A responsabilidade civil objetiva genérica fundada na atividade de risco (teoria geral e hipóteses práticas) MESTRADO EM DIREITO

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  Wendell Lopes Barbosa de Souza

  .//0 Wendell Lopes Barbosa de Souza

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  Dissertação apresentada à Banca Examinadora como exigência parcial para obtenção do título de MESTRE no Curso de Pós%Graduação em Direito das Relações Sociais, área de concentração de Direito Civil, pela Pontifícia Universidade Católica de São Paulo, sob a orientação da Professora Doutora Odete Novais Carneiro Queiroz.

  .//0 Souza, Wendell Lopes Barbosa de A responsabilidade civil objetiva genérica fundada na

atividade de risco. (teoria geral e hipóteses práticas) /

Wendell Lopes Barbosa de Souza. – 2009.

  219 f.

Orientadora: Profa. Doutora Odete Novais Carneiro

Queiroz Dissertação (mestrado) – Pontifícia Universidade Católica de São Paulo, Faculdade de Direito.

  2. Civil.

  3. Objetiva.

  4. Genérica. 5. Atividade. 6. Risco.

  1 2 3

  _____________________________________ _____________________________________ _____________________________________

  

Autorizo, exclusivamente para fins acadêmicos e científicos, a reprodução total

ou parcial desta dissertação por processos fotocopiadores ou eletrônicos, desde

que citada a fonte. São Paulo, 05 de janeiro de 2009.

  4 1 '5

  

Nosso primeiro trabalho acadêmico foi dedicado inteiramente aos pais e aos

irmãos. Desta vez, pedimos%lhes licença para compartilhar deste momento

também com outra pessoa, já que toda a presente dissertação foi redigida diante

dos olhos atentos daquela que, no exato momento em que escrevíamos esta

dedicatória, estava perto de se tornar a companheira de toda a vida. E é assim

que oferecemos, com nosso coração, este simples estudo de responsabilidade

civil, a você, . Rendemos ainda todo nosso agradecimento de vida ao

oferecer este texto também aos amados pais e irmãos, ' , $ , ' e 3 . Queremos também consignar a alegria de promover o presente

estudo ao mesmo tempo em que verdadeiramente ingressávamos numa

segunda família, orientada por dois seres humanos fantásticos, 6% e .

Ainda, sem que isso seja o bastante para agradecer a todas as lições, ao

& '55 também oferecemos as linhas que seguem. Por fim,

a trajetória pelo Estado de São Paulo nos deu a oportunidade de conhecer os

amigos - '! ) ,

  6 # ) e $ 7 , verdadeiros companheiros, a quem também dedicamos este trabalho. Obrigado a todos.

  

À & # ! 8' 5, pela atenta orientação,

condição fundamental para a realização deste humilde trabalho, rendendo minha

admiração por seu conhecimento acerca das questões afetas à responsabilidade

civil, sobretudo no que tange às relações de consumo, Doutora no assunto.

  • 4

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  Onde está o emolumento deve estar o ônus. Quem aufere o bônus deve suportar o ônus. Constatação da deficiência da teoria subjetiva com a verificação de que a necessidade da demonstração da culpa efetiva do agente danoso em juízo deixava a vítima irressarcida na maioria dos infortúnios. Surgimento da teoria objetiva, resultado da aplicação da doutrina do risco. Eclosão de vários dispositivos legais impondo o dever indenizatório para determinadas situações concretas, tratando%se da responsabilidade civil objetiva típica ou fechada. Abertura do sistema objetivo de ressarcimento, prevendo%se que a atividade arriscada para os direitos alheios desencadeia para o autor do dano o dever de reparar o prejuízo sem que se indague de sua culpa, tratando%se da responsabilidade civil objetiva genérica % segunda parte do parágrafo único do artigo 927 do Código Civil brasileiro. Hipóteses típicas de responsabilização objetiva genérica pela atividade de risco, como a fabricação, a guarda, o manuseio e o transporte de substâncias inflamáveis e explosivas.

  Hipóteses para a constatação, como as práticas automobilísticas, a atividade bancária, o cartão de crédito, o comércio eletrônico, a guarda e o transporte de valores, o serviço de segurança e escolta, a construção civil, os cadastros de proteção ao crédito, o mercado de capitais, o empréstimo de veículos a terceiros, a fabricação e o fornecimento de cigarros, a responsabilidade do empregador por acidente com o empregado, as empresas de comunicação, as instalações nucleares e radioativas, as práticas desportivas e outras atividades que podem dar ensejo à responsabilização civil objetiva genérica fundada na atividade de risco. Situações que podem ou não afastar o dever indenizatório nesta modalidade de responsabilidade civil, como o estado de necessidade, a legítima defesa, o exercício regular de um direito, o caso fortuito ou de força maior, o fato de terceiro, a culpa exclusiva da vítima, a tomada de precauções para evitar o acidente e a prática de conduta lícita por parte do agente causador do dano.

  ! ) ! : Responsabilidade. Civil. Objetiva. Genérica. Atividade. Risco.

  : --

  4 1 '5 9 ) $ " # ! ! #; & ' < # ! # ($ #) ; # ); #) ,= Where the fee is there should be the load. Who gains the bonus should support the load. Finding the deficiency in the theory subjected to verification that the necessity from the demonstration of guilt affected by the harmful agent of the law would leave the victim with no reimbursement in most cases. The appearance of the objective theory resulted from applying the risk doctrine. Emergence of various legal norms have input the duty of indemnification for determine concrete situations, dealing with the foreseen or closed objective civil responsibility. Opening of this reimbursement system, expecting that the precarious activity for the right of others; triggers for the criminal an obligation to repair the damage without the questioning of his culpability, dealing with the generic objective civilian responsibility – second part of the only paragraph in article 927 of the Brazilian Civil Code, Typical hypothesis of the generic objective responsibility theory through risk activity, such as the manufacturing, the stocking, the handling, and the transportation of flammable and explosive substances. Hypothesis for the questioning, such as driving, bank activities, the credit card, the electronic commerce, the protection and transport of valuables, the security and escort services, the civil construction, the entries of credit protection, the capital market, the loan of vehicles to third parties, the cigarette fabrication and distribution, the employer’s responsibility with employee’s accidents, the communication businesses, the nuclear and radioactive installations, sports practices and other activities that could give opportunity to the generic objective responsibility based on the risk activity. Situations that may or may not distance indemnification duty in this type of civil responsibility, such as the necessity state, the self%defense, the daily practice of a right, sudden cases or unpredictable events, a third person involvement, the exclusive guilt of the victim, the precautions taken to avoid the accident and the legal activity of the harmful agent.

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  • -A

  2.5 A COMPOSIđấO TARIFADA DA LEI DAS XII TÁBUAS, ABOLINDO%SE A

  3.1 LOCAL E MOMENTO DE SEU SURGIMENTO ......................................... 42

  1D ======================================================================================================== HC

  1

  G=

  2.12 BREVE NOTÍCIA ACERCA DOS NOVOS RUMOS DA RESPONSABILIDADE CIVIL ..................................................................... 38

  2.11 A BUSCA POR SOLUđỏES ALTERNATIVAS AO PROBLEMA REVELADO PELA DIFICULDADE NA PROVA DA CULPA ........................................... 36

  2.10 A CONSTATAđấO DA DEFICIÊNCIA DA TEORIA SUBJETIVA............... 34

  2.9 O CốDIGO DE NAPOLEấO Ố A CONSAGRAđấO DA CULPA ................ 31

  2.8 DA RESPONSABILIDADE PESSOAL À PATRIMONIAL ........................... 31

  2.7 A LEI AQUễLIA Ố RESQUễCIO DA CULPA E DA GENERALIZAđấO DO PRINCÍPIO INDENIZATÓRIO .................................................................... 28

  2.6 O PERễODO ROMANO Ố DELITOS E AđỏES PRIVADAS E PÚBLICAS, DISTINGUINDO%SE INDENIZAđấO CIVIL E PENA CRIMINAL ................ 27

  VINGANÇA ................................................................................................. 26

  2.4 A COMPOSIđấO VOLUNTÁRIA A CRITÉRIO DA VễTIMA, AINDA COM FULCRO NA VINGANÇA ........................................................................... 25

  B =========================================================================================== CC C= A

  2.3 O REGRAMENTO ESTATAL DA VINGANÇA............................................ 24

  VINGANÇA NOS PRIMÓRDIOS DA HUMANIDADE............................................................................................ 24

  VINGANÇA PELA

  2.2 A

  2.1 IMPORTÂNCIA E VEEMÊNCIA DA EVOLUđấO DO INSTITUTO ............ 22

  1 ========================================================================================================== ..

  6

  1 B B

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  1D EEEEE====EEEEEEEEEEEEEEE=== CF

  1

  7

  3.2 O TRABALHO DE RAYMOND SALLEILES E LOUIS JOSSERAND.......... 46

  • =========================================================================================================== FG F= B L M

  1D

  10.5 A DA INGLATERRA E DOS ESTADOS UNIDOS............. 98

  10.4 O RADICAL SISTEMA SOVIÉTICO DE RESPONSABILIDADE OBJETIVA COM VISTAS ầ PROTEđấO DO PROLETARIADO.................................. 97

  10.3 O DIREITO DA FRANÇA E DA ALEMANHA E A AUSÊNCIA DE CLÁUSULA GENÉRICA DE RESPONSABILIDADE CIVIL OBJETIVA.......................... 96

  10.2 OS CÓDIGOS DE PORTUGAL E DA ITÁLIA E A POSSIBILIDADE DE O AGENTE DEMONSTRAR QUE SE ACAUTELOU A EVITAR O DANO..... 88

  10.1 O DIREITO MEXICANO E O DEVER INDENIZATÓRIO EM VIRTUDE DOS MEIOS PELOS QUAIS A ATIVIDADE É DESENVOLVIDA........................ 87

  1 1D ============================================================ J. C/= 7 ========================================================================== JO

  1

  0= - A A T

  7 R S ===================== OO

  1

  3.3 A DOUTRINA DO RISCO NO BRASIL....................................................... 48

  J= P-1 Q

  1 ============================================================================== O/

  O= D

  1D L M - A7 N = 0.O 7 ==================================================================== FJ

  1

  K

  H= 1 - 9 ============== IJ I=

  3.5 DA CONVIVÊNCIA HARMÔNICA ENTRE AS TEORIAS SUBJETIVA E OBJETIVA .................................................................................................. 55

  3.4 DA SUBDIVISÃO DA RESPONSABILIDADE OBJETIVA EM TIPIFICADA OU FECHADA E GENÉRICA OU ABERTA ............................................... 51

  10.6 AS LEGISLAđỏES DE ALGUNS PAễSES VIZINHOS DA AMÉRICA DO SUL.............................................................................................................. 99

  CC= L M L MU========================================= C/. C.= B

  7

  8

  7

  1

  1D ====================================== C/F

  12.1 EXAME DA EXPRESSÃO: .............................................. 107

  12.2 EXAME DA EXPRESSÃO: ................ 116

  12.3 EXAME DA EXPRESSÃO: 119

  CG=

  1

  1D

  7 R ===================================================== C.G

  8 - - CH= BV B

  1

  1D

  7 R ================================================================================================== C.F

  14.1 A FABRICAđấO, A GUARDA, O MANUSEIO E O TRANSPORTE DE SUBSTÂNCIAS INFLAMÁVEIS E EXPLOSIVAS....................................... 128

  14.2 RESPONSABILIDADE CIVIL AUTOMOBILÍSTICA − ACIDENTES CAUSADOS POR VEÍCULOS “COMUNS”................................................ 130

  14.3 O TRANSPORTE DE CARGAS PESADAS............................................... 138

  14.4 A ATIVIDADE BANCÁRIA.......................................................................... 141

  14.4.1 Responsabilidade pelo Pagamento de Cheque Falso................................ 141

  14.4.2 Responsabilidade pela Cobrança Judicial ou Protesto de Título Quitado....................................................................................................... 144

  14.4.3 Responsabilidade pelos Saques Indevidos em Caixas Eletrônicos........... 146

  14.4.4 A “Negativação” do Nome de Alguém em Virtude da Abertura de Conta por Estelionatário.............................................................................................. 148

  14.4.5 Indenização Pedida pelo Terceiro que Recebeu Cheque Falso................ 150

  14.5 O CARTÃO DE CRÉDITO.......................................................................... 150

  14.6 OS CONTRATOS ELETRÔNICOS............................................................ 153

  14.7 A GUARDA E O TRANSPORTE DE VALORES........................................ 154

  14.8 O SERVIÇO DE SEGURANÇA E ESCOLTA............................................. 156

  14.9 A CONSTRUđấO CIVIL............................................................................. 157

  14.10 OS CADASTROS DE PROTEđấO AO CRÉDITO..................................... 158

  14.11 O MERCADO DE CAPITAIS...................................................................... 174

  7

  15.6 A PRÁTICA DE CONDUTA LÍCITA............................................................ 211 ============================================================================================= .CH 1 1

  15.5 A TOMADA DE PRECAUđỏES PARA EVITAR O ACIDENTE................. 209

  15.4 CULPA EXCLUSIVA DA VÍTIMA................................................................ 205

  15.3 O FATO DE TERCEIRO............................................................................. 199

  15.2 CASO FORTUITO OU FORÇA MAIOR..................................................... 195

  15.1 ESTADO DE NECESSIDADE, LEGÍTIMA DEFESA E EXERCÍCIO REGULAR DE UM DIREITO...................................................................... 192

  8 S ============================================================================================== C0.

  1

  14.12 O EMPRÉSTIMO DE VEÍCULOS A TERCEIROS..................................... 177

  6 8 - S

  14.18 OUTRAS ATIVIDADES.............................................................................. 188 CI= S -

  14.17 AS PRÁTICAS DESPORTIVAS................................................................. 186

  14.16 AS INSTALAđỏES NUCLEARES E RADIOATIVAS................................. 184

  14.15 A RESPONSABILIDADE DAS EMPRESAS DE COMUNICAđấO............ 183

  14.14 A RESPONSABILIDADE DO EMPREGADOR POR ACIDENTE COM O EMPREGADO............................................................................................ 182

  14.13 A FABRICAđấO E O FORNECIMENTO DE CIGARROS......................... 180

  7 ========================================================================================== ../

  Do latim: ; para o português: ; resultou no brocardo: .

  Esta a ideia central da responsabilidade civil objetiva genérica fundada na atividade de risco, objeto deste estudo, constatando se, hoje, com apoio na legislação, na jurisprudência e na doutrina, com tranquilidade, a tendência de não se deixar irressarcida a vítima de atos danosos, ainda que revestidos de licitude, respondendo civilmente o agente pelo prejuízo causado em virtude de sua conduta arriscada para determinados direitos alheios.

  Realmente, a busca pela reposição da vítima no estado em que se encontrava antes do infortúnio, tornando a indene, pode ser claramente notada nos ordenamentos jurídicos modernos e na produção jurisprudencial e doutrinária de todo o mundo. O surgimento da responsabilidade objetiva genérica pelo desenvolvimento de atividade arriscada se apresenta como um marco para a efetiva tutela do direito indenizatório das vítimas de condutas perigosas praticadas no seio da sociedade, vindo a lume por obra da nova disposição legal positivada na segunda parte do parágrafo único do artigo 927 do Código Civil de 2002, por meio de uma cláusula geral, que terá sua finalidade exposta logo no primeiro capítulo desta dissertação.

  Até o surgimento, todavia, desta espécie de responsabilidade objetiva, percorreu se um longo caminho, que, no segundo capítulo deste trabalho, dará ensejo à análise da evolução histórica da responsabilidade civil, ressaltando se sua importância e veemência, partindo se dos primórdios da humanidade, quando vigorava a vingança pela vingança, sem qualquer cogitação de culpa. Daí se chega ao período romano, desde o regramento estatal da vingança, depois a reparação a critério da vítima ainda com fundamento na vindita, passando se pela composição tarifada da Lei das

  XII Tábuas, após pelos primeiros elementos de distinção entre sanção civil e criminal, chegando se, finalmente, à ascensão da Lei Aquília, primeiro diploma civil a conter resquícios da noção de culpa e de um princípio geral de reparação, batizando a atual responsabilidade civil extracontratual de .

  Como se verá, a responsabilidade civil, antes tendo como objeto da prestação o próprio corpo do devedor, passou a incidir sobre seu patrimônio.

  Já depois da Idade Média, com o fim dos Estados Absolutistas, o Código Napoleônico veio a lume, importando, sobretudo, o estudo de seu artigo 1.382, que consolidou a ideia de culpa como pressuposto fundamental do dever indenizatório, espraiando sua força por todos os diplomas civis ocidentais.

  Com a Revolução Industrial iniciada na Inglaterra, no fim do século XVIII e início do século XIX, caracterizada pela passagem da manufatura à indústria mecânica, o chamado maquinismo constituiu se numa verdadeira ameaça à integridade física do operariado, subsistindo tal situação por longos anos, até o momento em que se constatou a dificuldade da vítima na comprovação da culpa pelos acidentes de trabalho. Então, no final do século XIX e início do século XX, vários processos técnico jurídicos foram implementados na tentativa de conferir adequada guarida às novas vítimas do maquinismo gerado pela industrialização, como a facilitação da prova da culpa pelos tribunais, a admissão da teoria do abuso de direito, o estabelecimento de presunções de culpa e a admissão de um maior número de casos de responsabilidade contratual. Não suficientes, todavia, tais métodos, passou se à cogitação da responsabilização do agente causador do dano sem necessidade da comprovação de sua culpa efetiva, pela mera constatação de que teria de arcar com os prejuízos decorrentes de sua atividade em virtude dos riscos que ela propiciava aos direitos alheios, surgindo o que se chamou de doutrina do risco, com suas variantes: o risco proveito, o risco criado, o risco administrativo, o risco integral, o risco profissional, o risco benefício e o risco excepcional. A mencionada doutrina do risco se constituiu no fator de propulsão da responsabilidade objetiva (sem culpa) no final do século XIX e início do século XX, encontrando na doutrina e jurisprudência francesas seu campo mais fértil de desenvolvimento, notadamente pelos trabalhos de Raymond Salleiles e Louis Josserand no âmbito doutrinário, e da Corte de Cassação de Paris no âmbito jurisprudencial. O resultado foi a positivação jurídica da doutrina do risco, com previsão da responsabilidade objetiva por todo o mundo no decorrer do século XX, em vários campos de atuação da humanidade.

  No direito brasileiro, o tema foi abordado com lucidez e primazia inicialmente por Alvino Lima e depois por Aguiar Dias, em meados do século passado, ambos ferrenhos defensores da doutrina do risco, que se positivou a partir do Decreto nº 2.681, de 7 de dezembro de 1912, regulando a responsabilidade civil das estradas de ferro, com imposição de dever indenizatório sem culpa a essas entidades por todos os danos que a exploração de suas linhas causar aos proprietários marginais (art. 26).

  A partir daí, o legislador nacional, encantado com a novel teoria do risco, passou a formular diversos dispositivos legais esparsos com previsões de responsabilidade sem culpa, que serão examinados em momento oportuno, chegando, finalmente, à instituição da responsabilização civil objetiva genérica em virtude da atividade arriscada desenvolvida pelo autor do dano, já no século XXI, positivada na segunda parte do parágrafo único do art. 927 do Código Civil de 2002, núcleo deste estudo dissertativo. Ao longo deste trabalho, pretende se constatar que a instituição da responsabilidade objetiva genérica pela atividade de risco representou uma abertura no sistema indenizatório até então vigente, que se mostrava fechado. A convivência harmônica entre as responsabilidades subjetiva e objetiva será atestada pela totalidade da doutrina civil nacional e internacional, concluindo se pela impossibilidade da substituição absoluta de uma pela outra, cada qual guardando e oferecendo suas virtudes para o sistema de reparação civil.

  Em linhas gerais, a dificuldade da vítima na comprovação da culpa e a atividade criadora de risco desencadeada pelo maquinismo da Revolução Industrial serão apontadas como os dois grandes motivos para que se propugnasse pela diminuição do campo de atuação da responsabilidade subjetiva, tudo visando a mais adequada distribuição de justiça. Alvino Lima apresentará as críticas e os críticos, sobretudo os irmãos franceses Mazeaud e Mazeaud, com relação à doutrina do risco e à responsabilidade objetiva, rebatendo as uma a uma, tudo levando a crer que o jurista nacional que iniciou sua atividade jurídica na provinciana cidade de Casa Branca, no interior de São Paulo, é realmente o mestre da matéria no Brasil. A seguir, será feita uma distinção meramente didática entre o “risco” que impulsionou a teoria objetiva no fim do século XIX e início do século XX, este considerado como um perigo inerente à atuação humana em determinados setores, e o “risco” encarado como uma fórmula genérica de responsabilidade civil positivada na legislação brasileira no início do século XXI, tema que, conquanto obscuro nesse momento introdutório, será explicitado no momento oportuno.

  Serão trazidas algumas das vertentes doutrinárias que se propuseram a justificar a responsabilidade civil objetiva genérica pelo risco da atividade como fórmula posta na segunda parte do parágrafo único do art. 927 do Código Civil, assim como será examinado em que bases positivas, constitucionais e legais, ela se assenta, verificando se, a seguir, qual o seu âmbito de atuação frente a temas como a responsabilidade subjetiva, a responsabilidade objetiva prevista em dispositivos legais esparsos e a responsabilidade contratual. Alguns eminentes juristas não se contentaram com a abertura da responsabilidade civil objetiva, enquanto outros aplaudiram a inovação em nome de uma mais eficaz distribuição de justiça, depositando sua confiança não só na atividade hermenêutica do juiz de primeira instância, considerado isoladamente, mas no Poder Judiciário como um todo. No direito estrangeiro, alguns países também adotaram a responsabilidade civil objetiva genérica, mas com algumas nuanças em relação à disciplina brasileira, podendo se, com o devido estudo das mencionadas legislações internacionais, concluir se o nosso sistema é mais ou menos protecionista da vítima.

  O risco proveito e o risco criado, em linhas gerais, foram as teses que pretenderam influenciar a responsabilização objetiva pela atividade arriscada, sendo que a tomada de posição sobre a prevalência de um ou de outro irradiará efeitos em momentos posteriores, mormente quando se decidirá sobre se determinada conduta pode ou não ser tipificada na segunda parte do parágrafo único do artigo 927 do Código Civil.

  A próxima tarefa será, então, dissecar qual o significado da longa expressão que consagrou a responsabilidade civil objetiva genérica pela teoria do risco, prevista na segunda parte do artigo 927 do Código Civil de 2002, dividindo a em três partes: 1ª)

  2ª) ; 3ª) . Examinada cada uma das partes da citada expressão legal, poder se á conceituar a responsabilidade civil objetiva genérica pela atividade de risco.

  Ao depois, será constatado que algumas atividades do dia a dia são eminentemente perigosas, como a fabricação, a guarda, o manuseio e o transporte de explosivos e de combustíveis, ensejando, sem maiores indagações, a aplicação da responsabilidade objetiva genérica pela atividade arriscada.

  Outras tantas, contudo, se encontram numa zona obscura, não se podendo, sem que se proceda a um estudo criterioso, afirmar se são influenciadas pela responsabilidade civil objetiva genérica, como as práticas automobilísticas, o transporte de cargas pesadas, a atividade bancária em suas mais variadas vertentes, o serviço oferecido pelas entidades empresariais operadoras de cartão de crédito, as contratações eletrônicas, a guarda e o transporte de valores, o serviço de escolta e segurança, a construção civil, os cadastros de proteção ao crédito, as práticas no mercado de capitais, o empréstimo de veículo a terceiros, a fabricação e o fornecimento de cigarros, a relação entre o empregador e o empregado, a atividade das empresas de comunicação, as instalações nucleares e radioativas, as práticas desportivas, e tantas mais que a imaginação permitir e a doutrina e a jurisprudência oferecerem para constatação.

  Posteriormente, deverá ser verificado se determinadas hipóteses têm ou não o condão de excluir a responsabilidade daquele que desenvolve atividades arriscadas para os direitos de outrem, como o estado de necessidade, a legítima defesa, o exercício regular de um direito, o caso fortuito ou de força maior, o fato de terceiro e a culpa exclusiva da vítima, até se chegar ao exame sobre se existirá a obrigação de indenizar mesmo quando o causador do dano tenha tomado as devidas precauções para que sua atividade não implique prejuízo para os direitos de outrem, além de se verificar qual é a consequência sobre a licitude da conduta arriscada, concluindo se, após, o presente estudo.

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  Para aquilo que se pensa ser um bom início de trabalho acerca de tão palpitante tema jurídico e social, salutar se constatar, com Giselda Hironaka, que poucos institutos jurídicos evoluem mais do que a responsabilidade civil, sendo que

  [...] sua importância em face do direito é agigantada e impressionante em decorrência dessa evolução, dessa mutabilidade constante, dessa movimentação eterna no sentido de ser alcançado seu desiderato maior, que é exatamente o pronto atendimento às vítimas de danos, pela 1 atribuição, a alguém, do dever de indenizá los.

  Nesse sentido, a mesma Giselda Hironaka afirma que “o momento atual dessa trilha evolutiva, isto é, a realidade dos dias contemporâneos, detecta uma preocupação no

  2 sentido de ser garantido o direito de alguém de não mais ser vítima de danos”.

  Segundo ainda a mesma jurista nacional, com relação à responsabilidade civil, “a crise está indiscutivelmente evidente” e “a inadequação e a insuficiência dos códigos

  3

  estão certamente expostas”. Nesse quadro, para ela, “é tempo de reformar, de

  4 revolucionar, de superar limites, repensar e reescrever o sistema, enfim”.

  Por isso, dentre os muitos temas inovadores do Código Civil de 2002, mereceu estudo a novel imposição do dever indenizatório lastreado na atividade de risco

  • desenvolvida pelo agente causador do dano, denominada - - - , * . *+ / 0 *+ *- 123.

  Diga se, no entanto, que algumas ideias subsistem inalteradas mesmo após a entrada em vigor do novel diploma civil, permanecendo, em regra, como pressupostos de qualquer modalidade de responsabilidade civil (subjetiva ou objetiva), a conduta, o dano e o nexo causal.

  Como sabido, a responsabilidade civil se subdivide em duas modalidades: a subjetiva ( do art. 927 do Código Civil) e a objetiva (primeira parte do parágrafo 1 único do art. 927 do Código Civil). A diferença básica entre as duas reside no fato de

  • 2

    . São Paulo: Del Rey, 2005, p. 3. 3 Ibidem, p. 2. 4 Ibidem, p. 3. a subjetiva pressupor a culpa do agente, além dos elementos acima indicados (conduta, dano e nexo causal), enquanto a objetiva prescinde da culpa, mas requer a imposição legal do dever indenizatório.

      O que se vê é o seguinte quadro: para que se dê a responsabilidade civil subjetiva, exige se, em regra, a presença da conduta, do dano, do nexo causal e da culpa do agente ( do art. 927 do Código Civil); para que se verifique a responsabilidade objetiva, exige se a presença da conduta, do dano e do nexo causal, dispensando se a culpa, mas exigindo se a subsunção do fato concreto a um dispositivo legal que imponha ao agente o dever de indenizar a vítima (primeira parte do parágrafo único do art. 927 do Código Civil). Como será examinado no decorrer desta dissertação, antes mesmo da entrada em vigor do Código Civil de 2002, o ordenamento jurídico brasileiro já previa diversas situações em que se impunha ao agente o dever de indenizar independentemente de sua culpa, com fundamento na responsabilidade objetiva, como, em dois exemplos, a responsabilidade do fabricante pela reparação dos danos causados ao consumidor decorrentes de defeito do produto (art. 12 da Lei nº 8.078/90) e a responsabilidade do Estado pelos danos causados por seus agentes (§ 6º do art. 37 da Constituição Federal).

      O que se via, então, até a entrada em vigor do Código Civil de 2002, eram duas situações: ou se demonstrava a culpa do agente para que emergisse seu dever de indenizar a vítima, no que se estava falando em responsabilidade subjetiva; ou o caso concreto se subsumia a um dispositivo legal que impunha o dever de indenizar sem que se perquirisse sobre a culpa do agente, numa hipótese, então, de responsabilidade objetiva.

      Melhor que se repita para que claramente se possa explicar a inovação que representou a responsabilidade fundada na atividade de risco desenvolvida pelo agente causador do dano: se a vítima não encontrasse um dispositivo legal em que pudesse ser tipificada sua situação concreta, não havia como se falar em responsabilidade objetiva, restando a ela o ônus de demonstrar a culpa do agente, no que já se estaria falando em responsabilidade subjetiva.

      Não havia, no Código Civil de 1916, ao lado da responsabilidade fundada na culpa ( do artigo 159), uma previsão expressa permissiva da responsabilidade objetiva. No Código Beviláqua havia sim previsão da responsabilidade objetiva, mas de forma particularizada, para determinados e específicos casos, como, por exemplo, em seu artigo 1.529, impondo ao habitante de uma casa o dever indenizatório pelo prejuízo ocasionado por um objeto que dela houvesse caído.

      Assim, a responsabilidade objetiva se operava unicamente por força dos vários artigos de lei espalhados pelo ordenamento jurídico que previam a obrigação de indenizar sem que fosse necessário perquirir sobre a culpa do agente, mas sempre visando a certos e determinados acontecimentos já devidamente previstos na legislação. O que fez o Código Civil de 2002 foi prever expressamente, ao lado da responsabilidade subjetiva ( do artigo 927), a responsabilidade objetiva, afirmando aquilo que já se praticava desde o início do século passado: (primeira parte do parágrafo único do artigo 927).

      Até aí, pouca novidade, pois isso já acontecia antes mesmo da entrada em vigor do Código Civil de 2002: ao lado da responsabilidade subjetiva ( do artigo 159 do Código Civil de 1916), havia os casos previstos na legislação extravagante de responsabilidade objetiva, como se exemplificou com o artigo 12, , da Lei nº 8.078/90, e com o § 6º do art. 37 da Constituição Federal.

      Então, nesse panorama geral sobre a responsabilidade civil, as novidades do Código Civil de 2002 foram duas, a primeira de menor importância e a segunda tão relevante que deu origem a esse estudo: pela primeira e menos importante inovação, foi trazida uma cláusula permissiva da responsabilidade objetiva fundada em hipóteses legais esparsas no ordenamento jurídico (primeira parte do parágrafo único do artigo 927); pela segunda e muito relevante inovação, foi criada mais uma dessas hipóteses de responsabilidade objetiva, na segunda parte do mesmo parágrafo único do artigo 927, lastreada no risco da atividade normalmente desenvolvida pelo autor do dano.

      O raciocínio continua o mesmo: ou a responsabilidade civil se sustenta na culpa, quando se fala da teoria subjetiva; ou a responsabilidade civil se sustenta em um dispositivo legal que impõe o dever de indenizar independentemente de culpa, quando se trata da teoria objetiva.

      Dessa forma, a vítima terá dois caminhos a percorrer na busca pela indenização contra o agente causador do dano. O primeiro deles será comprovar a conduta, o dano, o nexo causal e a culpa do agente pelo infortúnio, tratando se de responsabilidade subjetiva. O segundo caminho será encontrar um dispositivo legal que imponha o dever indenizatório independentemente da culpa do agente, bastando lhe a prova da conduta, do dano e do nexo causal, tratando se de hipótese de responsabilidade objetiva. Ocorre que para percorrer esse segundo caminho da responsabilidade objetiva, duas novas vias se abrem para a vítima. Pela primeira via, deve procurar por algum dispositivo legal esparso que fundamente o dever indenizatório independente de culpa, passando pelo Código Civil e por todos os diversos diplomas legais extravagantes existentes no ordenamento jurídico, como o Código de Defesa do Consumidor, a Lei do Meio Ambiente, a Lei de Acidente do Trabalho, e a própria Constituição Federal, além de outros, sendo que, encontrando alguma norma à qual sua situação se subsuma, terá lugar a responsabilidade civil pela teoria objetiva. Por uma segunda via, a vítima pode demonstrar que a atividade normalmente desenvolvida pelo autor do dano implica, por sua natureza, risco para os direitos de outrem, oportunidade em que o agente suportará a indenização sem que haja necessidade de demonstração de sua culpa pelo prejuízo, também se podendo falar em responsabilidade objetiva. Conclui se, portanto, que o Código Civil de 2002, como novidade no tema, apenas criou mais uma hipótese de responsabilidade sem culpa, tratando se, assim, de mais uma espécie de responsabilidade objetiva, quando: (segunda parte do parágrafo único do artigo 927 do Código Civil).

      Dessa forma, se a vítima não conseguir demonstrar a culpa do agente e tiver passado pelos citados diplomas legais esparsos (Código de Defesa do Consumidor,

      Lei do Meio Ambiente, Lei de Acidente do Trabalho, Constituição Federal etc.), não encontrando qualquer dispositivo ao qual se subsuma seu caso concreto, ainda terá uma última oportunidade, podendo recorrer à segunda parte do parágrafo único do artigo 927 do Código Civil de 2002, desde que demonstre que

      . Demonstrados todos esses elementos, emergirá a responsabilidade do causador do dano independentemente de culpa, prova de que se está falando de espécie de responsabilidade objetiva, gênero ao qual pertence a responsabilidade fundada no risco da atividade.

      Note se que, na esteira do que fez o Código Civil de 2002 em várias outras passagens, a nova modalidade de responsabilização objetiva foi colocada como mais um instituto jurídico que impõe extraordinária atividade hermenêutica ao juiz, porquanto dele será exigida a interpretação da cláusula geral constante da segunda parte do parágrafo único do artigo 927. Em outras palavras, caberá ao julgador aclarar o que pretendeu o legislador ao impor o dever de indenizar independentemente de culpa .

      Retome se, apenas, que continua sendo necessária a presença daqueles pressupostos genéricos aos quais se fez referência no início desse capítulo, não se podendo abrir mão, em regra, da demonstração da conduta, do dano e do nexo causal, para que possa emergir a responsabilidade civil objetiva pela atividade de risco.

      5 Karl Larenz bem resumiu o conteúdo deste capítulo de maneira simples e clara .

      Afirmou que o direito civil conectou, em princípio, a obrigação de ressarcimento de danos somente a uma conduta culposa. Assim, disse, quem se comportava de um modo não desaprovado pelo ordenamento jurídico quedava se liberado do dever de ressarcimento por danos causados a outrem. Afirmou, a seguir, que esta regulação se demonstrou demasiadamente limitada em vista dos riscos especiais de danos, quase inevitavelmente ligados ao funcionamento dos modernos meios de transporte 5 e de determinadas instalações elétricas ou ao emprego de determinados materiais

    • 4 * * 5 & $ , Tradução de Jaime Santos Briz. Madrid: Editorial Revista de
    extremamente perigosos. Por isso, aduziu que, quando se apresenta tal risco de danos, não é possível reconhecer como justo que deva suportar o prejuízo única e definitivamente quem foi afetado casualmente pelo fato danoso. Para ele, se mostrou mais justo, socialmente, que fosse transferido o dano, total ou parcialmente, a quem houvesse criado o foco de perigo ou a quem dele tivesse tirado proveito. Segundo ele, então, esta é a idéia central da moderna responsabilidade por riscos. Assim, como o presente estudo visa à responsabilidade civil objetiva pela atividade de risco, a meta a ser alcançada é o exame daquilo que a faz diferente das outras espécies de responsabilidade objetiva previstas na legislação, podendo se dizer que esse elemento discriminante se verifica quando:

      (segunda parte do parágrafo único do artigo 927 do Código Civil).

      2 %#' %( ! 6 # 7 %#& # ' ! % ( !

      2.1 IMPORTÂNCIA E A VEEMÊNCIA DA EVOLUđấO DO INSTITUTO Como dito, necessário que se trate da evolução histórica do tema para que sejam colhidos importantes subsídios para as conclusões a serem formuladas posteriormente, não sendo simples a tarefa, dado que o instituto passou por diversas modificações ao longo de milhares de anos, podendo se dizer mesmo que durante toda a existência humana, eis que a responsabilidade civil é essencialmente dinâmica, tendente a adaptar se, transformar se na mesma proporção em que se desenvolve a civilização, devendo ser dotada de flexibilidade suficiente para oferecer, em qualquer época, um meio ou processo pelo qual, em face de nova técnica, de novas conquistas, de novos gêneros de atividade, assegure a finalidade de restabelecer o equilíbrio desfeito por ocasião do dano, considerado, em cada

      6 tempo, em função das condições sociais então vigentes.

      Necessário mencionar sobre a interdisciplinaridade do instituto da responsabilidade civil, traduzindo se num fenômeno que ultrapassa as raias do direito, por força do verdadeiro equilíbrio social que a orienta, pois se constitui na consequência

      7 resultante do procedimento de todos os homens.

      Por isso, afirma Giselda Hironaka que:

      Quando se examina o conceito jurídico da responsabilidade civil, parece restar claro que ele não é, justamente, dado apenas pelo direito positivo ou pelos doutrinadores da matéria. Será sempre um conceito a repercutir no campo da ética, da política, das ciências humanas e no vulgar; mas principalmente será derivado dessa repercussão: mais do que causa de discussões, responsabilidade civil, como conceito ou noção, é uma criação coletiva a muitas formas distintas do saber. Desde que o formalismo jurídico perdeu sua força a partir de meados do século XX, a responsabilidade civil é uma criação que nem de longe pode ser tomada com exclusividade da teoria jurídica. Caso se pretenda considerar racionalmente o conceito jurídico de responsabilidade civil, será preciso ir além do jurídico, porque o jurídico, exclusivamente, não é mais base suficiente para a sua 8 6 compreensão. 7 DIAS, José de Aguiar. * * +* * . Rio de Janeiro: Renovar, 2006, p. 25.

    • Bahia, 1977, p. 31.
    • 8 LYRA, Afrânio.
    Louis Josserand chega mesmo a afirmar que a palavra “evolução” expressa palidamente o desenvolvimento do instituto, podendo se falar em verdadeira “revolução”, porquanto rápida e fulminante a chegada da responsabilidade civil a

      9 novos destinos.

      Destarte, somente uma acurada análise da história da responsabilidade civil permite uma visão sobre como evoluiu dos tempos em que a culpa sequer era conhecida, passando por um período em que se apresentou como elemento fundamental, até sua mitigação, hoje concorrendo em menor escala com a teoria objetiva, da qual é espécie aquela decorrente da atividade arriscada. E com certeza ainda não se vislumbram contornos definitivos para o instituto, sendo um daqueles – senão aquele – que mais se desenvolveu no passo da humanidade, estando em plena ebulição doutrinária e jurisprudencial, bastando notar que, mesmo em outros termos de formulação, hodiernamente, houve, sem dúvida, uma volta ao passado, renunciando se à ideia de culpa para que surja a responsabilidade civil, como nos tempos das cavernas, ressalvando se, contudo, a disciplina jurídica hoje vigente. Pode se ter uma breve noção sobre o quão vertiginosa foi a evolução da responsabilidade civil ao se constatar que o ministro Orosimbo Nonato fez referência à teoria da culpa, sendo que hoje, passados poucos 50 anos, já se pode dizer ultrapassada e concorrendo, cada vez com menos força, com a

      10 responsabilidade objetiva.

      O exame dessa vertiginosa evolução é que terá lugar a seguir, iniciando se lá pelos denominados “tempos das cavernas”.

      9 % 89 * * +* * . Tradução de Raul Lima. São Paulo: Revista Forense, n. 456, 10 p. 548, junho de 1941.

      2.2 A VINGANÇA PELA VINGANÇA NOS PRIMÓRDIOS DA HUMANIDADE Nos tempos iniciais da raça humana, o dano não era contemplado pelo direito, não se cogitava de culpa e o agredido voltava se diretamente contra o agressor sem perquirição de qualquer natureza sobre como teria se verificado o infortúnio. A vida selvagem não dava margem a qualquer formalidade para que a vítima reagisse contra o agente causador do prejuízo. O dano provocava a reação imediata, instintiva e brutal do ofendido, dominando, então, a vingança privada,

      11 segundo Carlos Roberto Gonçalves.

      Era a reparação do mal pelo mal, no que se estava falando em pura vingança da vítima contra o ofensor pelo prejuízo ocasionado, sem que se cogitasse de qualquer noção sobre culpa ou ressarcimento, “no golpe pelo golpe”, como noticiou Wilson Melo da Silva, anotando que este foi o “primeiro estágio ou a primeira forma de

      12 desagravo no seio dos homens primitivos”.

      2.3 O REGRAMENTO ESTATAL DA VINGANÇA Posteriormente, segundo Wilson Melo da Silva, a mesma vingança, antes desregrada, passou ao domínio jurídico, sendo permitida ou proibida e executada segundo as condições estabelecidas pela decisão do poder público, consistindo na pena de talião: , sendo buscada unicamente a

      13 imposição de dor para o agente provocador do dano.

      Vale uma pausa para que se discorra sobre a pena de talião, segundo o vocabulário jurídico De Plácido e Silva:

      Do latim é a designação atribuída à pena que consiste em aplicar ao delinqüente um dano igual ao que ocasionou. A pena de talião tem assento na própria , conforme se inscreve no Cap. XXI do , 11 versículos 23 a 25: se houver morte, então darás vida por vida. Olho por 12 * * +* * . 10. ed. São Paulo: Saraiva, 2007, p. 56. 13

    + * * . 2. ed. São Paulo: Saraiva, 1974, p. 15.

      

    89 4* ; *+ * *

    Ibidem, p. 15, e GILISSEN, John. . Tradução de António Manuel olho, dente por dente, mão por mão, pé por pé. Queimadura por 14 queimadura, ferida por ferida, golpe por golpe.

      Segundo José Acir Lessa Giordani, já as “legislações mais antigas, como o Código de Hammurábi (2050 a.C.) e o Código de Manu (século XIII a.C.), prevêem sanções baseadas na Lei do Talião, estabelecendo que o lesado pudesse causar o mesmo

      15 mal ao agente responsável”.

      Para Giselda Hironaka, o denominado período do talião mostra se como uma compreensão da justiça baseada na vingança presente em praticamente todos os

      16 povos do Mundo Antigo, antes do advento da civilização grega.

      E, segundo a mesma ilustre jurista, o Código Hammurabi é talvez o mais antigo

      17

      conjunto de leis da humanidade , enquanto o Código de Mannu foi a primeira codificação das leis e dos costumes hindus cronologicamente posterior ao Código de

      Tinha se, então, nesse período, o domínio estatal da vingança, decidindo o poder público quando e como ela teria cabimento, apenas executando se pelas mãos da vítima.

      2.4 A COMPOSIđấO VOLUNTÁRIA A CRITÉRIO DA VễTIMA, AINDA COM FULCRO NA VINGANÇA

      “A vindita, porém, gera a vindita”, nas palavras de Wilson Melo da Silva, motivo por que, ficando mais experimentado o homem, acabou por descobrir que seu sentimento de vingança às vezes também se aplaca pela compensação econômica, em substituição à dor que, no período anterior, o agente deveria suportar pela

      19 produção do dano.

      14 15 ( + * , < *+ . Rio de Janeiro: Forense, 2007, p. 1360.

    • , * . *+ no código civil de 2002. 2. ed. Rio de Janeiro:
    • 16 Lumen Juris, 2007,

      • 17 , p. 45. 18 Ibidem, p.46. 19 Ibidem, p. 47. Assim foi que, num estágio posterior, no período da composição voluntária, o prejuízo dá lugar ao recebimento de vantagens devidas pelo agressor, a critério da

        20 vítima: o ouro pode substituir o sangue.

        A entrega de objetos ou uma soma em dinheiro do agente causador do dano para a vítima denomina se , não restando qualquer dúvida quanto ao fato de a

        21 reparação ainda ter como lastro a vingança.

        Frise se: subsiste a vindita como fundamento do ressarcimento, de sorte que ainda

        22 não se cogita de culpa ou de não culpa, pois quem se vinga a isso não se atém.

        2.5 A COMPOSIđấO TARIFADA DA LEI DAS XII TÁBUAS, ABOLINDO SE A

        VINGANÇA Cronologicamente caminhando, reconhecendo se o inconveniente da composição a critério único e exclusivo da vítima, chega se ao período da composição tarifada, regrada pelo poder público, nos termos da Lei das XII Tábuas, que fixava, para cada caso concreto, o valor da pena a ser paga pelo ofensor, representando a reação contra a vingança privada, que é, assim, substituída e abolida pela composição

        23 obrigatória.

        Nesse sentido, Carlos Roberto Gonçalves cita Wilson Melo da Silva, nos seguintes termos:

        É quando, então, o ofensor paga um tanto ou quanto por membro roto, por morte de um homem livre ou de um escravo, surgindo, em conseqüência, as mais esdrúxulas tarifações, antecedentes históricos das nossas tábuas 24 de indenizações preestabelecidas por acidente do trabalho.

        20 LOUIS LUCAS, ( + . , p. 22, 1918, SILVA, Wilson Melo da. * * 21 , p. 15.

      • 22 LIMA, Alvino. * + . 2. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1999, p. 20.
      • 23 SILVA, Wilson Melo da. , p. 15. 24 LIMA, Alvino. * + , p

        • = 89 * + + * * SILVA, Wilson Melo da.

        Belo Horizonte: Foi quando se obrigou o desembolso de uns tantos ou quantos àquele que viesse a fraturar os ossos a um homem livre, nos termos da Tábua VIII, nº 3, da

        Nota se que, nesse período em que as indenizações eram tarifadas, se pagava uma predeterminada quantia pelo dano ocasionado, com previsão de casos concretos,

        26 sem que existisse um princípio geral de responsabilidade civil.

        2.6 O PERễODO ROMANO Ố DELITOS E AđỏES PRIVADAS E PÚBLICAS,

        27 DISTINGUINDO SE INDENIZAđấO CIVIL E PENA CRIMINAL

        A partir daí, ingressa se no período romano, momento em que se estabelece a distinção entre a indenização civil e a pena criminal, por meio, respectivamente, da separação entre os delitos privados (ofensa contra a pessoa ou contra os bens desta), com o recolhimento da sanção econômica em favor da vítima, e os delitos públicos (ofensa contra os interesses do Estado), para os quais a sanção imposta ao agente causador do dano deveria ser recolhida aos cofres públicos.

        Assim, no mesmo instante em que o Estado avocou a função de punir, desenvolvendo a com exclusividade e subtraindo da vítima a possibilidade da vingança pelas próprias mãos, conferiu a esta o direito da ação indenizatória civil,

        28

        distinguindo se, então, mas não ainda de forma absolutamente clara , os conceitos de responsabilidade penal (atribuição do Estado) e responsabilidade civil (direito indenizatório da vítima).

        25 ARIAS, José. > +4 Buenos Aires: Editora Kraft, p. 574, SILVA,

      • 26 Wilson Melo da. , p. 16. 27 LIMA, Alvino. * + , p. 21.

          

        “Na classificação quadripartida adotada por Justiniano, as obrigações provinham do contrato, do

        quase contrato, do delito e do quase delito. Particularmente a este trabalho, interessam o delito e o

        quase delito, eis que davam origem à obrigação extracontratual, âmbito do presente estudo. Os

        delitos se constituíam nos ilícitos praticados dolosamente, enquanto os quase delitos eram os ilícitos

        • praticados culposamente”. (ALVES, José Carlos Moreira. . 3. ed. Rio de Janeiro:

        • 28 Forense, 1980, p. 36 38).

            “O direito romano, entretanto, jamais chegou a separar a indenização do primitivo conceito de Ressalve se a seguinte opinião de John Gilissen: “Apesar do desenvolvimento da responsabilidade individual no domínio penal no final da Idade Média e na época

            29 moderna, a responsabilidade puramente civil não surge senão no século XVIII”.

            Nesse sentido, a opinião de Cunha Gonçalves, citado por Carlos Roberto Gonçalves, de que, entre os romanos, não havia nenhuma distinção entre responsabilidade civil e responsabilidade penal. Tudo, inclusive a compensação pecuniária, não passava de uma pena imposta ao causador do dano. A ! " começou a fazer uma leve distinção: embora a responsabilidade continuasse sendo penal, a indenização pecuniária passou a ser a única forma de sanção nos casos de

            30 atos lesivos não criminosos.

            Ocorre que este direito indenizatório da vítima ainda se exercia de maneira tarifada, sob os auspícios da Lei das XII Tábuas, que, repita se, previa certas e determinadas situações concretas de atos ilícitos e fixava as respectivas quantias devidas pelo agente delituoso, sem que houvesse integral e efetiva reparação do dano, por vezes ficando aquém, por vezes indo além do mal causado.

            2.7 A LEI AQUễLIA Ố RESQUễCIO DA CULPA E DA GENERALIZAđấO DO PRINCÍPIO INDENIZATÓRIO

            Após esse contexto da tarifação indenizatória, surge, provavelmente no século III

            31

            32

            a.C. , a Lei Aquília , revelando sua importância o fato de o direito romano ter construído sob seus ditames a estrutura jurídica da responsabilidade extracontratual,

            33

            por produção de sua jurisprudência e dos pretores , não fosse só a circunstância de o diploma ter originado a expressão , consagrada até os dias de hoje e provavelmente para sempre.

            29

          • 89 4* ; *+
          • 30 , p. 752.

              GONÇALVES, Cunha. +* * , v. 12, t. 12, p. 456 e 563, GONÇALVES, * *

            • 31 Carlos Roberto. , p. 23.

                GIORDANI, José Acir Lessa. - * * +* * , * . *+ no Código Civil de 32 2002, p. 6.

                “Assim batizada por ser resultado de um plebiscito proposto pelo tribuno Aquilio” (PEREIRA, Caio * * +* * . Rio de Janeiro: Forense, 1997, p. 4.). 33 Mário da Silva. Para Giselda Hironaka, “a concepção da casualidade fundamental do dano é uma

                34 criação, sem dúvida, da lex Aquilia”.

                A Lei Aquília, embora não sistematizando a matéria, já esboçava um princípio de # generalização com relação à reparação civil do dano, regulando o

                , que constituía seu último capítulo e parte mais importante, tendo proporcionado que os jurisconsultos do período clássico construíssem a verdadeira doutrina romana da responsabilidade extracontratual.

                # Segundo Alvino Lima, “o consistia na destruição ou deterioração da coisa alheia por fato ativo que tivesse atingido a coisa

                35

                , sem direito ou escusa legal ( # $”% A reparação pecuniária pelo dano causado levava em conta o valor da coisa nos 30 dias anteriores ao delito, atendendo ao seu valor venal, também de acordo com Alvino Lima, completando que:

                Concedida, a princípio, somente ao proprietário da coisa lesada, é, mais tarde, por influência da jurisprudência, concedida aos titulares de direitos reais e aos possuidores, como a certos detentores, assim como aos peregrinos; estendera se também aos casos de ferimentos em homens livres, quando a lei se referia às coisas e ao escravo, assim como às coisas 36 imóveis.

                Percebe se, claramente, a preocupação em se estabelecer indenizações que

              • venham a indenizar a vítima do evento danoso, ressarcindo a integralmente pelo seu prejuízo, recebendo quantia que não fique aquém e não vá além do seu desfalque patrimonial. Divergem os juristas sobre se a Lei Aquília teria introduzido a culpa como elemento indispensável ao direito indenizatório. Parte deles, dentre os quais o eminente

                37

                professor Emillio Betti , da Universidade de Roma, afirmam que o referido diploma legislativo a previa como pressuposto para a caracterização do delito, enquanto outra parte a nega por completo no texto do mencionado diploma legal, sustentando 34 que o dever de indenizar no direito romano repousava apenas na noção de dano, 35 * * , p. 56. 36 * + , p. 22. 37 * + , p. 22 23.

              • 8: . Traduzido por Francisco José Galvão Bruno. Campinas: Bookseller,
              sendo que a culpa levíssima prevista na Lei Aquília significava apenas o fundamento de uma sanção penal.

                Dúvida não há, contudo, de que o direito romano se desenvolveu no sentido de introduzir a culpa como elemento essencial à caracterização do ato ilícito. Parte se,

                38

                num primeiro momento, como afirma Alvino Lima , do período em que o sentimento de paixão predomina no direito, com a reação violenta perdendo de vista a culpabilidade, confundindo se pena e reparação, sem distinção de responsabilidade penal e civil. Desse ponto, segundo o mesmo Alvino Lima, opera se a evolução, ingressando se num segundo momento, com a introdução do elemento subjetivo da

                39 culpa, distinguindo se a responsabilidade penal da civil.

                Para Carlos Roberto Gonçalves, concordando com a conclusão de Wilson Melo da Silva, malgrado a incerteza que ainda persiste sobre se a injúria a que se referia a ! " # consistia no elemento caracterizador da culpa, não paira dúvida de que, sob o influxo dos pretores e da jurisprudência, a noção de culpa acabou por deitar raízes na própria Lei Aquília, o que justificou algumas

                40 passagens famosas, como ! " .

                Essa, então, uma das evoluções encontradas, no campo da responsabilidade civil,

                41

                nos tempos romanos, isto é, o início da introdução da ideia da culpa para a verificação do ilícito indenizável, noção que ingressou pelos tempos medievais, chegando até a França do século XIX, e daí para o mundo todo do século XX,

                42 perdurando até hoje.

                Vale a menção de Giselda Hironaka de que, em 81 a.C. – quase dois séculos depois da lex Aquilia, portanto – surge a lex Cornelia, que, seguindo os parâmetros da sua predecessora, vem apenas acrescentar novos casos de reparação de danos

                43 corporais ou à honra.

                38 39 * + , p. 26. 40 * + , p. 27.

              • = 89 * + . Belo Horizonte: + * * SILVA, Wilson Melo da.
              • 41 Bernardo Álvares, 1962, p. 46, GONÇALVES, Carlos Roberto. * * * * , p. 5.

                  “Idéia esta de culpa proveniente do pensamento dos grandes filósofos gregos”. (SILVA, Wilson 42 Melo da. + * * , p. 17).

                • . 8. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1997, p. 6.
                • 43 PEREIRA, Caio Mário da Silva.

                  2.8 DA RESPONSABILIDADE PESSOAL À PATRIMONIAL Necessário que se faça uma pausa para se mencionar uma outra fundamental evolução, também no tema da responsabilidade civil, ainda nos tempos romanos, verificando se na forma como se dava o pagamento indenizatório. Nesse sentido, com relação ao modo de quitação da indenização, a responsabilidade civil, antes de ser patrimonial, como nos dias de hoje, passou por um período de violência contra o devedor. Este respondia com seu corpo pela falta do pagamento da dívida, sendo emblemático um exemplo trazido pelo eminente professor Renan Lotufo:

                  De inesquecível memória, ainda no Direito Romano das XII Tábuas, o devedor insolvente podia ser preso e metido a ferros pelo credor, que só tinha de lhe dar para o sustento uma libra de farinha, e, passados três dias, se não conseguisse o réu, no mercado, obter meios para a satisfação do débito, podia ser morto, ou vendido além do Tibre. E, se fossem diversos os credores, podia ser esquartejado em partes tantas quantas fossem os 44 credores.

                  Assim, desde que a responsabilidade deixou de ser pessoal, ou seja, de recair sobre a pessoa (o corpo) do agente, com o advento da ! & & , em 326 a.C., a reposição da situação ao estado anterior à prática do ato danoso se dá pela expropriação do patrimônio do devedor, daí sendo retirado o quanto baste para o ressarcimento do patrimônio da vítima.

                  2.9 O CốDIGO DE NAPOLEấO Ố A CONSAGRAđấO DA CULPA Retomando o exame da evolução da culpa como elemento de caracterização do ilícito que gera o dever indenizatório, deixa se para trás o tempo romano e chega se aos tempos modernos, mais precisamente ao Código Civil francês, de 21 de março de 1804, resultado dos princípios da liberdade, igualdade e fraternidade, bandeiras

                  ) da Revolução Francesa de 1789. Chamado de '( , sem perder de vista que foi fortemente influenciado pelo direito romano, o diploma civil da França inspirou a legislação civil moderna de vários países, como a do Canadá, do Japão, da Suíça, da Irlanda, da Argentina, do México, da Itália, da Venezuela, do Brasil e de 44 tantos outros países. A influência do direito civil francês, sobretudo no âmbito jurisprudencial e nos temas afetos à responsabilidade, pode ser percebida pela seguinte passagem de José de Aguiar Dias:

                  A evolução do direito francês nos tempos modernos dispensa considerações mais longas. Basta recordar que se deu através da mais extraordinária obra de jurisprudência de todos os tempos. A tarefa dos tribunais franceses, atualizando os textos e criando um direito rejuvenescido, foi tão impressionante que não há quem a desconheça, na 45 audácia fecunda que é um dos encantos do gênio francês.

                  46 O artigo 1.382 do Código Civil francês proclamou genericamente a

                  responsabilidade extracontratual fundada na culpa efetiva e provada, ainda com base nos ensinamentos e conceitos provindos da teoria da responsabilidade aquiliana do direito romano, que continuam em pleno vigor para muitos dos povos cultos de hoje em dia, mas já com muitas modificações.

                  A diferença, contudo, entre a responsabilidade civil traçada pelo artigo 1.382 do Código Civil francês e a responsabilidade civil instituída pela Lei Aquília foi notada pelos irmãos Mazeaud, conforme dá conta José de Aguiar Dias:

                  A Lei Aquília nunca pôde abranger senão o prejuízo visível, material, causado aos objetos exteriores, ao passo que daí em diante se protege a vítima também contra os danos que, sem acarretar depreciação material, 47

                dão lugar a perdas, por impedirem ganho legítimo.

                  O Código Civil alemão, o (BGB), promulgado em 18 de agosto * de 1896, em vigor desde o primeiro dia do século XX, em seu artigo 823, também proclama o princípio da responsabilidade por culpa. No nosso direito, o período precodificado passou pelas seguintes fases: na primeira, com as Ordenações do Reino, tinha se presente o direito romano como subsidiário do direito pátrio, inclusive no que se referia à responsabilidade civil, por força da Lei da Boa Razão, de 18 de agosto de 1769; na segunda, o Código Criminal de 1830 esboça a ideia de ressarcimento, com o instituto da satisfação; na terceira, Teixeira 45 de Freitas opunha se à ligação havida entre a responsabilidade civil e criminal, na 46 * * +* * , p. 30 31.

