como tais tanto pela titularidade estatal como pela essencialidade da atividade. Outrossim, ao falar em serviços que podem ser desempenhados diretamente pela União ou mediante concessão ou permissão, remete ao conceito de serviços públicos, pois somente em relação a esses se fala em concessão e permissão (art. 175).

      Por outro lado, identificam-se algumas atividades econômicas cuja titularidade não pertence ao Estado, mas que podem ser executadas concomitantemente pelo Poder Público e pela iniciativa privada e que, em razão da essencialidade do objeto, são de interesse coletivo. Por tal razão, tais atividades são retiradas da esfera do livre mercado e passam a ser reguladas pelo Estado, quando este não as presta diretamente. Nesse rol incluem-se, por exemplo, os serviços de saúde e os serviços de educação.

      Diante, porém, do disposto no art.175, parte da doutrina reluta em classificá-los

      118

      como serviços públicos, rec para orrendo à designação “serviços públicos impróprios” designar tais atividades.

      Sundfeld classifica tais serviços como “serviços sociais” quando prestados por

      119

      particulares, sob o regime de direito privado , fundamentando seu entendimento no fato de o legislador constituinte falar expressamente em “serviços públicos de saúde”, quando prestados pelo Estado (art. 198) e em “serviço de relevância pública” quando a atividade for exercida pela iniciativa privada (art. 197).

      No entanto, entende-se que a titularidade não exclusivamente estatal não retira dessas atividades a qualidade de serviços públicos, dada a existência de interesse público envolvendo sua prestação, submetendo-se também ao regime jurídico de direito público e se 118 sujeitando à regulação estatal. 119 DI PIETRO. Maria Sylvia Zanella. Direito administrativo. 18.ed. São Paulo: Atlas, 2005, p. 107.

      Porém, tendo a Constituição consagrado o direito natural de propriedade e a livre iniciativa, sendo essas atividades exploradas pelos particulares com intuito lucrativo, o regime jurídico de direito público é mitigado, não se aplicando algumas regras desse, como, por exemplo, a exigência de licitação, mas estando ainda sujeita a forte regulação estatal,

      120 inclusive exigindo, por vezes, autorização prévia para que possa ser explorada .

      Todavia, em razão do enquadramento jurídico dos serviços públicos, parte da

      121

      doutrina resiste em classificá-los como atividade econômica . Silva, por exemplo, diferencia serviços públicos da atividade econômica, atribuindo a esta a qualidade de ser desenvolvida no regime da livre iniciativa, sob administração privada, enquanto o serviço público teria natureza estatal, sendo titularidade de uma entidade pública e sujeito ao regime jurídico de

      122 direito público .

      Aragão, por sua vez, trata das “atividades econômicas lato sensu”, que por sua vez contemplam as atividades econômicas em sentido estrito e os serviços públicos, aquelas exploradas sob as regras do livre mercado e com intuito essencialmente lucrativo e estes tendo

      123

      , voltados à por objetivo o “atendimento direto de necessidades ou utilidades públicas” realização da justiça social, ou seja, à inclusão de todos no mercado. Em qualquer caso, porém, podem ser prestados diretamente pelo Estado ou sofrer a intervenção regulatória ou normativa deste.

      Característica marcante dos serviços públicos é a sua submissão a um regime jurídico especial, com normas que atribuem direitos e deveres que os distinguem da atividade econômica em geral e das demais atividades prestadas pelo Estado.

      Em parte, a atribuição desse regime jurídico especial decorre do fato de se constituírem os serviços públicos em prestações essenciais capazes de satisfazer os níveis mínimos de existência digna, relacionados diretamente aos direitos humanos.

      Daí se conclui pela essencialidade dos serviços públicos, constituindo os direitos humanos tanto limites à atuação do Estado como elementos impulsionadores da ação

      120

    ARAGÃO, Alexandre Santos de. O princípio da proporcionalidade no direito econômico. Revista de direito

    121 administrativo. Rio de Janeiro, v. 223, pp. 199-230, jan.-mar./2001, p. 225.

      

    Para Eros Grau, atividade econômica não se opõe ao sentido de serviço público, afirmando assim que serviço

    público é um “tipo de atividade econômica cujo desenvolvimento compete preferencialmente ao setor público”,

    embora não exclusivamente (in A ordem econômica na Constituição de 1988: interpretação e crítica. 3.ed. São

    Paulo: Malheiros, 1997, apud TAVARES, André Ramos. Direito constitucional econômico. 3.ed. Rio de 122 Janeiro: Forense, 2011, p. 289.) estatal, no sentido da concretização da dignidade humana. Por tal razão, sua prestação deve estar permeada pelos valores humanistas que regem o capitalismo.

      Os serviços públicos são regidos ainda por princípios específicos, sendo mais comumente citados os princípios da continuidade, da generalidade ou universalidade, da atualidade, da modicidade tarifária e cortesia, dentre outros.

      O princípio da continuidade ou permanência, decorrente da essencialidade da atividade, implica que o usuário tenha direito à prestação do serviço público sem interrupções. Segundo Girardi, a continuidade deve ser entendida como a impossibilidade de “cessar, por

      124

      ato unilateral e arbitrário, a prestaçã em detrimento de usuários, uma vez já o do serviço” estabelecida, por ter se tornado aquela desinteressante ou economicamente desvantajosa.

      125

      Em uma de suas manifestações, equivaleria à vedação ao retrocesso , de modo que, uma vez garantido o acesso ao serviço, este não pode ser retirado do consumidor, nem tampouco restringido a níveis de extensão ou qualidade inferiores aos que eram garantidos anteriormente.

      Verifica-se aqui que o intuito meramente lucrativo da atividade deve ceder ao direito de prestação de determinados serviços públicos, não podendo aquele ser descontinuado por mero interesse do prestador. Tal regra não abarca situações excepcionais como emergência, ordem técnica ou segurança e ainda por falta de pagamento pelo usuário, conforme disposto no art. 6º, §3º da Lei 8.987/95.

      Nesse tocante, já se manifestou a jurisprudência pátria pela possibilidade de corte de fornecimento do serviço público nos casos de inadimplemento do usuário. Já o princípio da generalidade ou universalidade significa que o serviço deve ser oferecido e prestado a todos em iguais condições, sem qualquer distinção; decorre do princípio da isonomia, previsto no art. 5º da Constituição. Refere-se ao tratamento não discriminatório para todos os usuários.

      Por seu turno, o princípio da atualidade impõe que os serviços sejam constantemente atualizados e prestados de acordo com a evolução tecnológica, devendo ser condizentes com as necessidades dos usuários, sob pena de não atender adequadamente ao direito fundamental a ele relacionado, impondo o próprio instrumento de concessão já 124 obrigações de atualização do serviço.

      

    GIRARDI, Claudio. Regulação da energia elétrica: uma visão prática, in Regulação pública no Brasil

    (coord. Rogerio Emilio de Andrade) Edicamp, Campinas, 2003, p. 188, apud SARMENTO, Daniel; GALDINO,

      Em relação às tarifas, prevalece o princípio da modicidade tarifária, segundo o qual o serviço deve ter o menor preço possível em relação à prestação ofertada, não podendo ser de tal monta que inviabilize o acesso de parcelas da população ao serviço, nem ser tão ínfimo que não remunere a contraprestação e impeça novos investimentos, devendo ser fixada a tarifa em um patamar que garanta a prestação daquele com qualidade e de forma contínua.

      É certo que os serviços públicos, máxime quando prestados por particulares, devem ser economicamente eficientes e gerar lucros; deve ser mantido ainda o equilíbrio econômico financeiro do contrato; porém, o interesse econômico do concessionário deve se adequar aos princípios humanistas da ordem econômica. Além disso, as tarifas submetem-se também ao princípio da isonomia, devendo ser fixadas em valores idênticos para aqueles usuários na mesma situação, caracterizando-se como infração à ordem econômica a fixação diferenciada de preços a diferentes consumidores ou fornecedores, bem como o aumento arbitrário dos lucros, que, dentre outros, pode se dar através da imposição de preços excessivos.

      Por fim, menciona-se aqui o princípio da cortesia, voltado ao prestador do serviço, representando um dever de bem prestar o serviço ao público. Sendo estes os mais recorrentemente tratados pela doutrina, encontram-se ainda referências a outros princípios, como o da transparência e o da segurança, voltados à proteção dos usuários.

      Cabe destacar também que, por imposição constitucional, o prestador é obrigado a manter serviço adequado (art. 175, IV), definido este, nos termos da Lei 8.987/95, como aquele “que satisfaz as condições de regularidade, continuidade, eficiência, segurança, atualidade, generalidade, cortesia na sua prestação e modicidade das tarifas” (art. 6º, §1º).

      Além dos princípios que os regem e suas características especiais, devem guiar-se também pelos valores fundamentais constitucionalmente garantidos, como a cidadania (art. 1º, II), a dignidade da pessoa humana (art. 1º, III e art. 170, caput), a construção de uma sociedade justa e solidária (art. 3º, I), a erradicação da pobreza e redução das desigualdades sociais e regionais (art. 3º, III e art. 170, VII), o bem-estar de todos (art. 3º,

      IV) e a justiça social (art. 170, caput) e sua prestação deve submeter-se aos princípios que regem a Administração Púbica

    • – motivação, eficiência, impessoalidade, publicidade, moralidade administrativa, legalidade, dentre outros.

      De tudo o que foi exposto, decorre o regime jurídico especial que rege os serviços públicos, a eles se aplicando tanto quando prestados pelo Estado ou quando prestados o lucro, faz-se imprescindível a regulação, intervindo o Estado na prestação dos serviços públicos em razão da sua relação direta com a satisfação dos direitos humanos para que sejam prestados de modo a equilibrar os interesses de todos os envolvidos, mas condicionando-os ao interesse público. A Constituição, embora tenha adotado o regime capitalista, ao proclamar o respeito à propriedade privada e à livre iniciativa, vincula estas necessariamente ao atendimento da sua função social, impondo restrições ao seu uso e vinculando o exercício da atividade econômica à satisfação da dignidade humana, conforme os ditames da justiça social, ou seja, da inclusão de todos, obrigando também aos particulares e não só ao Estado. O direito de propriedade e a livre iniciativa, portanto, são modulados pelos valores humanistas, podendo falar-se em função social da atividade econômica e em função social do serviço

      .

      público

      A função social aplica-se também aos bens de produção e às redes de infraestrutura da qual dependem os prestadores dos serviços públicos, impondo-se aos proprietários daquelas obrigações de compartilhamento, a fim de que sejam utilizadas em benefício da coletividade, para viabilizar a competição no âmbito do serviço público. O serviço público assume, assim, natureza humanista, em contraposição aos fins exclusivamente econômicos.

      A garantia de que os serviços públicos cumprirão a sua função social, ainda quando prestados pela iniciativa privada, dá-se por meio da sua sujeição à regulação, impondo obrigações aos concessionários para que estes exerçam seu direito de modo compatível com o interesse coletivo e os valores humanistas, conferindo aos meios de produção a destinação mais condizente com tal finalidade.

      A vinculação dos serviços públicos à sua função social traz à tona outra questão, a da responsabilidade pela satisfação dos direitos humanos. Originalmente, a satisfação dos direitos que possibilitam a plena realização da dignidade humana é tarefa que incumbe ao Estado, podendo cumprir tal obrigação por meio da intervenção direta na atividade econômica ou delegando sua execução à iniciativa privada.

      Porém, estando o particular obrigado apenas àquilo que estiver previsto em lei, toda obrigação a ele imposta em decorrência do contato de concessão de serviço público deve estar neste prevista, ou na lei que regulou a concessão.

      Assim, Aragão afirma ser

      inadmissível que a imposição de obrigações para o concessionário advenha concessionário só pode estar obrigado a atender direitos fundamentais em razão da 126 densificação deles previamente feita pelo marco regulatório .

      Uma interpretação literal dessa assertiva, porém, seria contrária aos valores do capitalismo humanista, pois vincula a prestação dos serviços públicos por particulares tão somente à busca da eficiência econômica. Tal não é o sentido que se quis atribuir, tanto que o próprio autor esclarece que, apesar da vinculação ao marco regulatório da concessão, este deve ser interpretado em conformidade com as normas constitucionais a ele concernentes, especialmente quanto à busca da satisfação da dignidade humana, conforme os ditames da justiça social, ressaltando que as normas de direitos fundamentais permeiam todo o

      127 ordenamento jurídico, condicionando sua interpretação .

      Assim, quando se está diante de serviços públicos prestados por particulares, estes não somente se vinculam ao instrumento contratual de concessão, com regras fixadas pelo Estado

    • – poder concedente - prevendo em seu corpo todas as obrigações de investimento e prestação. A concessão vincula-se também a todo o sistema de proteção dos direitos humanos, consubstancial à própria prestação do serviço. O contrato é integrado a todo o sistema jurídico e a relação jurídica vai ser analisada considerando todas as partes envolvidas, de modo que cláusulas contratuais que contrariam esse sistema serão consideradas inválidas, enquanto eventuais omissões do contrato nesse tocante não significam a inaplicabilidade do sistema de proteção dos direitos humanos dos usuários preexistente, estando de todo modo garantida sua aplicação.

      À política regulatória cabe definir as obrigações e direitos dos particulares previamente à assinatura dos contratos, ou no próprio corpo destes, inclusive com a delimitação dos ônus financeiros, tendo em vista que o particular somente está obrigado a fazer o que estiver previsto em lei, no caso específico, no contrato de concessão, que constitui a norma que rege aquele. Ademais, o equilíbrio econômico-financeiro estabelecido no momento da assinatura do contrato deve ser garantido durante toda a sua execução, podendo ser revisto o contrato caso se altere por ato alheio à vontade do concessionário.

      No entanto, a proteção dos direitos dos usuários está garantida pelos próprios preceitos da ordem econômica voltados a assegurar a todos existência digna, orientando, portanto, a interpretação e aplicação daquele.

      126

      3.2. REGULAđấO DOS SERVIđOS PÚBLICOS Segundo Aragão, os serviços públicos são “um dos principais mecanismos de o

      Estado corrigir as distorções efetivas ou potenciais na relação entre oferta e procura de bens e

      128

      , salientando que muitos dos serviços públicos serviços essenciais para todos os cidadãos” têm como objeto “bens escassos, via de regra condicionantes da dignidade da pessoa humana, que se não passassem a ser da responsabilidade do Estado, ficando apenas sob a gestão da livre iniciativa, não seriam eficientemente fornecidos a todas as regiões e classes sociais do

      129

      . Assim, envolvendo o interesse público primário, ainda que prestados por país” particulares, estão sujeitos ao regime jurídico de direito público.

      Dessa forma, apesar de garantida a livre iniciativa e a propriedade privada, devem ser observados também, na prestação dos serviços públicos, os demais princípios que regem a ordem econômica, voltados a assegurar a todos existência digna conforme os ditames da justiça social. Porém, tendo em vista que o mercado livre não pode garantir que tais objetivos se realizem adequadamente, o planejamento estatal através da regulação impõe-se aos particulares prestadores de serviços públicos obrigatoriamente.

      A regulação faz-se necessária, portanto, para corrigir as distorções econômicas e sociais do mercado, de modo que todos tenham acesso aos níveis mínimos de direitos que satisfaçam a dignidade humana.

      Ademais, sujeitando-se a prestação dos serviços públicos a determinados princípios

    • – regularidade, continuidade, eficiência, segurança, atualidade, generalidade, cortesia e modicidade das tarifas -, identifica-se a função do regulador de garantir que eles sejam efetivamente atendidos, sendo uma das formas de fazê-lo através da inclusão de cláusulas protetivas nos contratos de concessão de serviços públicos, apresentando-se esses

      130 como importantes instrumentos auxiliadores da regulação estatal .

      No tocante à regulação dos serviços públicos, Sundfeld fala em “tripla regulação”, diferenciando a atividade de “regulação dos monopólios”, “regulação para a

      131 . 128 competição” e “regulação social” 129 ARAGÃO, Alexandre Santos de. Direito dos serviços públicos. Rio de Janeiro: Forense, 2007, p. 38. 130 ARAGÃO, Idem, p. 38.

      

    SALOMÃO FILHO, Calixto. Regulação da atividade econômica: princípios e fundamentos jurídicos. 2.ed.

    131 São Paulo: Malheiros, 2008, p. 192.

      Enquanto a regulação para a competição estaria voltada à promoção de um ambiente de livre concorrência, a regulação dos monopólios visaria a introduzir artificialmente os resultados da competição num ambiente em que esta não existe. Por sua vez, a regulação social dos serviços públicos teria por objetivo a universalização destes.

      Não se pode deixar de observar, porém, que regulação dos monopólios e regulação da concorrência são também formas de regulação social. Na verdade, conforme já exposto anteriormente, hoje em dia a regulação deve ser vista de uma forma mais abrangente, como implementação de políticas públicas.

      Com fundamento no art. 174 da Constituição Federal, exerce o Estado as funções de fiscalização, incentivo e planejamento. A fiscalização se dá em prol do interesse coletivo, verificando se há compatibilidade entre as ações e as normas jurídicas positivadas, especialmente a observância dos princípios da ordem econômica.

      Já a função de incentivo volta-se ao fomento de determinadas atividades e ao seu desenvolvimento, inclusive com a concessão de benefícios e subsídios, observada, porém, a isonomia. Deve estar voltada à redução das desigualdades regionais e sociais, ao mesmo tempo princípios da ordem econômica e objetivos fundamentais da República.

      Na sua função de planejamento, o Estado regulador impõe metas a serem cumpridas pelos regulados, voltadas à consecução dos fins sociais, organizando as atividades econômicas em busca desse objetivo, sendo este indicativo para o setor privado e vinculante para o setor público, obrigando também o Estado a implementá-lo.

      Como setor público, no caso, identifica-se todo o setor de serviços públicos, diante do interesse difuso envolvido e da sua relação com a prestação de necessidades essenciais.

      Através da regulação dos serviços públicos o Estado fiscaliza a sua prestação, garantindo a continuidade, regularidade, igualdade de acesso, universalização, assegurando ao mesmo tempo os direitos dos usuários e a eficiência econômica do serviço, atraindo, com isso, a iniciativa privada para que haja cada vez maiores investimentos em infraestrutura.