                  , + - % .Qualquer fato de um homem que cause a outrem um dano obriga aquele pela - 47 falta que cometeu a repará lo/ (Artigo 1.382 do Código Civil francês). [Tradução livre do autor].

                  MAZEUD, Tr. Théorique et pratique de la resp. civ. dél. et contractuelle, 2ª ed. n. 36, p. 48, 1934, esteira da Lei de 3 de dezembro de 1841, que derrogou o Código Criminal e o de Processo, estabelecendo, em consequência, que “a satisfação do dano causado

                  48

                  pelo delito passou para o seu lugar próprio, que é a legislação civil” . Já no período codificado, nosso direito tratou da responsabilidade por culpa (subjetiva) no artigo 159 do Código Civil de 1916 e atualmente vige a combinação dos artigos 186 e 927, , do Código Civil de 2002.

                  Dessa forma, praticamente em toda a ordenação civil mundial, está consagrada a idéia de culpa como pressuposto fundamental para que se deflagre a responsabilidade civil na modalidade subjetiva. Então, pode se concluir que, desde os tempos romanos da Lei Aquília, por seu próprio texto ou por sua interpretação jurisprudencial, passando se pelo '( ) , pelo Código Civil alemão e por toda uma gama de diplomas civis de praticamente todo o mundo civilizado, ao lado dos pressupostos da conduta, do dano e do nexo causal, ainda há a necessidade de um outro requisito para que se possa falar em responsabilidade civil subjetiva: a culpa.

                  Está, assim, sucintamente examinada a história da responsabilidade civil subjetiva, uma das modalidades de responsabilização patrimonial, baseada na ideia de culpa do causador do dano. Culpa em sentido amplo, englobando aquela que resulta da falta de observância de um dever de conduta ( , posta nas formas de negligência e imprudência) e aquela que resulta da consciência e vontade da realização de um ato danoso (dolo).

                  Resumindo e concluindo, para que se configure a responsabilidade civil subjetiva, faz se necessária, em regra, a presença da conduta, do dano, do nexo causal e da

                  49 culpa.

                  49 p. 6 7.

                  “Nem por isso, entretanto, deixou se de ver na responsabilidade assentada na culpa uma

                • responsabilidade penal atenuada, na visão dos juristas do século XIX”. (RIPERT, Georges.

                  2.10 A CONSTATAđấO DA DEFICIÊNCIA DA TEORIA SUBJETIVA Mesmo com toda sua imponência, conquistada a duras penas e consagrada em praticamente todos os ordenamentos jurídicos civilizados, à teoria clássica da responsabilidade subjetiva estava reservado o mais intenso dos ataques doutrinários que talvez se tenha registrado na evolução de um instituto jurídico, conforme dá

                  50 conta Alvino Lima.

                  Isso porque o surto do progresso, o desenvolvimento industrial e a multiplicidade dos danos acabaram por ocasionar o surgimento de novas teorias, tendentes a propiciar maior proteção às vítimas, que se viam invariavelmente irressarcidas por não conseguirem comprovar a culpa do agente causador do dano, não lhes socorrendo,

                  51 pois, a teoria clássica da responsabilidade subjetiva.

                  A decadência da culpa, nesse contexto, foi emblematicamente traduzida por Jhering, um de seus mais árduos defensores, afirmando que a “história da culpa se resume

                  52 em sua abolição constante”.

                  O motivo propulsor da evolução da responsabilidade civil, daquilo que se tinha no final do século XVIII e na primeira metade do século XIX para aquilo que se conquistou na segunda metade do século XIX e no século XX, foi muito bem apontado por Louis Josserand, aduzindo que:

                  De resto, quando ocorria um acidente cuja causa permanecia desconhecida, eliminava se a dificuldade atirando a responsabilidade ao passivo duma divindade; e tal acidente era , era ,

                • coisa do destino, de Deus ou dos inimigos do Rei; o melhor era então deixar as coisas em paz, não perturbar a ordem dos acontecimentos por uma força superior a tudo, , tal parecia ser na matéria a divisa dos legisladores e dos juízes. Mas é de um ponto de vista inteiramente diverso que nos colocamos, nós, homens do século XX, para apreciar as coisas: quando um acidente sobrevém, em que à vítima nada se pode censurar, por haver desempenhado um papel passivo e inerte, sentimos instintivamente que lhe é devida uma reparação; precisamos que ela a obtenha, sem o que nos sentimos presos de um mal estar moral, de um sentimento de revolta; vai se
                • 53 50 a paz de nossa alma. 51 * + , p. 39 40. 52 GONÇALVES, Carlos Roberto, * * * * ,

                  • 4 +* * , v. 3. Madri: Ed. Reus, 1943, p. 810, Colin e Capitant.
                  • 53 SILVA, Wilson Melo da. + * * , p. 5.

                  • “Conferência pronunciada na Faculdade de Coimbra”. (Evolução da responsabilidade civil.
                  A esse respeito, também Octavio Augusto Machado de Barros notou que:

                    [...] no final do século XIX, alteraram se completamente as condições de vida, quer no aspecto material, quer no aspecto cultural. A máquina e o progresso técnico haviam transformado a vida social e econômica. Por toda a parte as críticas se multiplicavam no sentido de evidenciar não só a insuficiência das leis, como também a incapacidade da própria ordem constitucional existente, acentuando que a solução dos problemas da vida contemporânea só seria possível com a substituição do critério individualista pelo critério socialista. 54 Também o Desembargador Luiz Carlos de Azevedo, Professor Titular de História do

                    Direito da Universidade de São Paulo, detectou a motivação do surgimento da doutrina do risco:

                    Na verdade, no século que se encerrou, o surto contínuo ocorrido na tecnologia veio exigir respostas às situações emergentes, antes sequer imaginadas no contexto dos meios locomotores de comunicação. Os jornais dos anos que precederam ao primeiro conflito mundial descrevem o assustador recrudescimento de acidentes de trânsito causados pelos primeiros automóveis, os quais excediam, em números geométricos, aqueles da época dos tilburis, vitórias e carruagens. Corrida realizada na França, da qual participara com malogrado êxito um dos irmãos Renault, levou a que fossem tomadas medidas rigorosas para refrear o mau uso destes perigosos veículos. 55 Em suma, a Revolução Industrial iniciada na Inglaterra em meados do século XVIII e

                    espalhada por toda a Europa fez surgir um maquinismo nunca antes visto, resultando em milhares de acidentes de trabalho e correlatos, sem que os ordenamentos jurídicos tivessem voltado os olhos para a dificuldade que as vítimas dos infortúnios encontravam para provar a culpa efetiva dos verdadeiros causadores dos danos – os industriais –, negando se, destarte, as indenizações nos processos judiciais.

                    Estava, desse modo, constatada a insuficiência da teoria subjetiva para a solução dos infortúnios advindos da Revolução Industrial e seu conseguinte maquinismo, ante a dificuldade ou mesmo a impossibilidade de a vítima conseguir demonstrar a culpa do industrial pelo acidente que a lesionou.

                    54 * * 0 *+ . São Paulo: Revista dos Tribunais, 1956, p. 7 8. 55

                    2.11 A BUSCA POR SOLUđỏES ALTERNATIVAS AO PROBLEMA REVELADO PELA DIFICULDADE NA PROVA DA CULPA

                    Por conta da constatação da dificuldade encontrada pela vítima para provar a culpa efetiva do agente causador dos danos surgidos com a nova ordem econômica baseada na indústria, surgiram vários processos técnicos para atender ao problema, como a admissão fácil da existência da culpa, a aplicação da teoria do abuso de direito e da teoria da culpa negativa, o reconhecimento de presunções de culpa e a transformação da responsabilidade aquiliana em contratual

                    56

                    , tudo visando colocar as vítimas dos mencionados acidentes em situação processual mais favorável, reconhecendo se a vulnerabilidade do proletariado ante os industriais. Sobre esses processos técnicos de facilitação da tutela do direito indenizatório da vítima, Carlos Roberto Gonçalves traçou o seguinte quadro cronológico:

                    1 – Primeiramente, procurou se proporcionar maior facilidade à prova da culpa. Os tribunais, em muitos casos, passaram a examinar com benignidade a prova da culpa produzida pela vítima, extraindo a de circunstâncias do fato e de outros elementos favoráveis; 2 – Admissão da teoria do abuso de direito como ato ilícito. A jurisprudência, interpretando o art. 160, inciso I, do CC de 1916, passou a responsabilizar pessoas que abusavam de seu direito, desatendendo à finalidade social para a qual foi criado, lesando terceiros; 3 – Estabelecimento de casos de presunção de culpa (Súmula 341 do STF; a lei sobre a responsabilidade das estradas de ferro etc.), casos esses em que intervém sempre o ônus da prova, melhorando muito a situação da vítima. Esta não teria de provar a culpa psicológica, subjetiva, do agente, que seria presumida. Bastaria a prova da relação de causalidade entre o ato do agente e o dano experimentado. Para livrar se da presunção de culpa, o causador da lesão patrimonial ou moral é que teria de produzir prova de inexistência de culpa ou de caso fortuito.

                    4 – Admissão de maior número de casos de responsabilidade contratual (táxi, ônibus, trem etc.), que oferecem vantagem para a vítima no tocante à prova, visto que esta precisava provar apenas que não chegou incólume ao seu destino, e que houve, pois, inadimplemento contratual. 57 Válida, contudo, a advertência de Georges Ripert, para quem os mencionados

                    processos técnicos, criando se, ao lado de presunções # # da culpa, a teoria da culpa na guarda e as culpas pré existentes e prováveis, constituem demonstração irrefragável da objetividade do conceito da responsabilidade extracontratual. Para Ripert, foram os próprios defensores da teoria subjetiva, 56 LIMA, Alvino.

                  • , p. 40.
                  • 57
                  verificando a impossibilidade de resolver o problema da reparação dos danos nos acanhados limites da culpa subjetiva, exigindo a imputabilidade moral, que materializaram a noção de culpa. E continua afirmando que nesta objetivação se alongaram de tal forma, no intuito de não se desligarem jamais do elemento básico – a culpa –, que se perderam em conceitos e teorias, cujos fundamentos são, na realidade, o risco. Concluindo que as presunções # # não passam de casos de responsabilidade decorrentes do próprio fato, pois, senão em teoria, mas na realidade, tais presunções são meros artifícios, “mentiras jurídicas” criadas com o

                    58 intuito apenas de não dar às coisas os seus verdadeiros nomes.

                    A par da lealdade ou não de tais processos técnicos à teoria da culpa, mesmo depois de sua aplicação da maneira como acima transcrita, persistia a dificuldade de se obter a justa colocação da vítima na situação em que se encontrava antes do infortúnio. Surgiu, então, na segunda metade do século XIX, a teoria da responsabilidade objetiva, fundada na doutrina do risco, prescindindo se do elemento culpa para impor ao agente o dever de indenizar o lesionado pelo infortúnio. Georges Ripert, então, recorda que, no fim do século XIX, procurou se alargar o campo da responsabilidade civil, momento em que, sem abandonar a ideia de culpa, a doutrina formulou os conceitos de risco profissional, do risco propriedade e do risco criado, manifestando o citado jurista francês sua adesão à expressão “doutrina

                    59 do risco”.

                    É a passagem do individualismo, marca do Código Napoleônico, segundo o qual só pode responder pelo dano aquele que tenha concorrido com sua vontade para o infortúnio, para a socialização do direito, representada na fórmula da responsabilidade objetiva, muito mais consentânea à solução dos novos problemas que surgiam à frente do jurista. No dizer de Cláudio Luiz Bueno de Godoy:

                    A grande verdade nesse caminhar evolutivo da matéria, ao que se entende, 58 é que o eixo fundamental do tema e disciplina atinentes à responsabilidade

                  RIPERT, Georges. Le regime démocratique et lê droit civil moderne. Paris: Cornu, 1936, p. 261,

                  59 LIMA, Alvino. * + , p. 327.

                  • 8: +* * % Tradução de Osório de Oliveira. Campinas: Bookseller, -
                  civil deslocou se da figura do ofensor, e de sua sanção, para a pessoa da 60 vítima e para a sua completa reparação.

                    Arremata Massimo Franzoni afirmando que um dos resultados mais importantes alcançados pelos estudiosos da responsabilidade civil nos anos 60 foi ter definitivamente separado a culpa da ilicitude de fato. Aduz que a responsabilidade civil perdeu, assim, o caráter de punição da ação lesiva, e, na espécie aquiliana, o fato produtivo do dano ressarcível tem assumido um papel de primeiro plano. E termina por expressar que, uma vez quebrada a equiparação entre a ilicitude do fato e a culpa, a conduta assumiu uma fisionomia autônoma e desligada do perfil subjetivo da vontade do agente, para assumir aquela do simples meio, causa ou critério de ligação entre o sujeito tido como responsável e um certo evento de dano

                    61 ressarcível .

                    2.12 BREVE NOTÍCIA ACERCA DOS NOVOS RUMOS DA RESPONSABILIDADE CIVIL

                    A responsabilidade objetiva fundada na doutrina do risco daria ensejo, neste exame do desenrolar da história da responsabilidade civil, à abertura de mais um item dentro deste mesmo capítulo, mas, constituindo se no próprio núcleo do tema que se propôs a estudar nesta dissertação, sua evolução merece exame em capítulo apartado, como se fará a seguir. Antes disso, contudo, ficam três anotações sobre os rumos que a responsabilidade civil tomou a partir da segunda metade do século passado, já que se está tratando de sua evolução. A primeira anotação é trazida por Arnoldo Wald, noticiando que a doutrina passou a ver a responsabilidade como e não mais como dever de indenizar, concebendo a independentemente da violação de um dever específico, constituindo

                    60

                  • : uma cláusula geral no Código Civil de 2002.

                    

                  Tese (Livre Docência em Direito Civil) – Programa de Pós Graduação em Direito, Universidade de

                  61 São Paulo, São Paulo, p. 44.

                    62

                    o dano a suficiente prova de que o dever de garantia já foi violado , sendo seguido na mesmíssima esteira por Orlando Gomes, para quem “o dever de indenizar o dano

                    63 produzido sem culpa é antes uma garantia do que propriamente responsabilidade”.

                    A segunda anotação se deve ao magistério de Caio Mário da Silva Pereira, alertando sobre a passagem da responsabilidade civil de individual para social, desaparecendo a seguir por meio da ideia de socialização dos riscos, cujo surgimento obedece a três etapas de desenvolvimento: numa primeira fase, ocorre a extensão da responsabilidade pela prática do seguro, que distribui o risco entre os segurados, sendo que o seguro é a complementação da responsabilidade; numa segunda fase, a socialização dos riscos é assegurada diretamente pela seguridade social, a cargo de organismos coletivos que assumem os riscos sociais, sendo a responsabilidade o complemento da seguridade social; numa terceira fase, a vítima só pode reclamar da seguridade social, que não obtém reembolso contra o responsável, havendo a repartição coletiva dos riscos, com a exclusão da

                    64

                    responsabilidade individual. Segundo Sérgio Cavalieri Filho, por esse novo enfoque, o dano “deixa de ser apenas contra a vítima para ser contra a própria

                    65

                    coletividade, passando a ser um problema da sociedade” , sendo o seguro uma das técnicas utilizadas no sentido de se alcançar a socialização dos riscos, como nos casos do DPVAT e do seguro social do INSS. Corroborando tal afirmação, Carlos Roberto Gonçalves trás a afirmação de que “o século XXI, por seu turno, haverá de pôr em prática um sistema verdadeiramente novo de responsabilidade, que já se manifesta em alguns países, como Nova Zelândia”, gerando “um sistema de cobertura social de todos os danos, com base em fundos públicos e sem prejuízo das ações de regresso, em sua modalidade mais

                    66 enérgica”.

                    A terceira informação para o fecho desta evolução histórica vem corroborar a 62 primeira, referente à Lei de Responsabilidade do Operador de Instalação Nuclear (nº

                  • A obrigações e contratos% São Paulo: Sugestões Literárias, 1972, * *
                  • 63 p. 424. 64 *- 8: . 4. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1976, p. 374. 65 * *8: * +* * , p. 289. * 66 - & * * +* * . 7. ed. São Paulo: Atlas, 2007, p.

                    • , Buenos Aires: Ed. Hammurabi, 1979, p. 29 30,

                    ITURRASPE,

                    6.453/77), que, para Carlos Alberto Bittar, já gerou um novo sistema de responsabilidade civil, impondo se o dever indenizatório mais que independente da culpa, prescindindo se mesmo da própria conduta e do nexo causal no trato com as práticas nucleares, nos seguintes termos:

                    Por fim, em meados do nosso século, a deflagração de atividades nucleares (exploração do átomo, em especial em escala industrial) veio acrescer mais fatos peculiares à teoria da responsabilidade, com a ampliação infinita dos riscos para a sociedade, exigindo, em face do respectivo espectro, a construção de regime próprio de responsabilidade (entre nós definido na Lei nº 6.453/77), em que se prescinde da ação do agente em relação ao evento, 67 e também do nexo causal.

                    E, tendo em vista toda essa evolução, Giselda Hironaka afirma, como que num resumo de sua obra, que:

                    O evoluir jurisprudencial, então, cada vez mais, passa a registrar decisões que se expressam em termos de presunção de responsabilidade e não presunção de culpa. Como uma espécie de responsabilidade pressuposta. 68 Nem fundada na culpa, nem derivada do risco.

                    E é por isso que Cláudio Luiz Bueno de Godoy chama a atenção para que ganha corpo a ideia de coletivização, de socialização da responsabilidade civil, o que, segundo ele, para muitos autores, inclusive, trata se de corolário forçoso da lógica do risco, enunciando o que se convencionou chamar de estado de seguridade, erigido ao pressuposto de que o dano afeta toda a sociedade e, da mesma maneira, a sua recomposição, constatando também o autor que “as atividades que criam risco não raro beneficiam também a coletividade, razão lógica a que, então, se dilua

                    69 responsabilidade pelos danos daí advindos”.

                    Feito esse breve exame da evolução histórica da responsabilidade civil, cumpre adentrar no tema específico deste trabalho, iniciando pelo estudo da doutrina do risco como propulsora da responsabilidade objetiva.

                    68 jurisprudência. São Paulo: Saraiva, 1984, p. 33. 69 * * , p. 295 296.

                  • A uma cláusula geral no Código Civil de 2002, p.
                  B %#& # ' ! % ')% ( ? #

                    Fantásticas as seguintes passagens da obra de Giselda Hironaka para a introdução deste capítulo:

                    Se, no passado, antever futuro e prevenir se dos fenômenos relacionados ao risco foi tarefa desempenhada exclusivamente pelos deuses integrantes do Olimpo – como a deusa Fortuna, por exemplo, a quem Júpiter atribuiu o poder de tomar decisões acerca do destino humano – no presente é possível tratar a idéia do risco e da incerteza de modo tão racional que a previsão determinística da álea fica, por assim dizer, praticamente deitada por terra. Hodiernamente, há uma significativa participação humana na assunção dos riscos, e, conseqüentemente, haverá de ocorrer assunção, também, da responsabilização que daí decorre. O cerne da preocupação dos dias atuais desenvolve se no sentido de não mais restar irressarcido nenhum dano ao qual estejamos, todos nós, expostos, em conseqüência da atividade por outrem desempenhada. Ou, pelo menos, que haja uma progressiva, mas incessante e sensível diminuição das hipóteses de irressarcibilidade. Suportar de modo fatalista a conseqüência danosa a que estamos submetidos, em decorrência do risco que impregna a atividade de outrem já não é mais o destino intransponível das vítimas, nem sequer a carga que, a cada um, é designada, sem alternativa. A causa de atribuição divina afasta se, cada vez mais, da solução almejada, pois sua imposição fere o sentido do justo e do equânime. 70 Para ela, Giselda Hironaka, então, “o risco é uma opção e não um destino”.

                    71 Isso porque, segundo a autora, “O homem atual tem o domínio da teoria das

                    probabilidades e, por isso, administra melhor o risco”, assim, “ele é capaz de desencadear opções mais ousadas, em sua vida e em sua empresa, obtendo com isso, via reflexa, um extraordinário impulso no desenvolvimento das tecnologias e dos sistemas econômicos”.

                    mais corajoso, predisposto a correr mais risco em prol do progresso e do desenvolvimento”, desvencilhou se “das asas ou do império da divindade e enfrentou o desconhecido, expondo se a tomar decisões acerca de um espectro bem mais amplo e a respeito de lapsos temporais bem mais extensos do que em qualquer outra fase da evolução dos costumes”.

                    73 70

                  • , p. 106.
                  • 71 Ibidem, p. 106. 72 Ibidem, p. 107. 73 E a civilista termina por afirmar que:

                      O tempo de atribuição da responsabilidade por danos a deuses, bruxas e divindades de qualquer espécie distancia se como distantes estão a Idade Média e a própria Renascença neste início de milênio; o enfoque primordial da lei, a preocupação essencial da sociedade que se quer solidária repousa

                    • – e deve repousar – na atenção ao direito da vítima, buscando se a formulação de um princípio que vise, antes de tudo, assegurar a ordem social e a salvaguarda da dignidade daquele que, sem sua culpa, sofre dano derivado da atividade de outrem, caracterizada pela escolha relativa à
                    • 74 assunção de risco.

                        3.1 LOCAL E MOMENTO DE SEU SURGIMENTO Foi na França que a responsabilidade objetiva fundada na doutrina do risco encontrou seu campo mais fértil de desenvolvimento doutrinário, pelo trabalho de Raymond Salleiles e Louis Josserand, entre o final do século XIX e o início do século XX.

                        O tema ganhou realce quando da exegese do § 1º do artigo 1.384 do Código Civil

                        75 francês de 1804, que, para uns, contemplava a teoria do risco.

                        teses subjetiva e objetiva da responsabilidade civil, pode ser reproduzida não por uma linha ascendente, mas por uma curva, isso porque o citado jurista francês teria iniciado sua construção doutrinária de maneira moderada, admitindo a convivência entre ambas, para depois sustentar a superação total da responsabilidade subjetiva pela objetiva, e, ao final, retornar ao convencimento de que as duas tinham seu espaço dentro da ordem jurídica, como passamos a demonstrar.

                        No início, isto é, antes de 1897, Salleiles, pelos idos de 1889, mesmo acolhendo a tese da responsabilidade objetiva pelo risco, em virtude da interpretação do mencionado § 1º do art. 1.384 do Código Civil Napoleônico, ainda admitia a

                        74

                      • 75 , p. 111. 76 LIMA, Alvino. * + , p.
                      • . +* * * ++* SALLEILES, Raymond. ! , Paris: Ed. A.
                      existência da responsabilidade subjetiva por força da disposição do artigo 1.382 do

                        77 mesmo código.

                        Então, em 1897, Salleiles publica sua obra ! + " '

                        , com apenas 97 páginas. Partindo das disposições do § 1º do art. 1.384 do Código Civil francês (que agasalhava a teoria objetiva do risco), ele chega até o artigo 1.382 do mesmo diploma legislativo (que, em princípio, contemplava a teoria subjetiva da culpa). Afirma que a palavra prevista no art. 1.382 deve ser entendida como sinônima do termo inserido no § 1º do art. 1.384, como equivalente de simples causa, ordinária, de qualquer prejuízo: o dano é

                        78 simples questão de azar e não de culpa.

                        Posteriormente, no entanto, em 1911,

                        [...] ao examinar, em face dos pronunciamentos da Corte do Canadá, a questão atinente à responsabilidade civil por fato das coisas, volta à primeira fase, à fase da moderação, quando termina por sugerir que fossem 79 deixadas de lado suas palavras.

                        O embate doutrinário não se encerrou, e, em 13 de fevereiro de 1930, por meio de célebre aresto, a Corte de Cassação de Paris lançou fortes argumentos em favor da teoria do risco, no que foi acompanhada por seu mais fervoroso defensor, um dos conselheiros do mesmo colegiado, Louis Josserand, que dedicou ao julgado uma de suas conferências, aquela pronunciada na Faculdade de Direito de Coimbra, demonstrando que o venerando decisório consagrou de vez a tese de que o § 1º do artigo 1.384 do Código Civil francês tratava de hipótese de responsabilidade regida

                        80 pela teoria do risco.

                        Para produzir essa conferência, Josserand buscou subsídios acerca da concepção da responsabilidade civil objetiva fundada doutrina do risco na citada obra de

                        77

                      • . +* * * ++* SALLEILES, Raymond. ! , Paris: Ed. A.
                      • 78 Rousseau, 1897, p. 74, SILVA, Wilson Melo da. + * * , p

                        • 79 Rousseau, 1897, p. 74, SILVA, Wilson Melo da. + * * , p. 49 51.

                      • . +* * * SALLEILES, Raymond. ! , Paris: Ed. A.
                        • 80 SILVA, Wilson Melo da. , p. 51.
                        • "

                        ' Raymond Salleiles denominada !

                        ,

                        81 de 1.897.

                        Além de citar a obra de Salleiles como uma de suas fontes para a adoção da responsabilidade civil pela doutrina do risco, Josserand ainda fez uma justa homenagem à jurisprudência, verdadeira propulsora da teoria objetiva, afirmando que,

                        A evolução da responsabilidade se tem produzido com um mínimo de intervenção legislativa: ela foi, sobretudo, obra da jurisprudência, que, na França, na Bélgica e em outros países, tem sabido tirar partido maravilhoso dos textos e dos princípios que tinha à sua disposição e os tem acomodado ao gosto do dia, com uma oportunidade, um senso das realidades práticas e 82

                      uma engenhosidade verdadeiramente admiráveis.

                        O trabalho de Salleiles publicado em 1897, juntamente com a doutrina de Josserand, que, em exame ao § 1º do art. 1.384 do Código Civil francês, concluiu pela tese da responsabilidade objetiva quanto ao fato das coisas, deu origem à edição daquela que Georges Ripert denominou a “grande” Lei de 9 de abril de 1898, dispondo sobre os acidentes de trabalho, impregnada da ideia de responsabilidade sem culpa, resultando em que “pouco a pouco viu se o princípio do risco profissional ganhar as indústrias, as explorações comerciais, as explorações florestais e agrícolas e os

                        83

                        empregos domésticos” , acolhendo, inequivocamente, a tese da responsabilidade objetiva.

                        A exploração de uma mina, segundo a jurisprudência francesa, como apontado por Louis Josserand, já no início do século passado, era tida como atividade de risco, respondendo civilmente o proprietário “

                        1 (

                        84 ”.

                        Firmou se, então, o entendimento de que a responsabilidade objetiva foi 81 impulsionada pela citada obra de Salleiles, de 1897, como deu conta Josserand em

                        SALLEILES, Raymond. !

                      • . +* * , Paris: Ed. A. * ++*
                      • Rousseau, 1897, , JOSSERAND, Louis. Evolução da responsabilidade civil.
                      • 82 ? , n. 456, p. 52 63.

                          ? * 83 Evolução da responsabilidade civil. , n. 456, p. 559. 84 RIPERT, Georges. *- 8: +* * , p. 209. -

                        • 4 +* * . Tradução de Santiago Cunchillos y Manterola. Buenos Aires: Edições Jurídicas
                        sua conferência de 1930, interpretando a decisão da Corte de Cassação de Paris acerca do § 1º do artigo 1.384 do Código Civil francês.

                          Sem prejuízo, todavia, desta consolidada ideia, o jurista húngaro G. Marton, segundo Aguiar Dias, propugnou que as primeiras noções acerca da responsabilidade sem culpa foram de Thomasius e Heineccius, partidários da escola de direito natural, ainda no século XVIII, impondo a na situação daquele desprovido de discernimento e causador de um dano a outrem, princípio que acabou positivado no código prussiano, mas afinal isolado e desvanecido, praticamente sem deixar vestígio, durante a expansão do direito romano na Alemanha no século XIX. A referência que se fez foi ao § 16 do título 6º da 1ª parte do código prussiano de

                          2

                          3 1794, onde se falava em , obrigando o autor à reparação em dados casos, e ao § 72, estabelecendo explicitamente que aquele que guarda animais que, embora perigosos por seu caráter, não são utilizados, ordinariamente,

                          85 na economia rural ou urbana, responde, também, .

                          Sobre as origens da positivação da responsabilidade objetiva, Aguiar Dias ainda faz menção ao Código Civil austríaco de 1811, em cujo § 1.310 se instituía a reparação

                          86 por ato praticado sem culpa ou involuntariamente.

                          Enneccerus, Kipp e Wolf, informam que “la responsabilidad por los daños causados en virtud de exploraciones peligrosas sin culpa del empresario se introdujo primeramente para los ferrocarriles por obra del § 25 de la ley prusiana de

                          

                        87

                        ferrocarriles de 3 de noviembre de 1838”.

                          Por fim, Wilson Melo da Silva noticia casos de responsabilização sem culpa no

                          88 direito romano, e, antes ainda, na velha Grécia.

                          Mesmo com essas considerações, Aguiar Dias deixa isenta de qualquer dúvida a constatação de que foram os franceses os maiores divulgadores da teoria objetiva, a 85 partir da segunda metade do século XIX, devendo se ao seu trabalho de

                        • . +* * . Paris, 1938, p. 158, MARTON, G. !

                          DIAS, José 86 de Aguiar. * * +* * , p. 65 66. 87 * * +* * , p. 66.

                          ENNECCERUS, Ludwig; KIPP, Theodor; WOLFF, Martín. +4 +* * A derecho de

                        obligaciones. Tradução de Blas Pérez González e José Alguer. Buenos Aires: Bosch Publicaciones

                        88 Jurídicas, 1948, p. 712.

                        • GIOVANNI, Pacchioni. Pádua, 1940, p. 66, SILVA, Wilson Melo da.

                        sistematização o impulso tomado pela doutrina do risco, sendo Salleiles e Josserand os precursores da matéria, assentando se na literatura francesa a ordem de ideias

                          89 alemãs anteriormente vistas.

                          Vale a informação histórica de Giselda Hironaka de que a primeira decisão fundamental no tema da Corte de Cassação foi dada em 16 de junho de 1896, e ficou conhecida pelo nome de “L’ Arrêt Teffaine”. Dizia respeito ao acidente de um operário em decorrência de uma explosão num rebocador a vapor. A Corte Suprema acolheu, à época, um novo princípio segundo o qual a pessoa era responsável pela coisa que lhe pertencia. O proprietário do rebocador não conseguiu, portanto, exonerar se da responsabilidade provando a culpa do construtor do rebocador, e indenizou a viúva e as crianças do operário morto. Segundo Giselda Hironaka, essa decisão fundamental costuma ser referida como o primeiro passo em direção, pela

                          90 via jurisprudencial francesa, da noção de risco.

                          3.2 O TRABALHO DE RAYMOND SALLEILES E LOUIS JOSSERAND Para se ter uma ideia um pouco mais precisa acerca da importância dos franceses Raymond Salleiles e Louis Josserand, mencione se a afirmação de Aguiar Dias de que “sua vigorosa personalidade é tão influente que faz esquecer o fato de, ao tempo em que surgem seus trabalhos, estar já desenvolvida em outros países a

                          91

                          doutrina que apresentam e prestigiam” , referindo se aos antecedentes alemães e austríacos acima citados.

                          Salleiles se mostrou mais radical que Josserand, chegando a pregar definitivamente a substituição da ideia de culpa pela de causalidade, repita se, mediante a interpretação da palavra do artigo 1.382 como similar ao termo do § 1º do artigo 1.384, ambos do Código Civil francês, classificando de falsa e até humilhante a ideia de culpa, considerando mais equitativo e conforme a dignidade humana que cada qual assuma os riscos de sua atividade voluntária e livre, noção também

                          89 90 * * +* * , p. 72.

                        • 91 , p. 136.
                        deduzida no seu já citado livro ! , sendo esta a síntese de seu pensamento:

                          A lei deixa a cada um a liberdade de seus atos; ela proíbe senão aqueles que se conhecem como causa direta do dano. Não poderia proibir aqueles que apenas trazem em si a virtualidade de atos danosos, uma vez que se possa crer fundamentadamente que tais perigos possam ser evitados, à base de prudência e habilidade. Mas, se a lei os permite, impõe àqueles que tomam o risco a seu cargo a obrigação de pagar os gastos respectivos, sejam ou não resultados da culpa. Entre eles e as vitimas não há comparação. Ocorrido o dano, é preciso que alguém o suporte. Não há culpa positiva de nenhum deles. Qual seria, então, o critério de imputação do risco? A prática exige que aquele que obtém proveito de iniciativa lhe suporte os encargos, pelo menos a título de sua causa material, uma vez que essa iniciativa constitui um fato que, em si e por si, encerra perigos potenciais contra os quais os terceiros não dispõem de defesa eficaz. É um balanceamento a fazer. A justiça quer que se faça inclinar o prato da 92

                        responsabilidade para o lado do iniciador do risco.

                          Josserand, por seu turno, também como já se viu, dedicou ao julgado de 1.930 da Corte de Cassação de Paris uma de suas conferências, aquela pronunciada na Faculdade de Direito de Coimbra, demonstrando que o venerando acórdão consagrou de vez a tese de que o § 1º do artigo 1.384 do Código Civil francês tratava de hipótese de responsabilidade regida pela teoria do risco, resumindo em apertadíssima síntese, mas suficientemente clara, sua tese, ao afirmar que o “problema capital é o da objetivação da responsabilidade, da substituição do ponto

                          93 de vista subjetivo pelo ponto de vista objetivo, da noção de culpa pela do risco”.

                          O trabalho de Salleiles e Josserand encontrou seus maiores opositores nos irmãos Henri e Léon Mazeaud, também franceses, marcando, segundo eles, o aparecimento da discussão acerca de um princípio até então intangível: a necessidade de uma culpa para engendrar a responsabilidade civil daquele cuja

                          94

                          atividade causou um dano , sendo que a insurgência num todo será posteriormente examinada pela ótica de Alvino Lima.

                          A teoria do risco foi fartamente acolhida pela doutrina estrangeira do início do século passado.

                          92 SALLEILES, Raymond. ! * ++* * * . +* * Paris: Ed. A.

                        • , p. 77.
                        • 93 Rousseau, 1897, DIAS, José de Aguiar. 94 JOSSERAND, Louis. Evolução da responsabilidade civil. ? , n. 456, p. 556. * 4. & * * . * * . Paris,
                        • .

                          , PEREIRA, Percebe se, assim, quanto ao renascimento da ideia de responsabilidade sem culpa, uma volta ao longínquo passado dos primórdios da humanidade, como se viu no decorrer da evolução histórica acima desenvolvida, fenômeno que não poderia passar despercebido de um dos grandes professores no assunto, Louis Josserand:

                          Evolución. Las soluciones que pueden darse a este problema han dividido y dividen cada vez más las opiniones. Desde el origen del derecho romano hasta nuestros días, se ha producido una doble evolución, que se reduce a un movimiento de vaivén; después de haberse alejado del punto de partida, la teoría de la responsabilidad tiende a volver a él; doble evolución que gravita en derredor de estas dos nociones cardinales: la culpa y el riesgo; con la primera, la responsabilidad es subjetiva; bajo la influencia de la 95 segunda, se hace objetiva.

                          3.3 A DOUTRINA DO RISCO NO BRASIL Cá em nossas terras, o precursor da responsabilidade sem culpa foi Alvino Lima, por meio de tese apresentada na Faculdade de Direito da Universidade de São Paulo, em 1938, sob o título 4 , posteriormente convertida no livro '

                          , obra que, sem sombra de dúvidas, ressalvando se todo o respeito e agradecimento por todas as outras magníficas literaturas citadas, foi a de maior valia para a elaboração dessa dissertação.

                          96 Alvino Lima foi seguido de perto por Aguiar Dias , tornando se ambos os mais

                          ferrenhos defensores da doutrina do risco e da consequente responsabilização civil

                          97

                          objetiva no Brasil, sendo, após, acompanhados por Caio Mário da Silva Pereira e outros eminentes professores de direito civil, contando hoje a tese com o beneplácito de toda a comunidade jurídica nacional. A obra de Wilson Melo da Silva, catedrático de direito civil da Universidade Federal de Minas Gerais, também deve ser citada com uma das grandes fontes de conhecimento da doutrina do risco, muitas vezes já referida neste trabalho, sob o título 0 , editada no início da década de 1970.

                          95 96 +4 * * . p. 295.

                        • ,
                        • 97 .
                        Quanto à positivação, o Código Civil de 1916, apesar de elaborado e promulgado em plena efervescência da nova ideia da responsabilidade sem culpa, acabou por acolher, em tese, a teoria subjetiva, merecendo de Wilson Melo da Silva, o comentário de que, com os “olhos voltados ainda para o passado, num conservadorismo digno de lástima, nosso Código, sob esse e sob muitos outros

                          98 aspectos, como que já nasceu envelhecido e trôpego” .

                          No que tange, de outro lado, à legislação civil extravagante, o mesmo Wilson Melo da Silva dispensou sua simpatia pela “generosa acolhida à tese da causalidade

                          99 objetiva”.

                          Nesse sentido, já se viu que o primeiro diploma nacional a tratar da responsabilidade objetiva foi o Decreto nº 2.681, de 7 de dezembro de 1912, regulando a responsabilidade civil das estradas de ferro pelos danos que a exploração de suas linhas causar aos proprietários marginais, nos termos de seu art. 26, dispositivo que mereceu o seguinte comentário de Pontes de Miranda, indagando:

                          Está em vigor esse artigo 26? Houve quem o negasse, ou por considerar revogada toda a lei, ou derrogada quanto ao artigo 26, por se tratar do direito civil, e não comercial. Regeria o Código Civil, artigo 1.523, segundo a interpretação literal, que recusamos. Na maioria de seus artigos, a lei nº 2.681 é de caráter misto; regula a culpa contratual das estradas de ferro e, por analogia, segundo a jurisprudência, nas demais companhias de transportes, com o caráter de serviço público. Certo, o dano aos proprietários marginais é de direito civil, e não comercial, extracontratual, e não contratual. Mas, evidentemente, trata se de relações especiais, criadas pela natureza do serviço de condução do público. Os danos causados a terceiros – não passageiros, não proprietários marginais – regem se pelo Código Civil, porque o artigo 26 não cogitou de outras pessoas. Somente se 100 referiu a passageiros e a proprietários marginais.

                          Orlando Gomes menciona que, em princípio, sustentou se que o mencionado Decreto 2.681/12 teria sido revogado pelo Código Civil de 1916, em virtude de sua conotação individualista, fundando a responsabilidade civil na culpa. Mas a tese acabou vencida, não havendo outra solução naquele momento, por conta da força

                          101 com que a doutrina do risco se espalhava pelo mundo, inclusive no Brasil.

                          98

                        • 99 , p

                          • 100 Ibidem, p. 67.

                        • 101 . Campinas: Bookseller, 2008. Tomo LIV, p. 24.
                        Vale, contudo, a ressalva de Clóvis Beviláqua de que o mencionado decreto é nada mais que uma norma revogadora do mais antigo Decreto nº 1.930, de 26 de Abril de 1850, que, em seu art. 142, “responsabilizava, civilmente, a administração das estradas de ferro, fosse individual fosse colletiva, pelos damnus, que causassem os

                          102 seus empregados no exercício de suas funcções”.

                          Fica apenas a seguinte notícia histórica, muito relevante: o ato ilícito, como conceituado no projeto do Código Civil de 1916, não fazia menção alguma à culpa como um de seus elementos de constituição, sendo que a introdução da ideia de culpa se deveu ao trabalho do Senado Federal, encerrando no que Afrânio Lyra chamou de decrepitude do projeto em matéria de responsabilidade civil, isentando o grande Clóvis Beviláqua de qualquer equívoco, unicamente imputável ao legislativo nacional da época, que, impulsionado pelo espírito do Código de Napoleão, se apegou excessivamente ao elemento subjetivo para a configuração do ato ilícito, desconsiderando o trabalho jurisprudencial de interpretação do artigo 1.382 do

                          103 Código Civil Francês do final do século XIX.

                          Depois vieram os demais dispositivos legais impositivos do dever indenizatório independente de culpa, como o Código de Aeronáutica (artigos 226 e 246 e seguintes da Lei nº 7.565, de 19 de dezembro de 1986), a Lei de Acidente de Trabalho (Decreto nº 24.637, de 1934; Decreto lei nº 7.036, de 10 de novembro de 1944; e Lei nº 6.367, de 19 de outubro de 1976), a Lei do Meio Ambiente (Lei nº 6.938/81), o Código de Defesa do Consumidor (Lei nº 8.078/90), a própria Constituição Federal (§ 6º do art. 37), a Lei de Responsabilidade do Operador de Instalação Nuclear (Lei nº 6.453/77), o Código de Mineração (Decreto lei nº 277, de 28 de fevereiro de 1967), bem como as diversas passagens do Código Civil vigente (artigos 931, 932, 933, 936, 937 e 938), e assim por diante. Para Cláudio Luiz Bueno de Godoy, a disciplina do Código Civil de 1916 acerca da responsabilidade civil foi fiel à tradição dos códigos do século

                          XIX, fundamentalmente calcada na culpa enquanto nexo de imputação, de modo a exigir

                          102

                        BEVILÁQUA, Clóvis. ; *- +* * * % ' * + % 4. ed. São Paulo: 103 Livraria Francisco Alves, 1939, v. 5. t. II, p. 303. a identificação de um culpado pela reparação do prejuízo causado, uma diminuição,

                          104 um desfalque patrimonial provocado pela prática de um ilícito.

                          Sendo que, segundo ele mesmo,

                          Fundamentalmente foram dois os focos da mudança de perspectiva desse quadro da matéria atinente à responsabilidade civil. O primeiro, a massificação e universalização das relações entre as pessoas, fenômeno imposto, muito em especial, pela revolução industrial. Viu se então o declínio das relações essencialmente individualizadas, que cederam lugar às relações de massa, envolvendo um público indistinto de consumidores 105 de produtos e, depois, de serviços.

                          E assim foi que a doutrina do risco deu lastro à instituição, na segunda parte do parágrafo único do art. 927 do Código Civil de 2002, da responsabilidade civil objetiva genérica pela atividade de risco desenvolvida pelo agente causador do

                          106 dano, objeto de nosso estudo.

                          3.4 DA SUBDIVISÃO DA RESPONSABILIDADE OBJETIVA EM TIPIFICADA OU FECHADA E GENÉRICA OU ABERTA

                          Pode se vislumbrar uma subclassificação da responsabilidade objetiva em tipificada ou fechada e genérica ou aberta.

                          Na primeira delas, na tipificada ou fechada, o fundamentando da responsabilidade civil objetiva deve ser encontrado em algum dispositivo legal contido no ordenamento jurídico civil que preveja exatamente aquela situação vivida pela vítima que pretende a reparação do dano, nos termos do que estatui a primeira parte do 104 parágrafo único do artigo 927 do Código Civil de 2002. 105 * * +* * * + * * 5 p. 27. 106 Ibidem, p. 28.

                          Ressalve se que Ademir Canali Ferreira já sustentava a responsabilização pela exposição de

                        outrem a perigo mesmo antes da entrada em vigor do novo Código Civil de 2002, interpretando o

                        artigo 159 do Código Civil de 1916 da seguinte maneira: “Na inteligência do citado dispositivo afirma

                        se uma regra geral e outra de caráter excepcional, ausente qualquer incompatibilidade entre ambas.

                        É intuitivo que o dever indenizatório deflui da culpa , acorde com as suas três tradicionais

                        formas: imprudência, imperícia e negligência. Todavia, ao lado dessa norma convive outra

                        determinando que, em casos excepcionais, o simples nexo de causalidade é bastante para

                        determinar a mesma conseqüência” (A exposição ao perigo como fato gerador da responsabilidade

                        • , São Paulo, n. 572, p. 22, junho de 1983). * * civil objetiva.
                        Nesse particular, repita se, com relação à responsabilidade civil objetiva denominada de tipificada ou fechada, há uma vastidão de situações espalhadas no ordenamento jurídico, como se viu com o transporte nas estradas de ferro, no Código de Aeronáutica, na Lei de Acidentes de Trabalho, na responsabilização objetiva do Estado prevista na Constituição Federal, no próprio Código Civil (art. 931, por exemplo) e em outros diplomas legislativos. Por exemplo, o dano ambiental faz emergir a responsabilidade objetiva típica ou fechada, nos termos da Lei nº 6.938/81, em seu artigo 14, § 1º: “Sem obstar à aplicação das penalidades previstas neste artigo, é o poluidor obrigado, independentemente da existência de culpa, a indenizar ou reparar os danos causados ao meio ambiente e a terceiros, afetados por sua atividade”. Note se que há uma determinada situação concreta prevista como fator de imputação da responsabilidade civil, daí se dizer que é típica ou fechada nesse sistema. A outra espécie de responsabilidade objetiva é a que se denominou de genérica ou aberta, encontrando fundamento no ordenamento jurídico nacional na segunda parte do mesmo parágrafo único do art. 927 do Código Civil de 2.002, não tendo como fato gerador do dever indenizatório a culpa do agente ou algum dispositivo legal em que esteja prevista a situação concreta, mas a própria atividade arriscada desenvolvida pelo causador do dano.

                          Vale destacar o binômio C *+*D +* deste elemento para que se * + possa imputar o dever indenizatório para o agente causador do dano: que tenha desenvolvido atividade arriscada para os direitos alheios, na clara dicção da segunda parte do parágrafo único do art. 927 do Código Civil de 2002.

                          Vê se, então, que a passagem da responsabilidade subjetiva para a objetiva aconteceu no momento em que se prescindiu da demonstração de que o causador do dano se conduziu culposamente, ao mesmo tempo em que foram criados dispositivos legais esparsos impondo a responsabilização sem culpa, e, recentemente, com a previsão do dever indenizatório para a hipótese de o agente ter desenvolvido atividade arriscada para os direitos alheios. Foi deliberada a utilização da palavra “recentemente”, porque a responsabilidade objetiva pela atividade de risco surgiu, no Brasil, ao menos no que se refere à autorização legal (uma vez que a doutrina e a jurisprudência já caminhavam nesse

                          107

                          sentido, como dá conta Rui Stoco ), com o Código Civil de 2002, na segunda parte do parágrafo único do artigo 927.

                          Pode se sustentar, sem qualquer problema, que a responsabilização civil em virtude do exercício de atividade de risco é, na verdade, mais uma hipótese de responsabilidade objetiva, pelo simples fato de ser imposto pela lei o dever indenizatório sem que se cogite de culpa do agente. Mas, didaticamente, dela se tratará de maneira apartada pelo seu conteúdo genérico, ficando a critério do intérprete o entendimento sobre o que se deve entender por , neste conceito podendo ser enquadradas várias situações. Rui Stoco corrobora esta ilação, afirmando:

                          Impõe se registrar que o Código Civil de 2002, posto a lume pela Lei nº 10.406, de 10/1/2002, abandonou, em grande parte, a culpa presumida, para adotar, ainda que por exceção e sempre expressamente e em a responsabilidade objetiva, como, por exemplo, nas 108 atividades perigosas (art. 927, parágrafo único).

                          E segue o próprio Rui Stoco:

                          O parágrafo único do art. 927 do CC encarregou o magistrado de estabelecer se, à luz do caso concreto, a hipótese é, ou não, de exercício de atividade perigosa. Se entendê la perigosa, aplicará o princípio da responsabilidade objetiva e verificará apenas se o comportamento do agente se liga ao resultado danoso e se inexiste causa excludente da responsabilidade. Caso entenda que a atividade é normal e, portanto, não perigosa, fará incidir a teoria subjetiva e imporá à vítima ou ao autor da ação

                        109

                        a comprovação da culpa.

                          Assim, pode se falar em mais uma hipótese de responsabilidade objetiva, mas que não veio num dispositivo legal esparso na legislação extravagante, e sim no bojo do próprio Código Civil de 2002, posta na fórmula genérica 107 (segunda parte do parágrafo único do artigo 927).

                          “Uma das virtudes do atual Código Civil que se deve ressaltar está em ter convertido em preceito

                        legal o que a doutrina e a jurisprudência já haviam discutido, solucionado e sedimentado, com

                        entendimento harmônico e pacífico. Converteu em lei o que já haviam assentado os pretórios e os

                        doutos. É o que ocorreu com o parágrafo único do art. 927, ao adotar a teoria do risco no exercício de

                        atividades perigosas”. (STOCO, Rui. * * +* * A doutrina e jurisprudência.

                        108 São Paulo: Revista dos Tribunais, 2007. p. 177).

                        • A doutrina e jurisprudência. 7ª ed. São Paulo: Revista dos 109 Tribunais, 2007, p. 156.
                        Dessa forma, , parece não estar correta a afirmação de Aguiar Dias de que “nas codificações, a introdução da doutrina objetiva como princípio geral não

                          110

                          logrou êxito até agora”. Logrou sim, como se verifica pela aparição da segunda parte do parágrafo único do art. 927 do Código Civil de 2002. Diga se, todavia, que não se trata de um equívoco, mas apenas um descompasso ocasionado pelo fato de a obra do grande mestre ter sido produzida antes da entrada em vigor no novel Código Civil brasileiro. Cumpre, mais uma vez com todo o respeito, anotar a necessidade da atualização da magnífica obra nesse particular.

                          A mesma situação se deu com relação à obra máxima do grande Pontes de Miranda, o seu Tratado de Direito Privado, onde se lê que “no Código Civil não há

                          111 regra jurídica escrita sobre responsabilidade pelo exercício de atividade perigosa”.

                          Realmente, essa novidade não veio quando ainda em vida os eminentes professores José de Aguiar Dias e Pontes de Miranda, mas não passou despercebida de Carlos Roberto Gonçalves, asseverando que:

                          No regime do Código Civil de 1916, as atividades perigosas eram somente aquelas assim definidas em lei especial. As que não o fossem enquadravam se na norma geral do Código Civil, que consagrava a responsabilidade subjetiva. O referido parágrafo único do artigo 927 do novo diploma, além de não revogar as leis especiais existentes, e de ressalvar as que vierem a ser promulgadas, permite que a jurisprudência considere determinadas atividades já existentes ou que vierem a existir, como perigosas ou de risco. Esta é, sem dúvida, a principal inovação do novo 112 Código Civil no campo da responsabilidade civil.

                          Hoje, então, conta o sistema de responsabilidade civil com hipóteses típicas de imposição do dever indenizatório sem culpa (responsabilidade objetiva típica ou fechada) e com uma hipótese aberta, levando se em conta a atividade de risco desenvolvida pelo autor do dano (responsabilidade objetiva genérica ou aberta), cada qual tendo aplicação ao seu tempo.

                          110 111 * * +* * , p. 96.

                        • 112 , p. 121.

                          3.5 DA CONVIVÊNCIA HARMÔNICA ENTRE AS TEORIAS SUBJETIVA E OBJETIVA

                          Fique claro que não houve substituição da responsabilidade subjetiva pela objetiva, sendo harmoniosa a convivência entre ambas, como sustentado por Alvino Lima:

                          Ambas, porém, continuarão a subsistir, como forças paralelas, convergindo para o mesmo fim, sem que jamais, talvez, se possam exterminar ou se confundir, fundamentando, neste ou naquele caso, a imperiosa necessidade 113

                        de ressarcir o dano, na proteção dos direitos lesados.

                          Posiciona se da mesma forma Caio Mário da Silva Pereira, asseverando que:

                          [...] a regra geral, que deve presidir à responsabilidade civil, é a sua fundamentação na idéia de culpa; mas, sendo insuficiente esta para atender às imposições do progresso, cumpre ao legislador fixar especialmente os casos em que deverá ocorrer a obrigação de reparar, independente daquela noção. Não será sempre que a reparação do dano se abstrairá do conceito de culpa, porém quando o autorizar a ordem jurídica positiva. É neste sentido que os sistemas modernos se encaminham, como, por exemplo, o italiano, reconhecendo em casos particulares e em matéria especial a responsabilidade objetiva, mas conservando o princípio tradicional da imputabilidade do fato lesivo. Insurgir se contra a idéia tradicional da culpa é criar uma dogmática desafinada de todos os sistemas jurídicos. Ficar 114 somente com ela é entravar o progresso.

                          E nem poderia mesmo acontecer a extinção da responsabilidade civil subjetiva, pois, novamente conforme Caio Mário da Silva Pereira,

                          Filosoficamente, a abolição da idéia de culpa vai dar num resultado anti social e amoral, dispensando a distinção entre o lícito e o ilícito, ou desatendendo à qualificação boa ou má da conduta, uma vez que o dever de reparar tanto corre para aquele que procede na conformidade da lei 115

                        quanto para aquele outro que age ao seu arrepio.

                          Cabe à vítima, então, diante do caso concreto, buscar sua indenização com fundamento na teoria que melhor se adequar à hipótese, posicionando se pela subjetiva ou objetiva. Se optar pela teoria subjetiva, deverá provar a culpa do agente causador do dano ( do art. 927 do Código Civil), salvo se a culpa deste for presumida pelo ordenamento jurídico, de forma relativa ou absoluta. Se optar pela objetiva, deverá se valer de um dos dois caminhos a seguir: ou demonstrará que a 113 situação vivida se subsume a algum tipo legal impositivo do dever indenizatório 114 * + , p. 41. 115 +* * , p. 367. * * *8: *

                          (primeira parte do parágrafo único do art. 927 do Código Civil) ou deverá demonstrar que o agente causador do dano exerceu atividade arriscada para um direito seu (segunda parte do parágrafo único do art. 927 do Código Civil). Louis Josserand, no seu longínquo tempo, já vislumbrava dias de paz entre as responsabilidades subjetiva e objetiva, nos seguintes termos:

                          Sin duda, la responsabilidad objetiva nunca destronará completamente a la responsabilidad subjetiva; no que es de desear que la noción de riesgo venza inexorablemente a la de culpa; es incluso digno de notarse que la tesis del abuso de los derechos haya suministrado a la responsabilidad subjetiva un elemento nuevo y le haya permitido desarrollarse en esa dirección. Pero la tendencia actual es particularmente favorable a la responsabilidad objetiva: indudablemente, de los dos polos de atracción, la culpa y el riesgo, es el primero el que continúa ejerciendo la más fuerte atracción sobre la doctrina e sobre la jurisprudencia, pero el segundo se hace sentir cada vez con mayor fuerza, y en todos los países. Las dos corrientes no son, por otra parte, de ningún modo inconciliables y se completan muy bien; subjetiva u objetiva, toda tesis de responsabilidad tiende a este fin, perseguido siempre y jamás alcanzado: 116 5 %

                          Não obstante o reconhecimento da doutrina e da jurisprudência acerca da convivência harmônica da responsabilidade subjetiva e da responsabilidade objetiva, o certo é que, como chamou a atenção Sérgio Cavalieri Filho, a edição de normas impositivas da responsabilidade sem culpa foi tão grandiosa que, “após o exame dessas hipóteses todas, haverá uma única conclusão: muito pouco sobrou para a

                          117

                          responsabilidade subjetiva” , tendo o próprio Código Civil brasileiro de 2002 optado como regra geral pela responsabilidade objetiva, mormente em virtude do alargamento dos conceitos introduzidos nos artigos 927 e 931 do novo estatuto

                          118 civil .

                          Por isso que, para Giselda Hironaka, “a ampliação do campo de abrangência da responsabilidade, portanto, acabou por provocar certo declínio da culpa enquanto elemento imprescindível à sua configuração”, ressalvando, todavia, que “não desapareceu completamente a culpa, e nem desaparecerá, já que a evolução não

                          119 equivale à substituição de um sistema por outro”.

                          116 117 +4 +* * , p. 300 301. 118 - & * * +* * . 7. ed. São Paulo: Atlas, 2007, p. 141. 119 Ibidem, p. 141.

                          Em arremate, por assim dizer, do “pai” do atual Código Civil, o Professor Miguel Reale, a situação se resolve da seguinte maneira:

                          Responsabilidade subjetiva ou responsabilidade objetiva? Não há que fazer essa alternativa. Na realidade, as duas formas de responsabilidade se conjugam e se dinamizam. Deve ser reconhecida, penso eu, a responsabilidade subjetiva como norma, pois o indivíduo deve ser responsabilizado, em princípio, por sua ação ou omissão, culposa ou dolosa. Mas isso não exclui que, atendendo à estrutura dos negócios, se 120 leve em conta a responsabilidade objetiva. Este é um ponto fundamental.

                          Trata se, como alertado por Cláudio Luiz Bueno de Godoy, do que se convencionou

                          121 chamar de sistema do duplo binário.

                          Ou, ainda, segundo o mesmo Cláudio Luiz Bueno de Godoy, na terminologia lembrada por Massimo Bianca, “é o que se pode chamar de concepção eclética da responsabilidade civil, que reconhece seu fundamento no que reputa ser os dois

                          122 princípios básicos e gerais da matéria, ou da culpa e do risco”.

                          120

                        • = * * & , ; *- * * 5 REALE JUNIOR, , São Paulo: Saraiva, 1978, p. 176 177, GONÇALVES, Carlos Roberto.
                          • 121 , p. 33. 122 * * +* * * + * * , p. 50.
                          • : la responsabilitá, Milano: Giuffrè, p. 534 539, BIANCA, Massimo.