      Além disso, a política regulatória deverá estabelecer o equilíbrio entre as forças e os interesses existentes no mercado, voltadas à garantia dos direitos de todos os envolvidos: poder público concedente, usuários e concessionários. E o faz por meio da intervenção no contrato de concessão, resguardando não apenas o equilíbrio econômico-financeiro, mas também o equilíbrio entre direitos e deveres das partes.

      Essa função de harmonização é exercida tendo em vista a “consolidação de uma estrutura social, política e econômica que alicerce o desenvolvimento de uma sociedade

      132 .

      de forma a conciliar a produção de riquezas com a sua distribuição” Às agências reguladoras cabe exercer tal função, atuando com transparência e conferindo tratamento isonômico a todos os interessados, devendo preocupar-se com uma gestão eficiente e possuir corpo técnico qualificado, intervindo de forma a propiciar uma prestação de serviço público de qualidade que atenda ao interesse coletivo.

      Porém, não se pode afirmar haver um único interesse coletivo homogêneo ou pré-fixado quanto ao seu conteúdo. Não se trata tampouco de prevalência do interesse público sobre o particular, mas de harmonização de interesses, buscando dar a maior eficácia possível a cada um deles, voltando-se à plena concretização dos direitos humanos em todas as dimensões e, consequentemente, da dignidade humana.

      Sob o ponto de vista dos usuários, o regulador deve buscar a universalização do serviço e a fixação de preços justos, devendo ainda garantir a prestação de um serviço de qualidade; além disso, devem os usuários ter participação garantida na definição da política regulatória, já que são por ela afetados.

      No tocante ao interesse dos concessionários, a atuação do regulador deve estar voltada à fixação de regras claras, com remuneração adequada dos investimentos e observância dos contratos.

      Uma vez que empresas privadas assumem a prestação de serviços públicos, cuja finalidade deve ser o atendimento do interesse coletivo, o interesse particular delas pode colidir com o interesse coletivo visado, surgindo a necessidade de instituição de instrumentos de controle aptos a corrigir as falhas de mercado e a assegurar a qualidade dos serviços prestados, bem como a observância dos preceitos prescritos em lei e na Constituição voltados ao atendimento de uma demanda de realização dos direitos humanos em todas as suas dimensões, sendo a liberdade inerente ao mercado mitigada pelos limites impostos pela regulação estatal.

      O empresário que assume a execução desses serviços essenciais deve entender que o fim último é o atendimento do interesse difuso, não se tratando de atividade econômica propriamente dita com as garantias plenas da livre iniciativa e da livre concorrência; inevitavelmente assumirá alguns ônus aos quais não se sujeitaria se se dedicasse ao exercício de atividades de natureza privada.

      Cabe ainda ao regulador impor aos concessionários privados obrigações de investimentos que possibilitem a inclusão de todos, podendo atuar de forma a impedir que as empresas selecionem apenas os serviços mais rentáveis e direcionem os investimentos e inovações tecnológicas a esses.

      Tais obrigações de investimento podem estar voltadas também ao atendimento daqueles que não têm condições de pagar pelos serviços, ou ao investimento naqueles serviços que trazem menor rentabilidade, ou pelo baixo poder aquisitivo dos usuários, ou pela dificuldade de acesso, realizando com isso, o Estado, através da regulação, a justiça social, ou seja, a inclusão de todos.

      Essas obrigações podem ser impostas ao concessionário por meio da lei ou do contrato, viabilizando o atendimento da função social do serviço público. Assim, através do exercício da função regulatória, o Estado fiscalizará o cumprimento do contrato de modo a fazer valer as regras vigentes, observando a finalidade de interesse coletivo que envolve tal prestação.

      A atuação das agências reguladoras deve se voltar ainda ao estímulo à competição e à busca da eficiência, articulando junto aos agentes envolvidos na definição da melhor política regulatória para o setor.

      O papel do regulador, portanto, é extremamente importante, definindo a política regulatória que atinja o objetivo de satisfação da dignidade humana, conforme os ditames da justiça social, por meio da inclusão de todos.

      3.3. REGULAđấO DOS SERVIđOS PÚBLICOS COMO INSTRUMENTO DE CONCRETIZAđấO DOS DIREITOS HUMANOS

      Os valores humanistas protegidos pela Constituição Federal de 1988 impõem à prestação dos serviços públicos a sua observância. Devem, portanto, ser prestados serviços públicos de qualidade, visando à inclusão social, à universalização do atendimento e ao efetivo respeito aos direitos humanos, independente da titularidade estatal, por se tratarem de atividades relacionadas à satisfação de necessidades essenciais.

      Assim sendo, o objetivo da presente pesquisa, conforme já exposto, é demonstrar como a regulação dos serviços públicos pode servir de instrumento para

      Vale dizer que a dignidade das condições de vida humaniza o indivíduo, inserindo-o por completo na sociedade. A regulação exerce a função social de inserir os indivíduos na sociedade por meio da prestação universal de serviços adequados.

      No entanto, não basta apenas que os serviços estejam disponíveis a todos, sendo necessário que a população possa efetivamente ter acesso a eles, os quais se obtêm, dentre outros fatores, por meio de medidas regulatórias voltadas à ampliação do acesso, à fixação de uma política tarifária módica, de imposição de obrigações de universalização, dentre outras.

      A importância do acesso efetivo aos serviços públicos essenciais reside no fato de que tal acesso permite que o homem desenvolva plenamente todas as suas capacidades, as quais dependem, por exemplo, de serviços adequados de saúde, educação, saneamento básico, etc. Conforme salienta Aragão, os serviços públicos constituem “meios de realização de

      133

      . O acesso deve ser garantido ainda em direitos fundamentais autonomamente considerados” condições de igualdade entre todos aqueles que estejam na mesma situação e que preencham os pressupostos para uso e gozo do serviço.

      O direito de acesso aos serviços de interesse econômico geral foi previsto expressamente na Carta dos Direitos Fundamentais da União Europeia como direito que deve ser obrigatoriamente garantido pelos Estados, irradiando sua eficácia para o ordenamento jurídico nacional em face do disposto no §2º do art. 5º, primeira parte, da Constituição Federal.

      Tratando-se de um direito humano, qualquer forma de violação do efetivo acesso aos serviços públicos caracteriza-se como violação do próprio direito humano relacionado à prestação do serviço em questão.

      Nesse tocante, cita-se,por exemplo, o caso da greve dos metroviários em São Paulo em meados de 2014, cuja não observância à obrigação de manter atendimento mínimo à população levou o Tribunal Regional do Trabalho da Segunda Região a reconhecer a abusividade da greve e à apresentação de representação, junto ao

      Ministério Público de São

    Paulo, pleiteando a responsabilização civil dos metroviários pela violação a direito

    134 fundamental de acesso aos serviços públicos .

      133 134

    ARAGÃO, Alexandre Santos de. Direito dos serviços públicos. 3.ed. Rio de Janeiro: Forense, 2013, p. 507.

      Representação formulada pelo Instituto dos Advogados de São Paulo

    • – IASP, apresentada pelo Presidente da
    Corolário do direito de acesso é a isonomia, devendo ser garantida igualdade de acesso que possibilita a realização da justiça social, ou seja, a inclusão de todos. Assim, embora a primeira justificativa das teorias do interesse público para a regulação seja seu papel como instrumento de correção de falhas do mercado, buscando-se meios de obter maior eficiência e produtividade, aquela se mostra imprescindível também como fator de concretização dos valores que possibilitam a inclusão, o desenvolvimento humano e a satisfação da dignidade.

      Uma das formas de se obter tal fim se dá por meio da função redistributiva da regulação, a qual permite a cada vez mais indivíduos terem acesso ao mercado de consumo, inclusive aqueles que não têm condições de arcar com o custo efetivo do serviço - e que não pode ser a eles negado em razão da sua essencialidade - gerando efeitos na ampliação da demanda e impulsionando o desenvolvimento.

      A alocação das políticas redistributivas no âmbito da regulação, porém, encontra algumas resistências, especialmente entre os liberais, para os quais apenas o mercado livre pode proporcionar a máxima eficiência alocativa, e a redistribuição pode desencorajar os investimentos.

      Na doutrina estrangeira, Majone entende que o objetivo da regulação deve ser a eficiência, o que por sua vez confere legitimidade às decisões regulatórias. Embora o autor reconheça a necessidade da adoção de políticas redistributivas pelos Estados modernos, especialmente pelos países em desenvolvimento, entende que deve haver uma clara divisão de tarefas entre regulador e Estado, com atribuição ao regulador apenas de tomada de decisões de acordo com critérios de eficiência, enquanto ao Estado cabe a adoção das políticas de

      135 redistribuição de riquezas .

      Em oposição a Majone, Haber afirma que a separação estrita entre medidas tomadas visando à eficiência e medidas de redistribuição não se aplica nem mesmo nos países desenvolvidos, “onde a interação entre as políticas redistributivas e regulatórias no contexto da liberação econômica dos serviços essenciais levou ao crescimento dos „regimes regulatórios do bem- estar social‟, que por sua vez levaram ao atingimento de finalidades de

      136 interesse . 135 social por meio da regulação”

    Apud DUBASH, Navroz K.; MORGAN, Bronwen. Understanding the rise of regulatory state of the South. In:

    136 Project on the regulatory state of the South. Regulation & Governance, Oxford, v. 6, 2012, p. 268.

      HABER, H. Regulating-for- welfare. A comparative study of “regulatory welfare regimes” in The Israeli,

      E, de acordo com Dubash e Morgan, o contexto dos países em desenvolvimento torna ainda menos plausível a separação entre políticas redistributivas e regulação por pelo menos três motivos: a pobreza, a precariedade no setor de serviços e, por fim, o déficit de legitimidade que se verifica no contexto do Poder Executivo responsável pela delegação de poderes ao regulador, concluindo os autores que a regulação nos países em desenvolvimento imiscui-se mais com a política do que nos países desenvolvidos, em razão das diversas questões que se colocam em uns e outros, especialmente porque nos países desenvolvidos já há extensos programas sociais que tornam desnecessária a mobilização da

      137 sociedade em prol da adoção de políticas regulatórias de redistribuição .

      No mesmo sentido, Salomão Filho, para quem, sendo o propulsor das economias dos países desenvolvidos o incremento na demanda, a regulação deve estar centrada não na eficiência, mas no aumento da demanda, através justamente de medidas

      138 redistributivas .

      Concluindo-se pela necessidade da adoção de políticas redistributivas, é possível questionar a legitimidade do regulador para fazer tal ou qual escolha, uma vez que implica restrições à livre iniciativa e à propriedade privada.

      Porém, deve ser rejeitado, considerando o até agora exposto e tendo em vista que a função social da propriedade e a justiça social são consubstanciais ao próprio direito de propriedade e à livre iniciativa, conferindo uma única opção de escolha ao regulador e também ao particular, voltada à satisfação da dignidade humana.

      Quanto à importância da função redistributiva, Coutinho salienta que

      a Constituição brasileira de 1988, documento jurídico e político que traduz os anseios de transformação da sociedade, reconhece que a realidade que pretende transformar é desigual e marcada pela pobreza e pela marginalidade. Dito de outra forma, pode-se dizer que, no caso brasileiro, está em vigor uma constituição de pretensão transformativa que parte da suposição de que o status quo deve ser alterado em função da existência

    • – explicitamente reconhecida – de desigualdades e

      139 outras mazelas sociais a ela preexistentes .

      Assim, encontra-se o fundamento para a função redistributiva da regulação na própria Constituição, que impõe a redução das desigualdades regionais e sociais e a erradicação da pobreza como objetivos fundamentais da República Federativa do Brasil, 137 constituindo-se em norma de inequívoca natureza redistributiva que guia a atuação do regulador, determinando uma alocação de recursos que privilegie os menos favorecidos, em busca da igualdade material, de forma que a política regulatória não pode seguir orientação no sentido oposto.

      No mesmo sentido, a norma que estatui como fundamentos da República Federativa do Brasil os valores sociais do trabalho e da livre iniciativa, bem como a que inclui entre os objetivos daquela a garantia do desenvolvimento nacional (arts. 1º e 3º).

      A política regulatória, portanto, não pode descuidar desses objetivos, intervindo na prestação dos serviços públicos de forma a reduzir as desigualdades. O liberalismo econômico, diante desse quadro de desigualdades sociais e regionais, não consegue oferecer uma resposta adequada, pois parte da premissa do perfeito funcionamento do mercado e da igualdade de acesso e oportunidade de todos. No quadro que se tem, a omissão estatal apenas acentuaria as desigualdades já existentes. A regulação visa, assim, fornecer condições a um ambiente de inclusão, onde todos tenham opções de acesso ao

      140

      mercado e de gozo dos direitos humanos , impondo às empresas privadas concessionárias que adequem seus interesses privados ao interesse coletivo.

      Aceitando-se e defendendo-se a importância e necessidade da função redistributiva da regulação, especialmente nos países em desenvolvimento, como o Brasil, é preciso identificar as medidas regulatórias que cumprem esse papel e analisar como estas influenciam no desenvolvimento de uma nação.

      Constituem medidas regulatórias redistributivas, dentre outras, a imposição de obrigação de universalização do acesso e de investimentos mínimos em redes de infraestrutura, a política de regulação do preço dos serviços, com fixação de tarifas módicas que garantam o efetivo acesso e a imposição de tarifas diferenciadas conforme a capacidade econômica, que propiciam a redução das desigualdades entre os agentes do mercado e reduzem a concentração do poder econômico.

      A obrigação de universalização do acesso ao serviço público é uma das mais importantes medidas do desenvolvimento de uma nação, que contribui para a redução e até mesmo eliminação da exclusão social, uma vez que os serviços públicos constituem aquelas prestações essenciais que satisfazem o mínimo necessário para uma existência digna.

      A universalização dos serviços essenciais, aliada ao efetivo acesso, tem o condão de gerar consequências positivas que contribuem para o desenvolvimento humano, uma vez que o amplo acesso àqueles serviços permite o melhor desenvolvimento do ser humano, o que acarretará, no futuro, o desenvolvimento econômico através do incremento do mercado de trabalho com profissionais mais qualificados, permitindo que cada indivíduo contribua mais efetivamente para o meio em que vive.

      Uma característica das privatizações dos serviços públicos nacionais é que, quando das concessões aos particulares, a rede de prestação daqueles não estava completamente formada e desenvolvida. Desse modo, a busca pela eficiência econômica contrapõe-se à necessidade de investimentos visando especialmente à ampliação da rede de infraestrutura para a universalização do serviço público.

      No entanto, tais investimentos novos nem sempre são rentáveis, sendo preciso adequar o interesse privado dos concessionários ao interesse coletivo. Tratando-se de atividade desenvolvida pela iniciativa privada, as concessões de serviços públicos não podem deixar de ser financeiramente rentáveis, mas, por se apropriarem daquela de fatia da riqueza nacional que seria compartilhada por todos, deve haver contrapartidas por parte do concessionário.

      Contudo, tal decisão não pode ser deixada ao arbítrio dos concessionários, cabendo ao regulador a tarefa de elaborar o planejamento para o setor, definir as metas de investimento, a forma de compensação financeira e de remuneração do serviço, inclusive instituindo políticas regulatórias redistributivas que, ao mesmo tempo em que possibilitam o lucro, imponham obrigações ao regulado, especialmente quanto à expansão da rede, ampliação do acesso, modernização dos serviços prestados, fixação de tarifas módicas, entre outras.

      Salienta-se que investimentos em redes de infraestrutura por si só geram o incremento da economia, mas é também imprescindível a adoção de medidas que levem à redução das desigualdades.

      Assim, outra espécie de medida regulatória redistributiva e que também permite o efetivo acesso aos serviços públicos essenciais é relativa à fixação das tarifas dos serviços públicos prestados por particulares.

      O regulador deve fiscalizar as tarifas impostas aos usuários, através da intervenção contratual e do estabelecimento de parâmetros e prazos de reajustes, atendendo ao princípio da modicidade tarifária e à política de fixação de tarifas diferenciadas conforme a capacidade econômica dos usuários, não podendo deixar tal tarefa ao arbítrio do prestador.

      É possível, portanto, que sejam estipuladas tarifas diferenciadas por faixa de renda ou fixado preço mínimo, tanto para evitar lucros excessivos quanto prejuízos que serviço e da necessidade de que este seja oferecido a todos, inclusive àqueles que não têm condições econômicas.

      Tendo em vista o princípio da modicidade tarifária e considerando a finalidade de atendimento ao interesse coletivo, “é imperioso que o Estado assegure ao usuário a solução

      141

      . Por outro mais vantajosa. Isso significa o melhor serviço, através da menor tarifa possível” lado, até para permitir novos investimentos que assegurem a universalização do serviço, o prestador deve ser remunerado adequadamente, observando-se, ao lado da modicidade, o equilíbrio econômico-financeiro do contrato.

      No entanto, em certos casos, a universalização da atividade é incompatível com o retorno financeiro pretendido pelo concessionário, como, por exemplo, a obrigação de instalação de redes de telefonia ou energia elétrica em favelas ou áreas rurais. Porém, o regulador pode ainda assim impor a obrigação contratual de atendimento, pois não se está a impor àquele uma obrigação que inviabilize a atividade econômica exercida, mas se está viabilizando o direito de acesso, que pode ser compensado com a previsão de tarifas razoáveis que remunerem adequadamente o serviço.

      Outras medidas redistributivas de intervenção na economia, especialmente voltadas à redução das desigualdades entre os agentes do mercado e à concentração do poder econômico que atravanca o desenvolvimento podem também ser adotadas, como a instituição de pacotes de serviços mais simples e baratos para facilitar o acesso dos menos favorecidos financeiramente; a difusão da informação entre os participantes do mercado

    • – agentes econômicos e consumidores; a sistematização e a fixação de parâmetros mínimos para atuação no mercado, a fim de torná-lo mais saudável e justo, garantindo a concorrência; o estabelecimento de condições para o cooperativismo entre os agentes do mercado e a maior participação popular, auxiliando o regulador na formulação de melhores políticas regulatórias, assegurando ainda maior efetividade para as decisões do regulador e permitindo que as partes

      142 descubram a opção que gera maior proveito social .