                          GODOY,

                          123 E %#& # ' ! % #%> !& F # # % % #

                          Algo já se disse sobre o assunto, mas é momento de se aprofundar no estudo do motivo ou da causa que levou a se rever a culpa como elemento fundamental e imprescindível para a responsabilização do agente danoso, afirmando Alvino Lima, nesse sentido, que:

                          O entrechoque, entretanto, cada vez mais crescente de interesses, aumentando as lesões de direitos em virtude da densidade progressiva das populações e da diversidade múltipla das atividades na exploração do solo e das riquezas; a multiplicação indefinida das causas produtoras do dano, advindas das invenções criadoras de perigos que se avolumam, ameaçando a segurança pessoal de cada um de nós; a necessidade imperiosa de se proteger a vítima, assegurando lhe a reparação do dano sofrido, em face da luta díspar entre as empresas poderosas e as vítimas desprovidas de recursos; as dificuldades, dia a dia maiores de se provar a causa dos acidentes produtores de danos e dela se deduzir a culpa, à vista dos fenômenos ainda não conhecidos na sua essência, como a eletricidade, a radioatividade e outros, não podiam deixar de influenciar no espírito e na consciência do jurista. Era imprescindível, pois, buscar um novo fundamento à responsabilidade extracontratual, que melhor resolvesse o grave problema da reparação dos danos, de molde a se evitarem injustiças que a 124 consciência jurídica e humana repudiavam.

                          E continua o autor:

                          Ao lado destes fatores de ordem material e social, fatores morais vieram influenciar no surto do movimento inovador. O crescente número de vítimas sofrendo com as atividades do homem, dia a dia mais intensas, no afã de conquistar proventos; o desequilíbrio flagrante entre os ‘criadores de risco’ poderosos e as suas vítimas; os princípios de equidade que se revoltaram contra esta fatalidade jurídica de se impor à vítima inocente, não criadora do fato, o peso excessivo do dano muitas vezes decorrente da atividade exclusiva do agente, vieram unir se aos demais fatores, fazendo explodir intenso, demolidor, o movimento das novas idéias que fundamentam a responsabilidade extracontratual tão somente na relação de casualidade 125 entre o dano e o fato gerador. 123 E Josserand arremata,

                          Faça se menção, neste capítulo intitulado “responsabilidade sem culpa”, ao comentário de Cunha Gonçalves, in * * * , v. XII, t. II, p. 476: “A culpa não consiste, somente, em querer *

                        o dano ou não evitar o dano por negligência ou imprudência. Comete culpa, de igual modo, quem cria

                        um risco para os outros, por espírito de lucro, desporto ou divertimento, porque, numa sociedade

                        civilizada e igualitária, o bem commum é absolutamente incompatível com a livre expansão dos

                        egoísmos. Assim, é # , de responsabilidade virtual pelos danos de outrem, estabelecer

                        uma fábrica, explorar uma mina, efectuar transportes, andar de automóvel, exercer profissão

                        suscetível de causar prejuízos, embora qualquer daquelas actividades seja exercida na melhor das

                        intenções, no interêsse do público, da economia nacional, isto é, com o propósito de dar trabalho e

                        124 criar riqueza”. 125 * + , p. 113 114.

                          [...] postulando que a responsabilidade é uma mera questão de reparação dos danos, de proteção do direito lesado, de equilíbrio social, devendo, pois, ser resolvida atendendo se somente ao critério objetivo: quem guarda os benefícios que o acaso da sua atividade lhe proporciona deve, inversamente, suportar os males decorrentes desta mesma atividade. 126

                          Em linhas gerais, então, como já visto e agora consolidado, a atividade criadora de risco desencadeada pelo maquinismo da Revolução Industrial e a dificuldade da vítima na comprovação da culpa do agente danoso foram os dois grandes motivos para que se propugnasse pela diminuição do campo de atuação da responsabilidade subjetiva, com o consequente surgimento da responsabilidade objetiva. Nesse sentido, Cláudio Luiz Bueno de Godoy:

                          O segundo dado fundamental que concorreu para a modificação do tratamento do tema da responsabilidade civil foi, já um pouco depois, na primeira metade do século XX, e com eclosão das duas guerras mundiais, a superveniência de uma nova conformação constitucional dos ordenamentos jurídicos ocidentais. Sobretudo com o final da segunda conflagração mundial, dada a situação conhecida de subalternização da pessoa humana como seu produto mais candente, houve clara tomada de posição pela elevação da dignidade do homem do valor básico do ordenamento, cuja tutela, de maneira geral, passou a ocupar espaço central nas leis

                        constitucionais dos países, sobretudo da Europa.

                        127

                          Ocorre que, para que fosse possível essa passagem da responsabilidade subjetiva para a objetiva, havia a necessidade do afastamento do elemento moral, da pesquisa psicológica do íntimo do agente (em outras palavras, da culpa), para que tomasse espaço a ideia exclusiva da reparação do dano de forma unicamente objetiva.

                          128

                          E, nessa mudança de concepção acerca da responsabilidade civil, foram desenvolvidas várias teorias por juristas de escol, tendo Alvino Lima discorrido sobre a primeira que foi lançada, a do risco integral:

                          No seu primeiro ímpeto, a teoria da responsabilidade sem culpa proclamara a reparação do dano, mesmo involuntário, sendo que Venezian, Cremieu e outros sustentaram a responsabilidade do agente por todo ato do qual seja ele a causa material, excetuando, apenas, os fatos exteriores ao homem. 129 126 JOSSERAND, ! , 2 ed., Paris, 1926, n. 557

                          %, LIMA, Alvino.

                        • , p. 120% 127
                        • , p. 30. 128 LIMA, Alvino. * + , p. 39 42. 129 MAZEAUD.

                          4. * * +* . + + , 2 ed. Paris, 1934, vol. Radical e influenciada pelo positivismo jurídico, para esta doutrina, no conflito de direitos, só há patrimônios em jogo, sem o elemento pessoal, afirmando Saleilles

                          130 que “é preciso materializar o direito civil, por abaixo o lado psicológico” .

                          A denominada teoria do risco integral foi tachada, pelos defensores da

                          131 responsabilidade subjetiva, de brutal, levando a consequências iníquas.

                          Posteriormente, surgem outras teorias menos radicais na tentativa de justificar a evolução da responsabilidade civil de subjetiva para objetiva, segundo os irmãos Mazeaud, como a que baseia a responsabilização extracontratual num ato anormal, defendida por Ripert, na sua obra sobre o fundamento da responsabilidade entre

                          132 vizinhos.

                          A teoria do ato anormal, respeitada sua excelência, não importa ao presente trabalho, mesmo porque seu próprio precursor a abandonou, voltando ao campo da responsabilidade subjetiva, afirmando os Mazeaud que não passava de uma ideia

                          133 baseada na culpa.

                          Assim, taxada de radical a do risco integral e abandonada por seu próprio criador a do ato anormal, seguiram se outras a essas duas teorias, como noticiam Rui

                          134 135

                          Stoco e Sérgio Cavalieri Filho : 1) a teoria do risco administrativo, imposta ao Estado e às pessoas jurídicas de direito privado prestadoras de serviço público delegado, desencadeando o dever indenizatório unicamente em virtude do perigo que a atividade administrativa impõe aos direitos alheios; 2) a teoria do risco criado, pela qual qualquer manifestação humana que gera risco aos direitos alheios determina o dever indenizatório; 3) a teoria do risco profissional, propugnando que o dever de indenizar tem cabimento toda vez que o fato prejudicial é uma decorrência da atividade ou profissão do lesado, abarcando a maioria dos casos de acidentes de 130 trabalho; 4) a teoria do risco proveito, sustentando que responsável pela indenização 4. .

                        • MAZEAUD, , 2 ed. Paris, 1934, vol. 131 1, n. 342, LIMA, Alvino. * + , p. 117.
                          • , Paris, 1933, p. 339 %, * + +* DEFROIDMONT, Jean. !

                          LIMA, 132 Alvino, p. 118. 4. . + +* + * * MAZEAUD.

                          , 2 ed. Paris, 1934, vol. 133 1, n. 348, LIMA, Alvino. * + , p. 119.

                          4.

                        • . +* * * MAZEAUD.

                          , 2 ed. Paris, 1934, vol. 134 1, n. 348, LIMA, Alvino. * + , p. 119. 135 * * +* * , p. 161/162.

                          é todo aquele que tira proveito da atividade danosa; 5) a teoria do risco excepcional, nas hipóteses em que o dano escapa às atividades comuns dos membros da sociedade, podendo ser lembrados os casos de rede elétrica de alta tensão, exploração de energia nuclear e materiais radioativos, que, por força dos riscos excepcionais a que submetem os cidadãos em geral, resulta para o explorador da atividade no dever indenizatório independente de culpa.

                          Para Alvino Lima, dentre todas, foi a do risco criado, que funda a responsabilidade extracontratual no risco advindo das múltiplas atividades humanas, sem dúvida, a teoria que fixou as bases da nova concepção da responsabilidade sem culpa, passando do campo doutrinal para o legal, tendo o movimento inaugurado por Saleilles e defendido por Josserand se destacado como o que se consagrou não só

                          136 em dispositivos do direito comum, mas também na legislação especial.

                          Nesse sentido, comentando o trabalho dos citados juristas internacionais, Alvino Lima, assevera que:

                          Partindo da necessidade da segurança da vítima, que sofreu o dano, sem , para ele concorrer, os seus defensores sustentam que , nas suas múltiplas atividades, são os criadores de riscos, na busca de proveitos individuais. Se dessas atividades colhem os seus autores todos os seus proveitos ou pelo menos agem para consegui los, é justo e racional que suportem os encargos, que arquem com os ônus, que respondam pelos riscos disseminados – . Não é justo, nem racional, nem tampouco eqüitativo e humano, que a vítima, que não recolhe os proveitos da atividade criadora dos riscos e para tais riscos não 137

                        concorreu, suporte os azares da atividade alheia.

                          Para Alvino Lima, então, fixado o conceito de teoria do risco criado como fruto inevitável das atividades humanas, como consequência inerente à própria ação do homem nas suas múltiplas manifestações da vida moderna, o seu desiderato foi verificar se tal concepção encontrou guarida no direito positivo, quer em face do

                          138

                          direito comum, quer na legislação especial , o que também é objetivo deste trabalho dissertativo, examinando se a teoria do risco como fundamento da responsabilidade objetiva genérica prevista na segunda parte do parágrafo único do artigo 927 do Código Civil de 2002.

                          136 137 * + , p. 119. 138 Ibidem, p. 119.

                          Estão apresentadas, pois, as causas determinantes para a adoção da doutrina do risco, bem como as teorias que pretenderam justificar a passagem da concepção subjetivista para a objetivista, destacando se, dentre elas, a teoria do risco criado, como a seguir se verá com mais vagar.

                          

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                          De plano, logo no título do presente capítulo, fez se constar que as críticas e a defesa da teoria do risco serão trazidas pela visão de Alvino Lima, pelo único e simples fato de ter sido o primeiro e o mais talentoso doutrinador a abordar o tema no direito brasileiro, tendo o feito de forma sistemática, facilitando o trabalho daquele que se debruça sobre o assunto. Quanto às críticas, a teoria do risco, segundo Alvino Lima, na década de 1930, vinha sendo alvo de intensos ataques dos adeptos da teoria subjetiva, dizendo a brutal,

                          139 retrógrada e materialista.

                          Alvino Lima, desta forma, buscou sistematizar as críticas à teoria do risco, indo às fontes das obras dos Mazeaud, Joseph Rutsaert, Ripert, Colin e Capitant, Venzi, Defroidmont e outros, resultando nos seguintes argumentos desfavoráveis, seguidos

                          140

                          dos respectivos rebates :

                          IJ Por uma primeira crítica, afirmam seus opositores que a teoria do risco é resultante da influência de idéias positivistas; é uma concepção materialista do direito, porque regula relações entre os patrimônios, abstraindo se das pessoas. Só estas existem, sob o ponto de vista jurídico, não se podendo, pois, eliminar a pessoa, com alma e vontade. O problema da responsabilidade civil ultrapassa o aspecto puramente material do patrimônio e penetra no domínio da pessoa, de seus pensamentos, de seus sentimentos, de suas afeições. Alvino Lima rebate essa primeira crítica dizendo ser grave a afirmação de que a teoria do risco põe à margem todos os princípios de ordem moral que devem presidir aos preceitos jurídicos, calcando aos pés a dignidade humana, igualando o mundo moral ao físico. Assevera que nada é mais falso do que ver, na teoria objetiva do risco, ideias de puro materialismo e de um princípio contra a liberdade. Para ele, embora partindo do fato em si mesmo para fixar a responsabilidade, a doutrina do 139 risco tem raízes profundas nos mais elevados princípios de justiça e de eqüidade, 140 * + 5 K1 exatamente no momento em que atestou a situação de penúria em que se encontravam as vítimas de acidentes decorrentes de máquinas e similares e que não conseguiam provar a culpa efetiva do causador do dano, ficando sem a devida indenização, situação que não poderia perdurar, arrematando, ao lado de Josserand, contra a insurgência, que:

                          A teoria da culpa não podia resolver, satisfatoriamente, os casos concretos dos danos; pelas malhas de um princípio de ordem moral consagrado na culpa, embora lógico e elevado, os astutos e a fortuna dos autores do delito civil, à maneira dos que o são no crime, passaram a ser os ‘fazedores de atos’, de atos danosos, cujas conseqüências recaem sobre as vítimas inocentes. Foi, pois, em nome dessa insegurança da vítima, cada vez mais evidente e alarmante, desta maioria dos indivíduos expostos aos perigos tantas vezes a serviço da cobiça humana; foi em nome das injustiças irreparáveis sofridas pelas vítimas esmagadas ante a impossibilidade de provar a culpa, embora contemplando o esplendor de um princípio lógico, natural e humano, mas incapaz de resolver com justiça, eqüidade e equilíbrio os problemas criados pelos próprios homens; foi em nome do princípio da igualdade que a teoria do risco colocou a vítima inocente em igualdade de condições em que se acham as empresas poderosas; foi em nome da fraternidade, da solidariedade humana, pelo afinamento das nossas consciências e desenvolvimento do sentimento da responsabilidade, 141 que se ergueu a teoria do risco.

                          2IJ A segunda crítica destaca que a teoria do risco se apoia na socialização do direito, estando impregnada de ideias socialistas. Desloca o centro da aplicação do direito do indivíduo para a sociedade, quando aquele, na verdade, continua a ser o ponto central do direito, que regula direitos e deveres individuais a fim de assegurar a ordem social. Ademais, que se deve entender por interesses sociais? Como defini los e fixá los? Qual o critério para se determinar e para se saber onde está realmente um interesse social a superpor se a um interesse individual? Tal teoria não teve outro objetivo senão favorecer os modestos de recursos contra os poderosos. Alvino Lima retruca, afirmando que a doutrina do risco não se trata de

                          Anti individualismo, porque, assentando se em bases sociais, na proteção da coletividade, a teoria do risco assegura ao indivíduo a reparação dos danos oriundos das atividades criadas pelos próprios homens, cujas causas não se descobrem, não se conhecem, não se provam, ou são ocultadas, astuta e triunfalmente, pelos causadores dos acidentes. Não é a socialização do direito que nega o indivíduo, que o relega ao segundo plano, que lhe recalca os direitos; mas é a socialização do direito que, ante o perigo real da insegurança material dos indivíduos, refletindo se nos 142 141 interesses coletivos, proclama, defende e quer a segurança jurídica. 142 * + , p. 195 196. BIJ Por uma terceira crítica, propõe se que a teoria do risco é a estagnação da atividade individual, paralisando as iniciativas e arrastando o homem à inércia, visto como, diante da responsabilidade sem culpa, de nada vale a prudência, a conduta irreprovável, as precauções e cautelas, porquanto o agente deverá assumir a responsabilidade de todos os danos que possam resultar das suas ações lícitas e necessárias.

                          Sobre essa objeção, Alvino Lima não a taxa de improcedente, mas de contraditória em face da própria teoria da culpa na guarda, como no caso de presunções absolutas, não sendo mais que a consagração do próprio fato, não podendo o agente demonstrar a ausência de culpa. Demais, malgrado a já instituição de considerável número de casos de responsabilidade pela teoria do risco, como nas atividades de transporte férreo e aeronáutico, o desenvolvimento econômico não se

                          143 arrefeceu, o que aponta para a improcedência da argumentação desfavorável.

                          EIJ Para a quarta crítica, a teoria do risco é a aplicação das primitivas concepções materiais da responsabilidade, quando o homem, sem o desenvolvimento necessário, não tinha atingido ainda a perfeição de adotar como critério da responsabilidade a noção de culpabilidade, fundada em ideias de ordem moral. Seria regressar aos tempos primitivos e negar toda a evolução da responsabilidade, a qual, provindo das ideias primitivas da vingança privada e brutal, chegou ao conceito elevado da culpa, cuja supressão importaria em destruir toda a justiça humana.

                          Alvino Lima não reconhece semelhança alguma entre a concepção primitiva da responsabilidade decorrente do simples fato e a teoria do risco, sendo de dizer que a vingança privada não se justifica perante nenhum princípio de ordem jurídica ou moral, fundando se a moderna concepção da teoria do risco em um princípio de

                          144 ordem moral e de equidade.

                          GIJ Pela quinta crítica, afirma se que, se a teoria do risco proclama a obrigação de arcar com o risco criado em virtude dos proveitos auferidos pela atividade humana, visto tratar se de uma compensação entre o proveito e dano, tal responsabilidade 143 não se justifica se não houver proveito. E se o indivíduo, como consequência de sua 144 Ibidem, p. 196/197. atividade, deve responder pelo risco criador do dano, deveria também ter direito aos proveitos que terceiros venham a auferir de sua atividade.

                          Demasiadamente superficial é a presente objeção, na visão de Alvino Lima, porque o proveito não se determina concretamente, mas é tido como finalidade da atividade

                          145 criadora do risco.

                          LIJ Finalmente, diz se, na sexta crítica, que a teoria do risco não tem posição verdadeira e definida no terreno jurídico. O direito se funda em noções precisas e não sobre noções de aspecto filosófico ou econômico, de contorno mal definido. O conceito de proveito é incerto e mal definido, ao passo que na noção de culpa há um instrumento de controle preciso, sendo que a teoria do risco compromete gravemente a própria ordem social.

                          Para rebater o argumento, Alvino Lima afirmou que não há preceito mais impreciso, incerto e vago, mormente na sua fixação em cada caso concreto, que o conceito da culpa, terminando por afirmar que não há princípio jurídico, por mais lógico nas suas conclusões, por mais primoroso no seu contexto, por mais preciso nos seus contornos, que possa abranger todos os casos que pretende regular, que não se

                          146 revele impreciso, vago e incompleto ante a realidade dos casos concretos.

                          Por derradeiro, Alvino Lima fez constar em sua citada obra ' a seguinte passagem, suficiente, por si só, não obstante sua diminuída extensão, para rebater integralmente a ideia dos opositores da tese de Josserand:

                          A teoria do risco não é fruto de uma concepção dogmática, de uma elaboração doutrinária calcada em princípios abstratos, mas a conseqüência inevitável da própria vida. Desde que o homem vive ameaçado seriamente na sua segurança material, procura se garantir a vítima dos danos que a culpa não poderia amparar, criando uma segurança 147 jurídica.

                          Postas, assim, todas as críticas e respostas com relação ao tema da responsabilidade civil objetiva baseada na doutrina do risco, permitindo se ao nobre leitor a visão geral da questão, possibilitando lhe a opção pela adoção da tese que 145 melhor lhe convencer. 146 * + , p. 198. 147 Ibidem, p. 199.

                          A nós nos parecem irretocáveis os rebates de Alvino Lima às críticas acima formuladas contra a doutrina do risco, não havendo razão para sua rejeição, mesmo porque já aceita amplamente, no Brasil e no mundo, pela doutrina, pela jurisprudência e pela legislação, tendo dado origem à própria espécie de responsabilidade objetiva em exame neste trabalho, aquela derivada do risco da atividade desenvolvida pelo autor do dano.

                          L # % % M # N & & !# %#& # ' ! % ')% ( % M # N >% & "$ ? O 123 7 $ ( !

                          Não se nega – ao contrário, até agora assim se sustentou – que o risco inerente a determinadas atividades humanas foi o fator determinante para a instituição da responsabilidade objetiva, sem indagação de culpa, portanto. Isso é assente na doutrina, bastando notar passagens como a de Yussef Said Cahali, dando conta que a responsabilidade objetiva do Estado, por exemplo,

                          148 decorre do risco criado pelas atividades impostas pelo poder público.

                          Rui Stoco, por seu turno, propõe que “pouco a pouco, a responsabilidade civil marcha a passos largos para a doutrina objetiva, que encontra maior supedâneo na

                          149 doutrina do risco”.

                          Ainda, diversos renomados juristas já citados neste trabalho apontam o risco como o fator de propulsão para o afastamento da ideia de culpa quando do exame da responsabilidade civil. Nesse sentido, pode ser citado Alvino Lima, ao afirmar que “a teoria objetiva, que funda a responsabilidade extracontratual no risco criado pelas múltiplas atividades humanas, foi, sem dúvida, a que fixou as bases da nova

                          150

                          concepção da responsabilidade sem culpa” , e Carlos Roberto Gonçalves, asseverando que “a responsabilidade civil desloca se da noção de culpa para a idéia

                          151 de risco”.

                          Resumindo e concluindo, então, o risco da atividade humana, mormente a industrial, foi o elemento determinante para o surgimento da responsabilidade objetiva, lá pelos idos da segunda metade do século XIX. Neste trabalho, todavia, o intuito não é o exame deste elemento, isto é, do “risco” da atividade humana como fundamento da responsabilidade objetiva, apesar deste 148 instituto já ter sido tratado superficialmente, mas apenas como forma de se angariar

                        • % 149 . 3. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2007, p. 35. 150 * * +* * , p. 157. 151 * + , p. 119.
                        elementos necessários ao estudo do tema em comento, qual seja, a responsabilidade objetiva genérica fundada na atividade de risco.

                          Com efeito, o objetivo dissertativo não é examinar o elemento “risco” responsável pela introdução da teoria objetiva nos ordenamentos jurídicos, mas sim o “risco” expressamente previsto na segunda parte do parágrafo único do art. 927 do Código Civil brasileiro, gerador da responsabilidade civil objetiva genérica.

                          Aquela primeira ideia de “risco” deu ensejo à teoria objetiva desenvolvida no fim do século XIX e início do século XX, resultando na edição de diversos dispositivos legais em praticamente toda a legislação mundial, impositivos do dever indenizatório independentemente de culpa do agente causador do dano, originando se a responsabilidade objetiva tipificada ou fechada, como se viu. Outra ideia de “risco” é a prevista no novel Código Civil brasileiro, referindo se à responsabilidade objetiva genérica ou aberta, entregando se ao aplicador da lei a tarefa de decidir se determinada atividade oferece ou não perigo aos direitos de outrem, resultando ou não, respectivamente, no dever indenizatório sem culpa.

                          Essa advertência serve apenas para posicionar o leitor sobre o fato de que não se pretende, neste trabalho, discorrer sobre a doutrina do “risco” que originou a responsabilidade objetiva tipificada ou fechada, mas sim que se pretende estudar o “risco” como elemento nuclear da nova modalidade de responsabilidade civil objetiva genérica advinda com o Código Civil de 2002.

                          Sendo só para o momento, a seguir será melhor examinado o conteúdo do termo “risco”, colocado na segunda parte do parágrafo único do art. 927 do Código Civil de 2002, ponto essencial do tema dissertado.

                          3 ) # ? ( & %#& # ' ! % ( ! ? ( % % #

                          A mesma distinção que se fez no item anterior vale neste capítulo, qual seja, não se visa analisar a justificativa para o surgimento da doutrina do risco no final do século

                          XIX, mas sim discorrer sobre a motivação da abertura do sistema objetivo de responsabilização introduzido nos ordenamentos jurídicos a partir da segunda metade do século XX, resultando na cláusula genérica de responsabilidade objetiva fundada na atividade de risco prevista na segunda parte do parágrafo único do art. 927 do Código Civil brasileiro de 2002. Nesse sentido, pode se dizer que várias são as vertentes, legais e doutrinárias, que procuram fundamentar a ideia de que uma pessoa possa ser responsabilizada civilmente sem que tenha atuado culposamente, mas só pelo fato de ter exercido uma atividade arriscada para os direitos de outrem.

                          Para Carlos Roberto Gonçalves, predomina a ideia de igualdade na ação e reação para aquele que se dá ao exercício de uma atividade arriscada aos direitos alheios, nos seguintes termos:

                          A responsabilidade objetiva funda se num princípio de eqüidade, existente desde o direito romano: aquele que lucra com uma situação deve responder pelo risco ou pelas desvantagens dela resultantes ( $% Quem aufere os cômodos (ou lucros) 152 deve suportar os incômodos (ou riscos).

                          Essa noção de reposição dos cômodos (os lucros) pelos incômodos (os riscos) parece intangível no assunto, sendo já posta em relevo durante as aulas de direito civil ministradas pela eminente professora Rosa Maria de Andrade Nery, no curso de mestrado da Pontifícia Universidade Católica, pronunciando a ideia com outras palavras: “aquele que aufere o bônus deve suportar o ônus”. Afirma Carlos A. Ghersi que:

                          La ley 17.711, acorde com esta nueva orientación del derecho de daños, introdujo otros factores objetivos de atribución, especialmente el riesgo 152 creado.

                          El legislador ha querido estructurar um sistema que, sin prescindir de la culpa como outro factor atributivo más de responsabilidad, otorgara mayor protección a quienes están expuestos a um riesgo, frente quienes han potenciado o aumentado la possibilidad de producción de daños. Ese riesgo pode ser creado no solo mediante una cosa, sino también a través de una actividad riesgosa.

                          La reparación de los daños es consecuencia entonces de la incorporación de un elemento potencialmente dañoso y del beneficio obtenido con su utilización, que impone correlativamente la obligación de asumir la responsabilidad de reparar los daños causados.

                          La doctrina del riesgo parte de la relación riesgo provecho que toda 153 actividad económica involucra.

                          Nota se a noção de proveito, que levaria, então, o autor do dano a indenizar a infeliz vítima de sua atividade lucrativa arriscada, na visão de Carlos A. Ghersi.

                          Rui Stoco traz uma outra noção, chamando a atenção para a cautela que deve ser observada pelo agente da atividade arriscada, asseverando que

                          O fundamento nuclear da teoria está em que o dever de cuidado daquele que exerce atividade que possa colocar em perigo a segurança e a incolumidade de outrem deve ser maior, de modo que, havendo dano a 154 terceiro, surge a obrigação de reparar.

                          Aguiar Dias, ao interpretar o parágrafo único do artigo 929 (atual art. 927) do projeto que resultou no Código Civil de 2002, reconhecendo a concessão de espaço à responsabilidade civil baseada no risco, afirmou que:

                          A novidade só merece louvores, pois baseada no princípio romano . As confusões que a respeito se estabelecem não levam em conta o verdadeiro sentido desse mandamento, que não estabelece a obrigação de indenizar para todo e qualquer dano, mas exige que ele seja injusto e que tenha certa relevância. Nesses limites, seria possível adotar os princípios objetivos e alargar seus domínios, além do tímido ensaio do projeto. Banir a culpa do sistema da responsabilidade civil talvez seja uma temeridade, dadas as repercussões econômicas que acarretariam a adoção integral do princípio do risco. Mas já é tempo de consagrar a responsabilidade objetiva para atividades que resultem, só pelo seu exercício, com freqüência 155

                        considerável, em dano injusto para a comunidade.

                          Verifica se, então, a noção de que o agente que exerce a atividade arriscada deve suportar a indenização porque a ninguém é dado lesionar o outro ( ), de forma que foi necessária e bem vinda a introdução da responsabilidade 153 objetiva genérica pelo exercício da atividade de risco.

                          4 < - +*; P . Buenos Aires: Astrea de Alfredo y Ricardo Depalma, 154 1997, p. 145. 155 * * * * , p. 177. Aida Kemelmajer Carlucci e Carlos Parellada afirmam que o dano pode dar se entre um inocente e um culpado, em cujo caso não há dificuldade em se valer de fatores subjetivos de atribuição de responsabilidade. Mas, segundo eles, também é possível que o dano derive de um proceder de um sujeito a quem não se pode reprovar sua conduta; trata se de dois inocentes: o que sofre o dano e o que causa o dano; neste caso os fatores objetivos de atribuição disciplinam a questão, pois o dano não foi

                          156 injustamente , mas injustamente .

                          Segundo Octavio Augusto Machado de Barros, “os que invocam a teoria do risco o

                          157 fazem com base principalmente na eqüidade e na solidariedade”.

                          De acordo com Carlos Alberto Bittar,

                          A filosofia que domina esse crescente setor é a de que a vítima não pode ficar sem reparação. Assim, as orientações básicas são as de que deve haver uma extensão da área da responsabilidade civil e uma justa distribuição dos riscos, posições que vão, de forma concreta, em algumas 158 situações, chegando à mencionada socialização dos riscos.

                          159

                          Numa outra vertente, José Acir Lessa Giordani enfoca a responsabilidade objetiva genérica do Código Civil sob o prisma da ampliação do acesso à justiça, como medida de cunho democrático, no que é seguido por Anderson Schreiber, ao sustentar que “a orientação constitucional foi, neste particular, concretizada de forma corajosa pelo novo Código Civil brasileiro, o qual instituiu, no parágrafo único do art.

                          160 927, uma cláusula geral de responsabilidade objetiva para a atividade de risco”. 161

                          Georges Ripert , visualiza a questão sob dois enfoques, ora afirmando que “não é por ter causado o risco que o autor é obrigado à reparação, mas sim porque o # causou , o que não quer dizer contra o direito, mas contra a justiça”, ora ao dissertar sobre o domínio da lei moral no direito, propondo que “o dever de não fazer mal injustamente a outros é o fundamento da responsabilidade civil”, 156 prosseguindo no seguinte sentido: * * * * . ITURRASPE, Jorge Mosset (Org.). Buenos Aires: Hammurabi, 1997, p.

                          In 157 187. 158 * * 0 *+ , p. 45. 159 * * +* * A teoria e prática. São Paulo: Forense Universitária, 2005, p. 97. 160 * * - +* * , * . *+ , p. 2 3.

                          Novas tendências da responsabilidade civil brasileira. * * , n. 22, * * * * 161 p. 50, abr./jun. 2005. p. 50.

                          Não se julgue que na elaboração desta teoria nova, os espíritos não tenham sido guiados pelas mais altas considerações morais. A repartição do mesmo gênero de prejuízos, causados pela mesma categoria de pessoas à mesma categoria de vítimas, atesta a existência duma desigualdade resultante da vida social e cria um nervosismo maior que não permite mais conceber o 162 prejuízo como fatal.

                          Para Sérgio Cavalieri Filho, equiparam se o fato do produto ou do serviço previsto nos artigos 12 e 14 do Código de Defesa do Consumidor e a responsabilidade pelo risco da atividade imposta pela segunda parte do parágrafo único do artigo 927 do

                          163 Código Civil.

                          Mário Júlio de Almeida Costa compreende que se alguém exerce uma atividade criadora de perigos especiais, ela deve responder pelos danos que ocasione a terceiros, como que numa contrapartida das vantagens que aufere no exercício de

                          164 tal atividade .

                          Trimarchi afirma que o empreendedor deve assumir o risco, mesmo sem ser culpado, conexo com sua empresa, pois está capacitado a enfrentá lo economicamente, assegurando se contra ele, o prevendo diretamente, e guardando somas para ressarcimento dos danos causados pela empresa, refazendo se com

                          165 um correspondente aumento do preço dos bens e serviços produzidos.

                          E continua Trimarchi a dizer que a responsabilidade objetiva pelo risco da empresa desenvolve uma função econômica tal de justificá la também frente a uma grande difusão da previdência individual ou frente a um sistema de previdência social, que igualmente garanta a asseguração de qualquer dano. Para ele, tal função se conecta

                          166 com a teoria econômica da distribuição de custos e proveitos.

                          Assim, segundo o italiano, a responsabilidade objetiva tem, então, a função de

                          167 cuidar para uma redução de risco.

                          Para Jaime Santos Briz, o fundamento da responsabilidade por risco se baseia na 162 justiça distributiva: tem se assim que a doutrina e as legislações modernas colocam 163 *- 8: +* * p. 213.

                        • 164 - & * * +* * , p. 285.
                          • 8: 165 , 6ª ed. Coimbra: Almedina, 1994, p. 514. 166 * -- * +4* * * . Milano: Dott A. Giuffré, 1961, p. 31. 167 Ibidem, p. 34.
                          ou tratam de colocar frente ao tradicional princípio da culpa o novo princípio da responsabilidade sem culpa, que responde às exigências de nossos tempos

                          168 .

                          E, finalizando, por assim dizer um dos maiores mestres da matéria no direito internacional, Louis Josserand expressa o que lhe parece justificar a adoção da responsabilidade civil objetiva pelo exercício de uma atividade arriscada para os direitos alheios:

                          En suma, el principio de que el creador de un riesgo debe asumir las consecuencias de su realización recibe desde ahora aplicación frecuente: el directo de un organismo industrial, comercial, administrativo, judicial, universitario, profesional, queda constituido por la ley en por razón de los riesgos que ha creado; nada tiene que ver en este asunto la idea de mérito o demérito; el problema de la responsabilidad en materia civil deja de ser un problema de imputabilidad, para convertirse en un esfuerzo de (

                          1 ; la justicia distributiva, , sustituye a la justicia individual; a cada uno según sus actos y según sus iniciativas, a cada uno la responsabilidad que lógicamente atrae sobre él la autoridad y la fiscalización de que dispone, o si se quiere, es la idea de

                          ( la que substituye a la responsabilidad; son éstas, unas ideas simples que se encuentran en la base de la responsabilidad moderna, hecha a medida de una sociedad emprendedora y sin las cuales los débiles correrían peligro de ser triturados por los fuertes: es al sin más el que tiende a sustituir, no en todos los casos pero sí en campos cada vez más numerosos y como elemento generador de responsabilidad, al del derecho romano y del artículo 1.382; no somos responsables ya como culpables, sino como “realizadores de actos”; fuera de esta directiva, no hay en nuestra época equilibrio posible entre los derechos y los intereses rivales en constantes rozamientos. 169

                          Até aqui, pronunciaram se os doutos no assunto acerca dos verdadeiros fundamentos para a adoção da responsabilidade civil objetiva genérica pela atividade de risco, passando se, agora, ao exame das disposições constitucionais e legais impulsionadoras da formatação do instituto.

                          Já a Constituição do Império de 1824 determinava a elaboração de um Código Civil baseado na justiça e na eqüidade, lembrando se que parte dos juristas acima citados acabaram de se referir aos dois institutos como essenciais na adoção da responsabilidade civil objetiva genérica pelo exercício de atividade arriscada.

                          A atual Constituição da República Federativa do Brasil, logo no seu preâmbulo, assenta suas bases na harmonia social, sendo relevante, nesse particular, a 168 passagem de Carlos Roberto Gonçalves, aduzindo

                          La responsabilidad civil – derecho sustantivo y derecho procesal. 7ª ed. Madrid: Editorial Montecorvo S.A., 1993, v. 2, p. 553/554. 169

                          Que quem pratica um ato, ou incorre numa omissão de que resulte dano, deve suportar as conseqüências do seu procedimento, tratando se de uma regra elementar de equilíbrio social, na qual se resume, em verdade, o 170 problema da responsabilidade.

                          Então, encarada a responsabilidade civil como um problema social, o direito teve que encontrar uma solução para ele no seio da própria sociedade, fazendo o por meio da teoria objetiva, mormente agora com o advento da responsabilidade civil objetiva genérica decorrente do risco da atividade do agente, cumprindo se o ideal posto no preâmbulo constitucional no que tange à harmonia social. Realmente, pense se na hipótese de um pai de família tornado inválido por conta de um acidente ocasionado por um caminhão que transportava gasolina, ficando desprovidos todos seus entes familiares da renda mensal que o trabalhador lhes proporcionava. Imagine se o mesmo acontecendo com várias famílias. Estará comprometida ou não a harmonia social? Óbvio que sim. Parte dos dependentes, agora desprovidos da renda paterna, não vai se enveredar pelo caminho ilícito para a satisfação de suas necessidades, dando origem a uma série de atos criminosos? Mesmo os que se mantiverem na legalidade, terão oportunidade de estudo adequado e futura colocação profissional? Note se o comprometimento do bom andamento da sociedade por conta da ocorrência de alguns acidentes, falando se apenas em pessoas não diretamente vitimadas pelo infortúnio, sem contar o pobre homem que, se ainda vivo, perdeu sua capacidade de trabalho ou a teve acentuadamente reduzida. A solução para essa desarmonia social criada pelos acidentes foi, como se viu, a instituição da responsabilidade sem culpa, sobretudo, doravante, de forma genérica, pelo simples desenvolvimento de uma atividade arriscada para os direitos alheios, de sorte que a vítima possa se ver minimamente ressarcida, evitando se maiores desdobramentos prejudiciais ao bem comum.

                          Conclui se, assim, que, logo no preâmbulo constitucional, há farto material justificador da instituição da responsabilidade objetiva genérica em exame.

                          Caminhando pela Constituição Federal de 1988, encontram se, ainda, o princípio fundamental da dignidade da pessoa humana (inciso III do artigo 1º) e o objetivo 170 fundamental de construção de uma sociedade justa e solidária (inciso I do artigo 3º), tudo a recomendar o surgimento de instituto tão eficaz na concretização dos mencionados preceitos constitucionais.

                          E a respeito da relação de submissão dos dispositivos infraconstitucionais (e lembre se que o presente estudo lida com um deles: o parágrafo único do art. 927 do Código Civil) às normas postas na Magna Carta, assim se manifesta Canaris:

                          Em quase todo e qualquer ordenamento jurídico moderno, de modo mais ou menos cogente, coloca se a questão da relação entre os direitos fundamentais e o Direito Privado. Ela radica no fato de os direitos fundamentais, enquanto parte da Constituição, terem um grau mais elevado na hierarquia das normas do que o Direito Privado, podendo, por conseguinte, influenciá lo. Por outro lado, a Constituição, em princípio, não é o lugar correto nem habitual para regulamentar as relações entre cidadãos individuais e entre pessoas jurídicas. Nisso consiste, muito pelo contrário, a tarefa específica do Direito Privado, que desenvolveu nesse empenho uma pronunciada autonomia com relação à Constituição; e isso não vale apenas em perspectiva histórica, mas também no tocante ao conteúdo, pois o Direito Privado, em regra, disponibiliza soluções muito mais diferenciadas para conflitos entre os seus sujeitos do que a Constituição poderia fazer. Disso resulta certa relação de tensão entre o grau hierárquico mais elevado da Constituição, por um lado, e a autonomia do Direito Privado, por outro. 171

                          Assim, descendo mais amiúde, positivando na legislação comum as máximas constitucionais acima referidas, o Código Civil de 2002 trouxe como princípios a socialidade, a eticidade e a operabilidade. A socialidade enuncia a prevalência do interesse coletivo sobre o individual, daí resultando a noção de que toda a comunidade, vista como entidade abstrata, constituída por cada um de seus indivíduos, tem o direito de se ver protegida preventiva e repressivamente com relação às práticas de atividades consideradas arriscadas para os direitos alheios e que causem estragos.

                          Postos, assim, os elementos doutrinários e legais que justificaram a adoção da responsabilidade civil objetiva genérica pela atividade de risco desenvolvida pelo autor do dano.

                          171 CANARIS, Claus Wilhelm. A influência dos direitos fundamentais sobre o direito privado na

                        Alemanha, 6 Constituição, Direito Fundamentais e Direito Privado. Porto Alegre: Editora Livraria do

                          Advogado. 2ª edição, 2006, p. 227.

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                          Bem se poderia delimitar o âmbito de incidência da responsabilidade objetiva genérica pela exegese da expressão contida na segunda parte do parágrafo único do artigo 927 do Código Civil: .

                          Esse é o trabalho a ser desenvolvido nos capítulos subsequentes, quando serão levados em consideração todos os métodos de hermenêutica jurídica, como as interpretações literal, histórica, sistemática e finalística. Antes mesmo disso, contudo, será buscado o âmbito de atuação da responsabilidade objetiva genérica por exclusão, em virtude da incidência de outros sistemas de responsabilização que são específicos para aquela determinada situação.

                          Assim, em primeiro plano, quando o evento danoso resulte de uma conduta culposa ( , incluindo a dolosa ou aquela praticada por imprudência ou negligência), haverá incidência do do artigo 927 do Código Civil, aplicando se a teoria clássica subjetiva, com exclusão da responsabilidade objetiva genérica pela atividade de risco.

                          Também não haverá necessidade de se recorrer à responsabilidade objetiva genérica pelo exercício de atividade arriscada quando a situação em apreço se subsumir a uma das hipóteses legais de responsabilidade objetiva típica ou fechada, como, repita se, nos acidentes ocasionados em linhas férreas (Decreto nº 2.681/12), nos acidentes aéreos e resultantes de queda de objetos de aeronaves (artigos 226 e 246 e seguintes da Lei nº 7.565, de 19 de dezembro de 1986 Código de Aeronáutica), nos acidentes de trabalho (Lei nº 6.367, de 19 de outubro de 1976), nos danos ambientais (Lei do Meio Ambiente, nº 6.938/81) etc.

                          Ainda, nas relações de consumo não haverá lugar para a aplicação da responsabilidade objetiva genérica pela atividade arriscada, dado que o Código de Defesa do Consumidor (Lei nº 8.078/90) regerá a situação, como, por exemplo, na prestação de serviço defeituoso, incidindo a responsabilidade objetiva típica ou fechada, por conta da incidência do artigo 14 do citado diploma consumerista, ou no caso de vício de qualidade ou de quantidade do produto, aplicando se o artigo 18 da

                          172 mesma lei.

                          Nesse sentido, sobre a repartição do campo de incidência do Código de Defesa do Consumidor e do Código Civil, assim se manifestou a professora Cláudia Lima Marques:

                          Subjetivamente, o campo de aplicação do CDC é especial, regulando a relação entre fornecedor e consumidor (arts. 1º, 2º, 3º, 17 e 29) ou relação de consumo (arts. 4º e 5º). Já o campo de aplicação do CC/02 é geral: regula toda relação privada não privilegiada por uma lei especial. Um, o CDC, é um micro sistema especial, um código para agentes “diferentes” da sociedade ou consumidores, em relações entre “diferentes” (um vulnerável

                        • – o consumidor – e um – o fornecedor). O outro, o CC/02, é um código geral, um código para os iguais, para relações entre iguais, civis e empresariais puras. Logo, não haveria colisão possível entre estas duas leis, como expressamente prevê o art. 2º da lei de introdução do Código 173 Civil (LICC), de 1942 (que continua em vigor).

                          Por isso que o exemplo trazido por Leonardo de Faria Beraldo como de atividade de risco, , não poderia servir ao comentário que fez ao parágrafo único do artigo 927 do Código Civil, tendo colacionado a seguinte ementa de acórdão do Tribunal de Justiça do Paraná:

                          O fabricante de produto de limpeza, que coloca no mercado produto perigoso, “diabo verde”, cujo contato com a água provoca gases explosivos, resultando em cegueira da consumidora, deve reparar os danos materiais decorrentes da incapacidade permanente e danos estéticos, posto que a venda de tais produtos deve ser efetuada com suficiente advertência em relação às transformações químicas, produzindo a formação de gases, com explosão da embalagem. Em tal situação de perigo, não basta a simples recomendação quanto ao modo de uso, mas também de advertências relativas às transformações químicas. Aplicação dos artigos 9º e 10º do Código de Proteção ao Consumidor. Recurso conhecido e não provido (TJPR, Ap. n. 70.691 2, 3ª Câm. Cível, rel. des. conv. Sérgio Rodrigues, 174 172 DJPR 8 12 2000).

                          Ressalve se, todavia, o entendimento de respeitabilíssima parte da doutrina nacional, entendendo

                        que a hipótese de vício de qualidade ou de quantidade do produto ou do serviço se enquadra na

                        teoria subjetiva, com presunção absoluta de culpa do fornecedor (QUEIROZ, Odete Novais Carneiro.

                        • <+* *8 . São Paulo: Revista dos Tribunais, 1998, 173 ).

                          MARQUES, Cláudia Lima. + +; *- A o novo regime das * 174 relações contratuais. 5. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2006, 1342 p.

                        • 0 *+ 123 ; *- * *
                          • . Revista Forense, Rio de Janeiro, n. 376, p. 135, nov./dez.
                          Note se que, não obstante o v. acórdão tenha se referido a atividade perigosa, não se pode deixar de notar que a questão não foi resolvida com fundamento na responsabilidade objetiva genérica prevista no Código Civil, objeto do estudo de Faria Beraldo, mas sim com lastro na já tradicional responsabilidade objetiva tipificada ou fechada do Código de Defesa do Consumidor.

                          O que se quer dizer é que não incide a responsabilidade civil objetiva genérica nas questões afetas às relações de consumo, por já terem seus regramentos exauridos pela Lei de Proteção ao Consumidor. A prestação de serviços defeituosos por profissionais liberais, por seu turno, também não poderá ser resolvida pela aplicação da segunda parte do parágrafo único do art. 927 do Código Civil, porque somente será apurada mediante a verificação da + do agente danoso (§ 4º do artigo 14 do Código de Defesa do Consumidor).

                          A responsabilidade civil do Estado, por seu turno, também não deriva da mencionada atividade de risco como prevista no Código Civil, mas da teoria do risco

                          175

                          administrativo mitigado , encampada pelo § 6º do art. 37 da Constituição Federal, de forma que as relações indenizatórias entre administração (como devedora) e administrado (como credor) são apuradas com base na responsabilidade objetiva típica ou fechada.

                          A Lei de Responsabilidade do Operador de Instalação Nuclear (6.453/77), segundo Carlos Alberto Bittar, já gerou um novo sistema de responsabilidade civil, impondo se o dever indenizatório mais que independente da culpa, prescindo se da própria conduta e do nexo causal no trato das práticas nucleares. Não tem aplicação, pois, a responsabilidade objetiva genérica pela atividade arriscada aos acidentes decorrentes das práticas nucleares, em virtude de seu regramento específico.

                          Ainda, diversas passagens do Código Civil vigente impõem a responsabilização objetiva sem que se cogite de exercício de atividade arriscada, como nos casos do artigo 932, inciso I (responsabilidade dos pais pelos atos dos filhos menores), inciso

                          II (responsabilidade dos tutores e curadores pelos atos dos tutelados ou 175 curatelados), inciso III (responsabilidade do empregador pelos atos do empregado),

                          Segundo Rui Stoco ( * * +* * , p. 1.006), porque fica o Estado obrigado

                        a reparar o dano causado por seu agente, assegurado o direito de regresso contra o causador do do artigo 936 (responsabilidade do dono pelo dano causado pelo animal), do artigo 937 (responsabilidade do dono do edifício pelo dano resultante de sua ruína) e do artigo 938 (responsabilidade do habitante do prédio pelos danos ocasionados pela queda de objetos), cada qual cogitando de uma específica situação, no que claramente se está lidando com a responsabilidade objetiva típica ou fechada. O Código de Mineração (Decreto lei nº 277, de 28 de fevereiro de 1967) igualmente disciplina uma dada e certa atividade, não havendo que se falar em perigo ou risco para se eclodir a responsabilização do agente danoso, tratando se de responsabilidade objetiva fechada ou típica.

                          Por último, deve ser dito que, com relação às práticas contratuais não se deve cogitar da incidência da responsabilidade objetiva genérica pela atividade de risco, porquanto esta é uma modalidade de responsabilidade civil aquiliana, extracontratual. Os problemas advindos dos negócios jurídicos, sobretudo no que tange às indenizações devidas pelos inadimplementos das prestações, são regidos pelas disposições contidas no Título IV do Livro I da Parte Especial do Código Civil, denominado 4 7 , sendo que o instituto em exame dissertativo (a responsabilidade civil objetiva genérica pela atividade de risco) está previsto no mesmo Livro I, porém em outro Título (o de nº IX). Dessa exclusão da disciplina da responsabilidade objetiva genérica pelo risco da atividade às práticas negociais, conclui se pela diminuição acentuada dos casos que podem ser regidos pela segunda parte do parágrafo único do artigo 927 do Código Civil, uma vez que boa parte das indenizações são buscadas com base no inadimplemento contratual.

                          A questão, entretanto, da aplicação de um sistema ou de outro para a busca da indenização não é tão simples como parece. Apenas para não ficar no vazio, mas ressaltando se que o tema será examinado com mais pausar no decorrer deste estudo, cita se o exemplo do pagamento feito pela instituição financeira de cheque falso com fundos da conta do correntista, que se depara com o prejuízo para o qual não contribuiu de qualquer maneira. Pergunta se: a questão indenizatória se resolve:

                          J de acordo com o direito contratual, impondo se ao banco o dever de restituir a quantia sacada por força do contrato de depósito estabelecido entre ele e o cliente?

                          2J de acordo com a teoria clássica da culpa, impondo se à vítima a demonstração de que o banco negligenciou de algum modo no pagamento da cártula, talvez com presunção de culpa por parte da instituição de crédito? BJ de acordo com o Código de Defesa do Consumidor, declarando se defeituoso o serviço prestado pela instituição financeira? ou EJ de acordo com a examinada responsabilidade objetiva genérica, taxando se de arriscada a atividade bancária, decorrendo daí o dever indenizatório sem que fale em culpa? Está aí o problema, procurando dele se ocupar quando do exame de cada uma das atividades em que se vislumbrou algum resquício de risco para os direitos de outrem, ainda que seja para negá lo, como se verá. Mais preciso, porém, que se vislumbrar um âmbito de atuação por exclusão, é examinar criteriosamente o conteúdo da longa expressão que consagrou a responsabilidade civil objetiva genérica pela atividade de risco, de forma a nela se fazer subsumir o fato criador de risco para os direitos alheios, tarefa que será desenvolvida logo mais.

                          

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                          A essa altura pensa se já estar suficientemente claro o fato de que à teoria subjetiva juntou se, sem substituí la, contudo, a teoria objetiva, não se cogitando da culpa para a imposição do dever indenizatório ao agente causador do dano. Ocorre que, como já visto, em princípio, tal dever indenizatório veio posto em dispositivos legais que previam certos e determinados casos, sem que houvesse uma cláusula genérica nesse sentido, daí se falando em responsabilidade objetiva tipificada ou fechada.

                          Nesse particular, a evolução operada pelo Código Civil de 2002 foi exatamente a instituição de tal cláusula indenizatória genérica, tendo como fato gerador da responsabilidade a atividade de risco para os direitos alheios desenvolvida pelo agente causador do dano.

                          Deu se, então, a abertura do sistema da responsabilidade objetiva, pois antes eram taxativas as situações de indenização sem culpa, e agora, após a edição da novel lei civil de 2002, despontará o dever indenizatório desde que a atividade normalmente desenvolvida pelo autor do dano seja considerada de risco para os direitos de outrem. Sobre a conveniência dessa abertura no sistema da responsabilidade objetiva é que diverge a doutrina.

                          Carlos Roberto Gonçalves se filia aos que se mostraram satisfeitos com a novidade, asseverando que “dentro dos estreitos limites de uma codificação subjetivista, como o Código Civil brasileiro em vigor, poderão as vítimas ficar ao desamparo, em alguns casos”, concluindo que agora a jurisprudência pode completar o quadro protecionista da responsabilidade civil ante a realidade de novas situações de perigo que possam

                          176 surgir, a par das já consagradas. 176 Da mesma forma, Rui Stoco, ao afirmar que: Para nós, embora contendo um título aberto e tendo a nossa legislação, mais uma vez, sobrecarregado a responsabilidade e ampliado as atribuições dos magistrados, em primeira e segunda instâncias, o que se critica é o fato de o Código Civil não ter enunciado, quando menos, as diretrizes e as características mínimas do que se deve considerar para definir as atividades perigosas. Vencido esse aspecto, a alteração é benéfica e garantidora, assegurando às vítimas a certeza de que os danos 177 suportados serão reparados.

                          Silvio Rodrigues, comentando o anteprojeto que originou o Código de 2002, concluiu favoravelmente à abertura do sistema, nos seguintes termos:

                          [...] poder se ia dizer que o preceito do Anteprojeto representa um passo à frente na legislação sobre a responsabilidade civil, pois abre uma porta para ampliar os casos de responsabilidade civil, confiando ao prudente arbítrio do Poder Judiciário o exame do caso concreto, para decidi lo não só de acordo 178 com o direito estrito, mas também, indiretamente, por eqüidade.

                          Elucidativa, mais uma vez, a explanação da professora do curso de mestrado da Pontifícia Universidade Católica, Rosa Maria de Andrade Nery, discorrendo sobre o trabalho criador do juiz, mostrando se favorável à abertura do sistema, trafegando pelo seguinte caminho:

                          Por isso se entende que o Direito não pode prescindir, na atualidade, de direcionar se para o denominado , sob pena de não poder acompanhar as mudanças que se desenvolvem a cada minuto no meio social. É possível que o jurista possa superar a crise do envelhecimento do Direito posto sem que se faça uso de método de trabalho que supere o anacronismo da lei, desde que se comprometa com o procedimento decisório e o trabalho de resolver conflitos, participando diretamente do 179 poder criador do Direito e exercendo parcela do Poder.

                          De outro lado, Silvio de Salvo Venosa se apresenta como opositor da tratada abertura da responsabilidade objetiva, para quem:

                          Sob esse prisma, o Novo Código Civil apresenta, portanto, uma norma aberta para a responsabilidade objetiva no parágrafo único do art. 927. Esse dispositivo da lei nova transfere para a jurisprudência a conceituação de atividade de risco no caso concreto, o que talvez signifique perigoso alargamento da responsabilidade sem culpa. É discutível a conveniência de uma norma genérica nesse sentido. Melhor seria que se mantivesse nas 180

                        rédeas do legislador a definição da teoria do risco.

                          177

                        * * +* * , p. 179.

                        178 STOCO, Rui. 179 RODRIGUES, Silvio. * * +* * A responsabilidade civil. São Paulo: Saraiva, 1979, p. 166.

                        • 8: * * +* * . São Paulo: Revista dos NERY, Rosa Maria de Andrade. 180 Tribunais, 2000, p. 69.
                        • * * , * ; *- * * .

                          Disponível em: Também contrário à abertura da responsabilidade objetiva é o jurista Leonardo de Faria Beraldo, afirmando que “não somos a favor de uma cláusula geral igual a esta no âmbito da responsabilidade civil, uma vez que deixa ao alvedrio do juiz a

                          181 indicação de quais seriam os casos de aplicação da responsabilidade objetiva”.

                          No plano internacional, Jaime Santos Briz propõe que deve ser rechaçada a ideia da existência de um princípio geral de risco ou de exposição ao perigo que possa

                          182 situar se ao lado do tradicional princípio da responsabilidade por culpa .

                          Diga se, com todo o respeito, que este é um posicionamento equivocado, sendo de se dar boas vindas à abertura do sistema de responsabilidade civil objetiva. Isso porque o direito não é dito apenas por um juiz, havendo todo um sistema de recursos para a aferição da correção da decisão monocrática.

                          Ainda, as partes, por meio de seus procuradores, têm o ônus de levar ao juiz seu convencimento sobre o que entendem por atividade perigosa, participando também da interpretação e conclusão acerca do que pode ser compreendido como atividade de risco.

                          Deve ser lembrado, também, que outras tantas situações são entregues ao decisório judicial e nem por isso houve qualquer tipo de insurgência, valendo dizer, por exemplo, do conteúdo extremamente vago do § 4º do art. 1.228 do Código Civil. Nesse sentido, quanto ao conteúdo deste dispositivo legal, indaga se o que significa

                          , ou 8 ou e

                          9 . Quem ditará o significado de tantas expressões da lei será o juiz, apoiado, sempre, na doutrina, na jurisprudência e no trabalho argumentativo das partes, estando sua decisão sujeita ao duplo grau de jurisdição e ainda aos recursos especial e extraordinário, conforme o caso.

                          Outrossim, é cediço que o legislador não teria condições de estabelecer previamente todas as situações de risco, tendo optado pela abertura do sistema a fim de não se deixar irressarcida uma vítima de alguma atividade por ventura não relacionada 181 previamente na lei.

                          BERALDO, Leonardo de Faria. A responsabilidade civil no parágrafo único do art. 927 do Código ? 182 Civil e alguns apontamentos do direito comparado. , n. 376, p. 132.

                        Por fim, diga se que a solução brasileira já foi adotada em vários países desenvolvidos e com suas democracias já devidamente consolidadas, não procedendo, pois, a insurgência de parte da doutrina quanto à abertura do sistema da responsabilidade objetiva.

                          A manifestação mais fervorosa e fundamentada no assunto foi desenvolvida por Acir Lessa, corroborando o posicionamento dissertativo acima escolhido como correto:

                          Não vemos como manter as hipóteses de responsabilidade civil baseadas na teoria do risco especificadas na lei sob o controle absoluto do legislador, a quem caberá, com exclusividade, instituir cada caso de responsabilidade sem culpa. Na realidade, isso representaria, como já mencionamos, um grave retrocesso na linha evolutiva do nosso direito em tema de responsabilidade civil. A verdade é que, especialmente na atualidade, os fatos sociais se revestem de tamanho dinamismo, com a evolução, muitas vezes descontrolada, de diversas áreas da ciência, proporcionando, a todo instante, o surgimento de novos riscos de natureza diversificada e, por isso mesmo, de difícil análise e compreensão. O mundo vem tornando se cada vez menor com o desenvolvimento dos meios de comunicação e dos meios de transportes, a cada dia mais rápidos. A evolução da ciência na área biomédica, a possibilidade de clonagem, as novas técnicas de reprodução assistida, o desenvolvimento dos transgênicos, a evolução da indústria, a informática, que revoluciona nossas vidas quase diariamente, e outras mudanças da realidade que se apresentam em seqüência impossível de ser acompanhada, inviabilizam manter nas mãos do legislador a missão irrealizável de prever especificamente todos estes riscos novos, regulamentando os sob a ótica da responsabilidade civil. É do conhecimento de todos que a atividade legislativa é, especialmente nesta área, por demais lenta, seja pela sua própria natureza, seja pela realidade política que vivenciamos no momento. A instituição das hipóteses de responsabilidade civil objetiva estaria fadada ao insucesso sem a moderna previsão de cláusulas abertas que possibilitem ao juiz, diante do caso concreto, de forma criteriosa e prudente, estabelecer, por meio da exegese, as hipóteses que devem ser enquadradas, com base nos elementos genéricos estabelecidos na lei, na responsabilidade civil objetiva. Ademais, esta responsabilidade de enquadrar as hipóteses novas de responsabilidade objetiva instituídas no preceito genérico do art. 927, parágrafo único, não deve recair apenas sobre o juiz, mas, antes sobre a própria doutrina, que não poderá se eximir de manifestar se a respeito do assunto, procurando fixar os critérios fundamentais para o enquadramento das hipóteses de responsabilidade sem culpa, previstas no preceito em 183 pauta, de maneira a influenciar positivamente o direito pretoriano.