      Porém, já se afirmou haver, na atuação regulatória do Estado, uma tensão entre eficiência econômica e justiça social, ou seja, “quanto mais se buscar a realização de igualdade ou justiça social, mais sacrifício de eficiência econômica (produtividade,

      141

    JUSTEN FILHO, Marçal. O direito das agências reguladoras independentes. São Paulo: Dialética, 2002, empreendedorismo, disposição para o trabalho, por exemplo) haverá como efeito colateral

      143 .

      indesejável” No entanto, conforme afirma Sen, a relação entre economia e ética é intrínseca e o bem-estar da coletividade somente pode ser atingido por meio da aplicação da justiça

      144 distributiva .

      Para Coutinho, há perdas naturais decorrentes da redistribuição, consistentes nos custos administrativos inerentes à política regulatória, agravados no caso brasileiro pelos problemas da Administração Pública, como a corrupção e a burocracia, nem sempre gerando apenas resultados positivos.

      Contudo, a solução é entender que esses custos impostos aos particulares são inerentes à função social dos serviços públicos, devendo ser absorvidos por aqueles que se apropriam da execução de serviços cuja titularidade é estatal e que estão vinculados ao atendimento dos direitos humanos, sendo a política regulatória redistributiva a única apta a garantir condições de acesso a determinado serviço público e a atender à justiça social.

      3.4. REGULAđấO PARA O DESENVOLVIMENTO Uma política regulatória redistributiva bem-sucedida é capaz de levar ao desenvolvimento econômico e social de uma nação, observado quando todos têm acesso efetivo aos bens e serviços de natureza essencial.

      Conforme sustenta Coutinho, não só a eficiência alocativa, relacionada ao aumento do bem-estar agregado da coletividade, é medida do desenvolvimento, mas também deve ser dada importância à eficiência distributiva “como elemento essencial da relação entre

      145 .

      regulação e o desenvolvimento” Em um primeiro momento da evolução histórica da economia brasileira, a preocupação foi com o crescimento econômico, independente da forma como se tinha a participação estatal, intervencionista ou liberal. Sendo a prioridade o crescimento econômico, a redução da pobreza não era considerada objetivo principal, mas consequência daquela 143 política adotada; por tal razão, não era prioritariamente atacada. 144 COUTINHO, Diogo R. Direito, desigualdade e desenvolvimento. São Paulo: Saraiva, 2013, p. 90.

      Recentemente, porém, a preocupação tem-se voltado para o desenvolvimento humano, acompanhando a regulação dos serviços públicos esse movimento, preocupada inicialmente com o incremento da rede de infraestrutura, passando, posteriormente, a se preocupar com a universalização e qualidade.

      Dada sua importância, o desenvolvimento foi alçado pela Declaração sobre o Direito ao Desenvolvimento, de 1986, da Assembleia das Nações Unidas como direito fundamental, definido como “um processo econômico, social, cultural e político abrangente, que visa o constante incremento do bem-estar de toda a população e de todos os indivíduos com base em sua participação ativa, livre e significativa no desenvolvimento e na distribuição justa do s benefícios daí resultantes”, colocando a pessoa humana como o sujeito central do processo de desenvolvimento e seu principal beneficiário e atribuindo aos Estados a responsabilidade de criação de condições favoráveis àquele, o que pode ser obtido por meio da regulação.

      Também a Constituição Federal brasileira previu, já no preâmbulo, o direito ao desenvolvimento como finalidade a ser assegurada e como objetivo fundamental da República Federativa do Brasil (art. 3º, II). Outrossim, dispõe o art. 174, §1º da Constituição que a lei estabelecerá as diretrizes e bases do planejamento do desenvolvimento nacional equilibrado, o qual incorporará e compatibilizará os planos nacionais e regionais de desenvolvimento.

      Ademais, A Declaração do Milênio, da ONU, tem como oitavo objetivo a promoção de uma parceria global para o desenvolvimento, este relacionado aos mais diversos aspectos da vida.

      Dessa forma, não restam dúvidas acerca da incorporação do direito ao desenvolvimento ao ordenamento jurídico pátrio, tendo em vista sua previsão como direito fundamental em tratados e pactos internacionais e o disposto no §2º do art. 5º, da Constituição Federal, devendo, por tal razão, pautar também a aplicação de todas as demais normas do ordenamento e guiar a conduta dos agentes públicos, sendo, como direito fundamental, norma de aplicabilidade imediata.

      Segundo Salomão Filho, o desenvolvimento

      é um processo de autoconhecimento da sociedade. Nesse processo, a sociedade passa a descobrir seus próprios valores aplicados ao campo econômico. As sociedades desenvolvidas sob essa visão são aquelas que bem conhecem suas próprias referências. Portanto, dar privilégio aos valores (...) significa, isso sim, dar prevalência à discussão sobre as formas específicas para cada sociedade de autoconhecimento e autodefinição das instituições e valores mais apropriados ao seu 146 desenvolvimento econômico-social .

      Para obtenção do desenvolvimento é preciso eliminar a exclusão econômica e social e, para tanto, é essencial a adoção de medidas regulatórias redistributivas, bem como que todos tenham acesso às informações sobre o mercado e possam dele participar. E a regulação tem a importante função de permitir que isso se torne possível, uma vez que através dela promovem-se as condições de igualdade no mercado e o crescimento econômico que vêm acompanhados da redistribuição de riqueza e redução das desigualdades sociais, visando sempre à realização da dignidade da pessoa humana.

      A regulação em prol do desenvolvimento difere das formas tradicionais de regulação através do poder de polícia ou da busca da eficiência econômica, pois deixa de se preocupar meramente com os resultados econômicos e passa a ser planejada de modo a propiciar a democracia econômica, que é aquela onde se verifica a inclusão social, o acesso amplo às informações do mercado e práticas cooperativistas.

      Reforçando tal entendimento, a Encíclica Rerum Novarum, do Papa Leão XIII, já previra a necessidade de proteção dos menos favorecidos economicamente, defendendo a

      147 valorização do trabalho, a propriedade privada e a liberdade .

      Na comemoração do centésimo aniversário daquela, o Papa João Paulo II editou a Encíclica Centesimus Annus. Em relação ao papel do Estado na economia, prevê que deve este garantir segurança no tocante à liberdade individual e ao direito de propriedade, “além de uma moeda estável e serviços públicos eficientes”, assegurando ainda o pleno exercício dos direitos humanos, intervindo na atividade econômica privada de modo a criar as condições que garantam o desenvolvimento econômico e social. Trata também do direito do Estado de intervir “quando situações particulares de monopólio criem atrasos ou obstáculos

      148 .

      ao desenvolvimento”, trazendo o equilíbrio aos interesses colidentes no mercado Reconhecendo o Estado o status do desenvolvimento como direito fundamental, torna-se também sua obrigação propiciar os meios para ao atingimento do 146 desenvolvimento, por meio da regulação da atividade econômica.

      

    SALOMÃO FILHO, Calixto. Regulação e desenvolvimento. In:______(coord.).Regulação e

    147 desenvolvimento. São Paulo: Malheiros, 2002, p. 32. 148 BAGNOLI, Vicente. Direito econômico. 6.ed. São Paulo: Atlas, 2013, p. 13.

      

    IGREJA CATÓLICA. Papa (1978-2005: João Paulo II). Carta Encíclica Centesimus Annus:aos veneráveis

    irmãos no episcopado ao clero às famílias religiosas aos fiéis da igreja católica e a todos os homens de boa

      Para tanto, sua atuação deve estar alicerçada em uma ordem democrática baseada na proteção dos direitos humanos multidimensionalmente considerados. O direito fundamental ao desenvolvimento, a dignidade humana e a regulação, dessa forma, estão intrinsecamente ligados. Porém, muitas são as dificuldades encontradas pelo regulador para a efetiva promoção do desenvolvimento e o meio como isso ocorrerá tem grande importância para a obtenção dos resultados pretendidos.

      Nesse tocante, a qualidade das instituições pode ser apontada como fator essencial ao desenvolvimento, constituindo aquelas “o conjunto dos elementos estruturais que

      149 .

      se elaboram e constroem para implementar as ações políticas” Segundo os institucionalistas, como North, o desenvolvimento econômico está diretamente vinculado ao desenvolvimento das instituições, apontando-se a baixa qualidade

      150 destas como uma das razões para justificar o subdesenvolvimento .

      A qualidade das instituições é essencial, pois somente instituições adequadamente organizadas conseguem implementar de forma eficiente as políticas públicas e são capazes de reduzir custos de transação e informação, levando à evolução econômica e social, de acordo com os incentivos, estratégias e escolhas adotadas, conferindo maior estabilidade ao cenário jurídico, político e social.

      Especialmente nos países em desenvolvimento e subdesenvolvidos, as instituições apresentam características semelhantes, que interferem na eficiência e na performance das indústrias reguladas neles estabelecidas. Tais características estão relacionadas à limitada capacidade de ação, limitada capacidade de se comprometer e

      151

      limitados dever de prestar contas e eficiência fiscal , o que reduz as possibilidades de ganhos, afastando o investimento produtivo.

      A OCDE reconheceu também a importância das instituições no desenvolvimento da política regulatória, elaborando uma metodologia segundo a qual é preciso primeiramente desenvolver o modelo regulatório e colocá-lo em prática para somente

      149 150 FONSECA, João Bosco Leopoldino da. Direito econômico. 7.ed. Rio de Janeiro: Forense, 2014, p. 15.

      

    NORTH, Douglass. Institutions, institutional change and economic performance. Cambridge: Cambridge

    University Press, 1990 apud SALOMÃO FILHO, Calixto. Regulação e desenvolvimento. In:______(coord.).

    151 Regulação e desenvolvimento. São Paulo: Malheiros, 2002, p. 30.

      152

      depois promover a reestruturação das companhias estatais e em seguida privatizá-las , o que traz maior segurança jurídica e facilita os investimentos.

      A regulação, por sua vez, pode influenciar no sentido de promover mudanças institucionais positivas; essas mudanças resultam em incremento da economia caso as escolhas feitas sejam adequadas, baseadas nos valores que vigoram em uma sociedade.

      Consequentemente, ao interferir na atividade econômica por meio da regulação, o Estado influencia também no desenvolvimento da nação. A medida de tal intervenção varia conforme a necessidade de cada contexto. No mínimo, o Estado cria as estruturas para que o desenvolvimento ocorra, ajudando a reduzir as imperfeições do mercado.Mas também pode atuar concretamente de modo que sua atuação repare eventuais violações de direitos fundamentais já ocorridas, evite outras e garanta, na prática, o acesso de todos.

      Desde que a globalização alterou os limites da soberania nacional, as decisões econômicas do mundo moderno refletem na ordem internacional e são por ela também influenciadas. Diante do quadro apontado no tocante aos objetivos e desafios que enfrenta a regulação, mostra-se útil buscar inspiração em modelos regulatórios adotados em países desenvolvidos.

      Assim, a Carta dos Direitos Fundamentais da União Europeia, aprovada em Nice, em 2000, que traz, no seu art. 36, o direito fundamental de acesso a serviços de interesse econômico geral e, no art. 38, prevê que se assegure um elevado nível de defesa dos consumidores, deve servir de inspiração para a política regulatória nacional.

      É possível afirmar ainda que a aplicação da referida Carta no ordenamento jurídico brasileiro decorre do próprio sistema de proteção dos direitos humanos instituído constitucionalmente, especificamente o art. 175, parágrafo único, incisos II a IV da Constituição Federal, que protege os direitos dos usuários, determina a instituição de uma política tarifária e impõe a obrigação de se manter um serviço público adequado, com o que se está a proteger, reflexamente, o direito de acesso.

      Dessa forma, o art. 175, combinado com o art. 5º, §2º, primeira parte e com o art. 36 da Carta de Direitos Fundamentais da União Europeia constituem o arcabouço legal que assegura a garantia do direito de acesso aos serviços públicos como direito humano, independente de positivação expressa.

      Além disso, a Constituição trata expressamente dos direitos humanos e eleva a dignidade humana à condição de fundamento da República Federativa do Brasil e finalidade da ordem econômica. A própria Constituição, portanto, remete a um sistema preexistente à positivação dos direitos humanos, fazendo o direito positivo remissão aos direitos naturais enquanto direitos humanos. A Carta de Direitos Fundamentais da União Europeia, ao tratar do direito de acesso aos serviços públicos, apenas faz “revelar” um direito humano que é aplicável também ao ordenamento jurídico nacional por força da sua própria condição de direito natural.

      Ainda na Europa, destacam-se os novos instrumentos de regulação que vêm se desenvolvendo sob o contexto do Estado Regulatório. Trata-se este da forma de administração pela qual a regulação é exercida por uma rede de instituições estatais, não estatais e supranacionais constituídas no lugar do controle central pelo Estado, entre as quais o poder é compartilhado através da delegação das funções executivas operacionais daquele. Verifica-se uma guinada no modo de se fazer regulação, que passa a ocorrer através da coordenação entre os diversos agentes, recorrendo- se a um modelo cooperativo, descentralizado, privilegiando a ampla participação popular, mas ainda com respeito às normas que constituem o ordenamento jurídico da nação.

      Embora a presença do Estado ainda se faça necessária, distingue-se do modelo clássico de regulação, onde a força central do Estado e as leis escritas possuem o controle sobre as atividades desenvolvidas pelos regulados. Por outro lado, ainda se verifica a intervenção daquele visando a alterar comportamentos, bem como para promover o bem-estar coletivo. Não se trata de dizer que no novo Estado regulatório aquele se tornou fraco, mas

      153 suas competências mudaram, voltadas mais à ação estratégica e de coordenação .

      Nesse contexto, o governo de uma autoridade só é substituído pela mediação e negociação entre as diversas autoridades investidas de poder e entre estas e os administrados, reformulando-se o conceito de soberania e tornando-se mais tênue a dicotomia entre público e privado. Deixando-se de lado a forma hierárquica de exercício de poder, as regras não são mais impostas, mas negociadas, permeadas pelos valores democráticos, direitos humanos e isonomia. Aquela relação de hierarquia estatal torna-se mais fraca, os novos setores criados tornam mais complexas as questões a serem resolvidas, o que demanda novas formas de intervenção estatal.

      Um exemplo típico de Estado regulatório é a Comunidade Europeia, que se apoia na autorregulação para disciplinar as relações entre os países membros e na coordenação entre estes buscando um fim comum.

      Os principais aspectos do Estado regulatório, como a fragmentação das autoridades, a descentralização, a adoção de mecanismos de autogestão e de cooperação e coordenação, identificam-se com um modelo de governança que visa a alterar os rumos da administração, não só pública como também privada.

      A governança é preceito que constitui peça chave no novo Estado regulatório, termo que vem sendo utilizado como sinônimo de gestão eficiente. Governança, como se verá, está relacionada, em um contexto amplo, à forma de administração, dirigindo-se não só aos agentes estatais, mas também aos particulares e a sujeição da atividade regulatória aos seus princípios inerentes pode influenciar na consecução das finalidades de interesse coletivo.

      O termo “governança” foi utilizado, inicialmente, para se referir a políticas de desenvolvimento baseadas em elementos estruturais. Modernamente, está relacionado a esse contexto de mudanças na forma de atuação da administração pública em geral, mas podendo ser praticada também nas diversas esferas da sociedade.

      Como afirmam Oliveira e Vareschini, o modelo de governança surgiu como um novo modelo de gestão, destinado a solver questões pertinentes à governabilidade, voltado ao desenvolvimento e privilegiando a participação popular como meio de conferir legitimidade à atuação administrativa estatal, sendo que aquela “propiciará uma

      154 .

      compatibilidade entre as políticas públicas e as necessidades da sociedade” Para Canotilho, governança ou “good governance” está relacionada a uma política de “condução responsável dos negócios do Estado”, baseada na governabilidade,

      155 responsabilidade (accountability) e legitimação e ligada ao desenvolvimento .

      Não se trata, porém, de simplesmente transportar para o setor público preceitos inerentes ao setor privado, pois dadas as peculiaridades daquele, muitas vezes os efeitos não serão os mesmos, embora alguns possam realmente ser aplicados com a eficácia pretendida.

      Governança demanda organização da gestão e busca da eficiência. As finalidades podem ser diversas, mas, para o objeto deste trabalho, o estudo da governança está 154 focado nas finalidades de concretização dos direitos humanos e da dignidade humana.

      

    OLIVEIRA, Justino; VARESCHINI, Julieta Mendes Lopes. Administração pública brasileira e os 20 anos

    da Constituição de 1988: momento de predomínio das sujeições constitucionais em face do direito fundamental

    à boa administração jurídica. Fórum administrativo. Direito público. Belo Horizonte, ano 9, n. 95, pp. 1-137, jan.

      Sua verificação no caso concreto decorre de uma soma de fatores, tais como

      separação entre política e administração; estabilidade dos modelos de estruturação do sistema administrativo; autonomia de gestão da Administração Pública; responsabilidade da Administração Pública pelos resultados produzidos; Administração Pública democrática; Administração Pública em rede, mas coordenada; Administração Pública colaborante com o setor privado; Administração Pública subsidiária em relação à iniciativa da sociedade civil

      156 .

      Segundo Fonseca,

      os princípios da governança transformam não somente as relações entre o legislativo, o judiciário e a administração, mas o bom funcionamento da máquina governamental como um todo. Estes princípios se traduzem no respeito pela norma jurídica, pela abertura, pela transparência, pela lealdade e pela equidade no relacionamento com os cidadãos, em que se incluem mecanismos para consulta e participação, serviços públicos eficientes e efetivos, leis e regulações claras, transparentes e aplicáveis, consistência e coerência na formação administrativa, e elevados padrões de comportamento ético

      157 .

      O Estado regulador é o que melhor se adequa aos preceitos da governança, os quais incluem ainda obrigações de transparência e de imparcialidade.Transparência relaciona- se com prestação de contas pelas decisões regulatórias, enquanto que imparcialidade significa que o regulador deve buscar sempre o interesse público primário. Além disso, o controle social estabelecido pela participação popular é mais um instrumento de pressão para evitar que o regulador ceda à influência e ao poder econômico do regulado, ou a pressões de outros grupos de interesse ou do próprio Estado, assegurando-se que os interesses de todos os envolvidos sejam levados em consideração.