                          No âmbito legislativo, países como Alemanha e França não adotaram o sistema aberto de responsabilidade civil objetiva, prevendo a apenas na legislação especial. Outros, ao contrário, como Itália, Portugal, Porto Rico e México, o acolheram, como será visto no exame do item especialmente dedicado ao estudo do direito 183 comparado, a seguir.

                          Mais uma vez foram expostos os dois posicionamentos acerca do assunto, propiciando se argumentação para ambas as concepções, ressalvando se, contudo, que a abertura da responsabilidade objetiva já é uma realidade no Brasil.

                        W % %# $%

                          Válida uma ponderação inicial, pronunciando se o conhecimento acerca da insuficiência da mera transcrição de legislações estrangeiras para se promover um mínimo estudo de direito comparado. Entretanto, além do trabalho desenvolvido neste capítulo em específico, alguns aspectos comparativos entre textos legais internacionais e o brasileiro serão examinados pontualmente no decorrer da dissertação, conforme os temas o exigirem, facilitando se a compreensão do assunto. Dito isso, vale, então, a transcrição e análise de alguns dispositivos legais alienígenas tocantes ao tema da responsabilidade objetiva genérica pela prática de atividade de risco para os direitos alheios.

                          10.1 O DIREITO MEXICANO E O DEVER INDENIZATÓRIO EM VIRTUDE DOS MEIOS PELOS QUAIS A ATIVIDADE É DESENVOLVIDA

                          Dispõe o Código Civil mexicano, de 1932, em seu artigo 1.913, que: :

                          # # ; .

                          Percebe se, logo de início, que o direito mexicano não se bastou na expressão genérica usada no nosso código “risco para os direitos de outrem”, tendo proclamado exemplos de situações de perigo, como

                          : , e arrolado três formas de constituição deste perigo, isto é, , trazendo, ao final, uma cláusula aberta, mencionando . Constata se, dessa forma, que o legislador mexicano apontou previamente algumas situações que não geram qualquer tipo de dúvida acerca de seu perigo para os direitos alheios, ainda deixando ao juiz a liberdade de decidir acerca do perigo oferecido por outras tantas atividades que se lhe ponham para conhecimento e decisão. No Brasil, não houve essa previsão legal antecipada sobre o risco de determinadas atividades, ficando a compreensão do que isso significa ao crivo do magistrado, em cada caso concreto. Ainda comparando o nosso ordenamento jurídico com o mexicano, pode se levantar que no Código Civil brasileiro não há referência à culpa exclusiva da vítima como excludente da responsabilidade, de forma que, apressadamente pensando sobre o assunto, estaria aberta a possibilidade de se concluir que, mesmo tendo o lesionado sido culpado exclusivamente pelo infortúnio, no Brasil, teria ele direito à indenização. Não parece, todavia, o raciocínio mais adequado, como se verá no exame do item específico sobre o tema, a seguir. Adiantando, apenas, alguma conclusão, deve ser mencionado que o artigo 403 do Código Civil brasileiro prevê a indenização por perdas e danos decorrentes da inexecução da obrigação, * * * obviamente por parte de quem a ela estava jungido. Assim, a culpa exclusiva da vítima não é óbice para que o prejuízo não seja a ela inteiramente imputado, à vista da quebra do próprio nexo causal entre o dano e a conduta do suposto ofensor, de forma que ambos os ordenamentos jurídicos, o brasileiro e o mexicano, nesse ponto, têm idêntica solução.

                          10.2 OS CÓDIGOS DE PORTUGAL E DA ITÁLIA E A POSSIBILIDADE DE O AGENTE DEMONSTRAR QUE SE ACAUTELOU A EVITAR O DANO

                          Continuando, serão transcritos dispositivos dos Códigos Civis português, de 1967, e italiano, de 1865, revisto em 1942.

                          Código Civil português, artigo 493, item II: (

                          < ; : .

                          184

                          Código Civil italiano , art. 2.050: '

                        • ,

                          = %

                          Cabe, aqui, o exame sobre se o nosso código tende mais ou menos à proteção da vítima em face dos códigos português e italiano, sendo tema delicado e merecedor de estudo pausado. Pensa se que dois são os problemas a serem enfrentados: o primeiro é saber se o âmbito de proteção à vítima extrapola da própria * * desenvolvida pelo

                        • causador do dano, alcançando também os pelos quais ela é desenvolvida; o segundo é saber se é oportunizado ao agente causador do dano demonstrar que se acautelou suficientemente para que a vítima não sofresse o prejuízo, como forma de escapar do dever indenizatório. Conforme forem solucionadas tais questões, será reconhecida a maior ou menor proteção à vítima, comparando se a legislação brasileira com os Códigos Civis português e italiano, o que passa a ser feito. Com relação ao primeiro problema, os Códigos Civis de Portugal e da Itália impõem, literalmente, a reparação objetiva tanto para o risco da * * desenvolvida quanto para o risco dos utilizados. De acordo com o nosso Código Civil,
                        • numa primeira interpretação meramente literal, apenas o risco da atividade proporciona a responsabilidade objetiva, não o risco oferecido pelo meio utilizado. Assim, em princípio, poder se ia dizer que a vítima goza de maior proteção, nesse particular, amparada nas legislações portuguesa e italiana.

                          184 O Código Italiano de 1865 se inspirou no Código de Napoleão, segundo o ilustre doutrinador

                          Rui Stoco reconhece, contudo, que o nosso Código Civil é mais rigoroso e protetivo da vítima, em razão de nossa lei ter desprezado o meio utilizado, tornando o

                          185 desimportante para efeito de responsabilização.

                          Discorda se, , da estudada opinião do eminente desembargador do Tribunal de Justiça de São Paulo e conselheiro do Conselho Nacional de Justiça. Isso porque as legislações portuguesa e italiana fizeram constar expressamente nos dispositivos retro transcritos a conjunção alternativa “ou”, significando que em

                        • utilizado – qualquer das duas hipóteses – no risco da ou no risco do a vítima terá direito à indenização. Já na dicção literal de nossa lei, não consta como motivo determinante da responsabilidade o risco do utilizado, tão somente o * da própria * * desenvolvida. Assim, em princípio, repita se, no que tange à interpretação meramente literal de nossa lei, se uma atividade não arriscada for desenvolvida por um meio arriscado, a vítima do dano não será indenizada. Já segundo os Códigos Civis português e italiano, a vítima será indenizada se o dano resultar da própria atividade ou em virtude do meio pelo qual ela é desenvolvida. Dessa forma, parece claro que o nosso Código Civil opera com menos proteção às vítimas, se comparado aos códigos português e italiano, nesse ponto. Com esse raciocínio não se está admitindo que a lei brasileira não contemple a hipótese de responsabilidade objetiva pelo risco dos utilizados para a * consecução da atividade fim. Esse é um tema que será posto para exame num item próprio, quando da exegese da expressão legal que consagrou a responsabilidade objetiva genérica pela atividade de risco. O que se está pretendendo demonstrar é que a lei brasileira não é mais protetiva da vítima se comparada com as legislações portuguesa e italiana, mas, sim, menos protetiva, desde que interpretada literalmente, pois aqui só o risco da atividade confere direito à indenização, não o risco dos utilizados. Seria, no máximo, equiparada, se se concluísse que a * segunda parte do parágrafo único do art. 927 do Código Civil de 2002, não obstante a ausência de referência expressa, abarca, do mesmo modo que o risco da atividade em si, o risco dos pelos quais ela é desenvolvida. Aí se estaria diante de uma * 185 equiparação de proteção no que refere à comparação entre a lei brasileira e as leis
                        portuguesa e italiana, mas nunca se podendo falar em maior proteção da lei nacional frente às leis internacionais estudadas.

                          O segundo problema para se constatar a maior ou menor protetividade da lei brasileira em relação às leis portuguesa e italiana se refere à permissão ou não da produção da prova pelo autor do dano de que tomou os devidos cuidados para que a realização da atividade de risco não causasse prejuízo ao próximo.

                          Nesse ponto, sem sombra de dúvidas, o nosso código é mais protetivo da vítima frente às leis portuguesa e italiana. Concorda se, agora sim, com o admirado Rui

                          186

                          Stoco , que, ao deixar de prever expressamente a possibilidade de o autor do dano comprovar que empregou as providências necessárias para evitar o infortúnio, o Código Civil brasileiro ofertou maior proteção à vítima, ao contrário do que fizeram os códigos italiano e português, solução, aliás, compartilhada por Carlos Roberto

                          187 Gonçalves.

                          Corroborando tal assertiva, Cláudio Luiz Bueno de Godoy, :

                          Por fim, vale lembrar que a chamada prova liberatória do direito italiano, ou seja, a demonstração, pelo agente, de que tomou todas as providências idôneas para evitar o dano produzido (art. 2.050), igual ressalva que se levou ao Código Civil português (art. 493, n. 2), no direito brasileiro não serve a beneficiar aquele que desempenha uma atividade produtiva de especial risco. Veja que, em nosso sistema, a regra do parágrafo único do artigo 927 foi textualmente inserida em sistema de responsabilidade sem culpa. Aliás, trata se mesmo, como se viu, da cláusula geral da responsabilidade independentemente de culpa, pelo risco da atividade. Pois, discutir a tomada de medidas preventivas idôneas, pelo agente, mesmo que com inversão no ônus probatório, é volver a responsabilidade para o dono da culpa. Ter se á, afinal, a possível discussão da não culpa do responsável pelo desempenho da atividade. Mas culpa não se debate, como está no preceito legal; a responsabilidade lá estabelecida se erige

                        188

                        independente de culpa.

                          Concluindo: num tema, sobre se a reparação deve ser objetiva apenas no que tange à atividade ou também com relação aos meios empregados, em princípio, parece menos protetivo da vítima o Código Civil brasileiro; enquanto noutro tema, no que refere à possibilidade de o agente causador do dano produzir prova de seu 186 acautelamento quanto às conseqüências de sua atividade arriscada, parece mais 187 * * +* * , p. 175. 188 * * * * , p. 277. protetiva da vítima a nossa legislação em face dos ordenamentos jurídicos civis português e italiano.

                          Ainda no assunto, valem as ponderações de Pietro Trimarchi acerca do artigo 2.050 do Código Civil italiano, sobre se o dispositivo teria se mantido na tradicional teoria da culpa ou se teria já abarcado a doutrina do risco, a favorecer, neste último caso, a vítima em detrimento do agente provocador do dano.

                          Afirma que, na verdade, por falta, na sede de trabalho de preparação do Código Civil de 1942, de uma aprofundada discussão da questão, não se resolveu o problema da responsabilidade pelo risco, e a única substancial inovação na matéria veio representada pelo artigo 2.050, pela responsabilidade derivada do exercício de atividades perigosas, num princípio intermediário entre aquele da culpa e aquele do

                          189 risco, parecendo mais fruto de uma perplexidade que de uma ponderada decisão.

                          Mas, o ilustre doutrinador italiano parece não concordar plenamente com a ideia de algo intermediário entre a culpa e o risco, indagando: mas que dizer da hipótese da responsabilidade pelo exercício de atividade perigosa que pareceria ter uma posição

                          190

                          intermediária entre o princípio da culpa e aquele do risco? E segue Trimarchi, dizendo que, acerca do art. 2.050 do Código Civil italiano, escreve se que se trata de uma responsabilidade particularmente rigorosa, fundada, porém, sempre na culpa. Mas, para ele, como se disse, de fato, entre responsabilidade por culpa e responsabilidade sem culpa parece não existir nada de intermediário. Ou existe uma violação de um dever de conduta e então há culpa, ou não há uma violação de um dever de conduta e então não há culpa: uma terceira

                          191 possibilidade não existe, afirma.

                          Continua o civilista italiano afirmando que se a responsabilidade de que cuida o artigo 2.050 do Código Civil da Itália derivasse exclusivamente da falta de adoção de medidas de segurança que se tinha o dever de adotar, então essa não seria uma

                          192 189 comum responsabilidade por culpa.

                        • 4* * -- * * 190 , p. 1. 191 Ibidem, p. 275. 192 Ibidem, p. 276.
                        Pareceu lhe certo que o legislador não teve a intenção, com o artigo 2.050 em comento, de reafirmar o princípio do artigo 2.043, que trouxe somente uma inversão do ônus da prova. Para ele, a intenção era não somente de inverter o ônus da prova, mas também de editar, com uma regra de direito substancial, uma responsabilidade

                          193 mais rigorosa que a da responsabilidade por culpa.

                          E afirma que tal intenção foi traduzida naquela fórmula legislativa (art. 2.050), porque se impõe a responsabilidade para quem tenha faltado com a adoção de “todas as medidas idôneas para evitar o dano”, e a falta de adoção de todas as medidas idôneas a evitar o dano não significa necessariamente violação de um dever de conduta. Para Trimarchi, no exercício de cada atividade perigosa pode se pensar na adoção de medidas suplementares de segurança além daquelas de que razoavelmente se requer a adoção. Diz que os controles podem ser feitos de forma mais minuciosa e mais frequente; os dispositivos de segurança podem ser multiplicados e outros novos e complicados podem ser adotados. Mas, argumenta, há um limite razoável a tudo isso: onde o risco residual é suficientemente escasso, tido em conta – com base num juízo de caráter típico – a utilidade social da atividade a qual ela está inserida, e a adoção de outras medidas maiores de segurança seria excessivamente custosa e paralisaria a atividade. Além desse limite, segundo o italiano, existem ainda possíveis medidas idôneas para reduzir o risco, mas não há culpa na falta de sua adoção. E concluiu: se a responsabilidade, ainda assim, vem

                          194 imposta, ela não é fundada na culpa.

                          Trimarchi, então, termina por defender que a responsabilidade do artigo 2.050 não quer ser uma punição para o empreendedor, mas uma pressão econômica impessoal sobre a empresa perigosa, por certo risco a ela inerente; e, se assim é, o fato objetivo da falta de adoção das medidas idôneas a evitar o dano parece constituir um critério mais adequado a delimitar a responsabilidade: uma

                          195 responsabilidade por risco objetivamente evitável, com sua função econômica.

                          No Brasil, ao comentar o mencionado dispositivo de lei (o art. 2.050 do Código Civil 193 da Itália), Giselda Hironaka afirma que o legislador italiano 194 Ibidem, p. 276. 195 Ibidem, p. 277.

                          [...] esteve muito além do que simplesmente optar por uma regulamentação da responsabilidade por danos baseada apenas num sistema de culpas e sanções; na verdade, ele preferiu autorizar, com controle conseqüencial (impondo ao agente a obrigação de reparar os danos causados a terceiro), 196 o exercício de uma atividade perigosa, se ela tivesse uma utilidade social.

                          E a mesma civilista brasileira conclui que “culpa presumida, ainda que presumida, é culpa”, considerando, “por isso, essa estranha descrição da prova liberatória, por

                          197 menos ambígua que seja, ao menos, contraditória em sua própria concepção”.

                          Em matéria de atividades perigosas, ainda sobre o artigo 2.050 do Código Civil italiano, Guido Alpa aduz que a jurisprudência estendeu o significado de perigosidade até compreender atividades antes não caracterizadas por riscos

                          198 particularmente elevados, e a prova liberatória é apreciada com particular rigor .

                          Ainda na comparação das legislações italiana e brasileira, Cláudio Luiz Bueno de Godoy afirma que, “ambas diferem, em aspecto o qual se reputa muito importante, as redações do citado artigo 2.050 do Código Civil Italiano e o parágrafo único do

                          199

                          artigo 927 do Código Civil Brasileiro de 2002”. Para ele, malgrado se imponha, na Itália, a responsabilidade pelo risco decorrente do exercício de atividade perigosa, abre se ao lesante a possibilidade de dela se eximir, desde que comprove ter adotado todas as medidas idôneas, segundo as circunstâncias, para evitar a

                          200 produção do dano.

                          E, se assim é, para o eminente juiz de direito paulista Cláudio Luiz Bueno de Godoy, a rigor, parece manter se a legislação italiana no campo da responsabilidade subjetiva, posto que com inversão do ônus probatório em favor da

                          201 vítima .

                          Em sentido contrário, todavia, o próprio Bueno de Godoy noticia, como já referimos acima, o ensinamento de Pietro Trimarchi, para quem o artigo 2.050 do Código Civil italiano consagra uma forma particular e mais limitada de responsabilidade sem

                          196

                        • 197 , p. 292. 198 Ibidem, p. 295. 199 ! * * @ * * , Milano: Dott. A. Giuffré Editore, 1980, v. 2, p. 19. 200 * * +* * * + * * , p. 62. 201 Ibidem, p. 74.
                        culpa, por risco, todavia, evitável, mediante avaliação objetiva e possibilidade de

                          202 distribuição do custo desse risco no custo da produção.

                          Aduz, ainda, Cláudio Luiz Bueno de Godoy que, mesmo se considerando a hipótese de deferimento do direito probatório nesse sentido, “a tendência da doutrina e da jurisprudência acabou sendo sempre a de tornar mais rigorosa a prova liberatória do

                          203 artigo 2.050”.

                          Já no que refere ao dispositivo do Código Civil de Portugal, Bueno de Godoy conclui que “a cláusula geral de responsabilidade pelo exercício da atividade perigosa está contida no critério genérico de imputação, qual seja, a culpa”. Para ele, “no máximo se considera uma presunção, e relativa, de culpa de quem exerce a atividade perigosa, invertido o ônus probatório em favor da vítima”. Mas, segundo o autor, “fato é que, provada a diligência do ofensor, ainda que se a repute limitada a diligências particulares ou especiais, exclui se a sua responsabilidade”. De toda sorte, então, tem se, na sua visão, um caso de responsabilidade aquiliana. Conclui se que “de tudo isso se assenta para advertir que a despeito da influência que o Código Civil português teve na elaboração do Código Civil brasileiro, sua opção, em

                          204 matéria de responsabilidade sem culpa, pelo risco da atividade, foi outra”.

                          Concluiu, então, Bueno de Godoy, que a disposição do parágrafo único do artigo 927 do Código Civil Brasileiro, de maneira diversa, colocou se sem a mesma excludente do artigo 2.050 do Código Civil Italiano, trilhando caminho próprio, com

                          205 mais ampla possibilidade de aplicação.

                          202 TRIMARCHI, Pietro. * -- * +4* * * . Milano: Giuffrè, 1961, p. 270,

                        • 203 GODOY, Claudio Luiz Bueno de.

                          , p. 74. 204 * * +* * * + * * , p. 75. 205 Ibidem, p. 79 80.

                          10.3 O DIREITO DA FRANÇA E DA ALEMANHA E A AUSÊNCIA DE CLÁUSULA GENÉRICA DE RESPONSABILIDADE CIVIL OBJETIVA

                          Numa outra informação comparativa internacional, os Códigos Civis francês e alemão não fazem referência expressa e não contêm uma cláusula geral de responsabilidade objetiva, decorrendo esta diretamente dos dispositivos legais espalhados pelo ordenamento jurídico daqueles países, como acontecia no Brasil até a entrada em vigor do diploma civilista de 2002. Interessante é notar que se trata de dois dos povos mais avançados em matéria de responsabilidade civil, sendo desnecessário repetir que toda a teoria do risco foi desenvolvida pelos franceses Saleilles e Josserand, com base, dentre outros elementos, em disposições legais impositivas do dever reparatório sem culpa já da antiga região prussiana, na Alemanha. Como dito, não optaram as duas poderosas nações pelo sistema aberto de responsabilidade objetiva, conquanto reconhecida toda sua história de vanguarda nos temas afetos à responsabilidade civil. Corroborando tais assertivas, com relação ao direito francês, Cláudio Luiz Bueno de Godoy, afirma que:

                          A responsabilidade sem culpa, tendo unicamente o risco como nexo de imputação, ainda não conta, no Direito Francês com uma cláusula geral, mas os casos de imputação do dever indenizatório de forma objetiva continuam ser inseridos no ordenamento jurídico daquele país. Assim, no campo do direito do consumidor, segundo o mesmo autor, a lei nº 98.389, de 17 de maio de 1998, acrescentou no texto do próprio Código Civil inúmeras disposições (arts. 1.386 – 1 a 18) definindo uma responsabilidade lá chamada de só elidível em hipóteses específicas, nunca concernentes à simples falta de culpa, de que não se cogita (art. 1.386 – 206 11).

                          E com relação ao direito alemão, da mesma forma, Bueno de Godoy sustenta que, “igualmente antes da reforma de 2002, Regis Fichtner salientou a opção positivista do BGD pela ausência de previsão de uma cláusula geral de responsabilidade

                          207 extracontratual”.

                          206

                        • 207 , p. 59.

                          10.4 O RADICAL SISTEMA SOVIÉTICO DE RESPONSABILIDADE OBJETIVA COM VISTAS ầ PROTEđấO DO PROLETARIADO No direito civil soviético vigora o princípio da responsabilização sem culpa, com exceções, como se pode verificar pela redação do artigo 403 de seu diploma civil:

                          Quem causa um dano à pessoa ou aos bens de outrem é obrigado a ressarcir o dano produzido. É liberado de tal obrigação, se provar que não podia evitar o dano ou que tinha o poder legal de causá lo ou que o dano resultou de ato intencional ou de grave negligência da própria parte que o sofreu.

                          Vê se com clareza a regra de que a responsabilidade se dá sem que se cogite de culpa do agente, que apenas se exonera do dever se provar a ocorrência de força maior (extraída da expressão ), que exerceu regularmente um direito de que era titular (resultado da expressão

                          < ) ou se provar que a vítima se conduziu dolosamente ou ainda com culpa gravíssima contra ela mesma. Essa é a exegese que se permite do texto do transcrito dispositivo do Código Civil soviético. Tão clara é a noção de que a responsabilidade civil no direito soviético se verifica independente de culpa, que até o Código Penal a afasta na imposição da sanção criminal, como noticia Alvino Lima ao transcrever texto da lavra de um dos autores do Código Civil daquele país, afirmando que “o nosso Código Civil não vincula à culpa, a responsabilidade daquele que causou um dano. O princípio da culpa é eliminado do nosso Código Penal; tanto menos poderia ser adotado pelo Código

                          208 Civil como causa de responsabilidade”.

                          Interessa nos com mais peculiaridade o artigo 404 do mesmo Código Civil soviético:

                          As pessoas ou empresas cuja atividade causa um gravame de perigo ao entourage, como as estradas de ferro, os transportes, as fábricas e as usinas, os comerciantes de matérias inflamáveis, os detentores de animais selvagens, as pessoas que edificam construções de prédios ou outras instalações, são responsáveis pelos danos causados por este gravame, a menos que provem que o dano resulta de força maior ou da premeditação ou da negligência grosseira da própria vítima.

                          Como se pode observar, tem também o direito soviético disposição assemelhada ao 208 nosso com relação à responsabilização do agente pela atividade perigosa que desenvolve, possibilitando que se exonere do dever indenizatório apenas nas hipóteses de força maior e dolo ou culpa grave da vítima, não fazendo qualquer referência ao caso fortuito e mesmo ao fato de terceiro, permitindo a conclusão de que nessas hipóteses terá cabimento a indenização.

                          Apenas como forma de propagar a notícia já trazida por Alvino Lima, porque portadora de uma peculiaridade ímpar, transcreve se o artigo 406 do Código Civil soviético:

                          Nos casos em que, segundo os artigos 403 405 (regras gerais sobre a responsabilidade civil), o causador do dano não é obrigado a repará lo, o Tribunal pode obrigar à reparação, tomando em consideração a sua situação de fortuna e a da vítima.

                          Trata se, como bem acentuou Alvino Lima, de forte arma nas mãos dos governantes para atingir classes mais ricas, em proveito dos trabalhadores, alcançando os

                          209 primeiros fins da revolução soviética.

                          10.5 A '>??>? !"@ DA INGLATERRA E DOS ESTADOS UNIDOS Continuando esse pequeno estudo comparativo, deve apenas ser trazida uma breve notícia acerca da matéria no direito inglês e norte americano.

                          Não há, naqueles países de A (Inglaterra e Estados Unidos), uma regra geral impositiva do dever indenizatório decorrente da culpa, como no nosso artigo 186 ou no artigo 1.382 do Código Civil francês e de tantos outros países da A. Lá se convencionou, a partir do século XVII, chamar de aquilo que representava uma violação de uma obrigação imposta por lei, sancionada com uma ação de perdas e danos. A peculiaridade do instituto da A e o que o faz diferente de nosso é que aquele prescinde da culpa para se consumar, enquanto este a tem como um de seus elementos fundamentais. Em outras palavras, o nosso ato ilícito é menos abrangente que o , porque este se consuma

                          209 independentemente de culpa do agente, impondo ao seu feitor o dever indenizatório

                          210 objetivamente.

                          Daí que Cláudio Luiz Bueno de Godoy lembra Marco Comporti, afirmando que, “o desenvolvimento histórico que lá se reservou à responsabilidade objetiva esteve sempre ligado ao tema do risco exacerbado, ou perigo mesmo, ou ao se dizer da

                          211 responsabilidade rigorosa”.

                          Em face do direito inglês e norte americano, Oliver Wendell Holmes, citado por Wilson Melo da Silva, afirma que,

                          [...] para aqueles povos, cada qual deve responder por todas as conseqüências de seus atos em virtude, tão somente, de cada um dever arcar com os riscos e perigos derivados desses mesmos atos, para os quais 212 em pouca conta se levaria o estado de consciência daquele que lesa.

                          10.6 AS LEGISLAđỏES DE ALGUNS PAễSES VIZINHOS DA AMÉRICA DO SUL Noticia Cláudio Luiz Bueno de Godoy que o Código Civil argentino, adotando a culpa como critério geral de imputação foi, todavia, reformado justamente para se efetivar

                          1 o acréscimo ao artigo 1.113, de que “ ”

                          (redação do § 1º, 2ª parte, do dispositivo citado, dada pela Lei 17.711/68). Segundo o autor, vê se o caminho, ao menos, para uma regra geral de responsabilidade sem

                          213 culpa, pelo risco criado.

                          Para Aida Kemelmajer Carlucci e Carlos Parellada, o Código Civil argentino não contém uma norma que regule a responsabilidade civil pelas atividades arriscadas

                          214 210 na órbita extracontratual . 211 LIMA, Alvino. * + , p. 29 31.

                        • =* +* * % Napoli: Morano, 1965, p. COMPORTI Marco. %X

                          118, GODOY, Cláudio Luiz Bueno de. * * +* * * + * * , p. 66

                          212 67.

                          HOLMES, Oliver Wendell. * * - / , Milão, 1870, p. 140, SILVA, + *+

                        • # 213 Wilson Melo da. , p. 45. 214 * * +* * * + * * , p. 64.
                        • . ITURRASPE, Jorge Mosset (Org.). Buenos Aires: Hammurabi, 1997, p.
                        Assim, os casos de responsabilidade objetiva são regrados pontualmente, como, segundo informado pelos mesmos doutrinadores argentinos, na Lei 23.184, artigo 33, estabelecendo se a responsabilidade das entidades ou associações participantes de um espetáculo desportivo por danos sofridos pelos espectadores

                          215 nos estádios ou durante seu desenvolvimento .

                          Por fim, afirmam Aida Kemelmajer Carlucci e Carlos Parellada que o projeto de unificação da legislação civil e comercial da Argentina modifica o artigo 1.113 do Código Civil em vigor, acima transcrito, para os seguintes termos: “Lo previsto para los dañso causados por el riesgo o vicio de la cosa es aplicable a los daños causados por actividades que sean por su naturaleza o por las circunstancias de su

                          216 realización” .

                          Dá conta ainda Cláudio Luiz Bueno de Godoy de nos trazer a redação do Código Civil boliviano, de 06 de agosto de 1975, artigo 998: “

                          1 1 ( /%

                          A seguir, o Código Civil paraguaio, (Ley nº 1.183/85), artigo 1.846: “ (

                          1

                          5 #

                          5 /% Na lição de Cláudio Luiz Bueno de Godoy, portanto, uma obrigação de indenizar, com excludentes de quebra de nexo de causalidade,

                          217 originária do exercício de uma atividade intrinsecamente perigosa.

                          Enfim, Bueno de Godoy noticia acerca do Código Civil peruano, de recente edição (Decreto Legislativo 295, de 24.06.1984), muito embora produto do trabalho de comissão instituída em 1965. Em seu artigo 1.970, institui se uma responsabilidade genérica pelo risco ( $. Porém, em sua redação, separadamente, aludiu se ao risco criado e ao perigo inerente. Consoante o texto do

                          # 215 preceito citado, “ * * * * . ITURRASPE, Jorge Mosset (Org.). Buenos Aires: Hammurabi, 1997, p. 216 198.

                        • . ITURRASPE, Jorge Mosset (Org.). Buenos Aires: Hammurabi, 1997, p. 217 199.

                          1 ”. E, ao comentar o citado dispositivo da lei peruana, afirma Bueno de

                          Godoy que:

                          Se se admitir que a lei não contenha palavras inúteis, portanto afastando a idéia de sinonímia entre as expressões, ou de mero reforço de linguagem, não se restringiu a responsabilidade objetiva, apenas, às atividades ou coisas que tragam um perigo intrínseco. Abriu se margem à identificação de hipóteses de atividades que em si não tenham carga de perigo imanente, 218 mas que de algum modo gerem risco de dano a terceiro.

                          Ainda acerca da tomada das medidas acautelatórias por parte do agente, o Código Civil de Porto Rico prevê a hipótese de o autor do dano demonstrar que se acautelou para que o prejuízo não adviesse de sua atividade, : 6

                          1 por la explosión de máquinas 5 ( que no hubiesen sido cuidadas con la debida 5 .

                          Por outro lado, os Códigos Civis da Argentina (art. 1.113), este já visto, e do Peru (art. 1.970) não contêm a reserva da demonstração pelo autor do dano sobre a tomada de cautelas, atuando, nesse ponto, como a nossa legislação nacional.

                          218

                          # /M& (% N # /M NY

                          Como visto, a responsabilidade objetiva encontra justificativa na doutrina do risco, enunciando que toda pessoa que exerce alguma atividade criadora de um perigo para os direitos de terceiros deve ser obrigado a reparar o dano advindo de sua

                          219 conduta, ainda que seja isento de culpa.

                          Em linhas gerais, a teoria do risco encontra duas vertentes: a do risco proveito, segundo a qual é reparável o dano causado a outrem em consequência de uma atividade geradora de algum benefício ao agente; e a do risco criado, enunciando que todo aquele que expuser outrem a perigo deve arcar com a indenização pelo

                          220 dano ocasionado, sem que se cogite de qualquer benefício a ser alcançado.

                          Cumpre firmar um posicionamento sobre qual das duas teorias – se a do risco proveito ou a do risco criado – foi a que influenciou a responsabilidade objetiva genérica pelo exercício da atividade arriscada prevista na segunda parte do parágrafo único do artigo 927 do Código Civil, o que redundará em muitas consequências no decorrer deste trabalho, sobretudo no momento de se estabelecer se uma determinada conduta pode ou não gerar o dever indenizatório independente de culpa. Nesse estudo, acompanhar se á a doutrina majoritária no tema, reconhecendo se a influência da teoria do risco criado para a instituição da responsabilidade civil objetiva genérica no direito brasileiro, bastando que uma pessoa tenha se conduzido de forma perigosa aos direitos alheios para emergir daí o dever indenizatório, sem que se cogite se o causador do dano tiraria proveito ou não de sua conduta. Na defesa desse posicionamento encontra se apoio nas lições de Caio Mário da Silva Pereira, para quem:

                          De outro lado, muito embora a idéia de proveito haja influenciado de maneira marcante a teoria do risco, a meu ver é indispensável eliminá la, porque a demonstração, por parte da vítima, de que o mal foi causado não porque o agente empreendeu uma atividade geradora de dano, porém 219 porque desta atividade ele extraiu um proveito, é envolver, em última 220 GONÇALVES, Carlos Roberto. * * * * , p. 23.

                          Anteriormente, já foram apontadas todas as teorias baseadas no risco, bastando por ora análise, uma influência subjetiva na conceituação da responsabilidade 221 civil.

                          Ficou vencida a teoria do risco proveito, segundo Rui Stoco, sustentando que o parágrafo único do artigo 927 do Código Civil contemplou hipótese de risco criado,

                          222 valendo dizer que Cavalieri Filho não tem dúvida quanto a isso.

                          Ainda, Carlos Roberto Gonçalves advoga de maneira clara que, “tendo sido acolhida, no dispositivo em tela, a teoria do < e não do < , como entende a melhor doutrina, não se pode atribuir à vítima o ônus de demonstrar

                          223 que o causador do dano exercia atividade lucrativa”.

                          Para o juiz de direito Bueno de Godoy, “a novidade está numa previsão genérica ou numa cláusula geral da responsabilidade sem culpa, baseada na ideia do risco criado”. Afirmando, na seqüência, que, “antes, porém, força convir ostentar se de todo equânime a disposição de que quem cria risco a outrem com sua atividade, daí tirando qualquer proveito, não necessariamente econômico, seja por ele

                          224 responsabilizado”.

                          Acir Lessa informa que Salleiles concebeu e Josserand aprimorou a teoria do “risco criado”, considerando a uma evolução da teoria do risco proveito, com a “vantagem de dispensar a prova de que o autor do fato auferiria vantagens econômicas da atividade que resultou no dano, já que o risco terá incidência em todas as atividades

                          225 desenvolvidas, ainda que se trate de mero lazer ou recreação”.

                          Depois da palavra dos criadores, ou ao menos dos maiores propagadores da doutrina do risco, parece despiciendo tecer maiores comentários acerca de assunto tão consolidado na doutrina mais abalizada sobre o tema, bastando que, humildemente, se acolha o posicionamento de que o risco criado deu lastro para a edição da responsabilidade objetiva genérica pelo exercício de atividade arriscada, não havendo necessidade de se impor à vítima a demonstração de que o agente danoso auferiria algum proveito em virtude de sua conduta lesiva, acompanhando 221 José Acir Lessa Giordani nesse particular. 222 * * +* * , p. 287. 223 * * +* * , p. 162. 224 * * * * , p. 281. 225 ; *- +* * + A doutrina e jurisprudência, p. 765, coordenação PELUSO, Cezar.

                          Consequências sobre a presente tomada de posição serão reveladas ao longo da dissertação.

                          Apenas deve ser ressalvado que, mesmo a doutrina que acolhe a responsabilidade civil objetiva genérica como resultado do risco criado, variavelmente, pende, como que num vacilo, para o risco proveito. E isso tem uma explicação: não obstante uma pessoa desinteressada de qualquer benefício possa exercer atividade perigosa aos interesses alheios, realizando mera atividade de lazer arriscada, a maioria torrencial das situações geradoras de danos provém de condutas que visam à cumulação de riquezas, como nas atividades empresariais. Assim, sem que isso configure afirmação de equívoco do grande professor, o mesmo Carlos Roberto Gonçalves, acima citado como defensor do risco criado, assevera que:

                          O dono da máquina que, em atividade, tenha causado dano a alguém (acidentes de trabalho, p. ex.) responde pela indenização não porque tenha cometido propriamente um ato ilícito ao utilizá la, mas por ser quem, utilizando a em seu proveito, suporta o risco (princípio que funda a 226 responsabilidade objetiva).

                          Vê se, nessa passagem, a clara influência da teoria do risco proveito, conquanto, como dito em linhas atrás, o mesmo autor tenha se posicionado pela adoção da teoria do risco criado. Outra explicação para essa só aparente contradição é que o risco proveito está contido no risco criado. Em outras palavras, se se reprime o dano causado pelo risco criado, com muito mais razão deve ser reprimido o dano causado pelo risco proveito, pois se a indenização é cabida até quando o agente não visa ao lucro, só pode ter cabimento na exploração lucrativa da atividade. Concluindo, não há qualquer contradição nas palavras daquele que defende o risco criado e traz como exemplos de atividades perigosas aquelas geradoras de riquezas. De outro lado, agora sim defendendo somente a adoção do risco proveito, 226 manifestou se Maria Helena Diniz, afirmando que “o Código Civil, ao prever as hipóteses de responsabilidade civil por atos ilícitos, consagrou a teoria objetiva em vários momentos, como no artigo 927, parágrafo único, substituindo a culpa pela

                          227 ideia do risco proveito (RT, 433:96)”.

                          Sufraga essa tese a afirmação de Silvio Rodrigues, para quem, “o tamanho do risco deverá ser posto em paradigma com o tamanho do lucro obtido ou almejado pelo

                          228 empresário”.

                          Assim, pelo que se pôde entender das palavras dos grandes civilistas brasileiros, defendem Maria Helena Diniz e Silvio Rodrigues o acolhimento da teoria do risco proveito quando da criação da responsabilidade civil objetiva genérica pela atividade arriscada.

                          Postas as duas vertentes, tem o leitor a oportunidade de se orientar pela que mais lhe agrade.

                          Fixa se, no entanto, como posicionamento desta dissertação o risco criado como impulsionador da responsabilidade civil objetiva genérica, não se exigindo que o causador do dano tenha visado lucro para que responda pelos prejuízos de sua atividade perigosa.

                          227 DINIZ, Maria Helena. +* * * * % 18. ed. São Paulo: Saraiva, 2003. v. 3. p. * * 228 762.

                          2 #& # !%$ ! Z % # $ %#& # ' ! % ( ! ')% ( &%! ( % % #

                          Promovida o que se pensa ser uma teoria geral acerca do assunto, já é momento de se ingressar de vez na busca do conceito do instituto em exame, tentando se apreender aquilo que faz a responsabilidade objetiva genérica diferente da responsabilidade objetiva típica prevista na legislação, podendo se dizer que esse elemento discriminante se verifica quando: .

                          Assim, para melhor estudo da expressão que consagrou a responsabilidade objetiva genérica pela atividade de risco, parece adequada a subdivisão em três módulos da segunda parte do parágrafo único do artigo 927 do Código Civil de 2002: 1º

                          ; 2º ; 3º .

                          O grande problema enfrentado por aquele se dá ao estudo do assunto é exatamente detectar o real significado da longa e robusta expressão legal acima transcrita, possibilitando se, assim, que sejam selecionadas quais as atividades por ela contempladas.

                          A dificuldade na solução desse problema é realmente enorme e já mereceu a escrita de Cavalieri Filho, comentando que o Conselho da Justiça Federal, tentou, sem sucesso, trazer à tona o verdadeiro significado da segunda parte do parágrafo único do art. 927 do Código Civil, produzindo, , o tautológico enunciado nº 38 da B 4 ' (Brasília, setembro de 2002), com o seguinte teor: " 8 % CDE '( ' <

                          9 . Dada a obscuridade do

                          229 respeitável enunciado, Cavalieri Filho o taxou de pouco esclarecedor.

                          229

                          Posto o problema e constatada a dificuldade de se encontrar sua solução, acredita se que a divisão da longa expressão que positivou a responsabilidade objetiva genérica possa facilitar a conclusão sobre o que pretendeu o legislador em cada uma das destacadas passagens, formulando definições que levarão a um conceito geral acerca da responsabilidade civil sem culpa, decorrente de atividade arriscada, o que passa a ser feito.

                          12.1 EXAME DA EXPRESSÃO: FG")4> " "+6H64"4I )>0?"!?I)+I

                          4I3I)H>!H64" &I!> "G+>0 4> 4")> Primeiro termo a ser explicitado é a palavra , que Cavalieri Filho extrai como núcleo do trecho ora em estudo, não a confundindo com ação ou omissão, mesmo porque já inserida no artigo 186 do Código Civil, interpretando a como “conduta reiterada, habitualmente exercida, organizada de forma profissional ou

                          230 empresarial para fins econômicos”, equiparando a a .

                          Nesse sentido, segundo o entendimento do eminente desembargador do Tribunal de Justiça do Rio de Janeiro, importa mencionar que a responsabilidade objetiva genérica traz a conotação de que suas destinatárias únicas são as entidades empresariais, regulares ou irregulares, e as pessoas físicas que individualmente promovem a prestação de serviços pagos, confundindo se todos com os fornecedores de serviços ou produtos.

                          Sendo mais incisivo em seu posicionamento, Cavalieri Filho afirma que,

                          Quando da elaboração do Projeto do Novo Código Civil, o legislador tinha os olhos voltados para as atividades empresariais, que, embora criadoras de riscos para a sociedade, eram regidas pela teoria subjetiva, pugnando que a responsabilidade objetiva genérica incida sobre os serviços de transportes, luz, gás, telefonia, seguros, bancos, financiamentos, cartões de 231 crédito, saúde, etc.

                          230 231 - & * * +* * , p. 155.

                          232

                          A constatação, portanto, repita se, de Cavalieri Filho , é que a palavra deve ser tida como sinônima de empresa, significando o fornecimento organizado de

                          233 serviços ou produtos, com fim de lucro, na conceituação de Fábio Ulhoa Coelho.

                          Rui Stoco, de certo modo, afiança esse posicionamento, afirmando que “atividade, aqui, não significa mera ação ou omissão do agente, mas exercício profissional contínuo e estruturado sob a forma de exploração comercial, industrial ou outra

                          234 qualquer”.

                          De outro lado, Cláudio Luiz Bueno de Godoy parece manifestar se contrariamente à interpretação dada por Cavalieri Filho, afirmando que: “bem andou o Código Civil ao referir o desenvolvimento, e não o exercício, de uma atividade que induz risco,

                          235 exatamente de modo a afastar eventual adstrição do risco à empresa ou proveito”.

                          Exposta a crítica de Cláudio Luiz Bueno de Godoy, veja se, sem que isso signifique adesão ao posicionamento de Cavalieri Filho, a relação dessa noção de fornecida pelos doutos com o conceito de fornecido pelo Código Civil,

                          : “Considera se empresário quem exerce profissionalmente atividade econômica organizada para a produção ou a circulação de bens ou de serviços”% Essa relação não passou despercebida de Leonardo de Faria Beraldo, entendendo como sendo os serviços praticados por pessoas físicas ou jurídicas,

                          236 citando também o art. 966 do Código Civil.

                          Tudo leva a crer, então, que, para boa parte da doutrina civil brasileira, o termo está intimamente ligado ao direito empresarial, significando o fornecimento organizado e profissional de serviços e produtos, com fins lucrativos. Diga se que a solução apresentada por esta abalizada gama de juristas vem ao encontro da mais moderna teoria da empresa, sufragada pelo vigente Código Civil 232 de 2002. 233 - & * * +* * , p. 154/156. 234 COELHO, Fábio Ulhoa. > +* . 14. ed. São Paulo: Saraiva, 2003, p. 4. + * *

                        * * +* * , p. 174.

                        235 STOCO, Rui. 236 * * +* * * + * * , p. 143.

                          A responsabilidade civil no parágrafo único do art. 927 do Código Civil e alguns apontamentos do O único problema que se levanta quanto a essa afirmação doutrinária de vínculo entre a palavra e a prática empresarial é que, como se viu, a responsabilidade objetiva genérica foi influenciada pelo risco criado e não pelo risco proveito. Haveria, assim, certa contradição entre a interpretação da palavra como fornecimento de bens e serviços com escopo lucrativo e a aceitação de que a responsabilidade objetiva genérica teria deitado suas raízes na teoria do risco criado. A única solução que se encontra para o problema é a seguinte: concorda se que os fornecedores de serviços ou produtos formam a grande maioria dos alvos da responsabilidade objetiva genérica, mas ressalva se que não são os únicos, incidindo também a mesma modalidade de dever indenizatório sobre os praticantes daquelas atividades das quais não advirá qualquer proveito para o agente danoso. A palavra , portanto, na dicção da segunda parte do parágrafo único do art. 927 do Código Civil, deve ser tomada, preponderantemente, como o fornecimento de serviços e produtos, praticado organizada e profissionalmente, com finalidade de lucro, mas também deve ser entendida como a realização de outras condutas que não visem ao enriquecimento, como uma atividade de lazer, por exemplo.

                          Lembre se, ainda, da necessidade de reiteração da conduta para que se possa falar em atividade, excluindo se o dever indenizatório na hipótese de prática de meros atos eventuais. Para Cláudio Luiz Bueno de Godoy, a ressalva é importante porque, ao menos por aplicação da regra geral em comento, não se sujeita à responsabilização sem culpa “quem apenas pratique um ato, posto que de causação de dano à outra, e a despeito até de seu eventual caráter perigoso, de extremo risco, se se preferir, ou de indução de um risco especial”. Ressalva o ilustre jurista que tal ato pode bem se subsumir a alguma outra previsão específica de responsabilidade sem culpa. Mas que exclui se a possibilidade de aplicação do dispositivo do parágrafo único do artigo 927 do Código Civil. Por um único motivo: “ato e atividade não se

                          237 confundem”. 237 É do mesmo Cláudio Luiz Bueno de Godoy o exemplo:

                          [...] imagine se alguém que ofereça uma carona a outrem e no percurso o passageiro se machuque. Nesse caso, faltaria pressuposto para a aplicação do parágrafo único do artigo 927 do Código Civil, justamente pela não caracterização de uma atividade, cuidando se, antes, da prática de um 238 ato.

                          E arremata:

                          De resto, não por diverso motivo, o parágrafo único do artigo 927, ao que se considera, alude a uma atividade desenvolvida pelo autor do dano bem a indicar necessária a coordenação, a organização, ao menos, e 239 nunca a eventualidade, a prática ocasional.

                          Discorda Carlos Roberto Gonçalves, indagando se “haveria necessidade de a atividade perigosa ser exercida reiteradamente para o agente incidir na responsabilidade objetiva?”, passando a responder, com a primazia que lhe é peculiar:

                          Penso que não. O advérbio “normalmente”, empregado no dispositivo ora comentado, não consta nos códigos de outros países, como Itália, Portugal, Líbano, México etc., que adotaram a teoria do exercício da atividade perigosa antes de nós. Ao utilizá la, pretendeu o novel legislador apenas deixar claro que a responsabilidade do agente será objetiva quando a atividade por ele exercida contiver uma notável potencialidade danosa, em relação ao critério de normalidade média. É a aplicação da teoria dos atos medidos pelo padrão médio da sociedade. Basta que, mesmo desenvolvida “normalmente” pelo autor do dano, a atividade seja, “por sua natureza”, por implicar “riscos para os direitos de outrem”, potencialmente perigosa, não havendo necessidade de um exercício 240 anormal, extraordinário, para que assim seja considerada.

                          241

                          Quanto à conduta omissiva, Franzoni afirma que a jurisprudência de seu país, a Itália, considerou que “non soltanto per gli eventi dannosi che siano conseguenza diretta di un comportamento positivo, ma anche per quelli che derivano dalla omissione de una condota dovuta, come nel caso della mancata adozione di misure di sicurezza per il funzionamento di una macchina”. Traduzindo livremente: responde o agente não somente por eventos danosos que sejam consequência direta de um comportamento positivo, mas também por aqueles que derivam da omissão de uma conduta devida, como no caso da falta de adoção de medidas de segurança para o funcionamento de uma máquina (Cass., 06 de maio de 1978, n. 2189, in Mass. Foro 238 it., 1978; Cass. , 24 de novembro de 1971 , n. 3451, in Id.., 1971). 239 * * +* * * + * * , p. 84. 240 Ibidem, p. 94. 241 * * * * , p. 282.

                          ! * * @ -- * 5 p. 187 Passa se ao significado do termo . Não precisaria, mas a didática recomenda afirmar que a específica conduta que resultou no prejuízo suportado pela vítima deve ter alguma relação com a atividade comumente desenvolvida pelo fornecedor de produtos ou serviços autor do dano, e dessa relação é que deve ser extraído o conceito de . Dois exemplos servirão para ilustrar o que se pretende afirmar. Primeiro exemplo: <

                          # # # ; J $

                          % Veja se, no exemplo, que o prejuízo resultante da conduta de protestar a cártula e ajuizar a ação de cobrança se relaciona em tudo com a atividade principal desenvolvida pela instituição financeira, de modo que o risco da atividade deve ser suportado pelo banco, que arcará, por vezes, pelo fato de promover cobrança de dívidas já quitadas%

                          < Segundo exemplo:

                          ( # %

                          Teria a empresa de transporte o dever de indenizar a vítima pelo dano material consistente no gasto com o hospital, bem como pelo lucro cessante consistente no quanto o cliente deixou de ganhar pelos dois dias parados, e ainda pelos danos morais? A resposta parece ser evidentemente negativa. Ora, nada tem a ver o oferecimento de um cafezinho com a atividade de transporte, de tal sorte que a indenização não seria devida, ao menos não pelo risco da atividade.

                          Espera se que, com esses dois exemplos, se tenha deixado clara a necessidade de ligação, de relação, de vínculo, entre a atividade realizada pelo agente danoso fornecedor de produtos ou serviços e a específica conduta geradora do prejuízo, sem o que não haverá responsabilização objetiva genérica pelo risco.

                          Daí a significação do termo , enunciando a necessidade de alguma relação entre a conduta danosa do fornecedor de produtos e serviços e a atividade rotineira desenvolvida pela pessoa jurídica ou física. Por exclusão, destarte, se um fornecedor de produtos ou serviços realiza uma conduta que foge completamente ao âmbito de suas corriqueiras atividades e causa prejuízo a outrem, não haverá a obrigação indenizatória advinda da responsabilidade civil objetiva genérica.

                          Sem que isso tenha qualquer conotação de convencimento sobre a correção do que é produzido na operação prática do direito por esse dissertador, tudo estando sob o crivo até mesmo dos estudantes que se iniciam na ciência jurídica, os dois exemplos acima citados foram extraídos de sentença proferida pela Segunda Vara Judicial da Comarca de Ibiúna, Estado de São Paulo, nos autos do processo 335/07. Pedia se indenização por dano moral contra uma instituição financeira pelo fato de ser de sua propriedade o computador de onde partiram mensagens injuriosas contra a autora da ação, bem como pelo fato de ser empregado do banco o autor das ofensas.

                          Negou se a indenização, em suma, ao argumento de que o envio de mensagens injuriosas não fazia parte, nem por extensão de interpretação, da atividade a que se propõe realizar uma instituição de crédito, bem como pelo fato de a lei impor como dever patronal apenas a indenização advinda de ato praticado pelo empregado no exercício do trabalho que lhe competir, ou em razão dele, o que não se verificou no caso posto para julgamento. Por lealdade ao leitor, que poderá aferir seu acerto ou erro, no rodapé, transcreve se a sentença, que se encontra aguardando reexame

                          

                        242

                        242 pelo E. Tribunal de Justiça de São Paulo.

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                          89 ajuizou

                        • = 89 em face do ' O #C , alegando que: recebeu, em 07 de *

                          março de 2007, na sua caixa de < , endereço feaxl@hotmail.com, de sua titularidade, mensagem

                          contendo injúrias e agressões verbais gravíssimas, advindas do endereço kikaallen@yahoo.com.br,

                          endereço este que a autora desconhece[ respondeu e recebeu outra mensagem, novamente com

                          palavras de baixo calão; em 08 de março, notou que as mensagens foram removidas, mas já as havia

                          gravado; por meio da ação cautelar nº. 210/07, logrou êxito em identificar o IP de nº. 200.178.22.27

                          da máquina de onde se originaram as referidas mensagens; através de pesquisa, a autora identificou

                          \ ' # ' >O! &! #C

                          o ' como sendo proprietário da máquina; ocorre que a

                          

                        responsabilidade objetiva pelo dano moral causado à autora, devido ao risco de sua atividade;

                        também, que o réu deve responder pelo ato de seus empregados, serviçais e prepostos. A autora

                        pediu indenização no valor de R$ 100.000,00 (fls. 02/07). O réu apresentou contestação (fls. 75/91),

                        argüindo, preliminarmente, ilegitimidade passiva, requerendo a retificação do pólo passivo do

                        processo. No mérito, alegou que: não praticou ato ilícito, um dos pressupostos da responsabilização

                        civil; também, que não pode responder por fato de outrem; por fim, que não pode o empregador ser

                        responsabilizado por ato praticado por seu empregado, posto que não estava no exercício de seu

                        trabalho ou em razão dele; os fatos imputados como danosos pela autora foram praticados por

                        terceiro e que este por sua vez não se utilizou do < corporativo do banco réu. Subsidiariamente,

                        alegou que a autora não comprovou que sofreu dano moral e que o valor pedido a título de

                        indenização é exorbitante. Réplica (fls. 106/110). Sem conciliação, as partes requereram o

                        julgamento da lide (fls. 114). S +* ; * 5 Acolho a preliminar argüida pelo

                        réu. Examinando o documento de fls. 93, verifica se que, em ata de assembléia geral extraordinária

                        de 25 de agosto de 2006, por unanimidade de votos, foi aprovada a alteração da denominação de

                        ' ' + ] ' >0 * #C ' \ #C 5 para '

                        • 89 + ; . No mérito, julgo improcedente o pedido. A autora alega

                          ter sofrido dano moral por ter recebido em sua caixa de < injúrias e agressões gravíssimas,

                          provenientes de um < que desconhece, sabendo apenas que a mensagem foi enviada através

                          de uma máquina de propriedade do réu. Com o máximo respeito pelos argumentos desenvolvidos

                          neste sentido, por qualquer um dos dois aspectos levantados na petição inicial, não se pode falar em

                          responsabilidade do réu pelo suposto dano moral suportado pela autora. De acordo com um primeiro

                          argumento, o réu deveria suportar a indenização pelo risco de sua atividade, nos termos do parágrafo

                          único do artigo 927 do Código Civil, falando se em responsabilidade objetiva. Por um segundo

                          argumento, o réu teria responsabilidade pelo fato de ser empregador da pessoa que enviou as

                          mensagens ofensivas, além de ser o proprietário do computador de onde elas partiram. Como dito,

                          nenhuma das duas teses convence. Quanto à primeira, o agente deve suportar a indenização apenas

                          quando o dano advém de conduta relacionada à realização de atividade prevista no seu estatuto

                          social. Assim, se o risco da atividade prevista no estatuto social determina a ocorrência de um fato

                          danoso para outrem, deve o agente suportar a indenização. Mas importante é que deve existir

                          correlação entre a conduta geradora do dano e a atividade arriscada desenvolvida pela entidade

                          empresária. Num exemplo: imagine se que uma instituição financeira assumiu o dever de cobrança

                          de um título de crédito, obrigação advinda do chamado endosso mandato; caso o título já esteja pago

                          e o banco proponha ação de cobrança mesmo assim, porque o credor não o comunicou da quitação,

                          responderá o mandatário pela indenização devida pela cobrança irregular. Veja se, no exemplo, que

                          a conduta danosa (ajuizamento da ação de cobrança) se relaciona em tudo com a atividade principal

                          desenvolvida pela instituição financeira, de modo que o risco da atividade deve ser suportado pelo

                          banco, que arcará, por vezes, pelo fato de promover cobrança de dívidas já quitadas. No caso, em

                          exame, contudo, não existe qualquer relação entre a atividade do réu (também uma instituição

                          financeira, dada, portanto, a lidar com dinheiro) com o envio de < ofensivos (conduta que teria

                          resultado nos danos morais para a autora). Num outro exemplo: imagine se que uma empresa de

                          transportes receba um cliente em seu estabelecimento comercial e lhe ofereça um cafezinho; por um

                          motivo qualquer no pó de café, o cliente passe mal e seja internado, permanecendo sem trabalhar

                          por dois dias. Teria a empresa de transporte o dever de indenizar a vítima pelo dano material

                          consistente no gasto com o hospital, bem como pelo lucro cessante consistente no quanto o cliente

                          deixou de ganhar pelos dois dias parados, e ainda pelos danos morais? A resposta parece ser

                          evidentemente negativa. Ora, nada tem a ver o oferecimento de um cafezinho com o transporte, de

                          tal sorte que a indenização não seria devida, ao menos não pelo risco da atividade. Num outro

                          exemplo, contudo, referente ao mesmo ramo de transporte, a indenização seria carreada ao

                          transportador: um carro forte, transportando valores, é interceptado por assaltantes, e, ferido o

                          motorista, o veículo colhe e mata um transeunte na calçada. Pergunta se: os parentes da vítima

                          atropelada poderiam buscar indenização contra a empresa de transporte pelos danos materiais e

                          morais resultantes do atropelamento, ou somente poderiam demandar um dos assaltantes, ou

                          mesmo todos eles? A questão foi posta para exame da Justiça e, em primeiro grau de jurisdição, a

                          empresa de transporte foi condenada ao pagamento da indenização, solução que restou modificada

                          em segunda instância. O C. Superior Tribunal de Justiça, finalmente, foi chamado a julgar a lide,

                          tendo os ministros Nilson Naves e Eduardo Ribeiro entendido que o transporte de valores é atividade

                          perigosa e que não parecia razoável mandar a família do pedestre atropelado reclamar dos autores

                          não identificados do latrocínio a indenização devida, quando a vítima foi morta pelo veículo da ré, que

                          explora atividade sabidamente perigosa, com o fim de lucro. Diante desse posicionamento,

                        Pede se licença para uma ponderação que foge um pouco ao estudo objetivado, mas que, por sua relevância, não merece apenas constar no rodapé, chamando se a atenção para a importância do estudo acadêmico e para a necessidade de constante renovação e atualização para o melhor desenvolvimento da própria atividade a que se propõe no dia a dia forense. Veja se, nesse sentido, que a prática jurisdicional jamais permitiria a constatação de três equívocos na sentença transcrita.

                          Primeiro equívoco: afirmou se que o agente deve suportar a indenização apenas quando o dano advém de conduta relacionada à realização de atividade prevista no seu estatuto social. Errado. Não há necessidade de subsunção perfeita da conduta geradora do dano com relação à atividade prevista no contrato social. Isso porque não se restringe o âmbito de aplicação da responsabilidade objetiva genérica às

                          

                        mandaram o transportador de valores indenizar, com base na teoria do risco da atividade (STJ, 3ª

                        Turma, REsp 185.659 SP, rel. Min. Nilson Naves, v.u., j. 26/06/00, DJU 18.09.00). Percebe se, então,

                        que o toque essencial entre os mencionados casos ensejadores do pagamento da indenização pela

                        pessoa jurídica reside no fato de que a conduta geradora do dano tem estrita ligação com a atividade

                        arriscada desenvolvida pela entidade empresária e que lhe proporciona o lucro. No caso presente,

                        negada que foi a mínima correlação entre a atividade social do réu e a conduta ofensiva, descabe a

                        condenação da instituição financeira pelo risco de sua empresa. Assim, com base na atividade de

                        risco, prevista no parágrafo único do artigo 927 do Código Civil, fica negada a condenação do réu ao

                        pagamento da indenização pelos danos morais suportados pela autora. A segunda tese sustentada

                        na petição inicial também não merece acolhida. Afirma a autora que o réu tem o dever de indenizar

                        pelo fato de ser responsável pelos atos de seus empregados, serviçais e prepostos, aduzindo que a

                        máquina de onde partiram as mensagens injuriosas é de sua propriedade. Realmente, o artigo 932,

                        inciso III, do Código Civil, impõe a responsabilização civil ao empregador por ato de seus

                        empregados, serviçais e prepostos, mas ressalva expressamente que a conduta lesiva deve ser

                        praticada

                          . Nesse sentido, não se

                        pode, nem por esforço de interpretação, admitir que a conduta de enviar < injuriosos seja parte

                        do ou praticada no que refere ao serviço realizado na

                        instituição financeira. Mais uma vez, portanto, negado que o empregado tenha mandado os <

                        no exercício de seu trabalho ou em razão dele, julga se improcedente o pedido indenizatório

                        formulado contra o empregador, o réu. Isso bastaria para a rejeição do pedido da autora, mas três

                        fatos podem ainda ser trazidos para esta fundamentação. Analisando o conteúdo das mensagens

                        contidas nos documentos de fls. 18/22, verifica se que a autora, ao responder a primeira mensagem,

                        não demonstrou muito constrangimento, tendo, inclusive, respondido com um beijo ao seu suposto

                        ofensor (fls. 21), de tal forma que não se vislumbra dano moral a ser indenizado. Veja se, também,

                        que a autora, em sua resposta, faz menção ao , o qual poderia ter motivado as mensagens

                        ofensivas recebidas. Ora, quem se dá ao ingresso nesse tipo de comunidade virtual, se expõe a

                        situações como a que passou a autora, posto que oferece a ' !6^%# de pessoas dados de sua vida

                        mais íntima, como se é casado ou não, quantos anos tem, quais suas preferências e outras

                        informações que certamente são, por vezes, utilizadas para seu próprio dissabor. Por fim, diga se que

                        a autora ainda respondeu à provocação, se utilizando de palavras de baixo calão, como mandando o

                        suposto ofensor fazer algo que não se mostra nem um pouco em conformidade com a prática urbana

                        entre pessoas, bastando que se leia a mensagem por ela firmada a fls. 23. Ante o exposto, ) !$

                          >& % % % &% , nos termos do artigo 269, inciso I, do Código de Processo Civil,

                        condenando a autora no pagamento das custas processuais e dos honorários advocatícios de 15% ! ' # = 5 sobre o valor da causa. P.R.I. Ibiúna, 24 de setembro de 2007. _ * * ) *= . práticas das pessoas jurídicas, não havendo qualquer menção legislativa à exclusão da pessoa física.

                          Segundo equívoco da sentença transcrita: constou que, se o risco da atividade prevista no estatuto social determina a ocorrência de um fato danoso para outrem, deve o agente suportar a indenização. Mas não há a mínima necessidade de se falar em estatuto social ou qualquer outro ato constitutivo de uma entidade moral para que se dê sua responsabilização por conta da realização de atos arriscados para interesses alheios. Isso porque uma grande parte dos acidentes que podem ser regidos pela responsabilização objetiva genérica são ocasionados exatamente por entidades que sequer têm estatutos sociais e atuam à margem do direito, sendo um contra senso retirar da vítima a possibilidade de buscar sua indenização de maneira mais facilitada exatamente contra quem vive na ilicitude, o que somente viria a fomentar a irregularidade. Terceiro equívoco da sentença transcrita: afirmou se que o toque essencial entre os mencionados casos ensejadores do pagamento da indenização pela pessoa jurídica reside no fato de a conduta geradora do dano ter estrita ligação com a atividade arriscada desenvolvida pela entidade empresária que lhe proporciona o lucro. Ora, a maioria esmagadora dos doutrinadores citados quando do exame do assunto deixou isento de qualquer tipo de dúvida que a teoria acolhida pelo parágrafo único do art. 927 do Código Civil foi a do risco criado, prescindindo se absolutamente de qualquer proveito para que o agente causador do dano suporte a indenização.

                          Conclui se que atividade desenvolvida é aquela que não se apresenta como extraordinária ou inesperada, havendo necessidade de um mínimo de ligação entre a conduta danosa e o que frequentemente se verifica nas práticas rotineiras de determinada pessoa.

                          No conceito de estão compreendidas, preponderantemente, as pessoas jurídicas regulares ou irregulares e as pessoas físicas que, de forma organizada e profissional, fornecem serviços ou produtos, com fins lucrativos, bem como, em menor número, pelas pessoas que exercem suas atividades sem a finalidade de acumulação de riquezas.

                          Colocados esses elementos, resta saber como se interpretar a expressão . Significa, preponderantemente, o fornecimento de serviços e produtos, praticado organizada e profissionalmente, com finalidade de lucro, bem como a realização de condutas que não visem ao enriquecimento, não se apresentando como extraordinária ou inesperada, havendo necessidade de alguma ligação entre a conduta danosa e as práticas rotineiras de uma determinada pessoa física ou jurídica, regular ou irregular.

                          12.2 EXAME DA EXPRESSÃO: 6?&!6'"0 &>0 3G" )"+G0IK" Implicar, sem maiores problemas, está a significar , ; , .

                          Já quanto ao termo , sua intelecção não é tão simples. Bom início para tratar do tema, então, é a leitura do seguinte trecho da obra de Carlos Alberto Bittar:

                          Inserem se dentro deste novo contexto atividades que, embora legítimas, merecem, pelo seu caráter de perigosas − seja pela natureza (fabricação de explosivos e de produtos químicos, produção de energia nuclear etc.), seja pelos meios empregados (substâncias, máquinas, aparelhos e instrumentos perigosos, transportes etc.) −, tratamento jurídico especial em que não se cogita da subjetividade do agente para a sua responsabilização pelos danos 243 ocorridos.

                          Extrai se do texto transcrito que o risco da atividade resulta de seu próprio conteúdo, de sua própria essência, enfim, de sua .

                          Assim, por exemplo, a produção de energia nuclear, pela sua , é de risco, assim como a fabricação de substâncias explosivas e o transporte de substâncias inflamáveis. Não só, contudo, pelo seu próprio conteúdo, pela sua essência, a atividade arriscada pode gerar o dever indenizatório objetivo, mas também pela maneira como ela é 243 desenvolvida. Isto é, se forem arriscados os meios utilizados para se alcançar a consecução da atividade fim visada, também emergirá a obrigação objetiva de reparação dos danos causados para a vítima.

                          Assim, exemplificando, fabricar bijuterias, em princípio, não ostenta qualquer conotação de perigo no que tange à atividade fim em si. Dependendo, contudo, dos meios utilizados para se forjar as peças, pode existir ameaça aos direitos dos demais cidadãos.

                          O exemplo não foi trazido por acaso. Num dos dias em que se redigia este trabalho, 27 de fevereiro de 2008, noticiou se pela imprensa em geral a explosão em um prédio no centro do Rio de Janeiro, derrubando três dos seis andares do edifício, ferindo nove pessoas. Deram conta as notícias que, segundo os bombeiros, o acidente ocorreu após um cilindro de gás estourar em uma fábrica de bijuterias. Nesse passo, não obstante a fabricação de bijuterias não se apresentar, em princípio, como uma atividade arriscada, bastando lembrar que é feita até mesmo de forma manual, sem oferecimento de risco para quem quer que seja, se for realizada por meios perigosos, como no exemplo, em que se utilizavam cilindros de gás para forjar as peças ornamentais, pode gerar o dever indenizatório independentemente de culpa, segundo a responsabilidade objetiva genérica pela atividade de risco.

                          Conclui se que, seja de acordo com o próprio conteúdo ou da atividade, seja de acordo com os pelos quais ela é desenvolvida, se disso resulta risco para os direitos de terceiros, haverá dever de indenizar sem que se cogite da comprovação de culpa do agente causador do dano.

                          Rui Stoco parece não concordar com essa conclusão, comentando que:

                          Aprofundando no texto da lei e buscado refinamento exegético, é bom lembrar que o risco referido no parágrafo único do artigo 927 tem que decorrer da própria natureza da atividade exercida, ou seja, deve ser 244 inerente não à forma de exercer, mas à própria atividade.

                          Segundo o que se expôs, não há concordância quanto à conclusão de Rui Stoco sobre o fato de apenas o risco da atividade se apresentar como apto a gerar o dever 244 indenizatório objetivo, afastado na hipótese de os meios utilizados serem perigosos.

                          Como dito quando do exame do direito comparado, “ao pé da letra”, e apenas assim, isto é, interpretando se apenas literalmente a segunda parte do art. 927 do Código Civil, somente a atividade em si desenvolvida pelo agente causador do dano dá ensejo à reparação civil objetiva genérica, não os meios pelos quais ela é realizada.

                          Certo parece, todavia, que essa conclusão não resiste à mais frágil análise. Valendo se da interpretação lógica, não seria razoável pensar que o legislador impôs o dever indenizatório objetivo tendo em mente tão somente a atividade e não os meios pelos quais ela é desenvolvida. Uma coisa (a atividade) e outra (os meios) são indissociáveis, devendo gerar para seu agente as mesmas consequências. Se ambas são perigosas, ambas devem propiciar a reparação civil com fundamento no mesmo sistema, resultando em inaceitável incoerência jurídica o convencimento contrário.

                          Nesse sentido, Cláudio Luiz Bueno de Godoy, considera deva ser interpretado o parágrafo único do artigo 927, nesse ponto, de forma extensiva, para considerá lo “atinente também aos casos de responsabilidade pelos riscos induzidos, senão pela atividade em si, mas pelos meios normais de desempenho”. Continuando, fundamenta que, “de mais a mais, é, de qualquer maneira, um risco especial que se contém na atividade prestada, em seu âmbito mais extenso, porquanto dos meios de

                          245 sua prestação”.

                          Pense se no exemplo de uma sociedade empresária que tem como seu objeto social a fabricação de explosivos. Por óbvio, que, se, durante a produção do material explosivo, alguém vier a se ferir, haverá para a pessoa jurídica a obrigação de reparar o dano. Mas não é só. Se, quando do transporte dos explosivos, acontecer um acidente e um terceiro acabar por se ferir, também haverá a obrigação de reparação dos danos sofridos pela vítima.

                          Assim, se mostra claro que não só a finalidade última visada dá azo à indenização, mas também aquelas atividades acessórias sem as quais o objetivo final não seria alcançado.

                          245

                          6 , então, significa que o risco para os direitos alheios decorre da própria atividade desenvolvida pelo autor do dano ou dos meios pelos quais ela é executada.

                          12.3 EXAME DA EXPRESSÃO: 063'> &"0" >3 460I6+>3 4I >G+0I? O núcleo da expressão em comento se encontra na palavra .

                          No Vocabulário Jurídico de Plácido e Silva, encontra se o seguinte conceito para o

                          246 termo risco: # .

                          Assim, necessário que se saiba o que é perigo, buscando se a resposta no Dicionário Aurélio: :

                          247 .

                          No mesmo dicionário, encontra se o significado de prenunciar:

                          248 , podendo se traduzir em prever.

                          Prever, por sua vez, significa ver antecipadamente. Indaga se, então, o que pode ser visto antecipadamente? Resposta: aquilo que normalmente acontece em determinadas circunstâncias; aquele resultado que é frequente naquela dada situação. Em outras palavras, pode ser visto antecipadamente o que é provável, de probabilidade.

                          Probabilidade significando não mera possibilidade de que algo possa acontecer. Probabilidade como uma possibilidade qualificada. Probabilidade como mais que uma mera possibilidade. Probabilidade portadora de um em relação à possibilidade. Veja se a diferença entre um termo e outro: possibilidade é a qualidade daquilo que pode acontecer; probabilidade é a qualidade daquilo que provavelmente vai acontecer. Noutros termos, na probabilidade vislumbra se com 246 maior grau de aceitação de que o fato irá acontecer, enquanto na possibilidade 247 ( + * , < *+ , p. 1.238.

                          FERREIRA, Aurélio Buarque de Holanda. . * . 3. ed. Curitiba: Positivo, 2004. * *+* 248 p. 1.539. apenas abre se a hipótese de o fato acontecer. E esse maior grau de aceitação quanto à verificação do acontecimento, caracterizador da probabilidade, está no alto índice de ocorrência do fato: de tanto o fato acontecer, admite se que, se renovadas as circunstâncias, ele voltará a se consumar.

                          O raciocínio, então, é o seguinte: risco significa perigo de dano; perigo de dano significa prenúncio de dano; prenúncio de dano significa previsibilidade de dano; previsibilidade de dano significa vislumbrar antecipadamente que o dano pode acontecer; e isso só é possível por conta da probabilidade do dano; e a probabilidade do dano decorre do alto índice de sua verificação em determinadas circunstâncias.

                          Assim, risco é a admissão de que um dano provavelmente acontecerá se renovadas determinadas circunstâncias.

                          Por outro modo: caso seja antevisto um dano, porque em outras situações semelhantes ele já ocorreu reiteradamente, se estará diante de uma situação de risco. A ideia vem corroborada por Carlos Alberto Bittar, para quem

                          [...] deve ser considerada perigosa, pois, aquela atividade que contenha em si uma grave probabilidade, uma notável potencialidade danosa, em relação ao critério da normalidade média e revelada por meio de estatísticas, de 249

                        elementos técnicos e da própria experiência comum.

                          Daí a obrigação do causador do risco de indenizar o lesionado na hipótese de o dano se verificar, haja vista sua previsibilidade, de que decorre a probabilidade. Nada mais justo. Como era previsível ao agente, e daí provável, que causaria um dano a alguém em virtude da realização de sua atividade, verificado o prejuízo, ele deve arcar com a consequência da tomada de uma conduta que previamente sabia perigosa para terceiros.

                          Rui Stoco, interpretando o dispositivo em estudo, afirma que:

                          Segundo o preceito de regência, atividade perigosa será aquela que possa 249 por em risco a segurança e a incolumidade de terceiros, ou seja, de pessoas que estão fora da prática dessa atividade, mas cujo exercício pode

                        causar estes últimos efeitos maléficos e danosos.

                        250

                          Arnaldo Rizzardo propõe que:

                          O elemento limitador entre a responsabilidade objetiva e a subjetiva está na possibilidade ou não de evitar o dano, desde que obedecidas certas normas ou regras de conduta. Se o instrumento foge do controle humano, apesar do seguimento de todas as regras ditadas pelo uso adequado que a técnica impõe, não resta dúvida quanto à imposição da obrigatória reparação em face dos danos que acontecerem, o que se verifica nos casos de trabalho com objetos ou coisas cuja constituição ou fabricação não evita a possibilidade de imperfeições e deficiências, ou o natural e nem sempre perceptível desgaste. 251

                          Concluindo ser “indispensável se levar em conta a freqüente ocorrência do dano por razões do próprio bem em si, ou das inafastáveis limitações e contingências humanas de quem o utiliza, o que equivale à responsabilidade objetiva”.

                          252

                          Válida a ponderação de Cláudio Luiz Bueno de Godoy, segundo a qual

                          À disposição do parágrafo único do artigo 927 não se levou a exigência de que, para responsabilização sem culpa do agente, a atividade por ele desenvolvida devesse ser, na sua essência, perigosa (perigo abstrato), ou particularmente perigosa ante o evento provocado (perigo concreto). Exigiu se, antes, ao menos, que essa mesma atividade induzisse risco a direitos de outrem. De novo, não uma atividade de risco, mas um risco induzido pela atividade exercida. Quer se é dizer de todo possível que uma atividade, mesmo não sendo intrinsecamente perigosa, induza ou crie a terceiros um risco pelo qual quem a exerce, posto que de forma normal, regular e lícita, deve responder. 253

                          E mais, o risco deve ser considerado, isto é, relevante e anormal, pois, segundo a explanação de Jaime Santos Briz, “não é suficiente o perigo geral inerente a toda sorte de atividade humana”, completando que “devem excluir se como base desta responsabilidade os riscos normais ou razoavelmente previsíveis e ter em conta somente os riscos imprevisíveis ou excepcionais, determinados segundo ponto de vista objetivo".

                          254

                          Nesse diapasão, segundo a lição do já citado Cláudio Luiz Bueno de Godoy, continha se a tese de risco relevante na redação originária que o projeto de Código 250 * * +* * , p. 177. 251 * * +* * % Rio de Janeiro: Forense, 2007. p. 725. 252 Ibidem, p. 725. 253

                        • , p. 149. 254
                        Civil brasileiro reservou ao então parágrafo único do artigo 963. Afirma o autor que lá se aludia a um risco especial ou, antes, a um grande risco, como se constata pela redação do dispositivo que não chegou a integrar o texto do Novo Código Civil:

                          [...] haverá obrigação de reparar o dano, independentemente de culpa, nos casos especificados em lei, ou quando a atividade normalmente desenvolvida implicar, por sua natureza, grande risco para os direitos de outrem, salvo se comprovado o emprego de medidas preventivas 255 tecnicamente adequadas.

                          Pode se, ainda, lembrar da lição de Franzoni, para quem um primeiro indicativo revelador da perigosidade, assim entendida, se tem quando do exercício da atividade deriva uma elevada probabilidade ou uma notável potencialidade danosa, consideradas em relação ao critério da normalidade média, e revelada através de

                          256 dados estatísticos e elementos técnicos de experiência comum .

                          Dito isso, pode se arriscar um significado para como sendo a previsibilidade da ocorrência do dano, conseguintemente falando se em probabilidade e não em mera possibilidade de que algo errado possa acontecer, dado que o fato se repete reiteradamente naquelas circunstâncias.

                          255 256 Ibidem, p. 157.

                          

                        B % %#& # ' ! % ( ! ')% (

                        $% S ? ( % % #

                          Responsabilidade, de responder, significa que alguém responda (do latim = “responder a”; “comprometer se”) perante a outrem pelo prejuízo que lhe causou. Nesse sentido, responsabilidade pode ser conceituada como contraprestação, como

                          257 garantia pelo pagamento de algo, como reparação de dano.

                          Para Afrânio Lyra, resume se a responsabilidade na seguinte fórmula: , que, tendo as virtudes da simplicidade e da completude, fica

                          258 adotada neste texto.

                          No que toca ao termo , destina se a distinguir as duas modalidades de sanções jurídicas advindas do prejuízo causado a alguém: a penal e a civil.

                          Quanto à palavra # , trata se de fazer referência à reparação civil independente de culpa do agente causador do dano, unicamente decorrente da lei.

                          , para discriminá la em relação à responsabilidade objetiva típica ou * fechada, tema já abordado.

                          Viu se o conceito da expressão , significando, preponderantemente, o fornecimento de serviços e produtos, praticado organizada e profissionalmente, com finalidade de lucro, bem como a realização de condutas que não visem ao enriquecimento, não se apresentando como extraordinária ou inesperada, havendo necessidade de um mínimo de ligação entre a conduta danosa e as práticas rotineiras de determinada pessoa física ou jurídica, regular ou irregular.

                          Viu se que a expressão significa que o risco para os direitos alheios decorre da própria atividade desenvolvida pelo autor do dano ou dos meios pelos quais ela é executada.

                          257

                        BITTAR, Carlos Alberto, Responsabilidade civil nas atividades perigosas. In: * *

                        258 +* * , p. 87.

                          Disse se, também, que a expressão pode ser vista como a previsibilidade da ocorrência do dano, conseguintemente falando se em probabilidade e não mera possibilidade de que o prejuízo possa acontecer, dado que o infortúnio se repete reiteradamente naquelas mesmas circunstâncias.

                          Colocados esses elementos, pode se conceituar a responsabilidade civil objetiva genérica – : . 89 +* *

                        • 89 *
                        • , <=
                          • @ < * 5 * 5 + -*

                          5 *5 9 ; + *+ +

                        • 8 - *+ 5 *=
                          • 5 * .

                          9 +* * * *= 89 5 4 +

                        • < * *- 89 *
                          • < *+ , < *+ 5 5 *
                          • ; * * .

                          X + 5 * * * * * * 89 . Nos desculpe o leitor pela extensão do conceito, mas é proporcional ao tamanho da denominação do instituto conceituado, sopesadas também cada uma das suas nuanças, estando posta a presente significação sem nenhuma pretensão de acerto, apenas como contribuição momentânea para que futuramente se possa fixar com mais precisão os contornos da responsabilidade civil objetiva genérica fundada na atividade de risco.

                          Trata se da utilização da moderna técnica de formulação de cláusulas gerais. Nesse sentido, segundo Pietro Perlingieri,

                          “[...] ao lado da técnica de legislar com normas regulamentares (ou seja, através de previsões específicas e circunstanciadas), coloca se a técnica de cláusulas gerais”, afirmando o autor que “legislar por cláusulas gerais significa deixar ao juiz, ao intérprete, uma maior possibilidade de adaptar a 259 norma às situações de fato”.

                          259

                        • & +* * A Introdução ao direito civil constitucional. Tradução de Maria Cristina De
                        Lembrando, com Cláudio Luiz Bueno de Godoy, que a cláusula geral:

                          [...] encerra um preceito normativo cujos termos são propositadamente vagos, ganhando enorme relevo a atuação integrativa da doutrina e da jurisprudência, implicando, na concessão, pelo legislador, como que de um mandato ao juiz para que, diante do caso concreto, desenvolva a norma,

                        260

                        preencha seu conteúdo.

                          Com efeito, Judith Martins Costa, examinando o projeto do atual Código Civil, afirmou que a responsabilidade civil decorrente da atividade de risco se apresentava como uma das cláusulas gerais inseridas no esperado diploma civil, fazendo

                          261 referência ao então parágrafo único do artigo 926, hoje o comentado artigo 927.

                          260

                        • 261 , p. 85 88.
                        E # ^%# Z % & %> > &! %#& # ' ! % ( ! ')% ( $% S &%! ( % % #

                          Não obstante o risco da atividade tenha sido trazido como fundamento da responsabilidade civil no âmbito legal somente com a entrada em vigor do Código Civil de 2002, antes disso a jurisprudência e a doutrina já vinham sinalizando com a possibilidade de sua aplicação a casos em que a responsabilidade subjetiva e a objetiva fundada em dispositivos legais esparsos não resultavam em julgamentos lastreados em justiça.

                          Nesse ponto, tem se como comprovada a tese de que muitas das disposições do Código Civil de 2002 vieram corroborar orientações jurisprudenciais acerca de determinados temas.

                          Óbvio que a ausência de disposição legal expressa autorizando a aplicação da responsabilidade objetiva genérica pela atividade de risco não permitiu que ela se desenvolvesse com muito vigor, tendo em conta a orientação muitas vezes tradicional dos egrégios tribunais pátrios.

                          Entretanto, em algumas situações, dado principalmente o fato de o julgador não conseguir encontrar saída equânime para a situação posta em litígio, ainda que à míngua de autorização legal expressa, a responsabilização objetiva pelo risco da atividade já vinha sendo aplicada antes mesmo da entrada em vigor do Código Civil vigente. Encontram se, na doutrina e na jurisprudência, exemplos emblemáticos de atividades de risco que geram o dever indenizatório independente de culpa, referindo Rui Stoco que algumas atividades são notoriamente perigosas, como das empresas de segurança, o serviço de carro forte, o transporte de bens e valores, o transporte de combustível, produtos químicos ou tóxicos, a geração e distribuição de energia, a exploração de minas, a extração mineral com uso de explosivos, fogos de artifício, as atividades de fabricação e armazenamento de armas, bombas,

                          262 explosivos, as empresas de demolição e outros.

                          Quanto a tais hipóteses, parece não se cogitar da mínima dúvida quanto à incidência da segunda parte do parágrafo único do art. 927 do Código Civil, dada a manifesta perigosidade da atividade para os direitos alheios. Fica apenas a ressalva de que muitas das situações que aparentemente se mostram como suscetíveis da aplicação da teoria da responsabilidade objetiva genérica pela atividade de risco podem, na verdade, ser disciplinadas pelas disposições do Código de Defesa do Consumidor atinentes ao fato do produto ou do serviço (artigos 12 a 14 da Lei nº 8.078/90), denominado por alguns como , em contraposição ao

                          , este previsto nos artigos 18 a 20 da mesma legislação. Assim, mais uma vez, terá o aplicador da lei o dever de examinar a situação criteriosamente a fim de dar lhe adequada solução legal, mormente em vista do princípio da especialidade.

                          4 , entretanto, doutrina e jurisprudência parecem ter se comportado um tanto tímidas ao relacionar as situações que podem dar ensejo à aplicação da responsabilidade objetiva genérica, não enveredando por outras hipóteses que podem, no mínimo, gerar dúvida quanto a se constituírem em atividades arriscadas para os direitos alheios.

                          Não se pretende, com essa ilação, afirmar que serão trazidas, sem qualquer critério, praticamente todas as condutas humanas e das pessoas jurídicas como aptas a ensejarem a responsabilização objetiva genérica, corroborando isso o fato de se afirmar, a seguir, a necessidade da demonstração da culpa nos acidentes envolvendo veículos “comuns”. Não se pode, todavia, se intimidar na incursão por uma vasta gama de atividades que podem, sim, gerar o dever indenizatório, tudo na busca, sempre criteriosa, da reposição da vítima na situação em que se encontrava antes do infortúnio, representando isso nada mais que a concretização de um dos princípios do vigente Código Civil: o da efetividade dos direitos do cidadão, tutelando se preventiva e 262 repressivamente sua vida, integridade física e patrimônio material.

                          Posto isso, o trabalho, doravante, consiste em examinar algumas situações que não são tratadas como hipóteses consolidadas de risco, mas que, submetidas a um exame mais perfunctório, podem, sim, desencadear o dever indenizatório sem que se fale em culpa do agente, fundado na atividade arriscada do agente causador do dano. Vale dizer que Carlos Alberto Bittar consegue chegar à classificação de determinada atividade como perigosa por meio de dois critérios, o natural e o jurídico. Pelo primeiro, com base em elementos naturais, por sua condição ou pelos meios empregados, considera se perigosa a atividade. Pelo segundo, por força de disposições legislativas e jurisprudenciais, atribui se o caráter de perigosa a uma

                          263 determinada atividade.

                          Ingressa se, com esses e mais todos os elementos examinados até aqui, no intrincado problema já detectado por Rui Stoco, qual seja, na grande dificuldade

                          264 sobre o que se pode considerar como “atividade perigosa”.

                          14.1 A FABRICAđấO, A GUARDA, O MANUSEIO E O TRANSPORTE DE SUBSTÂNCIAS INFLAMÁVEIS E EXPLOSIVAS

                          Inicia se pelo mais simples, ou seja, relacionando atividades já consagradas pela doutrina e jurisprudência como arriscadas para os direitos alheios.

                          Como exemplos de substâncias inflamáveis e explosivas, podem ser citados os combustíveis (gasolina, álcool, diesel, querosene etc.), os fogos de artifício, o gás de cozinha, as munições, além de produtos químicos em geral. Aqui, repita se, não há a mínima dúvida, tanto na doutrina quanto na jurisprudência, acerca do perigo que o fabrico, a guarda e o transporte de tais elementos oferecem aos direitos alheios, e seria desnecessária a indicação das fontes nesse sentido, 263 dada a notoriedade do fato.

                          Responsabilidade civil nas atividades perigosas. In: * * +* * A doutrina e 264 jurisprudência. p. 93. Mas, para não deixar de ilustrar o quão simbólicas são determinadas atividades como fatos geradores da responsabilidade objetiva genérica, diga se, pela doutrina,

                          265

                          que Maria Helena Diniz vale se como exemplos da fabricação de explosivos e do transporte de líquidos inflamáveis, enquanto a jurisprudência é farta no assunto: nesse sentido, RT 499:98, e mais

                          Responsabilidade civil – Danos resultantes de incêndio provocado pela combustão de gás engarrafado – Responsabilidade da companhia de distribuição de gás (RJTJRS 4/87). Ação de indenização de danos decorrentes de incêndio causado por explosão de gás engarrafado – Procedência da ação contra a empresa concessionária da distribuição de gás (RJTJRS 5/309).

                          Veja se, nessa esteira, que, ocorrendo explosões dentro de um posto de gasolina ou de um depósito de gás, em dois exemplos, causando prejuízos aos presentes, não há como o proprietário do estabelecimento escapar ao dever indenizatório escudando se na ausência de sua culpa.

                          Leonardo de Faria Beraldo traz a mesma situação para exemplificar uma hipótese de responsabilidade objetiva genérica: imagine se uma pessoa que está passeando por uma avenida e, de repente, ocorre uma explosão dentro de um posto de gasolina, causando lhe ferimentos; para ele, salvo comprovação de caso fortuito ou de força maior, ter se á a responsabilidade objetiva, na forma do art. 927, parágrafo

                          266 único, do Código Civil brasileiro.

                          Da mesma forma, todos os fabricantes, guardiões e transportadores de combustíveis (gasolina, álcool, diesel, querosene etc.), de fogos de artifício, de gás de cozinha, de munições, além de produtos químicos em geral, respondem unicamente pelo risco de sua atividade pelos danos que causarem, sem maiores problemas nesse particular.

                          Ressalve se, outra vez, a possibilidade de aplicação das disposições afetas ao fato do produto ou do serviço, nos termos dos artigos 12 a 14 do Código de Defesa do Consumidor, lembrando se ainda do conceito, por extensão, de (todas 265 as vítimas do evento – art. 17 da Lei nº 8.078/90). 266 ; *- +* * % 11. ed. São Paulo: Saraiva, 2005, p. 714 717.

                          A responsabilidade civil no parágrafo único do art. 927 do Código Civil e alguns apontamentos do

                          14.2 RESPONSABILIDADE CIVIL AUTOMOBILÍSTICA − ACIDENTES CAUSADOS POR VEÍCULOS “COMUNS”

                          Longe do atual estágio do trânsito das grandes cidades, em 1974, Wilson Melo da Silva discorreu acerca do tema, afirmando ser, “problema deveras relevante e tormentoso, face às múltiplas situações que engendra, esse relacionado com a responsabilidade civil por acidentes automobilísticos”, completando que:

                          A cada dia que passa, mais se multiplica o número dos veículos automotores e, conseqüentemente, o dos acidentes que deles defluem. O automóvel é sinal de progresso, de dinamismo, de evolução, de caminhadas para rumos ignotos nestes tempos de tecnologia avançada, nos quais todos 267 buscam viver mais e melhor.

                          Feito esse introito acerca da problemática a ser enfrentada, por primeiro, cumpre enunciar a significação de veículos “comuns”, termo utilizado na nomenclatura do item em estudo. A palavra foi usada com fins meramente didáticos, dado que “veículo é todo meio utilizado para transportar ou conduzir pessoas ou objetos de um

                          268

                          lugar para outro” , não existindo essencialmente a propugnada repartição entre “comuns” e “especiais”. Pretendeu se, não obstante isso, com o uso do termo veículos “comuns”, referir se aos automóveis de passeio, às motocicletas e aos pequenos utilitários, apartando os dos grandes veículos de transporte de cargas pesadas, como os caminhões, as carretas e os guinchos, que terão sua situação examinada em item apartado, dada a sua especificidade.

                          Refere se, então, neste item, aos acidentes envolvendo os automóveis de passeio, às motocicletas, aos pequenos utilitários e similares, sendo despiciendos maiores detalhes para se esclarecer o que se pretende dizer, bastando já o uso somente da expressão veículos “comuns”.

                          A questão que se põe para verificação, dessa forma, é a admissão ou não da aplicação da responsabilidade objetiva genérica quando dos sinistros envolvendo tais veículos “comuns”, nas vias das cidades e nas estradas de rodagem, para o que será necessário concluir sobre a existência ou não de risco no exercício da 267 condução dessas máquinas. 268

                        * * +* * * < *+ . 2ª ed. São Paulo: Saraiva, 1975, p. 1.

                          Poder se ia conferir a pecha de inutilidade a este item, ao argumento de que evidentemente a condução de veículos automotores “comuns” não se constitui em atividade arriscada. Mas, para retrucar a essa apressada ilação, basta a constatação de que inclusive já se aventou a criação de um ramo especial no direito somente para a disciplina da responsabilidade advinda dos acidentes causados por veículos, dada a exacerbada proliferação dessas máquinas, absolutamente necessárias ao desenvolvimento da sociedade. De outro lado, ainda como forma de se sustentar a necessidade do estudo desenvolvido neste item, como se verá, vozes já se levantaram e ainda se levantam para taxar a condução de veículos automotores “comuns” de atividade arriscada para os direitos alheios, o que mais ainda justifica o exame da matéria, que passa a ser feito. As regras que disciplinam o trânsito estão contidas no Código de Trânsito Brasileiro (Lei Federal nº 9.503, de 23 de setembro de 1997).

                          Em princípio, regula se a responsabilidade civil originada dos infortúnios automobilísticos “comuns” pelo exame da culpa, falando se na responsabilidade subjetiva. Segundo Arnaldo Rizzardo, a reparação dos danos ocorridos por acidentes de trânsito decorre da culpa, não se podendo buscar lastro, no assunto, na responsabilidade objetiva, sem a incidência do disposto no parágrafo único do art.

                          269 927 da lei civil.

                          Para ele, desde que obedecidas as regras de trânsito, não decorre necessariamente o risco, concordando com a aplicação da responsabilidade objetiva apenas nas atividades ou serviços em que não basta a conduta cautelosa e prudente para evitar o dano, completando no seguinte sentido, acerca dos acidentes automobilísticos:

                          Normalmente, porém, os acidentes de trânsito ocorrem por desobediência às regras de trânsito, que envolve a série de causas fundada na culpa, e exemplificada genericamente na imprudência, negligência e imperícia, 269 fatores estes que se detalham no excesso de velocidade, na distração, no momentâneo descuido, na ausência de condições de normalidade do estado da pessoa, o que acontece na embriaguez, no cansaço, na fadiga, no sono, no nervosismo, no estado alcoólico ou de intoxicação. E quem se encontra dirigindo com tais precariedades evidencia uma conduta culposa. 270

                          Certo, pois, que a culpa, em princípio, se mostra como elemento fundamental à responsabilização do agente causador de danos na esfera dos acidentes automobilísticos “comuns”. Entretanto, em um reviver da evolução histórica da responsabilidade civil, também se constatou, no campo dos acidentes automobilísticos “comuns”, como em outros, a edição de julgados considerados injustos porque lastreados na teoria clássica subjetiva, iniciando se um movimento renovador.

                          Assim, por primeiro, falou se da facilitação da comprovação da culpa, extraindo a das circunstâncias do acidente, assunto já referido quando da abordagem da evolução histórica da responsabilidade civil, resultando em julgados atuais como os seguintes, dando se crédito ao depoimento de uma única testemunha ou mesmo a um simples boletim de ocorrência:

                          Prova – Testemunha – Acidente de trânsito – Boletim de ocorrência que goza de presunção de veracidade Indenizatória procedente (1º TACSP, Ap. 429.981/89, Campinas, 2ª Câm. Esp., j. 3 1 1990, rel. Alexandre Germano).

                          Prova – Testemunho único, mas seguro e convincente – Procedência da ação – Sentença mantida. Não importa que a testemunha mencionada na sentença seja a única a presenciar o evento. Já de há muito se abandonou o brocardo “ ”, acolhido no sistema da prova legal. O direito processual evoluiu para o moderno sistema de persuasão racional, consagrado no artigo 131 do CPC (1º TACSP, Ap. 456.393 7, Taubaté, 6ª Câm., rel. Carlos Roberto Gonçalves).

                          Até que se construiu a teoria da presunção da culpa, encontrando abrigo em casos como os de colisões traseiras, imputando se a negligência ou a imprudência ao condutor do veículo que veio de trás, que somente conseguia se safar da indenização se demonstrasse que o condutor do veículo da frente teria sido incauto, como se vê dos seguintes julgados:

                          Sempre que as peculiaridades do fato, por sua normalidade, probabilidade e verossimilhança, façam presumir a culpa do réu, a este compete provar sua 270 inocência (RT, 591:147).

                          APELAđấO CễVEL Ố AđấO DE REPARAđấO DE DANOS Ố ACIDENTE DE AUTOMÓVEL – CRUZAMENTO SINALIZADO COM SEMÁFORO – COLISấO NA TRASEIRA Ố PRESUNđấO DE CULPA NấO ILIDIDA Ố DANOS MATERIAIS Ố COMPROVAđấO Ố DEVER DE INDENIZAR Ố SEGURO – COBERTURA – DANO MORAL ESPÉCIE DE DANO PESSOAL

                        • – ENTENDIMENTO PACÍFICO – RESSARCIMENTO ATÉ O VALOR CONTRATADO Ố POSSIBILIDADE Ố DENUNCIAđấO DA LIDE Ố HONORÁRIOS Ố DESCABIMENTO Ố SENTENđA MANUTENđấO Ố RECURSO – PROVIMENTO PARCIAL – 1. Há presunção de culpa ao condutor que colide na traseira de outro veículo, a qual somente é ilidida mediante prova cabal em contrário; 2. O contrato de seguro por danos pessoais compreende o dano moral. Precedentes do STJ; 3. Aceitando a denunciação à lide, e comparecendo ao processo unicamente para proteger o capital segurado, não responde a denunciada pela verba honorária da lide secundária. (TJPR – AC 0328098 4 – Londrina – 9ª C.Cív. – Rel. Juiz Conv. Sérgio Luiz Patitucci – J. 18.01.2007).

                          Ainda no caminho da evolução da responsabilidade automobilística, passou se a aventar casos de abuso de direito como forma de ato ilícito, responsabilizando pessoas que desatendiam a finalidade social do objeto de sua propriedade, podendo se exemplificar com os chamados rachas, nos quais o automóvel se transmuda de veículo de transporte para objeto de aposta, diga se, em locais

                          271 absolutamente inadequados.

                          Outro passo foi o estabelecimento de um número maior de situações reconhecidas como de transporte contratado, bastando que a vítima provasse que não teria chegado incólume ao seu destino para que tivesse direito à indenização, sem que houvesse necessidade da prova da culpa do agente causador do dano.

                          Isso redundou na atual disciplina dos transportes de pessoas posta no Código Civil de 2002, valendo a transcrição de três de seus artigos, :

                          Art. 730. Pelo contrato de transporte alguém se obriga, mediante retribuição, a transportar, de um lugar para outro, pessoas ou coisas. Art. 734. O transportador responde pelos danos causados às pessoas transportadas e suas bagagens, salvo motivo de força maior, sendo nula

                        qualquer cláusula excludente da responsabilidade.

                        Art. 735. A responsabilidade contratual do transportador por acidente com o passageiro não é elidida por culpa de terceiro, contra o qual tem ação regressiva.

                          Os artigos de lei mencionados resultaram, sem que houvesse outra solução, no acolhimento jurisprudencial da tese contratualista na atividade de transportes, como 271 se vê do seguinte julgado:

                          APELAđấO CễVEL Ố NULIDADE Ố INEXISTÊNCIA Ố DANO MORAL Ố CARACTERIZAđấO –

                          VALOR – RAZOABILIDADE – RECURSO

                          IMPROVIDO – DECISÃO UNÂNIME – É inacolhível a argüição de julgamento extra petita, isso porque o pedido de indenização por danos pessoais, formulado na inicial, engloba os morais e os estéticos. Tratando se de lesão sofrida por passageiro de ônibus, sobreleva a responsabilidade objetiva e contratual da empresa de transporte. Para que o fato de terceiro exclua a responsabilidade do transportador há de ser imprevisto e inevitável, e nenhuma relação guarde com a atividade inerente à transportadora. O acidente que ocasionou a lesão sofrida pelo apelado (choque entre ônibus e caminhão), está dentro da margem de previsibilidade e de risco, sobretudo quando, na espécie, o abalroamento aconteceu por culpa exclusiva do condutor do veículo da empresa de transporte. (TJPE – AC 93696 5 – Rel. Des. Frederico Ricardo de Almeida Neves – DJPE 05.05.2006).

                          Até que o universo dos infortúnios envolvendo veículos “comuns” começou a receber o tratamento da responsabilidade objetiva, sobretudo no que toca ao risco da atividade do causador do dano, enquadrando se a hipótese na segunda parte do parágrafo único do artigo 927 do Código Civil.

                          Nesse sentido, o mesmo Arnaldo Rizzardo, que, em princípio, apoia a indenização na noção de culpa, admite a aplicação da responsabilidade objetiva, casuisticamente, nos acidentes de trânsito, afirmando que:

                          Todavia, não se afastam hipóteses da responsabilidade objetiva, encontrando abrigo no mencionado parágrafo único, ditando a obrigação indenizatória pela mera ocorrência do fato, ou sem perquirir a culpa do condutor. Assim acontece no estouro de pneu, no rompimento de uma peça do carro que o torna incontrolável, como quebra ou trancamento da barra de direção, ou a repentina falta de freios. Mesmo que alguma culpa se vislumbre na conduta da vítima, como no atravessar imprudente da via, mas se o veículo fica sem freios, ou se impossível o controle por defeito que apareceu, irrompe a responsabilidade objetiva, fundada no fato, na propriedade da coisa, que implica, por sua natureza, risco aos direitos de outrem. 272

                          Também Carlos Roberto Gonçalves dá conta da introdução do sistema objetivo de responsabilidade quanto aos acidentes de trânsito, asseverando que, na esfera cível, a situação já apresenta um quadro melhor, pois os tribunais se têm empenhado francamente em não deixar a vítima irressarcida, facilitando lhe a tarefa de busca da justa indenização, nesta era de socialização do direito, observando se, com efeito, nos tempos atuais, uma paulatina deslocação do eixo de gravitação da responsabilidade civil, da culpa para o risco.

                          273 272 * * * * . 3ª ed. Rio de janeiro: Forense, 2007, p. 726. 273 Noticia Antunes Varela que as legislações modernas, sem excetuar a portuguesa, tendem, com efeito, a responsabilizar o dono do veículo não só pelos danos causados por fato que lhe seja imputável, como pelos danos provenientes de causa ligada ao deficiente funcionamento do veículo, ainda que não imputável ao condutor

                          274 (art. 508 do Código Civil português) .

                          Vê se, assim, que a evolução foi no sentido de se atender ao direito indenizatório da vítima, indo se da prova efetiva da culpa, passando se pela relativização dessa prova, enveredando se pela teoria do abuso do direito e chegando se na base contratual do transporte, momento em que, como dá notícia Carlos Roberto Gonçalves, “com a teoria da culpa na guarda, inspirada no direito francês, com presunção irrefragável da responsabilidade do agente, doutrina e jurisprudência

                          275 começaram a pisar, de maneira efetiva, no terreno firme do risco”.

                          Note se que nada é por acaso, podendo se agora ter a exata noção sobre os horizontes que um bom estudo histórico do tema abre para o cientista, revelando se que a evolução da responsabilidade automobilística aconteceu da mesma maneira que a evolução da responsabilidade civil como um todo em outros ramos da atividade humana. Hoje, então, da mesma maneira que em outras esferas, tem se decidido que “A culpa dos motoristas nos acidentes de trânsito está sendo considerada objetivamente” (STF RTJ 51/631), “com base no direito francês, que não repugna ao nosso direito positivo, por se considerar o automóvel um aparelho sumamente perigoso” (TJSP, RDCiv, 3:304), resultando em julgados como os transcritos a seguir:

                          Alegação de caso fortuito em virtude do estouro de pneu – Desacolhimento

                        • – A teoria da culpa, em sua colocação mais tradicional (subjetiva), não pode satisfazer os riscos que a utilização do veículo provocou. É preciso, para solucionar determinadas situações, aceitar colocações mais atuais, compatíveis com os riscos da utilização de máquinas perigosas, postas em uso pelo homem (1º TACSP, JTACSP, Saraiva, 80:80). Atropelamento – Alegação de defeitos mecânicos no veículo – Irrelevância – Não pode o responsável pelo dano causado por ato ilícito escudar se em sua própria negligência, alegando defeitos em seu veículo, os quais a ele 274

                          competia sanar. Todavia, mesmo que não tenha ele agido com culpa, ainda

                        • 8: 275 . 7ª ed. Coimbra: Almedina, 1993, v. 1, p. 630.
                        assim deve indenizar a vítima, aplicando se o princípio do risco objetivo (1º TACSP, RT, 610:110).

                          Na doutrina, Ademir Canali Ferreira é decidido:

                          Entre infinitesimais situações perigosas destaca se a do uso do automóvel, na sociedade de consumo atual, pondo em risco cotidianamente a vida do homem, exsurgindo ao condutor uma obrigação de ressarcimento dos 276 prejuízos causados a terceiros.

                          Na Itália, Pietro Trimarchi, sustenta que a responsabilidade pelo risco se aplica principalmente às atividades da empresa; mas, diz ele, não somente a elas: pense

                          277 se no uso de um automóvel não mais por empreendedor, mas por um particular.

                          Não aderimos, contudo, ao entendimento assumido por Ademir Canali Ferreira e posto na decisão do Juizado Especial Cível do Rio Grande do Sul, no Recurso 7100538827, decretando que

                          . Isso porque, a nosso ver, a generalização é desaconselhada no momento.

                          Assim, posiciona se a presente dissertação no sentido de que a responsabilidade civil, nas hipóteses de acidente de trânsito por infração das normas regulamentadoras contidas no Código de Trânsito, deve ser afastada da disposição do art. 927, parágrafo único, do Código Civil, para tipificar se no art. 186 do mesmo estatuto e submeter se à teoria subjetiva da culpa. Noticia Rui Stoco, comentando a citada e respeitável decisão do Juizado Especial gaúcho, que o culto jurista e desembargador Enio Santarelli Zuliane redarguiu com vantagem que:

                          A atividade habitual mencionada no art. 927, parágrafo único, do CC, prevista como de risco para a incolumidade pública é algo extraordinário ou fora do comum, fruto da ambição legítima do homem, indomável no espírito de encontrar alternativas inéditas e perigosas de exploração econômica. O dirigir veículos pelas ruas ou pelas estradas, a passeio ou a negócios, não é, absolutamente, uma conduta de risco potencial; quem se serve de automotores para deslocamentos exerce típica conduta normal da 278 276 cidadania, ou melhor, comete gesto obrigatório de sobrevivência.

                        • 277
                        • , n. 572, p. 22. *
                        •   A exposição ao perigo como fato gerador da responsabilidade civil objetiva.

                          • ZULIANI, Ênio Santarelli. Os acidentes de trânsito e o Novo Código Civil. #< *
                            • 4* * * 278 , p. 44.
                            • & * * , Porto Alegre, n. 34, ano VI, p. 40 43, março abril/05, STOCO,
                            Já para José Acir Lessa Giordani, não parece restar “dúvidas quanto ao enquadramento da maioria dos acidentes de trânsito como uma das hipóteses de responsabilidade civil objetiva baseada no risco criado, estabelecida no parágrafo único do art. 927 do Código Civil de 2002”, chamando a atenção para o interessante fato de que o verdadeiro prejudicado pelo ato danoso, em sua grande maioria, é uma pessoa que não teve a mínima oportunidade de gozar dos benefícios alcançados pelo risco da atividade, afirmando que a modalidade de responsabilidade civil decorrente dos sinistros veiculares:

                            Pela sistemática do Código Civil de 1916 era subjetiva, dependendo a vítima da demonstração da culpa do condutor do veículo pelo evento lesivo. Este fato, conforme mencionado acima, representava uma grande injustiça diante dos riscos que são produzidos, cada dia mais intensos devido à insegurança das rodovias, à grande quantidade de automóveis utilizados nos tempos modernos, cada dia mais velozes, e do número crescente de acidentes ocorridos diariamente, muitos deles fatais. Lembremos, ainda, que o conforto, a rapidez e a segurança proporcionados pela utilização destes veículos a seu proprietário, usuário ou condutor, não são estendidos ao pedestre ou proprietários de bens atingidos nos acidentes. Dessa maneira, parte se da idéia, segundo a teoria do risco, de que a pessoa que desenvolve a atividade deve arcar com os riscos que dela decorrem, não sendo razoável que estes venham a recair sobre terceiro que nada tem a ver e nenhum benefício, ainda que indireto, está percebendo da atividade de risco. Ora, se conduzir o veículo produz um risco, por que razão o pedestre, por exemplo, é que deverá sofrer sozinho as suas conseqüências? 279

                            O problema é resolvido, no direito português, pelo artigo 503 de seu Código Civil, :

                            Aquele que tiver a direção efetiva de qualquer veículo de circulação terrestre e o utilizar no seu próprio interesse, ainda que por intermédio de comissário, responde pelos danos provenientes dos riscos próprios do veículo, mesmo que este não se encontre em circulação.

                            José Acir Lessa Giordani informa que países como Alemanha, Áustria, Itália e França adotam o mesmo sistema, não vendo, assim, “qualquer alarde contra a adoção da teoria do risco para as hipóteses de acidentes provocados por acidentes de veículos”.

                            280

                            Não se esqueça da advertência de Enneccerus, Kipp e Wolf, comentando o Código Civil alemão ainda no início do século passado: “4

                            1 279 * * +* * , * - . *+ , p. 96 97. 280

                            281

                            /% Aí estão, pois, ambos os posicionamentos acerca da disciplina da responsabilidade civil derivada dos acidentes automobilísticos, podendo se dizer que boa parte da doutrina acolhe a tese do risco da atividade como fundamento do dever indenizatório, inclinando se o trabalho dissertativo pela teoria subjetiva, que encontra amparo na jurisprudência italiana, segundo Paulo Sérgio Gomes Alonso (C. 62/420,

                            282 52/1962 e Cass. 7 8 1952, nº 2.565, em Resp. Civ. Prev. 1953, 125) .

                            14.3 O TRANSPORTE DE CARGAS PESADAS Como exemplos de cargas pesadas, podem ser citadas as toras de madeira, os automóveis (caminhões cegonha), o cimento, a pedra, a areia e os materiais para construção em geral, as chapas de aço, o vidro etc. Diferenciou se o tratamento de tais cargas pesadas em relação às cargas inflamáveis e explosivas pelo fato de não se considerar tão certo o risco naquelas quanto nestas. Tanto se diferenciam que a fabricação e a guarda dos produtos pesados não implica, em geral, risco algum, tão somente o transporte, enquanto nos produtos inflamáveis e explosivos o perigo já desponta desde sua fabricação, subsistindo na guarda e perdurando até sua chegada ao destino.

                            Por esse motivo não se fez referência, no título deste item, à fabricação e à guarda, mencionando se apenas o transporte de cargas pesadas, impondo se agora saber se esse mister constitui atividade de risco para os direitos alheios. Diga se que a distinção entre as consequências para o acidente envolvendo automóveis “comuns” e os infortúnios produzidos por caminhões e carretas já foi notada pela jurisprudência:

                            Atropelamento. Caminhão. Responsabilidade objetiva da atividade de transporte. Art. 927, parágrafo único do CC. Culpa concorrente não evidenciada. Recurso parcialmente provido para redução do valor da 281 indenização. Ausência de provas. Na vigência do Novo Código Civil, a 282 +4 +* * , p. 721. atividade de transporte é considerada atividade perigosa, para os efeitos de incidência da responsabilidade objetiva prevista no art. 927, parágrafo único do CC, cabendo ao causador do atropelamento comprovar a culpa concorrente ou exclusiva da vítima, a fim de mitigar ou excluir sua própria responsabilidade (TJRS – 3ª T. JEC – Recurso Inominado 7100538827 –

                          Rel. Eugenio Facchini Neto – J. 13.07.04, p. 179).

                            Para resumir, segundo o entendimento dissertativo, a condução de veículos “comuns” não é arriscada, ressalvando se os judiciosos posicionamentos em contrário, mas o é o transporte feito com caminhões e carretas, em virtude das características especiais de que se revestem as cargas transportadas, conseguintemente gerando maior perigo para os direitos alheios.

                            Aproveitando, então, a menção, na tentativa de levar o leitor à vida real, pergunta se: quem, um dia, não se viu descendo a Serra do Mar, pela Via Anchieta, contornando várias de suas acentuadas curvas, paralelamente àquelas carretas transportadoras de contêineres com destino ao Porto de Santos? Outra situação, na mesma linha, é aquela de quem vai por uma estrada qualquer e se depara imediatamente atrás de uma carreta carregada de enormes toras de madeira. Ainda uma terceira hipótese, quando se está trafegando pela cidade e ingressa na frente de seu automóvel um caminhão, no mais das vezes pequeno, cheio de botijões de gás, uns empilhados sobre os outros, até o último centímetro da proteção, quando não a extrapola.

                            Em qualquer uma das citadas três ocasiões, e em muitas outras envolvendo o transporte de grandes cortes de vidro, mármore, granito, pedras e diversos materiais de construção, não é preciso dizer da sensação de se estar absolutamente indefeso contra uma queda do contêiner, de uma das toras de madeira, de um botijão de gás ou de qualquer um dos outros produtos mencionados, bem em cima do teto de seu carro, o que parece iminente.

                            As alternativas são usar a Rodovia dos Imigrantes em vez da Via Anchieta, ultrapassar a carreta que transporta a madeira, desviar o percurso na cidade para escapar do caminhão dos botijões de gás ou frear e esperar que o veículo vá bem à frente, continuando a seguir.

                            O único motivo para a tomada dessas providências cautelares é o medo, absolutamente justificado, que se tem da queda do objeto pesado sobre seu veículo, o que decorre da experiência, ouvindo se notícias, todos os dias, de inúmeros acidentes, muitos deles fatais, nas mencionadas condições.

                            O alto número de acidentes, por sua vez, denota a previsibilidade da ocorrência de um novo sinistro, que se torna, assim, provável. Dano provável, como se viu, representa exatamente o risco, decorrendo daí que os citados tipos de transportes são nada mais que atividades arriscadas para os direitos alheios, devendo o responsável responder pelos prejuízos deles advindos, nos termos da segunda parte do parágrafo único do artigo 927 do Código Civil.

                            Interessante na elaboração deste trabalho foi que, durante sua redação, várias situações noticiadas na mídia em geral foram se apresentando como exemplos simbólicos de atividades arriscadas e geradoras de prejuízos materiais e acidentes, inclusive fatais, com pessoas.

                            Assim foi que, na madrugada do dia 26 de janeiro de 2008, na Via Dutra, entre as cidades de Guaratinguetá e Aparecida, um caminhão, no sentido São Paulo Rio de Janeiro, bateu no canteiro central da rodovia e seu baú, pesando catorze toneladas, desprendeu se, caindo na pista contrária, colidindo contra um ônibus, que tombou e foi atingido por um caminhão que vinha atrás, caindo na ribanceira. Os resultados foram a morte de cinco passageiros do ônibus, o ferimento de outros doze e a destruição da casa atingida pelo caminhão. O proprietário do caminhão que teve seu baú desprendido argumentou que o veículo passou por revisão havia cerca de 30 dias e estava em boas condições.

                            É óbvio que o fato dará ensejo a toda uma instrução processual, mas, se o dono do veículo pretendeu exonerar se da responsabilidade atribuindo a culpa pelo acidente a quem prestou o serviço de manutenção do caminhão, em princípio, pode se dizer que a escusa não surtirá efeitos, respondendo o transportador por todo o prejuízo em virtude do risco de sua atividade, o que será objeto de julgamento posterior.

                            14.4 A ATIVIDADE BANCÁRIA

                            14.4.1 Responsabilidade pelo Pagamento de Cheque Falso De conhecimento geral que a responsabilidade civil se origina do descumprimento da lei (aquiliana) ou da vontade das partes (contratual), podendo se operar em virtude da culpa do agente (subjetiva) ou mesmo sem ela (objetiva). Diante desse quadro, quanto ao tema em exame, vacilam, ainda, doutrina e jurisprudência, ora colocando o problema no âmbito contratual, ora no extracontratual, e ainda sem decidir se no campo da culpa ou no campo do risco da atividade, para se alcançar a solução da lide intentada pelo cliente contra o banco para reaver a quantia sacada de sua conta por meio de cheque com assinatura falsificada, sem que tenha concorrido para o engodo do estelionatário.

                            Entendendo que, indubitavelmente, a questão se põe no direito dos contratos, Carlos Roberto Gonçalves chama a atenção para que muitos julgados ainda se baseiam na culpa para a solução desses litígios, resumindo a situação jurisprudencial da seguinte maneira: “quando nem o banco nem o cliente têm culpa, a responsabilidade é do primeiro, excluindo se ou mitigando se nos casos de,

                            283 respectivamente, culpa exclusiva ou concorrente da vítima”.

                            O entendimento deu origem à súmula 28 do Supremo Tribunal Federal: > (

                            % Como dito, não obstante o entendimento consolidado da Suprema Corte, três são as teorias a respeito do assunto: a da culpa, a contratualista e a do risco profissional.