      Para que seja possível uma participação efetiva, importante medida é a realização de audiências e consultas públicas para discussão das questões relevantes e tomada de decisões, obrigando ainda as agências a motivarem suas decisões.

      Além dos preceitos da governança, fala-se modernamente no direito à boa administração pública, o qual pode ser definido como o direito “à administração pública eficiente e eficaz, proporcional, cumpridora de seus deveres com transparência, motivação,

      156

    GONÇALVES, Pedro Costa. Ensaio sobre a boa governação da Administração pública a partir do new public imparcialidade e respeito à moralidade, à participação social e à plena responsabilidade por

      158 .

      suas condutas omissivas e comissivas” Previsto expressamente no art. 41 da Carta de Direitos Fundamentais da União

      Europeia, o direito fundamental à boa administração pública está ligado à garantia da participação popular no âmbito da atuação administrativa, ampliando o acesso da população ao processo de tomada de decisões, impondo, assim, transparência àquele e possibilitando maior controle. É o direito a ser ouvido antes de se ter tomada uma medida contra si, o direito de ser tratado de forma imparcial, equitativa e em prazo razoável, com a imposição de obrigação à Administração para que fundamente todas as suas decisões.

      A participação popular na regulação é a representação da democracia no âmbito de atuação daquela. No ordenamento jurídico brasileiro, sua previsão está implícita, decorrendo dos

      159

      princípios que regem a administração pública, previstos no art. 37, da Constituição Federal e das garantias constitucionais procedimentais, bem como da norma do art. 5º, §2º da Constituição, sendo possível afirmar que tal direito já fora reconhecido no ordenamento jurídico brasileiro antes mesmo da Carta de Nice.

      Envolve o direito a uma administração pública transparente, imparcial e proba; sujeita à legalidade e aos princípios do contraditório, da ampla defesa e da razoável duração do processo e pa utada, “em termos de qualidade, por padrões de eficiência e mensuração e

      160

      , estando, portanto, diretamente ligado resultados (...) a evidenciar a boa administração” com o princípio da eficiência.

      A eficiência da conduta administrativa, no caso, é representada pela máxima convergência entre metas traçadas e resultados alcançados, constituindo-se como limite para o exercício da discricionariedade administrativa.

      Isso exposto, é preciso estabelecer a relação entre boa administração, governança e regulação e como a atuação do regulador, baseada nos preceitos da administração e da governança, pode ocasionar as mudanças sociais que se pretende obter, atingindo-se, assim, um nível de desenvolvimento que permita a concretização 158 multidimensional dos direitos humanos e da dignidade da pessoa humana.

      

    FREITAS, Juarez. Discricionariedade administrativa e o direito fundamental à boa administração

    159 pública. 2.ed. São Paulo: Malheiros, 2009, p. 22.

    SARLET, Ingo Wolfgang. A Administração Pública e os Direitos Fundamentais. Aula proferida na Escola

    da Magistratura do TRF-4ª Região, [online].Disponível em:<http://www.trf4.jus.br/trf4/uplo

    160 ad/arquivos/emagis_atividades/ingowolfgangsarlet.pdf>, p. 1-2.Acesso em: 3 jun. 2014.

      As regras de governança, permeadas pelo conteúdo do direito à boa administração, servem de norte à atuação do regulador que, fundado também nos valores do capitalismo humanista, intervirá na prestação dos serviços públicos visando proporcionar aos usuários um serviço de qualidade e adequado, que satisfaça suas necessidades básicas relacionadas aos direitos fundamentais e à dignidade da pessoa humana.

      Busca-se uma nova forma de atuação voltada não só ao cumprimento da lei, mas preocupada também com a legitimidade decorrente do atendimento ao interesse público e do atingimento de resultados positivos.

      Sendo elevado à condição de direito fundamental, o direito à boa administração vincula a atuação da Administração, tornando concreta a tarefa de satisfação da dignidade humana. Dessa forma, mesmo quando há discricionariedade administrativa, esta deve ser exercida observando as finalidades decorrentes do ordenamento jurídico como um todo, não podendo ser encarada como liberdade para atuação da forma como o administrador entender mais adequada.

      Constata-se, porém, que o modelo do Estado regulatório ainda não foi implantado plenamente no Brasil, praticando-se aqui as formas tradicionais de regulação. Além disso, como exposto, as agências regulatórias sofrem com a indevida interferência estatal, reduzindo por vezes sua autonomia e independência.

      No entanto, é preciso levar em conta que a influência dos preceitos do Estado regulatório, especialmente os conceitos de governança e boa administração, contribui fortemente para o desenvolvimento e aperfeiçoamento das agências reguladoras e consequente concretização dos direitos humanos, devendo ser, sempre que, ou quando possível, incorporados ao sistema jurídico pátrio.

    CONSIDERAđỏES FINAIS

      Conforme revelado pela Declaração Universal dos Direitos do Homem, o ser humano somente concretiza sua humanidade quando no pleno gozo de seus direitos individuais, sociais e coletivos, os quais por sua vez satisfazem a dignidade humana.

      Reconhecidos como direitos humanos de primeira, segunda e terceira dimensões, muitos deles correspondem a necessidades básicas dos indivíduos que podem ser satisfeitas por intermédio da prestação adequada dos serviços públicos, sempre ligados, de alguma forma, à atuação estatal. Essa atividade do Estado pode ser direta, como o próprio provedor dos serviços públicos, ou indireta, delegando sua prestação à iniciativa privada e intervindo através da regulação setorial.

      Como se viu no país, nas últimas décadas ocorreu um movimento de retirada do Estado da atividade econômica direta, tendo a Constituição Federal de 1988 relegada a participação daquele a situações excepcionais (art. 173).

      O fato de ter deixado o Estado de atuar mais diretamente na atividade econômica não significou, porém, que a tenha abandonado. Continua a participar dela de forma indireta, assumindo a função de regulador, fiscalizando a atuação dos particulares, voltado não apenas à correção das falhas do mercado e à busca da eficiência econômica, mas principalmente à proteção de valores substanciais guardados pela ordem econômica constitucional e pelo ordenamento jurídico como um todo.

      As restrições impostas pela atividade regulatória à propriedade privada emanam dos próprios princípios que regem a ordem econômica, que vinculam o exercício daquele direito ao cumprimento de sua função social, não se admitindo a exploração de serviço público que não atenda à sua função social, para que se possa garantir a todos os usuários uma situação de dignidade.

      Ao atuar regulando a atividade econômica, o regulador deve observar tais preceitos e, considerando a existência de interesses divergentes, sua tarefa deve ser balanceá- los, com o fim de atender ao interesse da coletividade.

      No tocante à regulação dos serviços públicos, o regulador tem o papel de controlar a atividade prestada pela iniciativa privada, especialmente quanto ao grau de atendimento dos direitos dos usuários, impondo obrigações de investimento necessário e assegurando que todos possam ter acesso a esses serviços de modo isonômico. Aliás, não só o preços módicos, para que o serviço público possa atender à finalidade da ordem econômica de garantia da dignidade humana.

      O direito de acesso está previsto expressamente na Carta de Direitos Fundamentais da União Europeia como um direito fundamental, sendo possível afirmar que sua aplicação está garantida também no ordenamento jurídico brasileiro, pelo próprio sistema de proteção dos direitos humanos instituído pela Constituição Federal de 1988, que garante os direitos dos usuários e a adequada prestação dos serviços públicos.

      Considerando que a posi tivação dos direitos humanos apenas os faz “revelar”, em nada “inovando” no ordenamento jurídico e que o sistema de direitos humanos previstos na Constituição Federal não exclui outros direitos e garantias nela não expressamente previstos, uma vez reconhecido aquele como direito fundamental, deve ser obrigatoriamente garantido o direito de acesso a todos, independente de positivação expressa, dada a unicidade e indivisibilidade dos direitos humanos.

      A garantia do direito de acesso aos serviços públicos permite ainda que se desenvolvam as condições para a inclusão social coletiva e, por conseguinte, que cada pessoa atinja os níveis dignos de existência. Tal acesso pode ser assegurado por meio da fixação de tarifas razoáveis aos serviços públicos e de políticas de universalização, tornando imprescindível a presença do Estado, no exercício da atividade regulatória, para corrigir as situações de exclusão.

      Esse direito pode ser proporcionado por meio de uma política regulatória dos serviços públicos que leve ao desenvolvimento de um mercado competitivo, garantindo a livre iniciativa e a propriedade privada, bem como, ao mesmo tempo, que permita que os usuários daqueles desenvolvam suas máximas capacidades. O objetivo, pois, não deve ser apenas atingir o desenvolvimento econômico, mas principalmente o desenvolvimento humano, atendendo à finalidade expressa da ordem econômica de assegurar a todos existência digna, conforme os ditames da justiça social.

      Vale salientar que o desenvolvimento humano e o econômico se complementam, pois, enquanto o desenvolvimento econômico proporciona as condições para o incremento do desenvolvimento humano que satisfaz a dignidade, por meio da garantia do efetivo acesso aos serviços básicos de qualidade, este último permite que o ser humano explore melhor suas potencialidades, levando, consequentemente, ao maior desenvolvimento econômico, verificando-se com isso um ciclo evolutivo.