                            Ora, pela teoria da culpa, a situação teria o encaminhamento clássico, ou seja, examinar se ia a falta de cautela do banco no pagamento da cártula falsificada, presumindo se sua culpa, que somente seria excluída pela culpa exclusiva da vítima, segundo o verbete da súmula acima transcrita, encampada também no 283 seguinte aresto:

                            Todas as vezes em que o falsário apresenta ao banco um saque com assinatura falsificada, a vítima visada é o banco e não o correntista, cuja assinatura falsificada é apenas um meio para a consecução do fim. Quem recebe o cheque é o banco e não o correntista; quem o examina é o banco; quem pode exigir, ou dispensar provas de identidade, é o banco. O correntista está alheio a tudo; ignora que alguém se apresenta com um cheque em que, aparentemente, figura a sua assinatura. Nenhuma providência pode tomar para evitar o êxito do criminoso. Se a falsidade for descoberta oportunamente, nenhum prejuízo sofrerá o banco; se for bem sucedida, é ele a vítima. A regra da responsabilidade do banco desaparece, ou fica atenuada, se prova que o depositante concorreu com dolo ou culpa para o evento (RT, 169:614).

                            Pela teoria contratualista, com a adesão de Carlos Roberto Gonçalves, em linhas gerais, o banco seria reconhecido como depositário da quantia sacada pelo falsário

                            

                          284

                          e, assim, obrigado à imediata restituição.

                            Sérgio Cavalieri Filho faz uma distinção interessante: “em relação aos clientes, a responsabilidade dos bancos é contratual; em relação a terceiros, a

                            285

                            responsabilidade é extracontratual”. Nestes termos de formulação, então, no caso tratado neste item – o pagamento de cheque falso – o banco responderia segundo o direito negocial, enquanto no item abaixo referente ao envio do nome de terceiros aos cadastros de inadimplentes em virtude de conta aberta por estelionatário utilizando se dos documentos da vítima, esta teria direito à indenização decorrente da responsabilidade aquiliana.

                            Ainda, Cavalieri Filho resolve o problema da seguinte maneira: “O dinheiro indevidamente entregue ao estelionatário é do banco, a ele cabendo, portanto,

                            286 suportar o prejuízo, segundo o milenar princípio ” .

                            Interessa a este trabalho, especialmente, por óbvio, a teoria do risco profissional, fundando se no pressuposto de que o banco, ao exercer a sua atividade com fim de lucro, assume o risco dos danos que vier a causar, recaindo a responsabilidade sobre aquele que aufere os cômodos (lucros) da atividade, segundo basilar princípio

                            287 da teoria objetiva: .

                            Já em 1978, Washington de Barros Monteiro apontou como tendência acolhida pelo 284 Supremo Tribunal Federal o risco como lastro da imputação ao banqueiro da 285 * * * * , p. 368. 286 - & * * +* * , p. 385. 287 Ibidem, p. 388. responsabilidade pelo pagamento de cheques falsificados, independentemente de culpa, em aresto transcrito na Revista Forense 96/73.

                            Pode se afirmar, bem acompanhado por Caio Mário da Silva Pereira, que a tendência de nossos Tribunais, no caso em exame, é agravar a responsabilidade dos bancos, impondo, seja pela teoria da culpa pura, pela teoria da culpa presumida

                            288 ou pela teoria do risco profissional, o dever indenizatório à instituição financeira.

                            Desde o início da década de 1980, a jurisprudência já caminha, cada vez em passos mais largos, ao reconhecimento da responsabilidade aquiliana objetiva em virtude da atividade profissional de risco:

                            Os bancos respondem pelo risco profissional assumido, só elidindo tal responsabilidade a prova, pela instituição financeira, de culpa grave do cliente ou de caso fortuito ou força maior (1º TACSP, 7ª C., Ap. Rel. Luiz de Azevedo, j. 22.11.83, RT, 589/143).

                            Não provada a culpa do correntista, mas a do banco, é deste a responsabilidade pelo pagamento de cheque falso, uma vez que é o estabelecimento bancário quem assume o risco e a obrigação de vigilância, garantia e segurança sobre o objeto do contrato (1º TACSP – 3ª C. – Ap. – Rel. Souza Lima – j. 13.06.84 – RT, 596/136).

                            E assim é até os dias de hoje:

                            DIREITO CIVIL Ố INSTITUIđấO BANCÁRIA Ố LEI Nử 8.078/90 Ố RESPONSABILIDADE CIVIL OBJETIVA – CEF – TALÃO DE CHEQUE ENTREGUE A TERCEIROS – DANO AO CORRENTISTA – NEXO DE DANO MORAL – CAUSALIDADE – CONFIGURADO DIREITO À

                            INDENIZAđấO Ố 1. A Lei nử 8.078/90 Código de Defesa do Consumidor , inclui a atividade bancária no conceito de serviço (art. 3º, § 2º), estabelecendo como objetiva a responsabilidade contratual do banco (art. 14), que se funda na teoria do risco do empreendimento, segundo a qual todo aquele que se dispõe a exercer alguma atividade no campo do fornecimento de bens e serviços, tem o dever de responder pelos fatos e vícios resultantes do empreendimento, independentemente de culpa. 2. 6

                            , do conjunto probatório constante dos autos, verifica se que realmente um talão de cheques do Autor foi entregue ao correntista ORLANDO TADEU DE ALCÂNTARA, o qual declarou que, "por volta do ano de 1997, ao requisitar um talão de cheques perante a Caixa Econômica Federal, agência 620, em Belo Horizonte, me foi entregue um talonário do Sr. MARCELO PAES MENEZES, também cliente daquela agência e que o equívoco só foi desfeito após terem sido utilizados aproximadamente 10 (dez) folhas do referido talonário. Constatado o erro, compareci naquela agência, devolvi o talão parcialmente utilizado, onde recebi a informação de que a situação já estava regularizada e que os valores dos cheques indevidamente utilizados, tinham sido debitados na minha conte corrente".

                            3. Infere se dos autos, também, que o cheque do Banco Real pertencente à parte autora não foi aceito em estabelecimento comercial, em virtude de seu 288 nome constar em "Lista Negra" de devedores. 4. Se os riscos do negócio correm por conta do empreendedor e resta configurado na espécie o nexo de causalidade entre a conduta negligente da CEF e o dano provocado ao Autor, correta a condenação ao pagamento de indenização por danos morais, cujo direito à reparação foi expressamente reconhecido na Constituição Federal de 1988 (art. 5º, V e X), que além de ínsito à dignidade humana, é reconhecido como fundamento da República Federativa do Brasil (art. 1º, III). 5. Segundo critérios sugeridos pela doutrina e jurisprudência, os quais prevêem que a fixação do valor indenizatório pelo dano moral deve levar em conta as circunstâncias da causa, bem como a condição sócio econômica do ofendido e do ofensor, de modo que o valor a ser pago não constitua enriquecimento sem causa da vítima, e sirva também para coibir que as atitudes negligentes e lesivas não venham a se repetir, merece ser mantida a quantia de R$ 4.000,00 (quatro mil reais), a ser paga pela CEF. 6. Nos termos da sentença, o fato de o Autor ocupar o cargo de Juiz Federal do Trabalho não torna o seu constrangimento maior ou menor do que o de qualquer outro cidadão, sobretudo porque não está o fato ligado a sua atuação funcional, razão pela qual merece ser improvida a pretensão recursal de majoração da indenização por dano moral. 7. Apelações conhecidas e improvidas. (TRF 2ª R. – AC 2001.51.03.000505 1 – RJ – Rel. Juiz Guilherme Calmon – DJU 04.10.2006 – p. 181).

                            Vê se, assim, a introdução cada dia maior da responsabilidade pela atividade de risco no âmbito da reparação civil decorrente do pagamento de cheque sem a devida provisão de fundos na conta do correntista.

                            14.4.2 Responsabilidade pela Cobrança Judicial ou Protesto de Título Quitado <

                            Retome se o exemplo: # #

                            % Veja se, no exemplo, que o prejuízo resultante da conduta de ajuizar a ação de cobrança se relaciona em tudo com a atividade principal desenvolvida pela instituição financeira, de modo que o risco da atividade deve ser suportado pelo banco, que arcará, por vezes, pelo fato de promover cobrança de dívidas já quitadas, como vem sendo reconhecido pela jurisprudência:

                            Protesto Indevido do Título O banco, para quem a duplicata foi endossada, responde pelos danos que o devedor sofreu, em decorrência do protesto do título, se este havia sido pago diretamente ao vendedor das mercadorias, que, por sua vez, repassou o valor à instituição endossatária (RTJ, 108/1237). No mesmo sentido: RT 789/188, 751/277, 743/284; RDM 122/202, e ainda: Responsabilidade civil de estabelecimento bancário. Ação de indenização.

                            Dano comprovado. Título indevidamente protestado – Resultado dos autos que houve indevido protesto de título, por parte do estabelecimento bancário, com abalo de crédito de seu emitente, e daí lhe advindo sérios prejuízos, cabe lhe o direito de obter indenização correspondente (STF, 2ª T. – RE – Rel. Adir Passarinho – j. 02.12.83 – DJU 24.02.84 – RT, 587/233).

                            Decorre, neste caso, evidentemente, a responsabilidade objetiva em virtude da atividade arriscada desenvolvida pela instituição financeira.

                            Destoa, contudo, do posicionamento acima adotado, o recente julgado do Superior Tribunal de Justiça, relatado pelo Ministro Cesar Asfor Rocha:

                            4 % 0 % 4 % & % I < % 0

                          • – No endosso mandato, só responde o endossatário pelo protesto indevido da duplicata sem aceite quando manteve ou procedeu ao apontamento após advertido de sua irregularidade, seja pela falta de higidez da cártula, seja pelo seu devido pagamento (4ª T.
                          • – Resp 549.733 0 – DJU 13.09.04, RSTJ 182/66).

                            Aberta, mais uma vez, a oportunidade para que se escolha qual a tese que mais agrada ao leitor, fixando se o posicionamento dissertativo no sentido de que o banco responde sempre pela cobrança judicial irregular ou pelo protesto de um título pago, em virtude do desenvolvimento de atividade arriscada.

                            Compartilhamos do entendimento do eminente Cavalieri Filho, para quem “se o banco não tem condições de averiguar a realidade do negócio que deu causa ao título, deve, pelo menos, nas operações de desconto, ter a máxima cautela”, não considerando possível “querer repassar os riscos do seu negócio para terceiros que, além da boa fé, nenhum negócio fizeram com o falsário”, mesma solução adotada pelo ministro Ruy Rosado de Aguiar, do Superior Tribunal de Justiça:

                            289 Duplicata – Protesto – Cancelamento – Dano moral – Responsabilidade do banco – A jurisprudência predominante do Superior Tribunal de Justiça admite o cancelamento do protesto de duplicata sem causa. A responsabilidade pela indenização dos danos causados é do banco que levou o título sem causa ao cartório. (4ª T. =, Resp 112.236/RJ, RSTJ 102/370).

                            289

                            Ainda, compartilhando do entendimento dissertativo, Cláudio Luiz Bueno de Godoy afirma que

                            São de todos conhecidos os efeitos que medidas de cobrança, em especial antes do ajuizamento que incide a demanda, ou seja, providências de protesto a de comunicação aos órgãos de proteção ao crédito, pode significar a vítima. Por outro, trata se de atividade, frise se, posto não se queira intrinsecamente perigosa, que já carrega em si um risco especial, diferenciada, pela repetição da ocorrência danosa. Isso, acrescente se, por relevante, mesmo que o seu exercício se dê normalmente. A atividade de cobrança monetária não pode ser considerada de perigo inerente, uma atividade, enfim, intrinsecamente perigosa. É muito diversa de atividades como manuseio de explosivos, mineração, explosão de energia nuclear e outras semelhantes. Nem por isso, porém, deixa de, pelas suas atuais 290 características induzir o risco diferenciado.

                            E conclui o eminente Bueno de Godoy:

                            Enfim, o que se considera é que a subsunção dessa antiga ocorrência, envolvendo protesto ou negativação de títulos entregues para cobrança, à previsão do parágrafo único do artigo 927 e ao risco da atividade nele contido, com o conteúdo que se identificou, atinente a um risco especial, justifique a responsabilização do banco endossatário, sem que seja necessário discutir se ele era devido e, mais, se nele era possível verificar a regularidade da cártula, se eventual regularidade era perceptiva, se era razoável apercebe se, portanto uma responsabilidade que decorre 291

                          tão só do risco da atividade, sem cogitação de risco.

                            14.4.3 Responsabilidade pelos Saques Indevidos em Caixas Eletrônicos Atine a situação com o problema da clonagem de cartões de saques em caixas eletrônicos, obtendo os criminosos a senha do usuário por meio de engodos, como o oferecimento de ajuda a pessoas menos instruídas ou mesmo as vigiando quando da realização de alguma operação.

                            A argumentação da instituição financeira será no sentido de que o saque indevido foi propiciado pela desídia do cliente, que contribuiu de qualquer forma para a obtenção pelo estelionatário de uma cópia do cartão e do número da senha, levando a questão para o âmbito da culpa exclusiva da vítima, que, como se viu, tem o condão de afastar o dever indenizatório.

                            290

                          • 291 , p. 182.
                          Levantar se á, de outro lado, que a inocência de parcela das pessoas que utilizam o sistema bancário para o recebimento de suas míseras rendas, como os benefícios previdenciários e assistenciais, fica rendida frente à vultosa criminalidade que se dedica única e exclusivamente à prática delituosa dessa espécie, contando com o beneplácito implícito dos banqueiros, eis que as instituições financeiras não estão se preocupando o mínimo com a movimentação bancária em caixas eletrônicos, que se processa aos milhões por todo o país. Com efeito, não resta a menor dúvida de que a intenção única das entidades de crédito é o aumento cada vez mais desenfreado de seus lucros, e para isso não podem gastar sequer um salário mínimo a fim de que uma pessoa de alguma instrução possa ficar constantemente postada no caixa eletrônico, o que bastaria para diminuir vertiginosamente o número de saques indevidos nas contas bancárias dos clientes.

                            E já que se falou em números, lembre se da ideia que se desenvolveu para se imputar de arriscada uma determinada atividade. Pois bem, discorrer acerca do elevado número de saques indevidos em caixas eletrônicos seria o mesmo que afirmar a competência de Alvino Lima no trato da doutrina do risco. Como se viu, o alto índice de determinada ocorrência gera a previsibilidade de que haverá reincidência se renovadas as circunstâncias anteriores, decorrendo daí a probabilidade de sua verificação, que consiste exatamente no perigo, ou melhor, no risco.

                            De acordo com o raciocínio mais uma vez exposto, então, a atividade bancária consistente no oferecimento de caixas eletrônicos para a clientela realizar seus saques de dinheiro se constitui em risco para os direitos alheios, impositivo do dever indenizatório de acordo com a responsabilidade objetiva genérica, subsumindo se a situação na segunda parte do parágrafo único do art. 927 do Código Civil. Levanta se, ainda, a hipótese de aplicação do Código de Defesa do Consumidor ao caso em tela, taxando se de defeituoso o serviço prestado pela instituição financeira consistente na falta de segurança evidenciada por saques sucessivos de numerário da conta do correntista, obrigando se o banco à devolução das quantias com fundamento no art. 14 da Lei nº 8.078/90, com acolhimento da tese pela jurisprudência:

                            Caixa Eletrônico – Saques com cartão clonado – Responsabilidade objetiva da instituição financeira. É objetiva a responsabilidade da instituição financeira decorrente de defeito do serviço, consistente na falta de segurança, evidenciada por saques sucessivos de numerário da conta do correntista, em caixas eletrônicos, por meio de cartão magnético clonado, caso não demonstradas as excludentes previstas no artigo 14, § 3º, do

                            Mais uma vez será o critério da especialidade que determinará a aplicação do Código de Defesa do Consumidor ou do Código Civil.

                            14.4.4 A “Negativação” do Nome de Alguém em Virtude da Abertura de Conta por Estelionatário

                            Situação corriqueira essa, geralmente surgida pelo extravio dos documentos pessoais da vítima, admitida pelos bancos em suas próprias contestações, procurando se isentar do dever indenizatório ao argumento de que também foi vítima do estelionatário, pois este se apresentou munido de documentação escorreita para a abertura da conta corrente e consequente tomada de crédito. Mais uma vez, sem pretender afirmar a correção do julgado proferido em caso idêntico ao tratado neste item, num processo tramitado pelo Juizado Especial da Comarca de Ibiúna, número de ordem 51/06, foram postas na contestação do banco duas teses, uma principal e uma subsidiária: a principal sustentava que a negativação do nome do autor da ação indenizatória se deu em virtude de contrato de abertura de conta corrente com disponibilidade de crédito a ele, que não honrou o pagamento do mútuo, justificando se o envio de seu nome para a Serasa e o SCPC; subsidiariamente, argumentava se que, se as partes não celebraram o negócio jurídico, a fraude perpetrada pelo estelionatário foi muito bem feita, excluindo se a responsabilidade da instituição financeira em decorrência da ausência de sua culpa.

                            Ao cabo do processo, foi deferida a indenização, fundando se o julgado nos seguintes elementos: L % 6

                            9 % "

                            9 7 % 4

                            % % I

                            # .

                            ª Circunscrição

                            Certa ou errada, a decisão foi confirmada pelo Colégio Recursal da 19 Judiciária de Sorocaba – SP .

                            A jurisprudência não vem destoando do entendimento, sempre com fundamento no risco da atividade bancária:

                            BANCO – Indenização – Danos moral e material – Abertura de conta corrente através de ato fraudulento, consistente na utilização de carteira de identidade que havia sido perdida pelo titular do documento – Fato que culminou no protesto de cheques – Verba devida pela instituição financeira, pois a falsificação foi montada contra ela, decorrendo sua responsabilidade em virtude do risco profissional. A abertura de conta corrente através de ato fraudulento, consistente na utilização de carteira de identidade, que havia sido perdida pelo titular do documento, sem o seu conhecimento ou participação, que acabou por culminar no protesto dos cheques, impõe ao banco o dever de indenizar os danos morais e materiais suportados em decorrência da fraude, pois a falsificação foi montada contra a instituição financeira, decorrendo sua responsabilidade em virtude do risco profissional (TJSP, RT, 779/216). Dano moral. Instituição bancária. Inclusão errônea do nome do correntista junto ao cadastro de emitentes de cheques sem fundos. Responsabilização. Teoria do risco profissional – Não elide a responsabilidade da instituição bancária pelo ressarcimento dos danos morais oriundos da inclusão errônea do nome do correntista junto ao cadastro de emitentes de cheques sem fundos o fato de a falsificação da assinatura emitida na cártula devolvida ser de boa qualidade, impossibilitando a identificação da inautenticidade. A instituição bancária deve arcar com os danos oriundos dos riscos da atividade empreendedora (TRF, 4ª R. 3ª T., Ap. 97.04.24359 6 – Rel. Paulo Afonso Brun Vaz – j. 11.05.2000).

                            Daí a tipificação da conduta tratada neste item também ao artigo 927, segunda parte do parágrafo único, do Código Civil, sendo o que se propõe.

                            14.4.5 Indenização Pedida pelo Terceiro que Recebeu Cheque Falso Leonardo de Faria Beraldo taxa de ousado e inovador o tema por ele proposto, referente à responsabilização solidária das instituições financeiras pelo pagamento de cheques falsos passados a terceiros, afirmando que:

                            Dois fatos são notórios: 1) que as instituições financeiras estão, a cada ano, aumentando ainda mais os seus lucros, e, 2) o número de cheques falsos e cheques “sem fundos” está crescendo de forma espantosa no Brasil. Assim sendo, levando em consideração estas assertivas, convidamos o leitor a refletir sobre a possibilidade de as instituições financeiras responderem, solidariamente, perante terceiros lesados que recebem cheques falsos ou cheques “sem fundos”. A princípio, pode parecer absurda a idéia, mas será que a atividade normalmente desenvolvida pelos bancos, por sua natureza, não representa risco a terceiros? Particularmente, acreditamos que a resposta seja positiva. No tocante aos , vê se que há vários anos as instituições financeiras não se preocupam em criar mecanismos para dificultar a sua falsificação; selos tridimensionais e marcas d’água, por exemplo, são idéias de como inibir falsificadores e proteger a sociedade como um todo. Já com relação aos ditos , cremos que os bancos poderiam ter critérios mais rígidos e severos antes de abrirem novas contas bancárias e distribuir talões de cheque aos seus clientes. Ora, por que é que as instituições financeiras não podem ser penalizadas em vez de pessoas comuns, que, muitas vezes, não têm dinheiro nem mesmo para pagar sua alimentação? Deste modo, repetindo, convidamos o leitor a meditar a este respeito, tendo em vista a inovação objeto deste trabalho e, 292 ainda, em homenagem ao .

                            É posicionamento de vanguarda e sustentado em sólidos argumentos, sendo trazido para que a reflexão do autor possa ser compartilhada por todos os leitores deste trabalho.

                            14.5 O CARTÃO DE CRÉDITO Como explicado por Cavalieri Filho, no mecanismo dos cartões de crédito aparecem três elementos: o emissor do cartão (empresa que explora o negócio), o titular do

                            293 cartão e o vendedor (empresa pertencente à rede filiada).

                            O emissor se interpõe entre o titular do cartão e o comerciante filiado, credenciando 292 o uso do cartão, comprometendo se a pagar as dívidas com ele assumidas perante

                            A responsabilidade civil no parágrafo único do art. 927 do Código Civil e alguns apontamentos do ? * 293 direito comparado. , Rio de Janeiro, n. 376, p. 131 143, nov./dez. 2004. o fornecedor de serviços e produtos. Assim, o titular do cartão paga uma anuidade ao emissor pelo credenciamento por este proporcionado àquele.

                            Trata se, então, de um contrato de prestação de serviços, oferecendo o emissor certo crédito para que o titular do cartão usufrua perante comerciantes filiados. Esse é um primeiro contrato, o celebrado entre o emissor e o titular do cartão de crédito. Outro é o contrato celebrado entre o emissor e o fornecedor de serviços e produtos, denominado de filiação, obrigando se o primeiro a pagar para o segundo as despesas do titular do cartão. É constante a falta de cautela das lojas vendedoras, deixando de conferir a assinatura do portador do cartão de crédito com a lançada na nota de compra, bem como deixando de exigir do comprador outro documento de identificação. Para Cavalieri Filho, o titular do cartão não pode responder pela desídia dos estabelecimentos comerciais filiados ao sistema por não ter com esses nenhum vínculo contratual, concluindo que, “em suma, o risco de aceitar o cartão, sem conferir assinaturas e sem exigir qualquer outro documento, é do vendedor”.

                            294

                            Já a jurisprudência, em casos idênticos, vem carreando a responsabilidade à entidade administradora do cartão de crédito, torrencialmente proclamando o risco desta atividade como fundamento da responsabilidade civil:

                            Cartão de crédito furtado – Compras efetuadas antes da comunicação do furto – Riscos do empreendimento. Como prestadora de serviços, correm por conta da empresa exploradora de cartão de crédito os riscos de seu empreendimento. Destarte, cabe lhe arcar com os prejuízos decorrentes do furto, roubo, ou extravio do cartão, salvo prova inequívoca de ter o evento ocorrido por fato exclusivo do titular. A demora da comunicação do furto não se erige em causa adequada se a prova evidencia que ela teria sido inócua em face da ausência de cautela do estabelecimento vendedor e por terem sido efetuadas as compras antes do prazo normal de comunicação. Pelo fato culposo no estabelecimento vendedor, que não atentou para a assinatura grosseiramente falsificada, o titular do cartão não pode ser responsabilizado por não ter com aquele nenhum vínculo jurídico (TJRJ, Ap. 6.255/96, 2ª Cam. Rel. Desembargador Sérgio Cavalieri). APELAđấO CễVEL Ố AđấO INDENIZATốRIA Ố USO DE DOCUMENTOS FURTADOS – AUSÊNCIA DE CHECAGEM PRÉVIA DE DADOS E DE DOCUMENTOS APRESENTADOS PARA REALIZAđấO DO CONTRATO Ố AUSÊNCIA DAS CAUTELAS NECESSÁRIAS PARA A PRÁTICA DE ATOS A SEUS CUIDADOS – INCLUSÃO INDEVIDA DO NOME NO SPC – DANOS MORAIS – A empresa que fornece serviços ao público, como 294 contrato de cartão de crédito, assume o risco da sua atividade, devendo revestir se das cautelas necessárias para a prática de atos a seus cuidados, principalmente quanto à conferência dos documentos que lhe são apresentados, bem como conferir e a checar os dados constantes destes documentos. A indenização por dano moral deve ser fixada em patamares comedidos, ou seja, não exibe uma forma de enriquecimento para o ofendido, nem, tampouco, constitui um valor ínfimo que nada indenize e que deixe de retratar uma reprovação à atitude imprópria do ofensor, considerada a sua capacidade econômico financeira. A reparação desse tipo de dano tem tríplice caráter : Punitivo, indenizatório e educativo, como forma de desestimular a reiteração do ato danoso. Apelação 1: Desprovimento. Apelação 2: Não conhecida. (TJRJ – AC 2004.001.35054 – 18ª C.Cív. – Rel. Des. Jorge Luiz Habib – J. 05.04.2005). Cartão de crédito – Extravio – Comunicação à companhia emissora – Uso por terceiro – Exclusão de responsabilidade pelo usuário (TJRJ) (RT, 593/198).

                            Diga se mais uma vez da possível chamada do Código de Defesa do Consumidor para a solução do problema, taxando se de defeituoso o serviço prestado pela emissora do cartão de crédito, aplicando se o art. 14 da Lei nº 8.078/90.

                            DANO MORAL – BLOQUEIO INDEVIDO DE CARTÃO DE CRÉDITO – Indenização devida, reconhecido o vínculo contratual entre a administradora e o titular, e, portanto, a responsabilidade da primeira, fundada no risco, sendo irrelevante a indagação quanto à presença de culpa ou dolo, incidente o art. 14 do Código de Defesa do Consumidor – Justificada, entretanto, a redução da verba, tendo em conta a pequena intensidade do dano – Honorários de advogado corretamente fixados – Recurso parcialmente provido. (1º TACSP – AC 836.458 5 – 3ª C. – Rel. Juiz Itamar Gaino – DJSP 03.02.2003 – p. 149). CIVIL – CONSUMIDOR – RESPONSABILIDADE CIVIL – DÉBITO NÃO AUTORIZADO – FORNECIMENTO DE CARTÃO DE CRÉDITO SEM AUTORIZAđấO DO – CONSUMIDOR SUPOSTA FRAUDE POR

                          • – TERCEIROS NEGATIVAđấO

                            INDEVIDA NO SPC SERASA – COBRANÇA POR – SERVIÇO NÃO PRESTADO DEFEITO NA PRESTAđấO DO SERVIđO Ố RESPONSABILIDADE OBJETIVA Ố TEORIA DO RISCO DA ATIVIDADE (ART. 927, CCB/02) – CULPA – NEGLIGÊNCIA E IMPRUDÊNCIA CONFIGURADAS – DANO MORAL CONFIGURADO –

                            INEXISTÊNCIA DE FATO IMPEDITIVO, MODIFICATIVO OU EXTINTIVO

                          • – DO DIREITO BUSCADO CONSTRANGIMENTOS E ANGÚSTIA SUPORTADOS – "4")> 6) 0I 6&3"" – PRECEDENTES DESTE
                          • – TRIBUNAL – FG")+G? FIXADO PRINCÍPIOS DA PROPORCIONALIDADE E RAZOABILIDADE – 1. Ao optar por sistema de contratação por telefone, no intuito de diminuir despesas operacionais e aumentar seus lucros, deve a prestadora de serviços assumir os riscos que dele decorrem Teoria do risco da atividade negocial Art. 927 parágrafo único, do CCb/02. 2. fixado na indenização por dano moral de conformidade com as circunstâncias específicas do evento, atento à situação patrimonial das partes (condição econômico financeira), para a gravidade da repercussão da ofensa, atendido o caráter compensatório, pedagógico e punitivo da condenação, sem gerar enriquecimento sem causa, indevido pelo direito vigente (art. 884, CCb/02), sempre em sintonia com os princípios da razoabilidade e proporcionalidade. Sentença confirmada. Recurso conhecido e improvido. Unânime. (TJDF – ACJ 20060110489619 – 2ª T.R.J.E. – Rel. Des. Alfeu Machado – DJU 23.02.2007 – p. 202).

                            14.6 OS CONTRATOS ELETRÔNICOS O tema em estudo se refere ao comércio eletrônico, via internet, denominado

                            < , conceituando se, nas palavras de Fábio Ulhoa Coelho, como “... a venda de produtos (virtuais ou físicos) ou a prestação de serviços realizadas em estabelecimento virtual”, sendo que a “oferta e o contrato são feitos por transmissão

                            295 e recepção eletrônica de dados”.

                            Importa para a caracterização do comércio eletrônico que ele seja realizado no estabelecimento virtual, independendo do fato de o produto ou serviço ser virtual ou físico, podendo se citar, como exemplos, a aplicação financeira através de

                            296

                            M ou a compra de supermercado feita pela internet. O questionamento que se propõe visa fixar de quem seria a responsabilidade pelo dano causado em virtude da interferência de um terceiro no contrato eletrônico que está sendo celebrado entre a fornecedora e o consumidor. Para que se tente uma solução para esta questão, deve se formular uma pergunta: a culpa deste terceiro excluiria a responsabilidade da fornecedora? E para que se responda a esta pergunta, deve ser formulada uma nova pergunta: não é arriscado contratar pela internet? Segundo o presente estudo dissertativo, esta última pergunta seria respondida da seguinte maneira: não é arriscado contratar pela internet, é arriscado * contratar pela internet!

                          • A qualidade de arriscada que se atribuiu à contratação pela rede mundial de computadores se deve ao altíssimo índice de complicações que essa maneira de negociar acarreta, além das ilicitudes cometidas por terceiros que se introduzem virtualmente na contratação eletrônica e colhem os dados dos consumidores para finalidades não escusas.

                            295 296 +* . 3ª ed. São Paulo: Saraiva, 2002, v. 3, p. 32. + * *

                            Por isso é que a jurisprudência, atenta ao fenômeno, vem conferindo a devida guarida àquele que adquire produtos ou serviços pela rede de computadores, com fundamento no risco da atividade de contratação eletrônica:

                            Banco – Movimentação irregular em conta corrente pela internet – Teoria do risco do empreendimento. Não havendo o banco demonstrado a ocorrência de culpa exclusiva da correntista, permanece sua responsabilidade pelos defeitos na prestação dos serviços, responsabilidade essa que independe de culpa e está fundada na teoria do risco do empreendimento (TJRS, Ap. 2006.001.36127, 18ª Câm. Cív, Rel. Desembargadora Cássia Negreiros, j. 14.09.06). Banco – Prejuízos – Responsabilidade civil. A autorização de operações bancárias, via internet, por se tratar de mecanismos que resultam em maior benefício ao banco, pela redução de custos, geram lhe correlatamente obrigações de garantir a segurança de tais operações. Hipótese em que foi feita a aplicação de R$ 100.000,00 na conta do autor, embora por esse não solicitada, inexiste a culpa da vítima, cabendo a responsabilidade do banco pelos prejuízos morais advindos do indevido encerramento da conta, já que o débito existente ainda se encontra no limite contratual, da comunicação ao Bacen e inscrição no SPC dela decorrente (JECívRS, rec. 71.000.516.476, Rel. Juiz Ricardo T. Hermann, j. 24 6 2004).

                            Ressalve se que o contrato de consumo eletrônico internacional obedece ao disposto no art. 9º, § 2º, da Lei de Introdução ao Código Civil, que determina a aplicação, à hipótese, da lei do domicílio do proponente, concluindo que, por essa razão, se um brasileiro faz a aquisição de algum produto oferecido pela internet por empresa estrangeira, o contrato então celebrado será regido pelas leis do país do contratante que fez a oferta ou proposta.

                            14.7 A GUARDA E O TRANSPORTE DE VALORES Como já visto à exaustão, o Colendo Superior Tribunal de Justiça já considerou o transporte de valores como atividade perigosa e impulsionadora da responsabilidade civil sem culpa, antes mesmo do início da vigência do novel Código Civil, :

                            Responsabilidade civil. Teoria do risco (presunção de culpa). Atividade perigosa (transportador de valores). Acidente de trânsito (atropelamento de terceiro). Inexistência de culpa da vítima (indenização). 1. É responsável aquele que causa dano a terceiro no exercício de atividade perigosa, sem culpa da vítima.

                            2. Ultimamente vem conquistando espaço o princípio que se assenta na teoria do risco, ou do exercício de atividade perigosa, daí há de se entender que aquele que desenvolve tal atividade responderá pelo dano causado.

                            3. A atividade de transporte de valores cria um risco para terceiros. "Neste quadro", conforme o acórdão estadual, "não parece razoável mandar a família do pedestre atropelado reclamar, dos autores não identificados do latrocínio, a indenização devida, quando a vítima foi morta pelo veículo da ré, que explora atividade sabidamente perigosa, com o fim de lucro". Inexistência de caso fortuito ou força maior. (REsp 185.659 SP).

                            A ementa acima transcrita é a súmula de um acórdão que será reproduzido abaixo quando do exame das questões afetas ao caso fortuito e à força maior, merecendo destaque agora os julgados transcritos a seguir, todos imputando o dever indenizatório àquele que se dá à arriscada atividade de guarda e transporte de riquezas em dinheiro, ouro, títulos etc.

                            RESPONSABILIDADE CIVIL – Reparação de Danos – Banco – Roubo ocorrido no interior da agência – Fato previsível na atividade bancária – Circunstância que torna a instituição financeira parte legítima passiva para a demanda e a responsabiliza pela reparação dos prejuízos causados pelo evento, eis que lhe é atribuída a obrigação de guardar bens e valores dos particulares e oferecer a segurança necessária aos seus usuários. A instituição financeira é parte legítima passiva para responder pela reparação dos danos causados por roubo ocorrido no interior de suas dependências, pois, além de tratar se de fato previsível na atividade bancária, ao banco é atribuída, por lei, a obrigação de guardar bens e valores dos particulares, bem como oferecer a segurança necessária aos seus usuários (STJ, RT, 794/226).

                            No mesmo sentido: RT, 784/186.

                            AGRAVO INTERNO Ố APELAđấO Ố NEGATIVA DE SEGUIMENTO A RECURSO DE APELAđấO Ố INDENIZAđấO Ố ROUBO ầ MấO ARMADA EM ESTACIONAMENTO DE AGÊNCIA BANCÁRIA – SOLIDARIEDADE – RECURSO IMPROVIDO – É de responsabilidade do banco e do estacionamento a segurança de seus clientes, de forma que pelo roubo no estacionamento de agência bancária localizada no subsolo, da quantia sacada pelo apelante, deve ser responsabilizado tanto o banco quanto o estacionamento. (TJMS – AgRg AC O 2004.001294 2/0001 00 – Campo Grande – 4ª T.Cív. – Rel. Des. Paschoal Carmello Leandro – J. 13.12.2005). DIREITO PROCESSUAL CIVIL Ố AđấO DE INDENIZAđấO Ố ROUBO EM AGÊNCIA BANCÁRIA – TROCA DE TIROS ENTRE BANDIDOS E O VIGIA DO BANCO – ferimentos ocasionados em cliente. Responsabilidade civil do banco. Lei nº 7.102/83. Precedentes. Aplicação das Súmulas nº 07 e 83 desta Corte. Recurso Especial não conhecido. (STJ – RESP 182284 – SP – 3ª T. – Rel. Min. Antônio de Pádua Ribeiro – DJU 19.12.2003 – p. 00450).

                            CIVIL – DANOS MATERIAIS – TRANSPORTE DE MALOTES – ROUBO – RISCO INERENTE À ATIVIDADE – RESPONSABILIDADE CONTRATUAL

                          • – PROVIMENTO DO APELO DA CAIXA – O risco de roubo no transporte de malotes bancários é inerente à própria atividade. Responsabilidade contratualmente estabelecida. Ressarcimento dos danos materiais sofridos pela apelante. Apelação da Caixa Econômica Federal provida. (TRF 5ª R. – AC 2002.81.00.020926 4 – 4ª T. – Rel. Des. Fed. Conv. Ivan Lira de Carvalho – DJU 27.02.2007 – p. 610).

                            O assalto às vítimas nos caixas eletrônicos, pelos mesmos argumentos, e valendo se ainda do que acima foi dito quanto à falta de segurança nos mencionados equipamentos, é resultante unicamente da atividade arriscada a que se propõe a instituição financeira, qual seja, oferecer dinheiro de maneira fácil, a qualquer hora do dia e da noite e em qualquer local, tudo como forma de colocar seu produto em circulação, devendo arcar com os prejuízos sofridos pelas vítimas de crimes cometidos, como se diz, na “boca do caixa” – neste caso, eletrônico. Resulta o dever indenizatório neste caso do que Cavalieri Filho denominou de em relação ao público em geral, imposto pela legislação pertinente (Lei nº 7.102/83) às instituições financeiras, que não pode ser afastado nem pelo fato doloso de terceiro (o assalto), “assumindo o banco, nesse particular, uma

                            297

                            responsabilidade fundada no risco integral” , no que foi seguido por mais de uma vez pelo Superior Tribunal de Justiça:

                            Assalto em caixa eletrônico dentro da agência bancária – Morte da vítima – Dever de indenizar. Inocorrendo o assalto, em que houve vítima fatal, na via pública, porém, dentro da agência onde o cliente sacava valor de caixa eletrônico após o horário do expediente, responde a instituição ré pela indenização respectiva, pelo seu dever de proporcionar segurança adequada no local, que está sob a sua responsabilidade exclusiva (4ª T., Resp. 488.310 RJ, rel. Min. Aldir Passarinho Jr.).

                            Mesma solução adotada no Resp. 227364 AL, de relatoria do ministro Sálvio de Figueiredo Teixeira.

                            14.8 O SERVIÇO DE SEGURANÇA E ESCOLTA Lida se, agora, com a atividade das empresas especializadas no ramo de segurança e escolta, contando com o trabalho de homens fortemente armados, preparados para o enfrentamento das mais audaciosas investidas criminosas, oferecendo mais que risco de produzir disparos de armas de fogo que venham a atingir terceiros.

                            No caso a seguir, foram condenados solidariamente o banco e a empresa de segurança a indenizar um vigia que ficou tetraplégico em troca de tiros com bandidos dentro de uma agência bancária, :

                            RESPONSABILIDADE CIVIL Ố AđấO DE INDENIZAđấO Ố TENTATIVA DE 297 ROUBO EM AGÊNCIA BANCÁRIA – Disparo de arma de fogo que deixou o vigilante tetraplégico Legitimidade passiva dos requeridos configurada Culpa reconhecida Responsabilidade solidária dos réus Dever de observância da legislação federal e municipal que regulam o sistema de segurança em estabelecimentos financeiros Ausência de culpa da vítima Fato de terceiro Inocorrência Dano moral Fixação do Apreciação eqüitativa Conversão para valor certo Termo dos juros e da correção monetária, que se conta a partir da sentença Dano estético englobado no dano moral Pensionamento Limitado até quando a vítima completasse 65 anos de idade nos termos do pleito exordial Pensão vitalícia afastada 13º salário e 1/3 de férias Verbas devidamente incluídas na pensão mensal Desconto do valor recebido do INSS e a título de seguro de vida Fatos geradores distintos Cumulação Possibilidade Sucumbência recíproca Artigo 21, CPC Recursos parcialmente providos. (TAPR – AC 0247507 8 – (225129) – Londrina – 9ª C.Cív. – Rel. Juiz Luiz Lopes – DJPR 10.12.2004).

                            Segundo Rui Stoco, a responsabilidade das empresas de segurança e vigilância,

                            [...] também é objetiva perante seus funcionários ou prepostos, como frente a terceiros prejudicados, nos termos do parágrafo único do art. 927 do Código Civil, que estabelece a obrigação de reparar o dano, independentemente de culpa, quando a atividade desenvolvida pelo autor 298 do dano implicar, por sua natureza, risco para os direitos de outrem.

                            De acordo com a melhor jurisprudência:

                            Responsabilidade civil. Vigia de empresa de segurança que efetua disparo com arma de fogo, para evitar assalto, atingindo mortalmente cliente de banco. Dever de indenizar por parte da empresa de vigilância de segurança empregadora. Cabimento. Apelo da ré improvido (TJSP – 6ª C. Dir. Privado

                          • – Ap. 174.664 4 – Rel. Testa Marchi – j. 21.06.2001 – JTJ – LEX 250/165).

                            Muito mais não precisa ser dito para que reconheça com tranquilidade o risco da atividade das empresas de segurança e escolta, pelo fato único de estarem sempre a vigiar objetos valiosos cobiçados pela criminalidade, que os tenta subtrair mediante o uso de violência ou grave ameaça exercidas com emprego de armas de fogo, resultando daí o perigo para os direitos alheios, uma vez que o revide vem na mesma proporção.

                            14.9 A CONSTRUđấO CIVIL A doutrina quanto à imputação da responsabilidade pelos danos provocados a terceiros em virtude da edificação segue a seguinte distinção: se se trata de 298 vizinhos, há solidariedade entre o proprietário e o construtor, e a responsabilidade se constituiria independentemente da culpa de um ou de outro; em relação ao terceiro “não vizinho”, a responsabilidade é do construtor, sendo que o proprietário somente com ele se solidariza se houver confiado a obra a pessoa inabilitada para os trabalhos de engenharia e arquitetura.

                            Para Cavalieri Filho a questão dos danos suportados por terceiros não se põe no campo da culpa, taxando de arriscada a atividade do construtor, nos seguintes termos:

                            Inexistindo relação jurídica precedente entre o construtor e os terceiros eventualmente prejudicados pelo fato da construção, a sua responsabilidade é extracontratual em todos esses eventos comuns nas edificações. Essa responsabilidade pode ser também enquadrada no parágrafo único do artigo 927 do Código Civil, pois a atividade profissionalmente desenvolvida pelo construtor é de risco, e, como tal, objetiva, bastando para sua caracterização a relação de causalidade entre

                          299

                          o dano e a construção.

                            Cite se mais um julgado em que o construtor – ou seja, o engenheiro, o arquiteto, o licenciado ou a sociedade autorizada a construir – que assume os encargos técnicos da construção e aufere as vantagens econômicas da execução da obra juntamente com seu dono, é responsável solidariamente com este por danos causados à propriedade vizinha: RT, 489/96. Informa Franzoni, por fim, que na Itália a atividade edilícia é considerada perigosa

                            300 (Cass. 12 de dezembro de 1988, n. 6739, in Mass. Foro it., 1988) .

                            14.10 OS CADASTROS DE PROTEđấO AO CRÉDITO Interessante o exame das entidades de proteção ao crédito que montam bancos de dados com nomes de inadimplentes, analisando se sua atividade poderia dar azo à responsabilização pela teoria do risco, sendo que o assunto já foi parcialmente desenvolvido no trabalho de conclusão de um dos créditos do mestrado que ora se pretende concluir.

                            299 300 - & * * +* * , p. 345.

                            ( # A situação se põe da seguinte maneira:

                            < %

                            A questão é saber se a empresa de proteção ao crédito deve indenizar o falso devedor pela inclusão indevida de seu nome no cadastro de inadimplentes. Para fins didáticos, essa será chamada de situação nº 1, e, porque é exatamente aquela que se pensa ter uma solução jurisprudencial injusta, somente será examinada após a análise de outras três situações que se encontram resolvidas com justiça pela jurisprudência.

                            Esta situação nº 1 foi trazida com certo detalhamento porque, na falta de um dos dados acima colocados no caso narrado, o fato se enquadra numa das três situações abaixo examinadas e a resposta quanto à responsabilidade civil se apresenta tranquila na jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, por suas duas Turmas de Direito Privado (3ª e 4ª), conforme a seguir se demonstrará. Passa se à situação nº 2: pense se na hipótese de a empresa de proteção ao crédito não ter notificado o falso devedor da pretensa inscrição e incluir seu nome no cadastro de maus pagadores. Houve descumprimento de norma contida no Código de Defesa do Consumidor,

                            :

                            Art. 43, § 2º A abertura de cadastro, ficha, registro e dados pessoais e de consumo deverá ser comunicada por escrito ao consumidor, quando não solicitada por ele.

                            O consumerista Luiz Antonio Rizzato Nunes diz da obrigatoriedade imposta à empresa de proteção ao crédito quanto à comunicação prévia ao devedor sobre a solicitação de inclusão de seu nome na lista de inadimplentes:

                            A norma do § 2º é expressa e clara, não deixando margem à dúvida: a abertura de cadastro, ficha, registro e dados pessoais e de consumo deverá ser comunicada por escrito ao consumidor, quando não solicitada por ele. Dessa forma, estão os serviços de proteção ao crédito obrigados a avisar, por escrito, previamente o consumidor de que irão fazer a anotação. Tal aviso deve ser remetido com antecedência mínima de 5 dias úteis. É que, na falta de regra específica sobre o prazo, aplica se a hipótese do § 3º por 301 analogia, preenchendo se a lacuna existente.

                            O descumprimento do dispositivo legal transcrito acarreta o dever de a empresa de proteção ao crédito indenizar o falso devedor, conforme os julgados do Superior Tribunal de Justiça, :

                            A inscrição feita em cadastro negativo sem a devida comunicação, prevista no artigo 42, § 3º, do Código de Defesa do Consumidor, dá ensejo à indenização por dano moral, cancelado o registro feito em desobediência ao 302 que dispõe a lei especial de regência.

                            Consumidor. Recurso especial. Registro de proteção ao crédito. Inscrição. Necessidade de prévia notificação ao consumidor. Ausência. Ilegalidade da inscrição. Legitimidade passiva dos responsáveis pela manutenção do registro. Art. 43, § 2º, do Código de Defesa do Consumidor. Os requisitos legais previstos no § 2º do artigo 43 do Código de Defesa do Consumidor devem ser cumpridos para se garantir a aptidão, a procedibilidade da inscrição. Após isso é que caberá a discussão sobre a exigibilidade ou não do débito que deu origem à inscrição e, conseqüentemente, se esta é 303 devida ou não.

                            E, nesse mesmo sentido, ainda, as revistas jurídicas RSTJ 153/391, 162/295, 179/382 e 115/369, e LEXSTJ 167/58% Finalizando, o presente entendimento acaba de ser sufragado por meio da súmula 359 do C. Superior Tribunal de Justiça, : ' (

                          • .

                            Repita se, então: a empresa de proteção ao crédito tem a obrigação de comunicar ao devedor que irá inscrever seu nome no cadastro de inadimplentes, sob pena de arcar com a indenização pela indevida inscrição. A força deste posicionamento está no fato de que os julgados sobre a matéria contaram com votações unânimes e relatorias produzidas por praticamente todos os

                            301 302 % São Paulo: Saraiva, 2005, p. 513. * ; *- * 303 Relator Ministro Carlos Alberto Menezes Direito, REsp. 137972 6, DJ 26.09.05, p. 372. eminentes ministros da citada Corte Federal, desde o ano de 2003 até hoje, além de ter dado origem à edição, como já se disse, de uma súmula.

                            Tantos outros julgados poderiam ser colacionados, mas a providência se mostraria sem maior relevância, diante da consolidação do entendimento.

                            Vale chamar a atenção para a justiça do mencionado posicionamento jurisprudencial, pois nada mais fez que garantir o contraditório, ainda que administrativamente, àquele contra o qual se pretende a inclusão do nome num cadastro de inadimplentes.

                            Concluindo acerca desta situação de nº 2, se a empresa de proteção ao crédito não notifica o devedor e inclui seu nome no cadastro de maus pagadores, responde pela indenização por danos morais. Outra situação pode ser denominada de nº 3: o credor já recebeu o que lhe é devido

                            e, não importa por qual motivo, envia o nome do falso devedor ao cadastro de inadimplentes.

                            Nesse caso, parece desnecessário discorrer muito para afirmar que o falso credor deverá pagar indenização por danos morais ao falso devedor.

                            Aqui, a desídia do falso credor, no que terá agido com culpa, ou sua ganância, no que terá agido com dolo, justificam a indenização por ele devida ao falso devedor.

                            Uma 4ª situação poderia prever a conjugação das duas situações acima tratadas (números 2 e 3), de tal sorte que o falso credor já havia recebido a prestação e ainda assim indicou o nome do falso devedor ao órgão de proteção ao crédito, que não se incumbiu da obrigação de comunicação imposta pelo artigo 43, § 2º, do Código de Defesa do Consumidor.

                            Aqui, só por lógica já se poderia dizer que ambos (falso credor e empresa de proteção ao crédito) responderiam pelos danos morais causados ao lesionado falso devedor, por tudo o que se disse nas situações números 2 e 3. Estas foram, portanto, as três últimas situações (números 2, 3 e 4) examinadas e tranquilas quanto à indicação de quem deve a indenização pelo dano moral ocasionado ao falso devedor que teve seu nome irregularmente incluído no cadastro de inadimplentes.

                            Veja se que, nas três situações anteriores, a negação do contraditório ao falso devedor (no caso de a empresa de proteção ao crédito deixar de lhe enviar notificação sobre o requerimento de inclusão de seu nome no rol dos maus pagadores) e a culpa ou mesmo o dolo do credor (na tentativa de renovação do recebimento da prestação) justificam plenamente a adoção maciça da postura de que o falso devedor tem de ser indenizado pelos danos morais.

                            Desta maneira, foram passadas três ocorrências que encontram soluções já pacificadas na jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, no que se refere à inclusão indevida do nome de alguém em um cadastro de proteção ao crédito, sempre com tendência vertiginosa no sentido de que o falso devedor deve ser indenizado. Lembre se agora da situação nº 1, que é o objeto de exame neste trabalho, e também encontra solução bastante tranquila no Superior Tribunal de Justiça:

                            ( # <

                            ; .

                            Como se disse, no Superior Tribunal de Justiça há posicionamento pacificado para a lide instaurada entre o falso devedor e a empresa de proteção ao crédito, sendo negada a indenização por danos morais sob o argumento de que houve cumprimento do dever legal de notificação sobre o requerimento de inclusão no rol de maus pagadores. Não seria necessário que se trouxessem julgados dando conta dessa maneira de decidir a questão, bastando interpretar inversamente os decisórios que acima foram transcritos quando do exame da situação nº 2. Com efeito, ali se afirmou que, na falta do cumprimento do dever imposto pelo artigo 43, § 2º, do Código de Defesa do Consumidor (notificação do devedor sobre a pretensa inclusão de seu nome no cadastro de inadimplentes), a empresa de proteção ao crédito responde pela indenização por danos morais. Ora, então, se esta empresa cumpriu o dever de cientificar o falso devedor, assegurou se de não pagar a indenização na eventualidade de o crédito não mais existir por qualquer motivo, segundo o Superior Tribunal de Justiça.

                            Em palavras vulgares, cientificado o devedor sobre a pretensão do credor em ver seu nome inscrito ao lado dos inadimplentes, a empresa de proteção ao crédito “lavou as mãos”, não se responsabilizando pela eventualidade de o credor estar cobrando dívida inexistente.

                            Para que não se fique na obrigatoriedade da interpretação inversa dos julgados acima transcritos, a fim de se chegar à conclusão de que a empresa de proteção de crédito não responde se cumpriu o dever de cientificar o devedor, segue um julgado no qual literalmente se adota este posicionamento, :

                            De fato, verifica se, a fls. 68/69 dos autos, que a Serasa comunicou efetivamente ao autor, por correspondência postada em 26.02.04, da

                          inclusão nos seus registros de proteção ao crédito.

                          Indubitável, portanto, que o recorrente foi devidamente informado do registro negativo de seu nome, conforme prescreve o parágrafo segundo, do artigo 43. Constata se, portanto, que ao recorrente, ao ser efetivamente informado previamente da inscrição, lhe foi propiciado tanto o direito de acesso aos dados arquivados, como a possibilidade de retificação de informações eventualmente incorretas.

                            Desta forma, inexistindo dano e nexo causal a estribar o pedido de

                          indenização, impõe se à improcedência do recurso.

                          Por tais fundamentos, nego provimento ao recurso especial, mantendo 304 íntegro o v. acórdão recorrido.

                            Em suma, para concluir a esse respeito, cumprida a obrigação de comunicar o falso devedor acerca da pretensa inscrição de seu nome, ainda que a dívida não exista, não responde a empresa de proteção ao crédito pela indenização resultante da indevida inclusão do prejudicado na lista dos não pagadores, segundo pacificado no Superior Tribunal de Justiça. 304 Passa se à respeitosa insurgência contra essa consagrada interpretação.

                            Antes, porém, uma ponderação importante. O tema, como tudo na ciência jurídica, não apresenta apenas interesse teórico. A sua incidência na prática forense vem demonstrada pelo dado a seguir, colhido numa pesquisa superficial: só na Comarca da Capital Paulista, e só no ano de 2005, foram distribuídas 115 ações contra o SCPC Serviço Central de Proteção ao Crédito e 263 ações contra a Serasa, valendo dizer que estas são apenas duas das empresas que se dispõem a listar devedores inadimplentes. Agora, sim, passa se a fundamentar a ideia de que a simples notificação acerca da pretensa inclusão do nome do falso devedor não pode ser óbice à indenização a ser pleiteada contra a empresa de proteção ao crédito. Óbvio que todo posicionamento judicial deve estar baseado num primado de justiça. Nas situações números 2, 3 e 4, que deferem a indenização pela indevida inscrição, como se disse, esse primado de justiça está representado pela falta de oportunidade ao contraditório, ocasionada pela ausência de notificação ao falso devedor ou pela culpa ou dolo do credor em pretender receber duas vezes pelo mesmo crédito, ou por ambos. Indaga se onde está a razão para que seja negada ao falso devedor a possibilidade de buscar no administrador da lista de inadimplentes a indenização pela indevida inscrição de seu nome na situação de nº 1 acima. Evidentemente, neste caso, porque inexistente o crédito, estará aberta a oportunidade para o falso devedor pleitear a indenização contra o credor desidioso ou doloso, como se verificou na situação nº 3, acima examinada. Mas, pense se na hipótese de o falso credor não mais existir, ter desaparecido ou ainda, e o que é mais comum, não suportar a indenização pelo ilícito que cometeu. Pode se pensar na hipótese de a empresa de proteção ao crédito, que nada mais fez que estar a serviço daquele falso credor, ser chamada a responder pela indevida inclusão do nome do falso devedor no rol dos “caloteiros” por ela administrado. Cogita se da imposição da responsabilidade civil fundada da atividade de risco, prevista na segunda parte do parágrafo único do artigo 927 do Código Civil, como autorização para que o falso devedor busque a indenização contra a administradora do banco de dados de inadimplentes.

                            É o que se passa a propugnar, fundamentadamente. No segundo capítulo deste trabalho, foi desenvolvido um breve escorço histórico acerca da evolução da responsabilidade civil, que passou da responsabilização pessoal do sujeito passivo da obrigação à ideia de que seu patrimônio é o garante do pagamento da dívida, iniciando esta etapa com a exigência da demonstração da culpa, passando pela responsabilidade objetiva e chegando ao risco da atividade, tudo em nome do princípio da efetiva reparação do lesionado.

                            É hora de examinar a situação da empresa de proteção ao crédito à luz dessa evolução histórica da responsabilidade civil, sempre pensando na efetiva reparação do prejudicado. Não é mais possível imaginar que, cumprido um pífio dever legal, de operacionalização extremamente fácil (postar uma carta), possa tornar imune a empresa de proteção ao crédito da obrigação indenizatória. A simples postagem de uma carta de aviso sobre a solicitação de inclusão do nome de alguém num cadastro de nefastas conseqüências não pode dar à empresa de proteção ao crédito, como se disse, a faculdade de “lavar as mãos” acerca da cobrança de uma dívida inexistente. Postar uma carta nada significa para empresas que lucram milhões de reais simplesmente taxando publicamente pessoas como devedoras.

                            O toque fundamental da responsabilização pela teoria do risco é exatamente a obrigação de pagar indenização a outrem mesmo tendo se conduzido de acordo com a lei, mas de forma perigosa. Ora, a empresa de proteção ao crédito que notifica o devedor sobre a pretensão de inclusão de seu nome no rol de inadimplentes está se conduzindo como manda a lei, mas está desenvolvendo atividade de risco para os direitos alheios. É exatamente esta a situação que a teoria do risco pretendeu abarcar: uma conduta dotada de legalidade, mas praticada com certa carga de risco para os direitos alheios.

                            A posição adotada com a inovação trazida pela responsabilidade civil baseada na ideia do risco representa, sem dúvida, um elogiável avanço em matéria de responsabilidade civil, aproximando o nosso Código Civil dos de outros países que já alcançaram, nesse ponto, estágio superior, como o Código Civil italiano.

                            Apesar de os novos institutos jurídicos demandarem aplicação cautelosa, o operador do direito não pode recusar sua incidência às situações consideradas injustas pelo legislador e que por isso mesmo mereceram sua atenção. Insista se que não se está diante de uma pequena mudança pontual na legislação, como dá conta o civilista Carlos Roberto Gonçalves:

                            Trata se da mais relevante inovação introduzida no atual Código Civil, no que tange à responsabilidade civil. A responsabilidade independentemente de culpa somente existe nos casos especificados em leis especiais. Atualmente, não existindo lei que regulamente o fato, pode o juiz aplicar o princípio da responsabilidade objetiva (independentemente de culpa), baseando se no dispositivo legal mencionado, quando a atividade normalmente desenvolvida, pela sua natureza, cria risco para os direitos de 305 outrem.

                            Ora, não pode ser admitida a aplicação parcimoniosa de inovação tão importante e desejada por uma sociedade que viu, durante séculos, a lesão a direitos de pessoas hipossuficientes ser relegada pelo fato de não terem as vítimas conseguido demonstrar a culpa do causador do dano.