      Assim, através da regulação dos serviços públicos o Estado exerce a função de preceitos previstos na Constituição, bem como protege os direitos humanos multidimensionalmente considerados, os quais concretizam a dignidade humana.

      Ressalte-se que, tendo sido o direito ao desenvolvimento objeto de positivação e reconhecimento como direito fundamental, impõe-se a responsabilidade do Estado e de todos, através dos deveres para com a coletividade, no sentido da sua obtenção, sendo vedado o retrocesso.

      Outrossim, a política regulatória dos serviços públicos não pode se desvincular de uma atuação redistributiva, uma das mais importantes facetas da atividade regulatória, especialmente nos países em desenvolvimento, através da qual se faz possível a imposição de medidas a serem cumpridas pelos particulares, visando à universalização da cobertura e ao efetivo acesso a serviços públicos adequados, eficientes e com tarifas módicas.

      Não se pode negar, é certo, que fins econômicos também são visados pela regulação, sendo um dos seus objetivos a correção das falhas de mercado e a obtenção da máxima eficiência alocativa. Porém, esses devem ser adequados à finalidade da ordem econômica de assegurar a todos existência digna, conforme os ditames da justiça social.

      E uma das formas pelas quais tal finalidade pode ser atingida é justamente por meio do exercício da função redistributiva, que tem o condão de reduzir ou até mesmo eliminar a exclusão e a concentração de poder econômico, realizando a justiça social que conduz ao desenvolvimento e à satisfação da dignidade humana, por meio da concretização dos direitos humanos.

      O processo de desenvolvimento da regulação ao longo dos anos e o contexto no qual isso se deu, inclusive no âmbito internacional, ajuda a entender a situação atual e também a justificar a imposição de medidas regulatórias restringindo a liberdade privada.

      A intervenção na atividade econômica através da regulação, como se viu, nem sempre foi pacificamente aceita, tendo já passado por diversos estágios desde o seu surgimento, inclusive por um intenso movimento em prol da desregulação. Entretanto, verificou-se ao final que o afastamento do Estado da atividade econômica direta não pode se dar por completo, tendo em vista, por exemplo, a existência de diversas situações em que grupos de pessoas são excluídos do mercado por não terem condições de acesso asseguradas.

      No Brasil, a introdução do modelo regulatório faz parte da sua história recente e ainda está em processo de evolução, tendo-se buscado identificar como a estruturação de uma política regulatória específica para os serviços públicos poderia contribuir para o desenvolvimento econômico, social e humano.

      As agências reguladoras surgem, dessa forma, como um dos mais importantes instrumentos de regulação, cuja autonomia, independência e tecnicidade, além de uma política de atuação clara e voltada ao respeito dos contratos celebrados, são imprescindíveis para afastar do cenário da regulação a incerteza política e reduzir o risco de captura do regulador.

      A atuação dessas agências deve ainda estar fincada em bases sólidas e fornecer mecanismos contra o exercício de influência econômica e política, o que requer maior abertura e transparência quanto à execução das decisões.

      Apesar do exposto, a regulação não fica isenta de críticas quanto aos efeitos gerados na economia, especialmente a excessiva burocratização e o aumento dos custos de transação.

      Na prática, hodiernamente, nota-se ainda que as agências reguladoras nacionais sofrem com a falta de estrutura e de pessoal qualificado, muitas vezes por própria opção governamental, que não deseja tanto a criação de um órgão técnico, mas prefere continuar a exercer sua influência política nas decisões estratégicas, gerando entraves ao desenvolvimento, principalmente em razão da insegurança que a interferência política gera.

      A regulação, por outro lado, não pode ser vista apenas como um meio que restringe e impõe comportamentos desejáveis, devendo ser ressaltado o seu importante papel como instrumento de implementação de políticas públicas por meio da prestação dos serviços públicos e facilitador da proteção do consumidor e da instituição de políticas de redistribuição, sem se descuidar de criar condições favoráveis à atração de novos investimentos, ampliando o acesso e proporcionando os meios para a plena realização da dignidade da pessoa humana.

      Através da política regulatória é possível a mudança de comportamentos, tornando-se a regulação instrumento do bem-estar social; as regras regulatórias podem contribuir para o desenvolvimento de uma nação ao interferirem na própria estrutura do Estado e especialmente ao assumirem a função redistributiva, promovendo a justiça social e a redução das desigualdades, tarefa que não pode ser deixada nas mãos do mercado exclusivamente.

      A garantia de direitos e a existência de instituições eficientes são ainda importantes fatores no desenvolvimento da economia de um país. A qualidade das instituições, os valores vigentes em uma sociedade, a transparência no processo de tomada de decisões, o comprometimento, a capacidade de responsabilização dos agentes e a legitimidade de sua atuação interferem diretamente na qualidade das decisões regulatórias.

      Conclui-se, pois, que nem sempre a intervenção estatal é indesejada, podendo trazer resultados positivos principalmente quando feita na medida para o atingimento do fim visado e, modernamente, conforme os preceitos da boa administração pública e das regras de governança, que delineiam a atuação do regulador.

      Globalmente, outras medidas vêm surgindo no contexto do Estado regulatório, como os instrumentos de autorregulação, verificando-se uma mudança na forma de atuação, passando da estratégia de comando e controle das relações econômicas e sociais para uma forma de cooperação e ações coordenadas, com ampla participação dos envolvidos no ambiente econômico, inclusive os destinatários dos serviços públicos.

      No âmbito do Estado regulatório, o interesse humanista de concretização multidimensional dos direitos humanos deve guiar a tomada de decisões regulatórias, favorecendo não só os agentes econômicos e consumidores, mas também os reguladores, contribuindo fortemente para que se atinja o estado de desenvolvimento humano desejado, em que se verifica a satisfação da dignidade humana.

      Nesse tocante, ganha relevo o conceito de governança, regendo a nova forma de atuar do Estado, no caso em tela, a atuação regulatória, voltada à maior eficiência não somente econômica, mas no sentido da concretização dos direitos humanos, promovendo, assim, o desenvolvimento.

      Dentre os preceitos da governança, destaca-se o direito à boa administração pública, que inclui os deveres desta de transparência e imparcialidade. Estes, em conjunto, deverão orientar a atuação do regulador, de modo que a política regulatória efetivamente atenda às finalidades da ordem econômica e às necessidades modernas.

      A atividade regulatória deve estar ainda fundada nos valores humanistas do Estado Democrático de Direito, buscando a eficiência da atuação estatal e atuando em prol da inclusão de todos e maior participação dos cidadãos nas decisões da Administração, tendo em vista o impacto negativo que a pobreza e a desigualdade, geradas pela exclusão, causam no desenvolvimento.

      Trata- se da regulação da economia de mercado “temperada pela

      161

      preponderância da concretização dos direitos humanos em todas as suas dimensões” existentes e futuras, que possam levar à satisfação da dignidade humana.

      Dessa forma, compreende-se o conceito de desenvolvimento além da sua medida apenas pelo cálculo do Produto Interno Bruto. Ele deve englobar também o aspecto humanista, dependendo sua ocorrência prática da inclusão efetiva de toda a população na sociedade, com o pleno emprego, a redução das desigualdades sociais e regionais e o acesso universal a serviços básicos essenciais adequados, com tarifas módicas.

      A conclusão que se extrai da presente pesquisa é que a política regulatória somente poderá cumprir seu papel promotor do desenvolvimento humano por meio da concretização dos direitos humanos multidimensionalmente considerados e da dignidade humana se observados os preceitos do capitalismo humanista, fundado na proteção do direito natural de propriedade e na lei universal da fraternidade, decorrente do ideal cristão que permeia a vida em sociedade, que parte da origem comum de todos.

      Mostra-se este, assim, como o regime que melhor atende a essas finalidades, ao mesmo tempo em que respeita o direito de propriedade privada e a livre iniciativa. Institui a economia humanista de mercado, voltada para obtenção do desenvolvimento humano, o qual se realiza por meio da concretização da justiça social. Deve guiar, portanto, a regulação da atividade econômica pelo Estado, especialmente, para os fins do presente trabalho, os serviços públicos.

      É possível afirmar que a liberdade econômica plena, sem qualquer interferência do Estado no mercado, mostrou-se incompatível com a ideia de justiça social, mais condizente esta com a ideia de solidariedade e cooperação do que competição e busca dos próprios interesses. Portanto, é preciso inserir a regulação no contexto das ações afirmativas, justificando a intervenção estatal em prol da efetivação de direitos.

      A promoção de um ambiente de justiça social depende essencialmente da inclusão de todos. Os direitos e as oportunidades econômicas concedidas a cada um, bem como as condições sociais por aqueles determinadas influenciam diretamente na justiça do modelo econômico. A justiça deve guiar a atividade econômica, propiciando com isso o atingimento do interesse coletivo.

      Tal pensamento constitui a síntese da doutrina do capitalismo humanista, voltado à concretização dos direitos humanos em todas as suas dimensões, reafirmando-se, no contexto do presente trabalho, a essencialidade dos serviços públicos como instrumento de efetivação dos direitos humanos e da dignidade humana e a importância da regulação para garantia da universalização e do efetivo acesso.

      

    REFERÊNCIAS

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