                            Objeção à aceitação do risco como propulsor da responsabilidade civil no caso em comento seria a ideia que se disseminou sobre a dúvida acerca de quais seriam as atividades consideradas perigosas, arriscadas. Do que se lê nos livros de direito, tem se a percepção de que a doutrina se inclina em aceitar como atividade de risco aquela com probabilidade de ofender a integridade física de outrem ou mesmo de tirar a sua vida, haja vista que os exemplos se restringem à fabricação de explosivos, transporte de líquidos inflamáveis e produção de energia nuclear. Também a jurisprudência, como se viu em um dos julgados anteriormente transcritos, considerou a atividade de transportes de valores como de risco, tomada, por óbvio, a consideração de que o embate entre os seguranças e os bandidos 305 possa ferir ou matar pessoas.

                            Ocorre que o dispositivo legal que disciplina a responsabilização pela teoria do risco não prevê que apenas os direitos à integridade física e à vida, quando postos em perigo, determinam a obrigação de indenizar por parte do causador do dano. A segunda parte do parágrafo único do artigo 927 do Código Civil menciona

                            , dando a entender que a ofensa a qualquer bem jurídico é suscetível de indenização pela teoria do risco, não só os direitos à integridade física e à vida.

                            Assim, atividades que ponham em risco outros direitos que não os dois acima mencionados (integridade física e vida) também impõem ao ofensor o dever de indenização, como, por exemplo, uma atividade que possa atingir o direito à honra de um cidadão.

                            Por isso, a atividade bancária já foi considerada como de risco, com condenação da instituição financeira a arcar com a indenização sem que fosse necessário pesquisar sobre sua culpa no evento, :

                            APELAđấO CễVEL Ố AđấO DE INDENIZAđấO POR DANO MORAL E MATERIAL – SALDO BANCÁRIO POSITIVO – CHEQUE DEVOLVIDO SEM PROVISấO DE FUNDOS Ố CONTA ENCERRADA Ố INSCRIđấO

                            INDEVIDA NA SERASA – DANO MORAL CONFIGURADO – DEVER DE

                            INDENIZAR – LIVRE ARBÍTRIO DO MAGISTRADO – SENTENÇA REFORMADA – RECURSO PROVIDO – Evidenciado o abalo moral suportado pelo apelante, ao ser surpreendido pelo encerramento de sua conta corrente, relativo a um cheque devolvido pelo acréscimo de taxas bancárias, devida é a indenização, como forma de compensação pelo dano moral sofrido. É presumida a culpa da instituição financeira, bastando a prova do dano e do nexo de causalidade, por tratar se de responsabilidade civil decorrente do risco da atividade financeira. Deve o magistrado observar a situação econômica das partes, bem como o abalo suportado pelo lesado, a fim de proporcionar, com o valor da condenação, maior conforto a este, 306 além de punição pelo ato ilícito praticado.

                            Daí que inexiste qualquer óbice à aplicação da teoria do risco quanto à atividade desenvolvida pelas empresas de proteção ao crédito no caso de ofensa ao direito à honra de uma pessoa que já pagou o que devia e teve seu nome inserido numa lista pública de inadimplentes.

                            Necessário também que se examine a condição com que se apresentam as 306 empresas de proteção ao crédito, podendo se comparar o seu poderio perante a TJSC, AC 2004.001073 7, Araranguá, 3ª CDCiv., Rel. Des. Wilson Augusto do Nascimento, j. humildade da imensa maioria dos devedores que ficam à mercê dos cadastros de inadimplentes.

                            Quanto à maior das empresas de proteção ao crédito, a Serasa, foi colhido o seguinte texto de seu (www.serasa.com.br):

                            A Serasa, uma das maiores empresas do mundo em análises em informações para decisões de crédito e apoio a negócios, atua com completa cobertura nacional e internacional, por meio de acordos com as principais empresas de informações de todos os continentes. Presente em todas as capitais e principais cidades do país, totalizando 140 pontos estratégicos, a Serasa conta com um quadro de pessoal com mais de dois mil e quinhentos profissionais e a retaguarda de um amplo centro de telemática. Como maior banco de dados da América Latina sobre consumidores, empresas e grupos econômicos, a Serasa participa da maioria das decisões de crédito e de negócios tomadas no Brasil, respondendo N , a 4 milhões de consultas por dia, demandadas por quatrocentos mil clientes diretos e indiretos.

                            Não se pode conceber que uma empresa do porte da Serasa possa se desonerar de responder pelo envio do nome de um falso devedor somente ao argumento de que expediu uma simples notificação sobre a pretensa inclusão do lesionado no rol dos maus pagadores.

                            Veja se que a Serasa atende, segundo se viu acima no trecho colhido de seu , quatro milhões de consultas por dia, podendo se inferir daí a renda mensal desta empresa, isso porque conseguiu montar uma lista com o nome de quase todos os devedores do país.

                            Num exame mais aprofundado do objeto social da Serasa, pode se dizer que ela se colocou num patamar de superioridade às demais pessoas físicas e jurídicas brasileiras e passou a taxá las publicamente de inadimplentes, e ainda recebe uma fábula de dinheiro por quatro milhões de consultas diárias.

                            Não se chegaria a dizer que essa espécie de atividade se assemelha à de um parasita, que vive à custa de outro ser, mas pode se dizer, sim, que a empresa de proteção ao crédito vive da infelicidade alheia. Do outro lado da atividade da gigantesca empresa de proteção ao crédito está o abalo que uma pessoa sofre quando vê seu nome jogado numa lista de não pagadores, mesmo tendo cumprido integralmente sua obrigação contratual, resultando daí prejuízo emocional enorme.

                            Poder se ia argumentar que o fato de serem tantas as consultas formuladas por dia demonstram que a sociedade necessita da atividade desenvolvida pela Serasa. Pois bem, isso não se nega, tanto que sua atividade foi regulamenta pela própria lei que visa à proteção do consumidor (artigo 43 da Lei nº 8.078/90).

                            Com efeito, não se nega a necessidade e a legalidade do serviço prestado pela Serasa, mas o que não se admite é que, ao mero argumento de que cientificou o falso devedor, esteja desonerada de arcar com a indevida inclusão de seu nome da lista de inadimplentes.

                            Também, o argumento de que houve cumprimento do dever legal de notificação do devedor não pode servir de motivo para que se deixe de atribuir responsabilidade à empresa de proteção ao crédito. O cumprimento do dever imposto pelo § 2º do artigo 43 do Código de Defesa do Consumidor não é uma “carta branca” para a indevida inclusão de nomes de pessoas cumpridoras de suas obrigações em listas públicas vexatórias. Não se pode esquecer que o Código de Defesa do Consumidor é uma lei que contém normas de vários ramos do direito, como o comercial, o civil, o penal etc. O artigo 43 está inserido num dispositivo de cunho administrativo, porque relacionado à regulamentação dos bancos de dados e cadastros de consumidores. Assim, o simples cumprimento de um dever imposto por uma norma administrativa não pode dar ensejo à negação de indenização no caso de a administradora da lista de inadimplentes ter promovido uma inclusão indevida. A todos nós da sociedade são impostas obrigações administrativas e nem por isso nos é dado praticar atividades que provavelmente atentarão contra os direitos de outrem. Poder se ia, ainda, argumentar com o fato de que foi dada oportunidade para que o falso devedor envidasse esforços para que seu nome não fosse negativado, por exemplo, apresentando administrativamente ou em juízo o instrumento de quitação da dívida e requerendo a suspensão da indevida inclusão. Não tendo o devedor se incumbido de tal tarefa, teria que arcar com as consequências da negativação, justificada que estaria pela sua inércia.

                            O tema merece análise à luz do princípio constitucional da legalidade: (inciso II do artigo 5º da Constituição Federal).

                            Pergunta se: em qual dispositivo legal está o dever de alguém de informar para a empresa de proteção ao crédito que já pagou pelo que está sendo cobrado? Responde se: em nenhum dispositivo. Quer dizer, o ordenamento jurídico vigente não reserva qualquer consequência para aquele que já pagou o que devia, recebeu uma comunicação de uma empresa de proteção ao crédito, mas não se manifestou porque não foi efetivamente notificado. Não pode o aplicador da lei, então, diante desta lacuna legislativa, impor ao falso devedor a negativa de buscar da empresa de proteção ao crédito a indenização pela indevida inclusão. Veja se que a lei estabelece casos em que a inércia de alguém faz acarretar consequências. Por exemplo, se o credor, depois de cientificado por carta com aviso de recebimento, não se manifestar em 10 dias quanto ao valor oferecido pelo devedor de quantia em dinheiro depositada em conta bancária oficial, reputar se á o devedor liberado da obrigação (§§ 2º e 3º do artigo 890 do Código de Processo Civil). Ainda, se o réu não contestar o pedido do autor, tem se como verdadeiro o quanto alegado na petição inicial (artigo 319 do Código de Processo Civil), salvo exceções (artigo 320 do mesmo Código). Assim, não se deixa ao alvedrio do aplicador da lei o estabelecimento de casos em que haverá a produção de efeitos para a hipótese de inércia do devedor, sendo que tais consequências já estão expressamente consignadas na legislação. Nota se, então, no atual estágio do direito brasileiro, ausência de dispositivo legal que imponha efeitos para a inércia do devedor contra o qual se requer a inclusão do nome em uma lista de inadimplentes, de tal sorte que não se pode argumentar com isso para que se negue a indenização por ele pugnada contra a empresa de proteção ao crédito que anotou um débito inexistente. Vale dizer da proliferação das empresas que se intitulam protetoras do crédito, ao argumento de que possuem uma listagem das pessoas que, segundo elas, não honram seus compromissos. Basta que se queira e qualquer um acessa, com extrema facilidade, um denominado “Caloteiros.Net” (www.caloteiros.net). Nele, até uma criança consegue promover a inclusão do nome de um devedor, seja ele quem for. Se alguém quiser incluir o nome de Sua Excelência o Presidente da República, é só acessar o mencionado e lá encontrará instruções muito fáceis sobre como alcançar seu intento.

                            Não se pode coadunar com tamanha irresponsabilidade! Argumentar se á com o exagero do exemplo, dada a excepcionalidade da maneira como o “Caloteiros.Net” permite a inclusão de não pagadores, dentre eles bons pagadores. Mas, para contra arrazoar, basta dizer que a única diferença entre a citada empresa virtual e órgãos como o SCPC e a Serasa é que estes exigem um início de prova documental acerca da existência da dívida. Mas esse início de prova é, muitas vezes, equiparado a nada.

                            Pense se na seguinte situação: um devedor paga em dia suas prestações de uma compra e venda de um automóvel; não paga uma ou mais prestações, segundo o credor, este encaminha o contrato ao SCPC ou à Serasa. Ocorre que, invariavelmente, o comprovante da quitação está com o falso devedor (um recibo ou um comprovante de depósito) e, com certeza, isso nem será indagado do falso credor pelas empresas de proteção ao crédito. Simplesmente, o nome do falso devedor será inscrito e a indenização depois terá que ser pedida contra o falso credor, sem que a empresa de proteção ao crédito arque com qualquer valor, segundo entendimento que vem sendo adotado pela jurisprudência. Diante da facilidade que se tem para a inserção do nome de outrem em tais cadastros de inadimplentes, pergunta se: não é arriscado incluir o nome de alguém nesta lista? Imagine se a mesma situação, com o adicional de que o falso credor, por qualquer sentimento de vingança e completamente despreocupado com as consequências civis de sua conduta, porque sem patrimônio para arcar com futura indenização, resolva indicar o nome do falso devedor ao cadastro de inadimplentes. Não se volte contra o exemplo alegando sua inventividade, vez que ele faz parte do dia a dia forense, mormente no que tange às posteriores condutas de comerciantes que não mais negociam, mas que antes viviam um para o outro. Seria o caso de a empresa de proteção ao crédito assumir o risco de sua atividade e arcar com a indenização.

                            A teoria da responsabilidade pelo risco veio na esteira do princípio da socialidade, norteador de toda a produção do Novo Código Civil, vislumbrando hipóteses em que o prejuízo não pode ser suportado apenas pelo mais frágil, imputando responsabilidade àqueles que fazem do seu “ganha pão” uma atividade perigosa para os direitos de outrem. Outrossim, examina se a questão à luz do princípio da eticidade, que, segundo Carlos Roberto Gonçalves:

                            Funda se no valor da pessoa humana como fonte de todos os demais valores. Prioriza a eqüidade, a boa fé, a justa causa e demais critérios éticos. Confere mais poder ao juiz para encontrar a solução mais justa ou 307 eqüitativa.

                            O princípio em comento constitui uma cláusula fundamental de todo o novo ordenamento jurídico civil trazido pelo Código de 2002, consagrando, dentre outros valores, a equidade, conferindo a faculdade e impondo o dever ao magistrado de buscar a solução mais justa para a solução da lide.

                            Destarte, considera se correto o entendimento segundo o qual pode o falso devedor buscar indenização contra a empresa de proteção ao crédito pela indevida inclusão de seu nome numa lista pública de inadimplentes, ainda que tenha havido a expedição da comunicação acerca da pretensa inclusão, com fundamento na responsabilização civil pela atividade de risco. Corrobora o presente entendimento o acórdão produzido por votação unânime pela 4ª Câmara de Direito Privado do Egrégio Tribunal de Justiça de São Paulo, sob a relatoria do eminente desembargador Francisco Loureiro (Ap. Cível n. 364.951.4/0 00, julgado em 08.09.05). Pedia se indenização por dano moral em virtude de indevido envio do nome da autora da ação para o SCPC, tendo ficado tão claro quanto o papel em que está impresso este trabalho que a responsabilidade do órgão de cadastro de inadimplentes decorre do risco da atividade que desempenha, valendo a transcrição de alguns trechos do voto condutor por força de seu firme posicionamento nesse sentido:

                            Ainda que assim não fosse, a responsabilidade da ré/recorrente independe de conduta culposa. Afirmou em contestação que o SPC é mero 307 sem que faça qualquer verificação quanto à sua autenticidade e legitimidade. Dizendo de outro modo, a Associação Comercial não tem mínimo controle sobre a veracidade e correção dos dados que alimentam o cadastro, uma vez que os estabelecimentos comerciais associados fazem remessa unilateral e por via eletrônica. Invoca em sua defesa regulamento interno, que atribui a responsabilidade por danos causados a terceiros inteiramente aos estabelecimentos associados.

                            Parece claro que a Associação Comercial resolver criar, de modo oneroso e em benefício exclusivo de seus associados, arriscado sistema de cadastro de proteção ao crédito, pelo qual aceita toda e qualquer afirmação unilateral do pretenso credor por via eletrônica, sem exigir exibição ou prova documental da real existência do crédito. Isso permite aos associados a possibilidade de, a qualquer tempo, encaminhar ao cadastro nomes de consumidores ou de terceiros que julguem inadimplentes, haja ou não inadimplemento. Os efeitos da inclusão no cadastro são nefastos, provocando restrição ao crédito e pagamento por meio de cheques ou cartões de crédito, em manifesta ofensa ao bom nome e à boa reputação perante o meio social.

                            O sistema adotado pela Associação Comercial certamente gera expressiva receita e agrada aos próprios associados, que podem negativar o nome de quem bem entendam, a seu exclusivo critério, sem a necessidade de demonstrar a real existência do crédito. Mais ainda. Os mecanismos de controle são mínimos e de custo reduzido. Claro que a qualificação dos documentos encaminhados pelos pretensos credores e a verificação de sua aptidão para alimentar o cadastro exigiriam custosa estrutura e pessoal capacitado. Mais cômodo, econômico e interessante para a associação e para seus associados a singela inserção automática dos dados encaminhados, sem maiores indagações ou exigências.

                            Em contra partida, esse sistema temerário e remunerado gera amplo risco de ofensa a bens integrantes da personalidade, porque pessoas podem ter seus nomes ou dados pessoais indevidamente negativados. Se o risco se consuma, convertendo se em dano, natural que aquele que criou o risco, e dele aufere vantagem, responda pelo prejuízo causado. É a teoria do risco criado ou do risco da atividade, positivado no artigo 927, parágrafo único, do atual Código Civil. Decorre daí a responsabilidade , * dos bancos de dados que, em razão de sistema arriscado de negativação, criado em benefício próprio e de seus associados, criam fácil possibilidade de lesão a interesse alheio.

                            No âmbito da doutrina, Cláudio Luiz Bueno de Godoy se faz companheiro de nosso entendimento, afirmando que: “Essa, enfim, a idéia central. Admitido que a atividade de cadastramento de informações restritivas ao crédito induz risco diferenciado,

                            308

                            diversa passa a se ostentar a responsabilidade de quem a exercita” , arrematando que

                            A atividade de cadastro de informações negativas acerca das pessoas encerra um risco especial, uma potencialidade de danos diferenciados. Se assim é, quer parecer que as hipóteses de ações de indenização movidas contra as entidades que exercem essa mesma atividade possam, também elas, receber uma recompreensão à luz da incidência, que se reconheça, 309 308 do dispositivo do parágrafo único do artigo 927 do Código Civil de 2002.

                          • 309 , p. 195 196.

                            14.11 O MERCADO DE CAPITAIS As operações de compra e venda das ações das companhias abertas, também denominadas de valores mobiliários, são realizadas no âmbito desta entidade chamada mercado de capitais. Assim, o titular de uma ação de uma sociedade anônima aberta dá ordem ao seu corretor para que negocie o valor mobiliário na

                            310 bolsa de valores, vendendo a a qualquer interessado, no pregão da bolsa.

                            Esse mercado de valores passou a ser controlado pelo Estado a partir de 1960, por meio das Leis nº 4.595/64 e nº 4.728/65, no que se fala em controle pelo próprio Poder Legislativo, sem prejuízo do controle exercido pelo Conselho Monetário Nacional, por meio de Resoluções do Banco Central do Brasil, órgão fiscalizador do mercado de capitais, com competência para autorizar o funcionamento de bolsas de valores, o registro das ações nelas negociáveis, o controle do fluxo de informações,

                            311 entre outras, tudo em virtude de razões macroeconômicas.

                            A partir de 1976, parte dessas atribuições do Banco Central do Brasil foi transferida para uma agência constituída naquele ano, a Comissão de Valores Mobiliários, autarquia federal vinculada ao Ministério da Fazenda, tendo como tarefa básica a proteção dos investidores contra fraudes, irregularidades ou abusos na administração das empresas que captam os recursos financeiros, tudo como forma

                            312 de fortalecer o mercado de capitais como uma boa alternativa de investimento.

                            O mercado de capitais, então, pode ser conceituado como o sistema estruturado e controlado pelos órgãos competentes do governo federal, por meio do qual a sociedade anônima que pretende captar recursos junto aos investidores oferece à

                            313 venda suas ações.

                            As bolsas de valores são pessoas jurídicas de direito privado que, mediante autorização da Comissão de Valores Mobiliários, têm como objeto social a manutenção de local e sistema adequado à realização das operações de compra e venda de títulos ou valores mobiliários. Em outras palavras, é a sede em que se 310 desenvolve o mercado de capitais.

                          • . 3ª ed. São Paulo: Saraiva, v. 2, p. 69. + * * 311 COELHO, Fábio Ulhoa. 312 Ibidem, p. 69. 313 Ibidem, p. 69.
                          O tema proposto neste item versa sobre a responsabilidade civil do administrador da sociedade anônima aberta que capta os recursos dos investidores no mercado de capitais. A Lei das Sociedades por Ações (nº 6.404/76) dispõe que o administrador responde civilmente pelos prejuízos que causar quando proceder: 6 O

                            7 66 O . Quanto à primeira hipótese, não resta qualquer dúvida, advindo a responsabilidade civil do administrador da sociedade com lastro na clássica teoria subjetiva, de forma que arcará com o prejuízo a que der causa se obrar com culpa ou dolo. O tema em debate se restringe à segunda hipótese legal de responsabilidade civil do administrador:

                            . Sustentam alguns, dentre os quais Fábio Ulhoa Coelho, que o inciso II do art. 158 da Lei de Sociedades por Ações impõe responsabilidade civil também na modalidade subjetiva, afirmando que toda violação da lei ou dos estatutos se traduz numa conduta culposa ou dolosa, que deve ser efetivamente demonstrada no processo

                            314 indenizatório, sem que se fale em qualquer espécie de presunção de culpa.

                            Outros renomados juristas, todavia, encabeçados por Modesto Carvalhosa, sustentam que o inciso II do art. 158 da Lei das Sociedades por Ações prescinde da demonstração do elemento culpa para a eclosão da responsabilidade civil dos administradores das empresas, falando se em responsabilidade civil por culpa presumida. Para Modesto Carvalhosa, a despreparada redação do artigo ora em estudo reproduz velhos paradigmas normativos, sem qualquer preocupação de trazer o capítulo da responsabilidade dos administradores para a teoria da culpa presumida, completando que “o legislador desatento e repetitivo, por desconhecer talvez a evolução do instituto, faz ainda a velha distinção entre procedimento do administrador (I) dentre o de suas atribuições ou poderes, com culpa ou dolo e (II)

                            315 violação da lei ou do estatuto”.

                            Vê se, de pronto, mais uma vez, a insatisfação de um grande jurista nacional no que 314 tange à elaboração das leis brasileiras no caminhar do século XX, desconhecendo o 315 Curso de Direito Comercial, v. 2, p. 259. legislador a evolução por que passou a teoria da responsabilidade civil em toda a doutrina e jurisprudência mundiais.

                            Segundo Modesto Carvalhosa, em ambas as hipóteses do artigo 158 da Lei de Sociedades por Ações, estamos diante da responsabilidade presumida, “em que se conciliam o elemento moral subjetivo – a imputabilidade moral – com a teoria objetiva da conduta”, terminando por afirmar que “o elemento psicológico não é mais preponderante na configuração da responsabilidade do administrador, que resultará de sua conduta que tenha como efeito o dano jurídico ou material à companhia”, e assim “não mais se impõe a prova da intenção que levou ao comportamento

                            316 antijurídico no capítulo da culpa”.

                            Afirma o eminente doutrinador que do nexo entre a má conduta do administrador e o

                            317

                          • dano surge o dever do agente de indenizar a companhia, . Encontra se, portanto, ainda, a necessidade do elemento culpa para a caracterização da responsabilidade civil do administrador da companhia, haja ou não a imperiosidade de demonstrá la efetivamente no processo indenizatório. Conquanto assim se entenda o pensamento do grande comentador da Lei das Sociedades Anônimas, para Fábio Ulhoa Coelho a linha de raciocínio de Modesto Carvalhosa tende à aceitação da teoria objetiva no que tange à responsabilidade

                            318 civil do administrador da companhia.

                            Não obstante a divergência sobre se Modesto Carvalhosa sustenta a responsabilidade civil com culpa presumida ou pela teoria objetiva, a finalidade do exame do mercado de capitais, neste trabalho, se constitui em verificar se ao menos se pode pensar na imposição do dever indenizatório do administrador da companhia aberta com lastro na responsabilidade objetiva genérica pela atividade de risco. Indaga se, então, se a captação de recursos no mercado de capitais constituiria atividade de risco que propiciasse o dever do administrador da companhia de 316 indenizar pelo dano eventualmente ocasionado. 317 +* * * * @ , p. 355 366.

                          • @ * 318 CARVALHOSA, Modesto.

                            , p. 357. Como já se adiantou, o tema está apenas posto para pensamento, sem que se possa, neste momento, fornecer a devida resposta.

                            Com efeito, trata se de mera hipótese colocada para estudo, mas não se perdendo de vista que o próprio Modesto Carvalhosa, para sustentar a culpa presumida do administrador da companhia, trouxe ensinamentos já adotados neste trabalho como fundamentos da responsabilidade objetiva genérica pela atividade de risco, :

                            Há nítida superação, nas relações sociais modernas, da teoria da culpa, que se fundava no pressuposto da igualdade de situação jurídica entre o autor do dano e a vítima. Essa teoria foi revista desde o início do séc. XX, por não se compatibilizar com as situações de desigualdade que foram detectadas na sociedade de massas. Nesta, não se logra distribuir as oportunidades de aceso ao conhecimento dos fatos de forma igual entre os sujeitos de direito justaposto e isolados no contexto social, como formalmente se presumia nos tempos romanos. É o caso da companhia. Não tem o seu órgão máximo – a assembléia geral – acesso pleno a todos os atos e negócios praticados pelos administradores. E, com efeito, estes são detentores de todos os meios e dados necessários para o exercício das funções de representação e gestão da companhia. E, ao detê los, devem operá los lealmente, com diligência e competência, sem abuso ou desvio de poder, na eficaz e oportuna conservação e defesa do interesse social; na perseguição rigorosa do seu objeto e no estrito cumprimento dos deveres de natureza legal e estatutária. Devem, outrossim, os administradores observar o caráter institucional da companhia e os compromissos que a vinculam à 319 comunidade em que atua e a seus empregados e dependentes.

                            14.12 O EMPRÉSTIMO DE VEÍCULOS A TERCEIROS Atente se para a conduta daquele proprietário de veículo que promove a transferência, ainda que momentânea, da detenção ou mesmo da posse de seu automóvel para um terceiro, vindo este a provocar um acidente. Vejamos como a situação encontra regência jurídica segundo a jurisprudência, podendo se adiantar que iterativamente se reconhece a solidariedade passiva da dívida indenizatória entre os dois, o motorista e o dono do carro:

                            APELAđấO CễVEL Ố AđấO DE REPARAđấO DE DANOS Ố ACIDENTE DE TRÂNSITO – PRELIMINARES AFASTADAS – REGULARIDADE DA REPRESENTAđấO Ố NOMEAđấO DE CURADOR ESPECIAL Ố NấO OCORRÊNCIA DO CERCEAMENTO DE DEFESA – LEGITIMIDADE PASSIVA DO PROPRIETÁRIO DO VEÍCULO – RESPONSABILIDADE 319 CIVIL Ố REQUISITOS PREENCHIDOS Ố INDENIZAđấO DEVIDA Ố

                            RECURSO IMPROVIDO – É regular a nomeação do Defensor Público como curador especial do requerido, quando este, mesmo citado e tendo apresentado contestação através de Defensoria Pública de outro Estado que não o Mato Grosso do Sul, não comparece na audiência de conciliação, tampouco é representado pelo seu defensor. O julgamento antecipado da lide, quando a questão proposta é exclusivamente de direito ou, sendo de direito e de fato, não existir a necessidade de maior dilação probatória, não leva a cerceamento de defesa. O proprietário de veículo causador de acidente é parte legítima para responder pelos danos dele decorrentes. Preenchidos os requisitos da responsabilidade civil (conduta culposa ou dolosa, dano, nexo causal), a demanda ressarcitória deve ser julgada procedente, sujeitando se os responsáveis ao pagamento da devida indenização por danos materiais à vítima do acidente de trânsito. (TJMS – AC 2007.004788 9/0000 00 – Campo Grande – 3ª T.Cív. – Rel. Des. Paulo Alfeu Puccinelli – J. 23.04.2007).

                            Provada a responsabilidade do condutor, fica o proprietário do automóvel necessária e solidariamente responsável pelos danos causados, como criador do risco para seus semelhantes. Com efeito, confiando seu veículo a outrem, o proprietário assume o risco do uso indevido da coisa e nessa condição é solidariamente responsável pela reparação dos danos que venham a serem causados por culpa do motorista (RTJ 58/905 e 84/930).

                            Recurso Especial nº 604.758, da Terceira Turma do Superior Tribunal de Justiça, Relator Ministro Humberto Gomes de Barros, julgado em 18 de dezembro de 2006: Quanto à preliminar de ilegitimidade passiva, o acórdão recorrido não discrepa da orientação assentada neste Superior Tribunal, a dizer que: "Quem permite que terceiro conduza seu veículo é responsável solidário pelos danos causados culposamente pelo permissionário" (REsp 343.649/HUMBERTO); " O proprietário de veículo que o empresta a terceiro responde por danos causados pelo seu uso culposo. (...)" (REsp 243.878/PÁDUA); "(...) o proprietário do veículo responde solidariamente com o condutor do veículo. Em outras palavras, a responsabilidade do dono da coisa é presumida, invertendo se, em razão disso, o ônus da prova. (...)" (REsp 145.358/SÁLVIO). Além dos paradigmas referidos, estão nesse sentido: REsp 335.058/HUMBERTO; REsp 402.886/NANCY; REsp 116.828/ROSADO; REsp 6.852/EDUARDO, dentre outros.

                            O próprio mestre Carlos Roberto Gonçalves, quando ainda juiz do extinto Tribunal de Alçada Civil de São Paulo, relatou uma apelação no seguinte sentido:

                            Responsabilidade civil – Acidente de Trânsito – Reconhecimento da responsabilidade solidária entre a proprietária da carreta e o proprietário do cavalo mecânico – Aplicação da teoria da guarda da coisa inanimada, que presume a responsabilidade do dono da coisa pelos danos que ela venha a causar a terceiros e representa consagração da teoria do risco. O simples fato de ser a proprietária da carreta, que estava sendo manobrada pelo motorista causador do sinistro, torna a primeira apelante solidariamente responsável pelo pagamento da indenização (1º TACSP, Ap. 363.420 SP, 6ª Câmara). Veja se que os eminentes doutrinadores e julgadores da questão situam o tema no âmbito da teoria da guarda da coisa inanimada, atribuindo ao proprietário do veículo a responsabilidade em virtude da transferência, ainda que momentânea, da detenção ou mesmo da posse do automóvel para um terceiro, o verdadeiro causador do prejuízo.

                            Até mesmo por se entender assente na doutrina que a mencionada teoria da guarda da coisa teve parcial acolhida expressa no Código Civil de 2002, que se restringiu à disciplina da guarda de animais, à ruína de edifício ou construção e à queda de objetos de um prédio, nossa legislação não conta com regulamentação clara sobre o assunto afeto aos veículos postos em circulação nas mãos de outrem que não o proprietário, daí o fato de os julgados sempre fazerem menção à teoria do risco como forma de se imputar o dever indenizatório ao dono do automóvel. Ora, diante desse quadro, pergunta se: por que, então, não se fazer subsumir a situação à responsabilidade objetiva genérica pela atividade de risco? Sim, pois, tendo o veículo sob seu controle, sabe o proprietário que haverá de responder somente por aquilo que produzir culposamente. Mas, que seja ao meramente emprestar seu carro para que alguém vá até a esquina comprar pão, já perde completamente o domínio daquilo que pode ser produzido com o manuseio de seu bem. Nem se diga do número infindável de lides que chegam às barras da justiça tendo como tema central – no mais das vezes desenvolvido em sede de preliminar de contestação – exatamente o acidente de trânsito produzido por pessoas inexperientes ao volante que cometem barbaridades na condução de veículos de propriedade de terceiros. Disso resulta a noção de perigo que a referida conduta pode gerar à integridade física e à vida dos demais cidadãos, legitimando que, sobretudo à míngua de regulamentação expressa, se adote como fundamento do dever indenizatório do dono do veículo a teoria da responsabilidade civil objetiva genérica pela atividade de risco – segunda parte do parágrafo único do art. 927 do Código Civil. É o que se propõe.

                            14.13 A FABRICAđấO E O FORNECIMENTO DE CIGARROS Poder se ia pensar também sobre a incidência da responsabilidade civil objetiva genérica no que toca à atividade de fabricação e fornecimento de cigarros.

                            O tema foi abordado por Rui Stoco, enfocando o sob o regramento do Código de Defesa do Consumidor, negando, contudo, que o cigarro seja um produto defeituoso, a teor do que dispõe o § 1º do art. 12 da Lei nº 8.078/90, ante a previsibilidade e a normalidade dos riscos à saúde acarretados por seu longo

                            320 consumo.

                            A bem da verdade, o eminente jurista se colocou muito refratário à ideia de indenização pelos danos causados pelo cigarro, fundando se, basicamente, além da negativa de aplicação do art. 12 da Lei Consumerista, em duas premissas: primeira, na dificuldade da prova do nexo causal entre a fabricação e o fornecimento do cigarro e o dano acarretado por seu consumo; segunda, pela adesão voluntária do

                            321 consumidor ao eventual prejuízo para sua saúde.

                            O mesmo Rui Stoco consolida sua não aderência à tese indenizatória diante de um dado: deu notícia da procedência de uma única ação dessa natureza em primeira instância da justiça brasileira, confirmada em grau de recurso, no estado do Rio Grande do Sul (Ap. 70.007.090.798 – j. 19.11.2003), sem informar quanto ao

                            322 desfecho em Tribunal Superior.

                            Mas, no caso presente, não se pode olvidar da presença de todos os elementos necessários para a regência do tema pelo Código de Defesa do Consumidor, sendo o fumante consumidor de um produto fornecido pelos fabricantes de cigarros. E, “se o produto é defeituoso quando não oferece a segurança que dele legitimamente se espera” (§ 1º do art. 12 do CDC), pode se argumentar com a hipótese de o cigarro ser considerado como um produto defeituoso, obrigando o fabricante ao reparo do mal causado pelo seu consumo, lembrando Cláudia Lima Marques, nesse particular, 320 que: 321 * * +* * , p. 797. 322 Ibidem, p. 794 795.

                            No CDC a garantia de segurança do produto ou serviço deve ser interpretada como reflexo do princípio geral do CDC de proteção da confiança. Nesse sentido, o dever de qualidade segurança será limitado, como afirma o § 1º do artigo 12 do CDC. Não se trata de uma segurança absoluta, mesmo porque o CDC não desconhece ou proíbe que produtos normalmente perigosos sejam colocados no mercado de consumo – ao contrário, concentra se na idéia , de falha na segurança

                          323

                          legitimamente esperada.

                            Diga se que, durante a confecção do presente trabalho, a Souza Cruz foi condenada a indenizar uma consumidora que desenvolveu doença pelo uso de cigarros. A 9ª Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul, no dia 27 de agosto de 2008, nos autos do processo nº 70015107600, reformou sentença de primeiro grau e condenou, por dois votos a um, a Souza Cruz S.A. a indenizar uma fumante que desenvolveu cardiopatia esquêmica, tendo enfartado em decorrência do consumo, por trinta e cinco anos, de cigarros fabricados pela ré. Reconhecendo a culpa concorrente no ato de fumar, o Colegiado arbitrou em R$ 100.000,00 (cem mil reais) a reparação por danos morais à consumidora Cleomar Terezinha Gonçalves, de Passo Fundo. Aplicando o Código do Consumidor, o relator do apelo da demandante, Desembargador Tasso Caubi Soares de Delabary, ressaltou que há responsabilidade objetiva da indústria pelos danos causados à saúde da fumante. Salientou existir farta prova da relação de causa e efeito entre o defeito do produto e a doença da consumidora. Conforme o magistrado, as provas demonstram que a autora adquiriu o hábito de fumar a partir da propaganda enganosa da ré. Afirmou que .

                            8

                          • 8

                            8 /. Cleomar Terezinha começou a fumar por volta da década de 70, aos 13 anos. Em alguns períodos chegou a consumir cerca de quatro carteiras de cigarros por dia. O enfarto do miocárdio aconteceu em 1997. O Desembargador Odone Sanguiné acompanhou o mesmo entendimento do relator, reconhecendo .

                            ; /. A Desembargadora Marilene Bonzanini Bernardi também entendeu ser possível a aplicação do Código do Consumidor para que se reconheça o dever de indenizar. Porém, ressaltou ser necessário que se demonstre 323 o nexo causal entre a doença e o hábito de fumar, o que não verificou na hipótese.

                          • ; *- A o novo regime das relações contratuais, p.
                          Ainda são cabíveis os respectivos recursos, inclusive o especial ao Superior Tribunal de Justiça, que até o presente momento não se pronunciou sobre a questão.

                            Caso não se admita a tese do julgado, pode se examinar o assunto sob o enfoque da responsabilidade civil objetiva genérica pela atividade de risco. Sem pretender defender a ideia nesse momento, o que demandaria talvez outra dissertação, pode se ao menos argumentar que o cigarro traz muito mais que à saúde alheia, e sim verdadeira certeza de dano, ficando o tema colocado para reflexão. A título de informação, apenas, o cenário da questão na justiça brasileira, segundo dados fornecidos pela Souza Cruz S.A., é o seguinte: até o momento, do total de 554 ações ajuizadas contra a companhia desde 1995, há 344 ações judiciais com decisões rejeitando tais pretensões indenizatórias (237 definitivas) e 10 em sentido

                            324 contrário, as quais estão pendentes de recurso .

                            14.14 A RESPONSABILIDADE DO EMPREGADOR POR ACIDENTE COM O EMPREGADO Leonardo de Faria Beraldo propõe um tema para debate:

                            Questão controvertida é saber se o ambiente de trabalho poderia ser considerado como sendo atividade de risco. Pois, então, a responsabilidade # do empregador não mais seria (art. 7º, XXVIII, da CR/88), mas sim objetiva. Em nossa opinião, por mais que gostaríamos de concordar com a assertiva acima levantada, pensamos não ser possível, haja vista que o constituinte quis que a responsabilidade civil do empregador, perante o empregado, em acidente de trabalho, fosse subjetiva. Sendo assim, não poderia a lei ordinária modificar tal preceito, sob pena de incorrer em inconstitucionalidade. Todavia, seria uma boa sugestão de emenda à 325 Constituição!

                            Cláudio Luiz Bueno de Godoy sustenta que não em diferente direção, agora já à luz do novo texto civil, a responsabilidade do empregador, por acidente com o

                            324 325 Disponível em: www.conjur.com.br. Acesso em 29 de janeiro de 2009.

                            A responsabilidade civil no parágrafo único do art. 927 do Código Civil e alguns apontamentos do empregado, será objetiva justamente na hipótese de atividade que se enquadre na

                            326 previsão do parágrafo único do artigo 927 do Código Civil de 2002.

                            Nesse sentido: TAP – AC nº 134.970 4, 4ª C., Rel. Juiz Ruy Cunha Sobrinho, j. 16/06/99, RT 772/403: I

                            ( .

                            4 , pensa se que a disposição constitucional que determina a apuração da responsabilidade do empregador mediante a verificação de sua culpa pelo infortúnio

                            (art. 7º, inciso XXVIII) não pode ser sobreposta pela disposição legal do parágrafo único do art. 927 do Código Civil.

                            14.15 A RESPONSABILIDADE DAS EMPRESAS DE COMUNICAđấO Poderíamos, ainda, pensar na atividade desenvolvida pelas empresas de comunicação, propiciando ao público, por exemplo, o acesso, ao vivo, a entrevistas com pessoas que eventualmente passam a ofender a honra alheia. Ora, a empresa de informação, ao ceder seu espaço de mídia para que uma pessoa exponha suas ideias, corre o risco de, eventualmente, contribuir decisivamente para que terceiros venham a ser atingidos em sua paz espiritual, tornando se co responsável pelo pagamento da consequente indenização por danos morais, sem falar nas não raras matérias jornalísticas que acarretam imensuráveis danos materiais e morais ao ofendido, como no caso de um educador que tem contra si assacadas acusações de pedofilia, não havendo como não se lembrar do caso da “Escola Base”.

                            Nesse sentido, a jurisprudência já apontou o risco da atividade da empresa de comunicação como fator de imputação de responsabilidade: “Indenização. Ofensa moral decorrente de entrevista dada ao vivo em programa radiofônico. Responsabilidade da emissora pelo risco inerente à atividade a que se propõe a 326 empresa de comunicação. Co responsabilidade da entrevistada, que assacou as inverdades, por ela mesma desmentidas em programa subseqüente. F indenizatório a ser suportado por ambas as partes”. (STJ – RT 815/207).

                            Com esse entendimento, afinado com a moderna teoria do risco da atividade, foi se mitigando a restrição imposta pelo § 2º do art. 49 da Lei nº 5.250/67, que permitia o ajuizamento da ação indenizatória apenas contra o órgão que explora o meio de informação ou divulgação da notícia ofensiva, resultando na atual súmula 221 do STJ: 3 .

                            Nestes termos é que se propõe – e apenas se propõe – mais uma atividade como potencial fator de imposição do dever indenizatório em virtude do risco a que expõe os direitos das pessoas atingidas pelas eventuais ofensas proferidas durante as entrevistas ou mesmo nas matérias jornalísticas veiculadas pelas empresas de comunicação. Nesse tema referente às empresas de comunicação, Cláudio Luiz Bueno de Godoy, se posiciona pela adoção da teoria do risco da atividade, asseverando que:

                            Pois sobrevindo um novo código civil, considera se que na hipótese em tela, a dar acrescido fundamento à responsabilidade sem culpa, tal qual já se defendia, está, agora, no parágrafo único do artigo 927, de que ora se cogita. Isso por se crer de todo evidenciado o risco especial que há na atividade da empresa. Basta, no entanto, não olvidar a enorme penetração e o grande alcance e conseqüências da divulgação de uma notícia em 327 ocasional maltrato a direitos outros da personalidade.

                            14.16 AS INSTALAđỏES NUCLEARES E RADIOATIVAS Merece uma breve nota a opinião de Carlos Alberto Bittar acerca dos eventos

                            328 327 danosos relativos às “instalações radioativas”. 328 * * +* * * + * * , p. 218.

                          • . São Paulo: Revista dos Tribunais, 1985, p.
                          Como visto, o Brasil, seguindo quase toda a diretriz internacional, adotou, no que tange às atividades nucleares, o sistema de responsabilidade que prescinde absolutamente da demonstração da culpa do agente causador do dano, editando a Lei nº 64.573/77, sobretudo em seu artigo 4º. Assim, no caso das usinas nucleares, a empresa exploradora é responsável pelos danos causados, independentemente

                            329 de prova de culpa a ser produzida pela vítima.

                            A Lei nº 64.573/77, no entanto, restringe o conceito de dano nuclear àquele que envolva materiais nucleares existentes em “instalação nuclear”, conforme clara dicção de seu 4º artigo, deixando a descoberto de seu rígido e adequado sistema protetivo os eventos danosos relativos a “instalações radioativas”, que em outros

                            330 países também se encontram sob a égide da responsabilidade nuclear.

                            Tais atividades, dessa forma, ficam subordinadas aos princípios e regras da teoria geral da responsabilidade civil e, quando muito, conforme o caso, aos das atividades perigosas, se possível o encarte. Por essa razão, Carlos Roberto Gonçalves afirma que

                            Impõe se, imediatamente, a formulação de projeto de lei, por parte de nossos legisladores, tendente a submeter aos efeitos da Lei nº 64.573/77, os acidentes radiológicos ocorridos fora de instalações nucleares, abrangendo se todas as situações possíveis, inclusive as decorrentes da 331 desídia no uso, na guarda e na conservação de materiais radioativos.

                            Com isso, teria o mesmo regramento da responsabilidade civil decorrente de atividades nucleares o acidente ocorrido em Goiânia, com a cápsula de Césio 137 apropriada por particular, considerado o mais grave acidente radiológico e o de maior extensão acontecido até hoje.

                            Não obstante a ausência de diploma legislativo próprio para as atividades radioativas, impõe se concluir, como já assinalado pelo próprio Carlos Alberto Bittar, pela sua submissão à responsabilidade objetiva genérica em exame, dado o seu 329 caráter extremamente perigoso à sociedade como um todo.

                          • . São Paulo: Revista dos Tribunais, 1985, p. 330 113, GONÇALVES, Carlos Roberto. Direito Civil brasileiro, p. 92 93.
                            • 331 GONÇALVES, Carlos Roberto. , p. 94.

                            14.17 AS PRÁTICAS DESPORTIVAS O jurista italiano Pietro Trimarchi advoga que também o exercício de uma atividade desportiva ou a organização de espetáculos esportivos podem implicar uma responsabilidade objetiva, em particular pelo uso que se faça de animais (ex.: corrida de cavalo) ou de coisas suscetíveis de descontrole pelo homem e de eclodirem uma energia destrutiva (ex.: uma corrida automobilística ou uma acrobacia

                            332 aeronáutica).

                            Nesse mesmo sentido, dá conta Franzoni que frequentemente os juízes italianos precisam enfrentar a questão da aplicação do artigo 2.050 do Código Civil daquele país às atividades esportivas. Assim, decidiu se que é perigoso o exercício da atividade de caça (Cass. pen., 25 de setembro de 1980, in Giur. Agr. It., 1982, p. 629), assim como a equitação (App. Catania, 26 de março de 1982, in Revista de

                            333 Direito Desportivo, 1982, p. 192).

                            Ainda, quanto à aplicação do art. 2.050 do Código Civil italiano, Guido Alpa afirma que se considera perigosa a organização de atividades esportivas como a

                            334 natação .

                            Carlos A. Ghersi, afirma que, na Argentina:

                            (...) se han calificado como riesgosas ciertas actividades que tienen um alto índice de dañosidad, por ejemplo, el ambiente de trabajo que produce deterioros en la salud del trabajador, la deficiente organización de 335 espectáculos deportivos, la difusión perjudicial de información, etcétera.

                            E continua, afirmando que:

                            Algunas normas específicas han incoporporado la responsabilidad objetiva por actividades riesgosas; tal es el caso de la ley 23.184, para la actividad futbolística, cuyo art. 33 pone en cabeza de las entidades o asociaciones organizadoras de un espectáculo deportivo los daños sufridos por el 336 332 público en los estadios durante el desarrollo de aquél.

                          • 4* * * 333 , p. 344. 334 ! * * @ -- * 5 p. 149. 335 ! * * @ * * 5 p. 29.

                            4 < - +*; P . Buenos Aires: Astrea de Alfredo y Ricardo Depalma, 336 1997, p. 148. José Acir Lessa Giordani faz uma analogia entre a situação dos automóveis com as lanchas, o # M e as bicicletas, impondo aos seus condutores a responsabilidade objetiva genérica, nos seguintes termos:

                            Deve se observar que não são incomuns os acidentes causados por lanchas, tais como atropelamentos que resultam em eventos trágicos, desde a amputação de membros até a própria morte da vítima. O mesmo pode ser afirmado em relação aos ciclistas, que, sem dúvida, expõem as pessoas a um certo risco quando utilizam este veículo, devendo responder objetivamente pelos danos decorrentes de atropelamentos e outros acidentes. 337

                            O eminente jurista chega a afirmar que o jogo de futebol, se praticado normalmente em um determinado local, constitui risco para os direitos alheios, como na hipótese de uma vidraça de um vizinho ser acertada pela bola, podendo buscar a indenização sem ter que demonstrar a culpa de quem quer que seja.

                            338

                            Ainda, para José Acir Lessa Giordani, até mesmo o frescobol jogado na praia pode ser considerado atividade arriscada, assim como a prática do surfe, exemplificando com um caso por ele testemunhado:

                            Tivemos a oportunidade de, certa vez, observar um caso no qual um surfista, no desempenho de seu esporte, ao descer em uma onda, atingiu os destroços de uma embarcação naufragada que haviam sido trazidos pela maré. A colisão jogou o desportista na água, enquanto a prancha, soltando se de sua perna, atingiu um banhista que se encontrava próximo, causando lhe um corte sério próximo à vista. Podemos indagar: a atividade desportiva do surfe é, por sua natureza, perigosa? Evidente que sim, pois não raras vezes observamos acidentes com banhistas, sendo interessante observar que as pessoas, normalmente, procuram se afastar da parte da praia que está sendo freqüentada pelos praticantes do esporte, no momento de entrar na água, em decorrência do receio de serem atropeladas ou atingidas pela prancha ou pelo próprio praticante do esporte. Assim, a responsabilidade não pode ser outra se não a objetiva, sendo que qualquer fato, tal como a presença de destroços de embarcações, existência de recifes ou ataques de tubarões que possam ter contribuído para o evento lesivo devem ser considerados como fortuitos internos, não se prestando como excludente da responsabilidade. 339

                            Para Carlos Roberto Gonçalves, os rachas e a farra do boi são atividades abrangidas pelo parágrafo único do artigo 927 do Código Civil, e menciona, em

                            337 * * +* * , * - . *+ , p. 102. 338 GIORDANI, José Acir Lessa.

                          • , * - . *+ , p. 95. 339
                          exame ao direito comparado, Leonardo de Faria Beraldo, lembrando que a caça é

                            

                          340

                          também considerada atividade arriscada.

                            14.18 OUTRAS ATIVIDADES Muitas outras atividades que a imaginação permitir podem ser analisadas para se constatar se devem ou não ser regidas pela responsabilidade objetiva genérica pela atividade de risco, podendo se citar algumas coletadas na doutrina e jurisprudência, além de outras livremente escolhidas.

                            Para Carlos Alberto Bittar, podem ser consideradas perigosas as atividades de

                            341 exploração de minas, uso de energia, de telefonia e de telegrafia.

                            Risco à integridade física e à vida de seus frequentadores também é oferecido pelas atividades desenvolvidas pelos parques de diversões e parques aquáticos, mas aí a situação se põe novamente no âmbito de proteção do Código de Defesa do Consumidor, como, mais uma vez, chama a atenção Cláudia Lima Marques, pois

                            O consumidor que adquire um produto ou utiliza um serviço oferecido no mercado brasileiro passa a ter, no sistema do CDC, dois tipos de garantia: a garantia legal da adequação do produto ou do serviço, que será concretizada através da utilização das novas normas sobre o , e a garantia de segurança razoável do produto, imposta pelo CDC nos artigos 8º a 17, e que têm por fim a proteção da incolumidade física do consumidor 342 e daqueles equiparados a consumidores.

                            As empresas de elevadores e escadas rolantes também podem desenvolver atividades arriscadas.

                            Ainda, para Sérgio Cavalieri Filho, a responsabilidade das locadoras de veículos pelos danos causados pelo locatário a terceiros no uso do carro locado, que resultou na súmula 492 do Supremo Tribunal Federal, impondo responsabilidade solidária entre os dois, por alargamento do conceito de culpa, hoje se enquadra com justeza

                            340 341 * * +* * , p. 281. 342 * * +* * , p. 33. no parágrafo único do artigo 927 do Código Civil de 2002, por se tratar de atividade

                            343 de risco, perigosa.

                            No mesmo sentido, Cláudio Luiz Bueno de Godoy, para quem:

                            A menção que a ela, à atividade de locação de veículos, se faz decorre da necessidade da exata identificação do fundamento dessa responsabilidade, ao que, segundo se entende, concorre à disposição do parágrafo único do 344 artigo 927 e o risco da atividade que ali se erige.

                            Outra questão é a das lojas que repassam aos bancos o recebimento de seus créditos, e, não comunicadas do pagamento efetuado, lançam o nome do cliente nos cadastros de inadimplentes. Em verdade, o comércio de produtos feito por lojas como as Casas Bahia, Cybelar, Lojas Cem e similares não tem qualquer conotação de risco. Mas a maneira como recebem os preços de seus produtos já se mostra suscetível de reiterada ofensa a direitos alheios, no que se está falando em risco dos no exercício da empresa. Realmente, a incidência forense do problema é * enorme, sempre buscando a loja imputar ao banco a inércia quanto à comunicação do pagamento, enquanto este levanta sua ilegitimidade passiva no processo por não fazer parte do contrato de compra e venda. Nesse panorama, a primeira constatação é que, se acolhidas ambas as defesas, a primeira de mérito e a segunda processual, o consumidor fica sem a devida indenização, mesmo tendo promovido o pagamento no tempo e ainda assim tendo sido apontado como inadimplente. A solução não parece ser outra senão a responsabilização solidária da loja e do banco, a primeira pelo risco do meio representado pela cobrança transferida a terceiro e o segundo pelo risco da própria atividade de resgate de créditos, como já se pôde sustentar acima. Outrossim, para Sérgio Cavalieri Filho, a responsabilidade do condomínio pela guarda de coisas perigosas pode também ser enquadrada na disciplina do parágrafo único do art. 927 do Código Civil, chamando a atenção para os

                            casos, por exemplo, de morte ocorrida em elevadores porque o carro não estava parado no andar, afogamento de crianças em piscina, e outros casos análogos. Os jornais noticiaram que o corpo de um garoto de treze anos foi encontrado dentro do sistema de tratamento de esgoto de um determinado condomínio. Ele estava jogando futebol com amigos quando a bola caiu no 343 terreno do condomínio. No que foi procurá la, caiu na caixa de esgoto, que 344 - & * * +* * , p. 161. estava destampada. Não se aplica nesse caso o Código do Consumidor, porque não há relação de consumo entre o condomínio e o condômino ou terceiros. Antes da vigência do Código Civil de 2002 esse caso teria que ser resolvido com base na responsabilidade pelo fato da coisa. O dano não foi causado pelo preposto do condomínio, mas por coisa de que era o guardião. Hoje não mais será necessário o mecanismo da responsabilidade indireta. O condomínio terá responsabilidade direta, objetiva, com base no parágrafo único do artigo 927 do Código Civil. A guarda e vigilância de coisas perigosas – como piscinas, elevadores e estações de esgoto – podem e devem ser consideradas atividade perigosa de que trata o referido dispositivo, que gera para o condomínio o dever de segurança, cuja 345 violação enseja a obrigação de indenizar.

                            346

                            No âmbito internacional, segundo Paulo Sérgio Gomes Alonso , foram consideradas pela jurisprudência italiana como perigosas as seguintes atividades: a caça (De Cupis, v. jurisp. C. 68/4072); o teleférico (Trib. Savona, 20 12 1965, G. it. 66, I, 2, 557); a indústria de produção e a distribuição de gás de botijão (C. 81/294, 80/5795, 69/1595); a produção e fornecimento de energia elétrica; as atividades de construção civil (Cass. 10 8 1949, nº 2.271); e a serraria elétrica com depósito anexo de troncos de madeira amontoados (Trib. Bologna, 1º 4 1952, Marchi e Ocetulli, 1952, 486).

                            É absolutamente pacífico, segundo Franzoni, que a produção de energia elétrica é considerada atividade perigosa, com aplicação do artigo 2050 do Código Civil

                            347

                            italiano , assim como a produção e a distribuição de botijões de gás (Cass., 24 de

                            348 novembro de 1988, n. 6325, in Mass. Foro it., 1988) .

                            Com relação aos provedores de , Cláudio Luiz Bueno de Godoy afirma que “não têm sido raras as ocorrências envolvendo atentados à privacidade, honra e imagem das pessoas, praticadas e propagadas, com particular amplitude, por ou páginas de responsabilidade dos provedores da informação”, verificando, portanto, “outro dado a concorrer para a identificação de que haja um risco especial induzido, também por isso aplicável o parágrafo único do artigo 927 do Código

                            349 Civil”.

                            345 346 - & * * +* * , p. 161. 347 & * * +* * , * % São Paulo: Saraiva, 2000. p. 160.

                            ! * * @ -- * 5 p. 153 348 . 349 ! * * @ -- * 5 p. 159. Nesse sentido, já decidiu o Superior Tribunal de Justiça quanto à assunção do risco

                            350 pelas empresas provedoras de , carreando lhes o dever indenizatório.

                            Por fim, Cláudio Luiz Bueno de Godoy, chama a atenção para a atividade das empresas organizadoras de eventos frequentados por centenas ou até milhares de pessoas:

                            Pense se, a respeito, na organização de eventos religiosos, ou outros de qualquer forma voltados até a uma finalidade altruística. Como se considera que o risco especial da atividade, previsto no parágrafo único do artigo 927, não esteja a exigir proveito econômico, e como se o tem por configurado no fato da organização, então eis mais um caso de concreta aplicação da 351 cláusula geral erigida pela nova lei civil.

                            Depois de tantas incertezas e certezas (estas ainda suscetíveis de qualquer tipo de insurgência) com relação ao que pode ser considerado como atividade de risco para os direitos de outrem, conclui se, com Rui Stoco, que, “para o Judiciário, a tarefa de decidir o que deve ser considerado atividade perigosa no caso concreto não será

                            352 fácil, nem se obterá, em curto prazo, uma consolidação dessas hipóteses”.

                            350 351 AGE n. 55648, 3ª T., Rel. Min. Nancy Andrighi, j. 02/02/04.

                          • 352 , p. 249.
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                            O sistema de responsabilidade objetiva trás, em muitos casos, consequências diversas para as tradicionais causas excludentes do dever indenizatório, e isso já foi notado por toda a doutrina, como Carlos A. Ghersi, citando que:

                            En los casos de daños ocasionados por el riesgo e vicio de la cosa, por tratarse de un régimen objetivo, se prescinde de toda calificación de conducta, existiendo una presunción de responsabilidad en contra del dueño o guardián de la cosa. La víctima del hecho dañoso sólo debe probar el daño, la intervención de la cosa y la relación causal entre ella y el daño. Para liberarse de responsabilidad, el dueño o guardián debe acreditar el rompimiento del nexo causal, es decir, culpa de la víctima, de un tercero por quien no debe responder. También puede alegar el caso fortuito, incluido como eximente en la doctrina y la jurisprudencia.

                            Con respecto al caso fortuito, debe ser externo o ajeno al riesgo de la cosa o la actividad. Debe tratarse de un acontecimiento imprevisible y exterior a ella, ya que si fuera interno se encontraría dentro del riesgo proprio o específico de la cosa o de la actividad desarrolada. En tal sentido se ha resuelto que no revisten las características de caso fortuito la fallas de funcionamiento de un automóvil, los baches u obstáculos del camino, 353 etcétera.

                            E são exatamente estas causas supostamente excludentes do dever indenizatório que passam a ser examinadas, tendo sempre como norte o fato de estarmos trabalhando com a responsabilidade sem culpa.

                            15.1 ESTADO DE NECESSIDADE, LEGÍTIMA DEFESA E EXERCÍCIO REGULAR DE UM DIREITO

                            Segundo Nelson Nery e Rosa Maria de Andrade Nery, “age em estado de necessidade aquele que, para salvar a si ou a terceiro de perigo grave e iminente, pratica ato que ofende direito de outrem”; a legítima defesa “é a repulsa, proporcional à ofensa, no intuito de evitar que direito próprio ou de outrem seja

                            353 violado”; e o exercício regular de um direito “é a utilização do direito sem invadir a

                            354 esfera do direito de outrem”.

                            Encontram se previstos no artigo 188 do Código Civil; a legítima defesa e o exercício regular de um direito no inciso I, e o estado de necessidade no inciso II combinado com o parágrafo único. Quanto ao estado de necessidade, mesmo que o agente causador do dano tenha atuado na mais estrita legalidade, tem ele o dever de reparar o prejuízo à pessoa lesada ou ao dono da coisa, se estes não forem os culpados pelo perigo, nos termos do artigo 929, , do Código Civil.

                            É esclarecedor, quanto ao tema, o exemplo de Carlos Roberto Gonçalves, para quem

                            Se um motorista, por exemplo, atira o seu veículo contra um muro, derrubando o, para não atropelar uma criança que, inesperadamente, surgiu lhe à frente, o seu ato, embora lícito e mesmo nobilíssimo, não o 355 exonera de pagar a reparação do muro.

                            O mesmo civilista, todavia, traz ementa de acórdão no sentido contrário, negando por absoluto o nexo causal entre a conduta do motorista e o prejuízo: “Não há obrigação de indenizar da parte do motorista que, para não atropelar uma criança, que surgiu na frente do ônibus, lançou este contra um carro estacionado” (RT,

                            356 543:99).

                            Gonçalves não concordou com a solução adotada pelo v. acórdão, trazendo à baila aspectos relacionados ao perigo da atividade da empresa de ônibus, nos seguintes termos:

                            Não podemos, no entanto, concordar em que o prejuízo recaia sobre a vítima inocente. Entre responsabilizar a empresa de transportes coletivos, que assumiu o risco de explorar tais serviços, colocando em atividade máquina potencialmente perigosa, ou isentá la de qualquer responsabilidade, fazendo com que todo o prejuízo seja suportado por aquele que nenhuma culpa teve no evento (o dono da coisa danificada), 354 mais justa é, sem dúvida, a primeira alternativa, ressalvando se lhe a ; *- +* * e legislação extravagante. 2. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2003. 355 p. 258. 356 * * +* * , p. 786. possibilidade de propor ação regressiva contra o responsável pela 357 criança.

                            Se, então, a responsabilidade civil não é excluída nem nos casos de atuação lícita e normal do agente, nos termos do do art. 929 do Código Civil, muito menos razão há para se afastar o dever indenizatório no caso de desenvolvimento de atividade arriscada para os direitos alheios, ainda que acobertada pelo estado de necessidade. Quanto à legítima defesa, foi trazida apenas para que não faltasse no estudo, pois seu exame neste trabalho fica quase prejudicado como causa excludente do dever indenizatório, ante a dificuldade de se imaginar alguma situação em que alguém não esteja se conduzindo de forma arriscada contra o autor da injusta agressão atual ou iminente a direito seu ou de outrem, hipótese em que sempre haverá o afastamento

                          • da responsabilidade civil. Não se trata de da atividade. Trata se de
                            • da atividade, senão perecido ou lesionado estará o direito posto em jogo, nunca se podendo falar em dever indenizatório daquele que se conduziu em legítima defesa, salvo nas hipóteses de terceiro atingido e putatividade no exercício da legítima. Talvez o exercício regular de um direito possa ser o instituto que mais trará problemas no seu exame como potencial causa excludente da responsabilidade civil objetiva genérica. Isso porque, com relação ao exercício regular de um direito, o seu titular levantará o argumento de que atua de acordo com a lei, e que, se houve prejuízo para alguém, não tem o dever de ressarcir a vítima, exatamente pelo fato de se ter conduzido conforme ao direito. O tema é intrincado e em tudo se relaciona com a hipótese a seguir examinada sobre se a licitude da conduta do agente causador do dano afasta o dever indenizatório, relegando o estudo do exercício regular de um direito como forma de exclusão da responsabilidade objetiva para o mencionado item infra.

                            357

                            15.2 CASO FORTUITO OU FORÇA MAIOR A regra quanto ao nexo causal entre a conduta do agente e o dano suportado pela vítima está estabelecida no artigo 403 do Código Civil:

                            ( # %%% (negritamos e sublinhamos).

                            Segundo a doutrina e a jurisprudência majoritárias, traduz o transcrito dispositivo legal a aplicação da , para a qual apenas responde pelo evento aquele que concorreu com uma conduta adequada à produção do dano. O raciocínio se realiza da seguinte maneira: subtrai se mentalmente a conduta em exame; se, mesmo após a mencionada subtração, persistir a ocorrência do resultado, não responde o agente pelo dano; ao contrário, se o resultado não mais subsistir após a subtração da conduta, responde o agente pelo evento.

                            A solução de cada caso concreto não se fará, todavia, com a simplicidade que a citada fórmula parece propiciar, sendo que a dificuldade já havia sido notada pelo eminente Sérgio Cavalieri Filho:

                            À luz do exposto, é forçoso concluir que, não obstante as teorias existentes sobre o nexo causal e tudo quanto já se escreveu sobre o tema, o problema da causalidade, como ressaltamos, não encontra solução numa fórmula simples e unitária, válida para todos os casos. Na minha experiência de magistrado tenho constatado que é um ponto onde se registra o maior número de divergências entre os julgadores de todos os graus. E assim é porque esta ou aquela teoria fornece apenas um rumo a seguir, posto que a solução do caso concreto sempre exige do julgador alta dose de bom senso prático e da justa relação das coisas; em suma, é imprescindível um juízo 358 de adequação, a ser realizado com base na lógica do razoável.

                            Finalizando por afirmar que “a incorreta visualização do nexo causal pode levar à

                            359 distorção de rumos, fazendo alguém responder pelo que não fez”.

                            E é nesse âmbito desprovido de consolidação de ideias que se põe o problema do exame do nexo causal frente ao caso fortuito, à força maior, ao fato da vítima e de terceiro. 358 Iniciemos, então, pelo caso fortuito e pela força maior. 359 - & * * +* * , p. 52.

                            O jurista português Fernando de Sandy Lopes Pessoa Jorge, quanto ao tratamento do caso fortuito ou de força maior no direito de seu país, noticia que a opinião dominante considera que não é necessário estabelecer distinção entre eles por lhes corresponderem regimes idênticos, conceituando os, indistintamente, como um

                            (...) acontecimento que cria uma impossibilidade de cumprir não atribuível nem à vontade do devedor, nem à do credor (...) trata se sempre de um obstáculo ao cumprimento do dever, mas obstáculo que para o devedor ou agente é invencível ou intransponível, que ele não pode remover ou 360 afastar.

                            No campo da teoria objetiva as duas causas devem ser examinadas com muitíssima cautela, diferentemente da forma como se lhes atribui efeitos a teoria subjetiva, como já notado pelo mesmo Pessoa Jorge:

                            O caso fortuito ou de força maior não interessa apenas para efeito de o devedor não incorrer em responsabilidade, mas projecta se noutros campos do direito das obrigações e mesmo noutros ramos do direito. Pense se, por exemplo, em toda a problemática do risco, que em parte consiste na determinação de quem suporta os prejuízos decorrentes dum caso fortuito 361 ou de força maior.

                            Em nosso direito o parágrafo único do artigo 393 do Código Civil não faz distinção entre o caso fortuito e a força maior, definindo os da seguinte maneira: “O caso fortuito ou de força maior verifica se no fato necessário, cujos efeitos não era possível evitar ou impedir”.

                            Não interessam ao presente estudo as divagações doutrinárias acerca do elemento discriminante entre um e outro, dado o tratamento igualitário conferido pela legislação civil a ambos, no que tange ao sistema de responsabilidade subjetiva. Destarte, corroborando o acima afirmado por Pessoa Jorge, para Ragner Limongelli Vianna, caso fortuito e força maior são expressões sinônimas no âmbito da responsabilidade apurada com base na culpa. Já no que tange à responsabilidade

                            362 360 objetiva, de outro lado, segundo o citado jurista, se diferenciam nos seus efeitos.

                          • %
                          • . Coimbra: Almedina, 1995. p. 119 120. 361 362 Ibidem, p. 121.

                            VIANNA, Ragner Limongelli. * + + * 8:

                            89 9 *- 89 89 * X+

                            89 . 2001. (Mestrado em Direito

                          Civil) Programa de Pós Graduação em Direito, Pontifícia Universidade Católica de São Paulo, São Paulo, 2001. p. 32 33. A questão ganhou novos contornos depois de se enveredar pela moderna teoria do caso fortuito interno e externo, que, impulsionada por Agostinho Alvim, ganhou a confiança da doutrina, merecendo exame mais pausado. A doutrina passou a ver no “caso fortuito um impedimento relacionado com a pessoa do devedor ou com sua empresa, enquanto que a força maior é um acontecimento

                            363 externo”.

                            Se a responsabilidade for apurada com base na culpa, não haverá consequência prática na diferenciação entre os dois: o fortuito exonerará o agente do dever indenizatório, assim como, com maior razão, a força maior. Mas, de outro lado, se a responsabilidade for apurada com base no risco, isto é, segundo a teoria objetiva, será importantíssima a consequência prática da distinção: a força maior servirá para excluir o dever indenizatório, mas o fortuito não

                            364 aproveitará ao agente danoso.

                            De acordo com essa nova tendência, o caso fortuito denomina se fortuito interno (e não exclui o dever indenizatório), enquanto a força maior denomina se fortuito externo (e exclui o dever indenizatório). Assim, restringem se, para o Professor Agostinho Alvim, como exemplos de fortuito externo os fenômenos naturais, como um raio ou uma tempestade, ou quaisquer outras impossibilidades de cumprir a obrigação derivadas de força externa

                            365 invencível, como uma guerra ou uma revolução.

                            Resumindo, então, a teoria trazida pelo Professor Agostinho Alvim, no que tange à responsabilidade objetiva, centro de nosso estudo: o fortuito externo (ou força maior) é absolutamente estranho à atividade desenvolvida pelo agente, e, por isso, exclui a responsabilidade do agente; o fortuito interno tem relação com a atividade desenvolvida pelo agente, resultando que a responsabilidade não fique excluída. O exemplo seguinte é de Acir Lessa: 363

                          • 364 Saraiva, 1972. p. 330% 365 Ibidem, p. 330.
                            • X + 89 *- 8: `D +* ALVIM, Agostinho.

                            . 4. ed. São Paulo: Se, na hipótese, o atropelamento ocorreu em virtude de um descontrole do carro, decorrente do pneu ter estourado, haverá responsabilidade do proprietário ou condutor do veículo, pois o risco por este fato é seu, eis que se trata de fortuito interno (inerente à atividade de conduzir veículo automotor). Isto é, qualquer um que conduza ou que seja proprietário de veículo automotor está sujeito ao risco de um pneu estourar, ainda que seja novo, em virtude de algum objeto pontudo que tenha sido deixado na estrada ou em decorrência de algum buraco feito pela ação da chuva. Vejam que este fortuito não exclui o nexo de causalidade, pois foi do ato de conduzir o carro que decorreu o acidente. Se, por outro lado, ocorre a queda de uma barreira sobre o carro, empurrando o contra a vítima que caminhava pela calçada, ocasionando o evento lesivo, não haverá responsabilidade, pois neste caso temos um fortuito externo, ou seja, fortuito que não constitui risco inerente à atividade de conduzir o veículo. Esse fortuito exclui o nexo de causalidade, pois o que ocasionou o acidente não foi a condução do veículo, mas a queda da barreira, excluindo também 366 a responsabilidade do condutor ou proprietário do carro.

                            Num rápido exame de direito comparado acerca da responsabilidade civil em decorrência dos acidentes de trânsito, o direito espanhol prevê expressamente a hipótese de caso fortuito interno, impondo ao proprietário ou condutor do veículo o dever indenizatório, por meio do art. 1º de seu Decreto de 21 de março de 1968,

                            :

                            O condutor de um veículo de motor que por motivo da circulação cause danos às pessoas ou às coisas estará obrigado a reparar o mal causado, exceto quando se prove que o fato fora devido unicamente à culpa ou negligência do prejudicado ou à força maior estranha à condição ou ao funcionamento do veículo. Não se consideram como causas de força maior os defeitos deste nem a ruptura ou falha de algumas de suas peças ou mecanismos.

                            A jurisprudência nacional caminha no mesmo sentido:

                            Veículo parado – abalroamento – estouro de burrinho – culpa do motorista – indenização devida. O estouro do burrinho de caminhão não exonera o preponente de indenizar o dano material causado por colisão com outro veículo, que estava parado (RT, 503:88).

                            Responsabilidade civil – acidente de trânsito – colisão com outro carro na direção contrária – alegação de caso fortuito em virtude do estouro de pneu

                          • – desacolhimento. Os problemas criados pela utilização de automotores não são pequenos, nem pouco complexos; merecem, por isso, um tratamento diferenciado, compatível com as situações criadas pelo seu próprio surgimento no mundo moderno. É preciso, para solucionar determinadas situações, aceitar colocações mais atuais, compatíveis com os riscos da utilização de máquinas perigosas, postas em uso pelo homem (Primeiro Tribunal de Alçada Civil de São Paulo, julgados 80:80).

                            366

                            Concluindo o presente item, no tema de responsabilidade civil objetiva, as expressões caso fortuito e força maior equivalem, respectivamente, a caso fortuito interno e caso fortuito externo. Assim, quando se fala em caso fortuito se está falando de caso fortuito interno, que não exclui a responsabilidade. Quando se fala em força maior se está falando em caso fortuito externo, excluindo se a responsabilidade do agente.

                            15.3 O FATO DE TERCEIRO Terceiro é aquele que não é o causador do dano, e, em princípio, sua culpa não

                            367 exonera o autor direto do prejuízo do dever de indenizar.

                            Há que se distinguir, contudo, cada hipótese em concreto. Assim, da mesma forma que no item anterior, se o fato de terceiro foi a causa exclusiva do prejuízo, equipara se à força maior ou ao fortuito externo, desaparecendo a relação de causalidade entre a conduta do agente e o dano suportado pela vítima.

                            Imagine se a situação de quem é assaltado num posto de gasolina quando abastecia seu veículo. Seu prejuízo decorreu de fato de terceiro, imprevisível e inevitável para o proprietário do estabelecimento, que, assim, não arcará com a correspondente indenização.

                            Agora, imagine se uma "bituca" de cigarro jogada por um transeunte que provoca a explosão de uma bomba de gasolina do posto e fere um consumidor que estava abastecendo seu veículo. Aqui, pode se pensar (veja se: pensar, apenas) na hipótese de fortuito interno, podendo se, eventualmente, carrear ao posto de gasolina o dever acautelatório para que o tal infortúnio não acontecesse. É óbvio que esta solução poderia ser veementemente contrariada com lastro no art. 403 do Código Civil brasileiro, impondo a responsabilização pelas perdas e danos resultantes direta e imediatamente da inexecução do dever pelo suposto agente danoso. Mas não se pretende aqui dar uma solução definitiva para um problema tão 367 complexo, apenas levantar uma ideia para reflexão.

                            Imagine se, ainda, que um caminhão transportando gasolina seja abalroado por um outro caminhão. Pergunta se: a vítima da explosão do tanque de combustível poderá buscar a indenização contra a empresa transportadora do material inflamável ou terá de acionar o motorista do caminhão culpado pelo acidente? Pergunta de difícil resposta. Se o motorista do caminhão que transportava o combustível tiver mínima culpa que seja pelo acidente, responderá pela indenização pedida pela vítima da explosão, mas para isso bastaria a velha teoria subjetiva. O problema surge quando a culpa é exclusiva do motorista do caminhão que bateu contra o transportador da gasolina. Neste caso, respeitado qualquer entendimento diverso, poder se ia imaginar o enquadramento da hipótese no caso fortuito, que, para o sistema de responsabilidade civil objetiva, equivale ao fortuito interno, não excludente do dever indenizatório. Ora, se não se permitir ao menos vislumbrar essa solução, nenhuma valia teria o ingresso no ordenamento jurídico da responsabilidade civil objetiva genérica pela atividade de risco para os direitos de outrem, pois, ou se teria que demonstrar que o motorista do caminhão transportador da gasolina teria incorrido em culpa, ou, não provada a imprudência ou negligência deste, deixaríamos a vítima irressarcida, e, então, estaríamos voltando ao início do século XIX. De uma vez por todas, a nova modalidade de responsabilidade objetiva genérica tem como única função abarcar exatamente as situações em que o causador do dano não incorreu em culpa, respondendo pelo simples desenvolver de uma atividade arriscada, exemplificando se facilmente a hipótese com o transporte de gasolina pelas ruas de uma cidade. Válida, diante deste problema, e corroborando o entendimento dissertativo, a advertência de Rui Stoco acerca da diminuição da eficácia da excludente do fato de terceiro:

                            Como se verifica, o parágrafo único do art. 927 do CC/02 ampliou o campo da ilicitude e redimensionou o conceito de culpa e, ainda, estabeleceu, desenganadamente, mesmo que por exceção, verdadeira hipótese de responsabilidade objetiva, mitigando e restringindo, dessa forma, as definições de caso fortuito, força maior e do chamado fato de terceiro, como excludentes da responsabilidade por rompimento do nexo causal, que têm por tarefa ligar a ação ou omissão voluntária do agente ao 368 368 resultado lesivo. A jurisprudência, por sua vez, também acena para que o fato de terceiro deve ser absolutamente imprevisível e inevitável para se verificar a exclusão da responsabilidade do agente da atividade arriscada, mas sempre foi vacilante. Nos casos de arremesso de pedra contra trem ou ônibus e assalto no curso da viagem, a situação se pôs da seguinte maneira. Inicialmente, a jurisprudência obrigava o transportador a indenizar as vítimas com base na súmula 187 do Supremo Tribunal Federal: " .

                            Com o passar do tempo, a jurisprudência, especialmente do Superior Tribunal de Justiça, iniciou movimento tendente a não responsabilização do transportador neste tipo de situação, alicerçada no chamado fortuito externo, resultando em julgados como o relatado pelo Ministro Eduardo Ribeiro: “0 O I

                            O !

                            7 %

                            > < (

                            % > < (Resp 13.351 RJ)”.

                            E assim foi se firmando a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, segundo Cavalieri Filho (2007), fazendo se a distinção entre o fortuito interno e o externo, apenas excepcionando se e impondo se a indenização ao transportador nos casos em que seu preposto haja contribuído para o resultado de forma conivente com o prejuízo, como no caso de passageiro atingido por pedra lançada de fora quando a porta do trem estava aberta.

                            A situação se consolidou com a reunião da Segunda Seção de Direito Privado do Superior Tribunal de Justiça, quando do julgamento do Resp 435.865 RJ, do qual foi relator o Ministro Barros Monteiro, com a seguinte ementa:

                            Responsabilidade civil – Transporte coletivo – Assalto à mão armada – Força maior – Constitui causa excludente da responsabilidade da empresa transportadora o fato inteiramente estranho ao transporte em si, como é o assalto ocorrido no interior do coletivo – Precedentes – Recurso especial conhecido e provido. Nessas condições, a simples circunstância de serem comuns hoje, no Brasil, delitos de natureza semelhante à versada nesta causa não é o bastante para atribuir se responsabilidade à transportadora, que não deu por causa alguma ao fato lesivo, sabido que a segurança pública dos cidadãos se encontra afeta às providências do Estado. Em nosso país, com as tarifas cobradas dos usuários, em que não é incluso o prêmio relativo ao seguro, que seria a forma escorreita de proteger o passageiro contra atentados desse tipo, descabido é – a meu ver – transferir se o ônus à empresa privada.

                            Firme nessa posição, valendo se dos argumentos de que o transportador não tem condições econômicas de montar um esquema de segurança capaz de evitar assaltos e outras ocorrências dessa natureza, Sérgio Cavalieri Filho compartilha do entendimento de que a responsabilidade não pode ser atribuída à empresa

                            369

                            transportadora, no que é acompanhado por diversos Tribunais Estaduais :

                            APELAđấO CễVEL Ố 1) ÔNIBUS Ố ASSALTO COM ARMA DE FOGO NO

                            INTERIOR DO –

                            VEÍCULO – FORTUITO AUSÊNCIA DE RESPONSABILIDADE DO TRANSPORTADOR – PRECEDENTES – 2) FATO DOLOSO EXCLUSIVO DE TERCEIRO – FORTUITO EXTERNO –

                            IMPERTINÊNCIA AO RISCO DO TRANSPORTE Ố PREVENđấO A CARGO DO ESTADO – RECURSO IMPROVIDO – 1) O transportador só responde pelos danos resultantes de fatos conexos com o serviço que presta, de modo que, ocorrendo assalto com arma de fogo no interior de ônibus, presente o fortuito apto a afastar a responsabilidade do transportador. 2) Nos dizeres de Cavalieri, o fato exclusivo de terceiro, mormente quando doloso, caracteriza o fortuito externo, inteiramente estranho aos riscos do transporte, razão pela qual não cabe ao transportador transformar o seu veículo em blindado, nem colocar uma escolta de policiais em cada ônibus para evitar os assaltos, visto que a prevenção de atos dessa natureza cabe ao estado, inexistindo fundamento jurídico para transferi lo ao transportador. Recurso improvido. (TJES – AC 024030113419 – 3ª C.Cív. – Rel. Des. Rômulo Taddei – J. 28.03.2006). AđấO DE INDENIZAđấO Ố RESPONSABILIDADE CIVIL Ố PASSAGEIRO VÍTIMA DE PEDRADA DENTRO –

                            DO – COLETIVO DESCARACTERIZAđấO DE ATO DE TERCEIRO Ố REDUđấO DE HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS – IMPOSSIBILIDADE – RECURSO

                            IMPROVIDO – O arremesso de pedra conta ônibus – normalmente como fato exclusivo de terceiro, mormente quando doloso, caracterizando o fortuito externo – seria inteiramente estranho ao risco do transporte se não fosse a comprovação de que houve conivência dos seus prepostos, omissão ou qualquer outra forma de participação que caracterize a culpa do transportador, fato reconhecido pela jurisprudência, que tem, em tal hipótese, responsabilizado o transportador por assaltos, pedradas e outros fatos de terceiros ocorridos no curso da viagem. (TJBA – AC 39693 1/2005

                          • – (18780) – Rel. Des. Justino Telles – DJU 07.12.2005).

                            Ousa se discordar da estudada opinião, tendo como norte o mais lúcido voto produzido no Superior Tribunal de Justiça sobre a questão, da lavra do Ministro Ruy Rosado de Aguiar, no Resp 175.794 SP, nos seguintes termos: + O " O 0

                            % > 369

                            9

                            P 7 -

                            % > ;

                            9 # .

                            Concorde com o julgado retro mencionado está Ragner Limongelli Vianna, para quem

                            (...) nos dias atuais, também o roubo é fato interno e ligado à atividade do transporte oneroso, a não permitir a caracterização de excludente de obrigação reparatória. A empresa que exerce o transporte com finalidade social, está tão ciente da realidade do acidente de trânsito como do roubo. 370 São realidades do transporte de passageiro, bagagem ou carga.

                            Ainda é válido alertar para outros julgados, inclusive do Superior Tribunal de Justiça, acolhedores dos pedidos indenizatórios quando o infortúnio se verifica em razão de fato de terceiro:

                            PROCESSUAL CIVIL Ố RECURSO ESPECIAL Ố AđấO INDENIZATốRIA Ố ACIDENTE DE TRÂNSITO ENVOLVENDO ÔNIBUS EM PASSAGEM DE NÍVEL – PREVISIBILIDADE – FATO DE TERCEIRO NÃO RECONHECIDO

                          • – I Na linha da jurisprudência deste Tribunal, o fato de terceiro que exclui a responsabilidade do transportador é aquele imprevisto e inevitável, que nenhuma relação guarda com a atividade inerente à transportadora. II Não afasta a responsabilidade objetiva da ré o fato de terceiro, equiparado a caso fortuito, que guarda conexidade com a exploração do transporte. No caso, está dentro da margem de previsibilidade e risco o acidente provocado por abalroamento entre ônibus e vagão em passagem de nível. Recurso Especial não conhecido. (STJ – RESP 200200441480 – (427582 MS) – 3ª T. – Rel. Min. Castro Filho – DJU 17.12.2004 – p. 00515). DIREITO PROCESSUAL CIVIL E DO CONSUMIDOR – RECURSO ESPECIAL – Roubo de talonário de cheques durante transporte. Empresa terceirizada. Uso indevido dos cheques por terceiros posteriormente. Inscrição do correntista nos registros de proteção ao crédito. Responsabilidade do banco. Teoria do risco profissional. Excludentes da

                            responsabilidade do fornecedor de serviços. Art. 14, § 3º, do CDC. Ônus da prova. Segundo a doutrina e a jurisprudência do STJ, o fato de terceiro só atua como excludente da responsabilidade quando tal fato for inevitável e imprevisível. − O roubo do talonário de cheques durante o transporte por empresa contratada pelo banco não constituiu causa excludente da sua responsabilidade, pois trata se de caso fortuito interno. − Se o banco envia talões de cheques para seus clientes, por intermédio de empresa terceirizada, deve assumir todos os riscos com tal atividade. − O ônus da 370 prova das excludentes da responsabilidade do fornecedor de serviços,

                          • 8:

                            89 X+ + 9 +

                          • 89

                            89 , p. 67. previstas no art. 14, § 3º, do CDC, é do fornecedor, por força do art. 12, § 3º, também do CDC. Recurso Especial provido. (STJ – REsp 200401229836

                          • – (685662 RJ) – 3ª T. – Relª. Min. Nancy Andrighi – DJU 05.12.2005 – p. 00323). Responsabilidade civil – colisão de veículos – culpa de terceiro – irrelevância – ação de indenização contra o condutor do veículo que abalroou outro. Acidente de trânsito. Culpa. Fato de terceiro. Direito de regresso. O fato isolado de haver óleo na pista não basta para excluir culpa se desacompanhado da demonstração de que, por sua causa, tornar se ia impossível ao motorista manter o controle do veículo. (RT 579:216). Colisão de veículos – dano – reparação – alegação de fato de terceiro – não
                          • – acolhimento ação procedente. Fato de terceiro não afasta a responsabilidade do causador do dano (RT, 497:113).

                            O magistrado João Batista Lopes reviveu uma de suas atuações em um processo judicial no qual o pedestre atingido na calçada pedia indenização contra o condutor do veículo que teve sua barra de direção rompida, resultando no acidente. Em seu depoimento pessoal, o autor da ação (a vítima do infortúnio) disse: “Eu sei que o motorista não teve culpa. Mas se ele não teve, eu tive menos ainda...”. A mencionada vítima, de maneira coloquial e sucinta, causadora de inveja a qualquer dissertador sobre o tema, resumiu em poucas palavras toda a teoria do caso fortuito interno e externo, decretando que o fato de terceiro não afasta o dever indenizatório

                            371 do agente causador do dano, senão excepcionalmente.

                            Sobre o assunto, Sérgio Cavalieri Filho, para fazer a diferença entre força maior (fortuito externo) e o fortuito interno sempre se refere à expressão

                            372 .

                            Concluindo, para que o fato de terceiro exonere o causador do dano de responsabilidade deve se revestir de imprevisibilidade e inevitabilidade, configurando se, portanto, num verdadeiro caso fortuito externo, o que deve ser examinado caso a caso.

                            371 Perspectivas atuais da responsabilidade civil no direito brasileiro. * ) D +* * ) *8 % #9 & 372 , v. 57, p. 20.

                            15.4 CULPA EXCLUSIVA DA VÍTIMA A culpa exclusiva da vítima exonera o agente do dever indenizatório, pois faz desaparecer o nexo de causalidade entre a conduta deste e o dano suportado por aquela. Como se viu, o Código Civil mexicano, em seu artigo 1.913, expressamente, abre a possibilidade de o agente supostamente danoso demonstrar que a vítima foi a verdadeira culpada pelo seu infortúnio, ao contrário do Código Civil brasileiro, no qual não há referência à culpa exclusiva da vítima, de forma que, num exame apressado, estaria aberta a possibilidade de se pensar que, mesmo tendo o lesionado sido culpado exclusivamente pelo infortúnio, no Brasil, teria ele direito à indenização. Também como já visto, contudo, não parece ser esse o raciocínio mais adequado. Isso porque, não obstante a ausência em nossa lei de expressa exclusão da responsabilidade para o caso de culpa exclusiva da vítima, isso não é óbice para que o prejuízo não seja a ela inteiramente imputado, à vista da quebra do próprio nexo causal entre o dano e a conduta do suposto ofensor.

                            Para Acir Lessa, “não há responsabilidade do agente quando o dano decorre de uma conduta da própria vítima, o que devemos chamar de fato da vítima, pois o que causou o acidente foi o comportamento dela mesma”, exemplificando: “... se uma pessoa mentalmente insana atravessa uma rua de grande movimento, lançando se na frente de um veículo sem dar qualquer oportunidade ao condutor de evitar o acidente, não haverá responsabilidade deste, eis que houve um fato exclusivo da 373 vítima que ensejou o evento trágico”.

                            Leonardo de Faria Beraldo sustenta que “na culpa exclusiva da vítima, não existiu

                            374 conduta antijurídica, mas, sim, uma autolesão”.

                            Resumindo e concluindo, a culpa exclusiva da vítima afasta a responsabilidade do 373 agente que desenvolveu a atividade arriscada, conforme reiterada jurisprudência: 374 * * +* * - , * . *+ , p. 59.

                            

                          A responsabilidade civil no parágrafo único do art. 927 do Código Civil e alguns apontamentos do

                            Acidente ferroviário – Indenização – Morte da vítima – “Surfista” – Verba indevida. Não há culpa da companhia de transportes ferroviários pela morte de passageiro, se este, na condição de “surfista”, desafiando o perigo, posta se sobre a composição, onde não há qualquer segurança, assumindo, portanto, os riscos de uma queda normalmente fatal (RT 758:239). Responsabilidade civil – acidente de trânsito – atropelamento – ajuizamento contra condutor de veículo que atropela a vítima excessivamente embriagada cambaleando em pista de rodovia durante a noite – velocidade excessiva desacolhida, visto ser compatível com pista – culpa do condutor descaracterizada – improcedência da ação (1º TACSP, Ap. 443.359/90, 6ª Câm. Esp., j. 31 7 1990, Rel. Augusto Marin).

                            Responsabilidade civil morte causada por cerca eletrificada – meio de defesa da propriedade camuflado que não se situa na esfera de licitude, eis que caracterizador de abuso de direito, evidente a desproporção entre o valor do bem protegido e do que foi sacrificado – Hipótese, porém, de culpa exclusiva da vítima que, sabedora da existência do mecanismo de defesa, assumiu conscientemente o risco de neutralizá lo para consumar furto – Ato ilícito descaracterizado – Culpa do proprietário afastado – Indenização não devida (TJMG, RT, 632:191).

                            Responsabilidade civil – Atropelamento – Vítima de idade avançada e de constituição física débil – Falta de cautela para atravessar a rua – Fato que não elide a responsabilidade – Velocidade excessiva de motocicleta dirigida por menor – Culpa concorrente, no entanto, reconhecida – Redução proporcional do valor indenizatório (1º TACSP, RT, 609:112). Responsabilidade civil – Atropelamento – Culpa exclusiva da vítima, que assumiu completamente o risco da travessia da rua, sem tomar qualquer cautela, fazendo o fora da faixa de pedestre, próximo a cruzamento onde se encontra localizado um farol – Existência de placas, nas proximidades do evento, indicativas de que a travessia de pedestres só pode ser feita pela faixa apropriada – Pista da avenida separada por canteiro central, onde se encontram cravados piquetes utilizados para o suporte decorrentes (duas) obstaculizando a travessia de pedestres, fora da faixa apropriada, existente junto ao semáforo – Improcedência da ação (1º TACSP, Ap. 321.812, 7ª Câm., j. 27 11 1984, Rel. Regis de Oliveira).

                            Por um último julgado, toma se conhecimento de uma vítima que se deitou nos trilhos de um trem, tendo a família, após, com todo o respeito pelo seu sofrimento em virtude da perda do ente querido, pleiteado absurda indenização material e moral:

                            APELAđấO CễVEL Ố AđấO DE INDENIZAđấO POR DANOS MATERIAIS

                          • – – E MORAIS ACIDENTE FERROVIÁRIO RESPONSABILIDADE OBJETIVA – ATROPELAMENTO – VÍTIMA DEITADA SOBRE OS TRILHOS – LOCAL DESABITADO E NÃO DESTINADO À PASSAGEM DE NễVEL OU DE PEDESTRES Ố INEXISTÊNCIA DE OBRIGAđấO DE CERCAR – A LINHA FÉRREA

                            VELOCIDADE DA LOCOMOTIVA COMPATÍVEL COM O LOCAL – CULPA EXCLUSIVA DA VÍTIMA. 1. Os apelados ajuizaram a presente ação, em 27 de julho de 2001, objetivando indenização por danos materiais e morais, em virtude do atropelamento de seu filho por um trem de cargas de propriedade da empresa apelante, ocorrido em 03 de abril de 1994, o que o levou à morte. Afirmaram na exordial que o maquinista, muito embora tenha avistado uma pessoa sobre os trilhos, não conseguiu evitar o acidente, pois estava desenvolvendo velocidade incompatível com o local. 2. Como é cediço, a responsabilidade

                            

                          das empresas de estrada de ferro é classificada pela doutrina e pela

                          jurisprudência como objetiva, corroborada pela teoria do risco. Acerca da

                          matéria, leciona Sérgio Cavalieri Filho que risco é perigo, é probabilidade de

                          dano, importando dizer que aquele que exerce uma atividade perigosa deve

                          assumir os riscos e reparar o dano dela decorrente. O aludido autor resume

                          a doutrina do risco da seguinte forma: "todo prejuízo deve ser atribuído ao

                          seu autor e reparado por quem o causou, independentemente de ter ou não

                          agido com culpa. Resolve se o problema na relação de causalidade,

                          dispensável qualquer juízo de valor sobre a culpa do responsável, que é

                          & aquele que materialmente causou o dano" (in , 2ª edição, Malheiros, 1998, página 143). 3. Assim, a

                          fim de atenuar ou eximir essa responsabilidade, cabe à apelante provar ter

                          tomado todas as medidas preventivas cabíveis e idôneas para evitar o

                          perigo ou a culpa exclusiva da vítima. Registra se que o juízo de origem

                          concluiu pela culpa da empresa requerida, excluindo a tese de culpa

                          exclusiva da vítima, em razão daquela não haver colocado cercas ou outro

                          tipo de proteção na linha férrea, a fim de impedir que pedestres fossem

                          expostos ao perigo. 4. No entanto, o fato de a vítima encontrar se, à noite e

                          em local desabitado, deitada sobre os trilhos, caracteriza, por si só,

                          inquestionavelmente, sua culpa concorrente. Diante dessas considerações,

                          deve se perquirir acerca da responsabilidade da empresa apelante pela não

                          colocação de cercas ou muros divisórios visando evitar acidentes tais como

                          esse, pois se verificada tal obrigação, conclui se pela culpa concorrente, do

                          contrário, pela culpa exclusiva da vítima. A culpa exclusiva da vítima, como

                          sabido, faz com que o causador do dano seja mero instrumento do acidente,

                          não havendo que se falar em relação causa e efeito entre o ato e o prejuízo

                          experimentado pela vítima (nesse caso, o falecimento desta). 5. Com efeito,

                          não resta dúvida de que, se fosse local urbano, a empresa teria a obrigação

                          de cercar e fiscalizar a área destinada ao trânsito das locomotivas. Da

                          mesma forma, se o local fosse de passagem de nível ou de pedestre

                          haveria o dever de sinalização e de desenvolvimento de velocidade

                          compatível para o local. O regulamento das estradas de ferro, Decreto nº

                          2.089, de 18 de fevereiro de 1963, estabelece normas que impõem às

                          ferrovias a obrigação de dotar as passagens de nível de sinalização

                          adequada, de cancela e de guardas, visando à segurança dos pedestres e

                          dos veículos, em local de trânsito habitual. 6. Ocorre que, no caso dos

                          autos, o local do acidente não é urbano ou mesmo populoso e sequer é

                          destinado à passagem de nível ou de pedestre. Segundo o depoimento do

                          maquinista da locomotiva, a vítima, que estava deitada sobre a linha do

                          trem por volta das 18:30 horas, tentou se mover e levantar quando avistou o

                          trem, mas não conseguiu. O motorista relata que estava com os faróis

                          acessos, que buzinou e acionou a frenagem máxima, mas o trem não parou

                          a tempo de evitar o acidente. O maquinista esclareceu que desenvolvia a

                          velocidade de 55 km/h, e que o local − que era sinuoso e no início de um

                          aclive − era exclusivo para linha de trem. Acentuou, ainda, que as

                          locomotivas só conseguem empreender uma velocidade de até 62 km/h, em

                          virtude de um sistema de segurança que bloqueia o desenrolar de maior

                          velocidade com o acionamento dos freios. No mesmo sentido, o depoimento

                          do ferroviário de folhas 231, que afirmou que o local não tem passagem de

                          nível, de pedestres ou de qualquer animal, havendo vegetação de um lado,

                          e uma barreira de aproximadamente 800 (oitocentos) metros de outro.

                          Importante observar que a vítima foi decapitada e teve a perna decepada −

                          pois estava literalmente deitada sobre os trilhos (fotografias acostadas a

                          folhas 94). Portanto, diante desses fatos, vislumbra se a hipótese de culpa

                          exclusiva da vítima pelo evento que resultou na sua morte. Recurso provido.

                          (TJES – AC 022030004620 – 2ª C. Cív. – Rel. Des. Álvaro Manoel Rosindo

                          Bourguignon – J. 05.09.2006).

                            É causa, portanto, de exclusão da responsabilidade do “agente” (entre aspas porque, na verdade, ele não é agente de coisa alguma) o fato exclusivo da vítima que tenha dado causa ao seu próprio prejuízo. Vale dizer acerca do consentimento da vítima na produção do resultado danoso em seu desfavor. Cláudio Luiz Bueno de Godoy lembra que, apenas excepcionalmente, se pode pensar em consentimento esclarecido da vítima acerca do prejuízo; alguém que, dele totalmente ciente, delibera assumir para si o risco da ocorrência lesiva. Mas não é só. Acrescenta que a voluntária exposição ao risco não servirá de eximente quando ela, a exposição, seja necessariamente pertinente, nas suas palavras, à atividade desenvolvida, para tanto valendo se do exemplo do empregado em cuja atuação se envolve, forçosamente, com o desempenho de uma atividade empresarial indutiva de especial risco, tanto quanto a atividade de transporte em relação ao passageiro, que a ela se integra, por natureza, ou como na situação de espectadores do evento ou espetáculo perigoso que se posicionam juntamente com

                            375 quem o protagoniza.

                            Para estes casos, Pietro Trimarchi, propõe, então, que é de se excluir a assunção do risco dos expectadores, sendo do agente dos danos o dever de indenizar os

                            376 prejuízos resultantes de sua atividade.

                            Ressalva, todavia, Carlos A. Ghersi que a participação de um espectador em um evento proibido também compromete sua situação, não podendo se valer do pedido

                            377 indenizatório no caso de acidente que lhe prejudique .

                            Por fim, válida a ponderação de Ghersi, para quem entre o espectador e o organizador se celebra um contrato inominado de “espetáculo público”. Para ele, esta convenção leva implicitamente uma cláusula de incolumidade pela qual o organizador assume um dever de seguridade. Em consequência, aduz, responde por todos os danos ocasionados aos espectadores em virtude da violação deste dever. Assim, o organizador não pode invocar que se trata de atos de terceiros, caso

                            375

                          • 376 , p. 172. 377 * -- * +4* * * , p. 345.
                          • . ITURRASPE, Jorge Mosset (Org.). Buenos Aires: Hammurabi, 1997, p.
                          ocorra um tumulto causador de danos, pois os efeitos prejudiciais não são

                            378 imprevisíveis nem inevitáveis.

                            Nesse sentido, Carlos A. Ghersi dá como exemplos os prejuízos ocasionados nas

                            379 corridas de carros e de cavalos .

                            Por isso, segundo o mesmo Ghersi, a Lei 19.628 da Argentina determina que deve haver a contratação de seguro obrigatório para a realização de eventos desportivos, sendo um típico seguro de pessoas, cobrindo os risco por mortes, incapacidade total

                            380 ou parcial, gastos médicos etc .

                            Houvesse, no Brasil, semelhante disposição, menos dificuldades teriam para serem ressarcidas as vítimas das tragédias ocorridas por ocasião da queda da arquibancada do estádio do time de futebol do Bahia e do alambrado do estádio do Vasco da Gama.

                            15.5 A TOMADA DE PRECAUđỏES PARA EVITAR O ACIDENTE A questão é saber se o agente pode exonerar se da responsabilidade pelo desenvolvimento de atividade arriscada alegando que tomou todas as precauções para que o dano não adviesse de sua conduta. Como já referido, o Código Civil português, no artigo 493, item II, e o Código Civil italiano, no art. 2.050, abrem a possibilidade para que o agente demonstre que tomou todas as cautelas recomendáveis para que o infortúnio não decorresse de sua atividade arriscada, hipótese em que se livra da indenização.

                            Cabe, agora, examinar se, no direito brasileiro, é conferida ao agente causador do dano esta mesma oportunidade.

                            378 * * * * . ITURRASPE, Jorge Mosset (Org.). Buenos Aires: Hammurabi, 1997, p. 379 481 482.

                          • . ITURRASPE, Jorge Mosset (Org.). Buenos Aires: Hammurabi, 1997. p. 380 484 485.
                          • . ITURRASPE, Jorge Mosset (Org.). Buenos Aires: Hammurabi, 1997. p.
                          O fato é que, ao deixar de prever expressamente, negou o Código Civil brasileiro ao autor do dano a possibilidade de comprovar que empregou as providências necessárias para evitar o infortúnio. Mesmo porque, valendo se da interpretação histórica, importa dizer que a previsão para que o agente pudesse eximir se de sua responsabilidade objetiva provando a tomada de cautelas para evitar o dano constava no anteprojeto do Código Civil, sendo suprimida no trâmite legislativo, revelando se implicitamente a vontade do legislador no sentido oposto. A redação do dispositivo no anteprojeto era a seguinte,

                            :

                            Todavia, haverá a obrigação de reparar o dano, independentemente de culpa, nos casos especificados em lei, ou quando a atividade normalmente desenvolvida pelo autor do dano implicar, por sua natureza, grande risco para os direitos de outrem, salvo se comprovado o emprego de medidas preventivas tecnicamente adequadas.

                            Resultando que Silvio Rodrigues advogasse que “o texto é justificadamente tímido, pois a responsabilidade só emergirá se não houver o agente causador do dano

                            381 tomado medidas tecnicamente adequadas para preveni lo”.

                            Note se, contudo, que a obra do professor Silvio Rodrigues foi escrita quando ainda em trâmite o projeto de Código Civil, que, como visto, contemplava a oportunidade para que o agente causador do dano demonstrasse que tinha se acautelado para que o dano não ocorresse, mesmo praticando conduta arriscada.

                            A , implícita que seja, é clara: não cabe a demonstração de tomada de providências acautelatórias por parte do agente danoso, devendo o magistrado indeferir a produção de prova nesse sentido, por desnecessária e inútil. Essa é a conclusão quanto ao tema.

                            381

                            15.6 A PRÁTICA DE CONDUTA LÍCITA Ressalte se, mais uma vez, a dualidade do sistema de responsabilidade civil pelas teorias subjetiva e objetiva. A primeira está prevista no do art. 927 do Código Civil, que faz referência expressa ao ato ilícito (art. 186). A segunda está prevista no parágrafo único do art. 927 do Código Civil, não fazendo qualquer menção ao ato ilícito. Dessume se, então, que, no âmbito legal, a única teoria que requer a prática de um ato ilícito para que se fale em responsabilidade é a subjetiva, não importando a licitude ou ilicitude da conduta para a teoria objetiva. Na doutrina, parece estreme de qualquer dúvida que a licitude da conduta do causador do dano não o exonera da responsabilidade decorrente do exercício de atividade arriscada. Segundo Rui Stoco:

                            Em algumas hipóteses, em que se admite a reparação pela prática de atos lícitos, não se indaga, também, se o ato é jurídico ou injurídico, ou seja, contrário ou conforme ao direito, basta, portanto uma ação voluntária, um dano e o nexo de causalidade que os ligue. Tome se como exemplo a hipótese do parágrafo único do art. 927 do CC, que, ademais de responsabilizar independentemente de culpa, não impõe que o ato seja ilícito, bastando que a atividade lícita desenvolvida possa implicar, por sua natureza, riscos para os direitos de outrem e dela, eventualmente, se 382 origine um dano.

                            Para Carlos Roberto Gonçalves:

                            Via de regra, a obrigação de indenizar assenta se na prática de um fato ilícito. É o caso, por exemplo, do motorista que tem de pagar as despesas médico hospitalares e os lucros cessantes da vítima que atropelou, por ter agido de forma imprudente, praticando um ato ilícito. Outras vezes, porém, essa obrigação pode decorrer, como vimos, do exercício de uma atividade perigosa. O dono da máquina que, em atividade, tenha causado dano a alguém (acidentes de trabalho, p. ex.) responde pela indenização não porque tenha cometido propriamente um ato ilícito ao utilizá la, mas por ser quem, utilizando a em seu proveito, suporta o risco (princípio em que se 383 funda a responsabilidade objetiva).

                            382 383 * * +* * , p. 157.

                            Carlos Alberto Bittar afirma que “cuida se, simplesmente, do emprego ou acionamento de máquinas ou aparatos carregados de perigo, em atividades lícitas,

                            384 mas perigosas”.

                            Enneccerus, Kipp e Wolff, comentando o BGB, acerca da responsabilidade civil pela doutrina do risco no direito alemão, propõem que:

                            Es acto ilícito o delito, como ya se expuso en la parte general (§ 195 II), # . Pero, como también se expuso (§ 199), igualmente brotan deberes de indemnización con sustantividad propia de un gran número de actos sin culpa, que subdividimos en cinco categorías inspiradas en las distintas ideas fundamentales en que se basa la responsabilidad (tomo I § 199 I IV). Cuatro de estas categorías (I, III, IV, V), apenas tienen afinidad alguna con la responsabilidad por delito. En cambio, la responsabilidad derivada de actos conformes a derecho, pero especialmente peligrosos (II) y que abreviadamente designamos bajo el nombre de , si bien esencialmente distinta de la responsabilidad por delito, ya que no presupone ni una conducta objetivamente contraria a derecho, ni una culpa, revela, sin embargo, ciertos parecidos en otros aspectos, que conducen a una aplicación, ya más extensa, ya más limitada, de algunas de las 385 disposiciones relativas a los delitos.

                            Larenz expressa que o ordenamento jurídico impõe ao sujeito o dever de cumprir uma prestação frente a outro pelos mais diversos motivos. E, enumerando não exaustivamente tais motivos, o jurista alemão aponta a responsabilidade por risco, afirmando que se atribui esta responsabilidade ao sujeito por aqueles prejuízos que se causam por um dano em si mesmo 9 * <+* , mas de que o sujeito, como possuidor da empresa ou da coisa prejudicial, há de suportar a responsabilidade

                            386 social, ainda que não concorra sua responsabilidade pessoal .

                            Atente se apenas para o raciocínio de Sérgio Cavalieri Filho, para quem mesmo nos casos de responsabilidade objetiva há sempre uma transgressão a algum dever jurídico preexistente, como o de ou o

                            

                          387

                          , que se contrapõe ao risco.

                            Ainda sobre o tema, Cláudio Luiz Bueno de Godoy, para quem: “De todo o modo, e 384 quando menos, forçoso reconhecer, como acentua Eduardo Zannoni, que a noção 385 * * +* * , p. 33. 386 +4 +* * , p. 615 616. 387 +4 *- +* 5 p. 61 62. de ilicitude se amplia e se desprende da necessária vinculação à culpa do agente”. Concluindo que “conforme o fator de imputação de responsabilidade porque opte o sistema, dão se hipóteses em que a ilicitude ou antijuridicidade se evidenciam na concreta produção de danos em que se converta o risco de uma certa atividade, em

                            388 si abstratamente lícita e legal”.

                            Por fim, Cláudia Lima Marques, propõe que a teoria do risco concentra se na atividade perigosa, mas lícita, não deixando qualquer dúvida acerca da subsistência do dever reparatório mesmo no caso de exercício de atividade conforme ao

                            389 direito.

                            Como visto, nesse particular, não há qualquer espaço para se sustentar o contrário, não aproveitando a licitude da conduta ao agente danoso, que arcará com o dever indenizatório de qualquer maneira, bastando que tenha criado um risco com sua atividade.

                            388 ZANONNI, Eduardo A. % P * * +* * . Buenos Aires: Astrea, 1993, p. 4 8,

                          • 389 GODOY, Cláudio Luiz Bueno de.

                            , p. 36.

                          • ; *- A o novo regime das relações contratuais. 5. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2006. p. 1216.

                            ! #

                            A tarefa – confessa se – foi mais árdua do que se esperava, consequência da imensa gama de atividades que, em meio ao estudo, se apresentavam como aptas a serem disciplinadas pela responsabilidade civil objetiva genérica fundada na atividade de risco.

                            Em duas situações veiculadas pela mídia durante a produção da dissertação, verificaram se presentes os elementos necessários e suficientes à subsunção dos fatos à cláusula geral de responsabilidade civil objetiva em estudo. Numa delas, o frentista de um posto de gasolina foi abrir o tanque de um caminhão que transportava gasolina e uma explosão o matou. Observando se a filmagem feita por uma câmera colocada no estabelecimento, verificou se que, possivelmente, a explosão se deu porque o frentista havia atendido a uma ligação feita para seu telefone celular. O dono do posto, durante a entrevista, informou que seu funcionário passou por um treinamento específico para o exercício da profissão e que estava ciente de que o aparelho de telefonia celular poderia ocasionar uma explosão. Não de forma jurídica, o empresário levantou, logo de início, sem que nenhum advogado o tivesse orientado, ao que se sabe, a tese de culpa exclusiva da vítima. Numa outra situação, os jornais noticiaram a queda de um caminhão transportador de cimento – daqueles que vão revirando o produto para que ele não endureça (tipo betoneira) – em cima de uma casa, com destruição total da habitação. Também sem que nenhuma indenização tivesse ainda sido pedida, o motorista do caminhão argumentou imediatamente ao repórter que um buraco na rua determinou a queda do veículo na casa atingida.

                            Ocorre que ambas as atividades, como se viu, proporcionam risco para os direitos alheios, resultando, conseguintemente, que a força das causas de exclusão de responsabilidade seja reduzida e mesmo atenuada a eficácia de cada uma delas, devendo se aguardar o julgamento final dos processos que certamente resultarão na justiça para que se verifique como se distribuirá o prejuízo experimentado pelas vítimas.

                            E essa gama de situações eventualmente subsumíveis à cláusula geral impositiva do dever indenizatório determinou a rendição deste dissertador ao estudo do tema mais palpitante que se teve contato desde o ingresso na faculdade de direito: a responsabilidade civil.

                            Examinada, inicialmente, à luz de sua vertiginosa evolução histórica, constatou se que a responsabilidade civil representou, em outros termos de formulação, uma volta ao passado, pois a ideia de reparação civil baseada na culpa, como um dos ditames maiores do direito francês do período napoleônico, cedeu espaço à doutrina do risco, impulsionadora da teoria objetiva, com a imposição do dever de indenizar independentemente de culpa, pelos idos da segunda metade do século XIX, tendo como seus motivos propulsores o maquinismo originado pela Revolução Industrial e a dificuldade da vítima na comprovação da culpa pelo infortúnio.

                            No Brasil, a doutrina do risco foi ferrenhamente defendida por Alvino Lima e depois por Aguiar Dias, resultando na positivação da teoria objetiva a partir do Decreto nº 2.681, de 7 de dezembro de 1912, regulando a responsabilidade civil das estradas de ferro, com imposição do dever indenizatório sem culpa para essas entidades por todos os danos que a exploração de suas linhas causar aos proprietários marginais (art. 26), e depois em vários outros diplomas esparsos, chegando se, finalmente, à instituição da responsabilização civil objetiva genérica em virtude da atividade arriscada desenvolvida pelo autor do dano, já no século XXI, positivada na segunda parte do parágrafo único do art. 927 do Código Civil de 2002, núcleo deste estudo dissertativo, representando uma abertura no sistema indenizatório até então vigente, que se mostrava fechado.

                            Alvino Lima apresentou as críticas e os críticos com relação à doutrina do risco e à responsabilidade objetiva, rebatendo as uma a uma com a perfeição que lhe é peculiar, não deixando qualquer dúvida acerca da benignidade que o novo sistema representou à busca da verdadeira justiça.

                            Foram examinadas as vertentes doutrinárias que se propuseram a justificar a responsabilidade civil objetiva genérica pelo risco da atividade como fórmula posta na segunda parte do parágrafo único do art. 927 do Código Civil, resultado também de posturas normativas, legais e constitucionais, como, fundamentalmente, o princípio da dignidade da pessoa humana (artigo 1º, inciso III, da Constituição Federal).

                            Destacou se que alguns sistemas de responsabilidade civil têm seus regimes jurídicos próprios, afastando se, portanto, a aplicação da reparação objetiva genérica pela atividade de risco. Nesse sentido, a teoria subjetiva requer a comprovação da culpa efetiva do agente causador do dano. Quando o fato concreto se subsumir a um dispositivo legal impositivo do dever indenizatório sem culpa, estar se á diante da responsabilidade objetiva típica ou fechada, como na responsabilidade do Estado (§ 6º do art. 37 da Constituição Federal). Nas relações de consumo, tem se a responsabilidade civil objetiva pelo fato e pelo vício do produto ou do serviço, prevista nos artigos 12 a 25 da Lei nº 8.078/90. O próprio Código Civil, em diversas passagens, prevê a responsabilidade objetiva para certos e determinados casos, como, por exemplo, a do pai pelo dano causado pelo filho menor e a do patrão pelo ato do empregado (artigo 932, incisos I e III). E, por fim, se o dano resultar de ato de vontade das partes e de posterior inadimplemento de um dever atribuído a qualquer uma delas, estaremos diante do sistema de responsabilidade civil contratual. Em suma, ao se deparar com qualquer das hipóteses acima exemplificadas, a indenização não será apurada com lastro na responsabilidade civil objetiva genérica, mas sim com fundamento num sistema próprio de reparação. A abertura do sistema de responsabilidade civil objetiva foi amplamente acolhida pela doutrina, em nome de uma mais eficaz distribuição de justiça, depositando sua confiança não só na atividade hermenêutica do juiz de primeira instância considerado isoladamente, mas no Poder Judiciário como um todo, conquanto poucos juristas de escol tenham se insurgido ao argumento de ofensa ao princípio da segurança jurídica.

                            Atentou se para a parcial adoção internacional da responsabilidade civil objetiva genérica, com algumas nuanças em relação à disciplina brasileira, concluindo se, quase que na totalidade, pela maior proteção conferida pelo ordenamento civil brasileiro à vítima em relação aos vários ordenamentos alienígenas examinados.

                            O risco criado, em detrimento do risco proveito, foi apontado como o influenciador da responsabilização objetiva pela atividade arriscada, posicionamento que posteriormente dirigiu a decisão sobre se dada conduta poderia ou não ser tipificada na segunda parte do parágrafo único do artigo 927 do Código Civil.

                            Examinou se o significado da comprida expressão que consagrou a responsabilidade civil objetiva genérica pela teoria do risco, prevista na segunda parte do artigo 927 do Código Civil de 2002, dividindo a longa expressão em três partes: 1ª)

                            2ª) ; 3ª) .

                            Após, foi elaborado um longo conceito acerca da responsabilidade civil objetiva genérica pela atividade de risco: . * 89 +* * +

                            89

                          • , <= @ < * - 5 * 5 + -* 5 +
                            • 5 9 ; + *+
                              • 8 5 *=

                            5 - 9 + * * . *= 89

                          • 5 4 < * *- 89 +* *

                            < *+ , < *+ 5

                          • 5 -
                          • ; *

                          • 5 * * * * * * . X + 89 *

                            Posteriormente, foi constatado que algumas atividades do dia a dia são eminentemente perigosas, como a fabricação, a guarda, o manuseio e o transporte de explosivos e de combustíveis, ensejando, sem maiores indagações, a aplicação da responsabilidade objetiva genérica pela atividade arriscada.

                            Outras tantas, contudo, que se encontram numa zona obscura, foram examinadas para que se pudesse afirmar se dariam ou não ensejo à responsabilização civil pela atividade de risco do agente causador do dano, como as práticas automobilísticas, consideradas não arriscadas. Ao contrário, o transporte de cargas pesadas foi tido como conduta de risco, assim como a atividade bancária em suas mais variadas vertentes, bem como o serviço oferecido pelas entidades empresárias operadoras de cartão de crédito, as contratações eletrônicas, a guarda e o transporte de valores, o serviço de escolta e segurança, a construção civil, os cadastros de proteção ao crédito, o empréstimo de veículos a terceiros, o mister das empresas de comunicação, as instalações nucleares e radiotivas e as práticas desportivas, todas tidas como perigosas. Chegou se, então, ao exame das negociações no mercado de capitais e da fabricação e do fornecimento de cigarros, sem que se pudesse concluir com firmeza sobre a subsunção destas à responsabilidade civil objetiva genérica pela atividade de risco. Por fim, foi negada a imputação do dever indenizatório ao empregador em virtude do acidente com o empregado, apurando se a responsabilidade neste caso com base na culpa, nos termos do artigo 7º, inciso XXVIII, da Constituição Federal.

                            Ainda muitas outras atividades foram oferecidas pela doutrina e pela imaginação para exame, como os parques aquáticos e de diversões em geral, a locação de veículos, o sistema de cobrança de crédito das lojas de departamentos e os eventos destinados às multidões, sem que se pudesse, mais uma vez, concluir decisivamente se todas elas seriam ou não influenciadas pela doutrina do risco, tratando se de temas por demais intrincados para posicionamento firme em um simples item de dissertação de mestrado. A seguir, hipóteses foram tratadas como aptas ou não a excluir a responsabilidade daquele que faz de sua rotina uma atividade arriscada para os direitos de outrem, como o estado de necessidade, a legítima defesa e o exercício regular de um direito, estes com menos relevância para o estudo. Já o caso fortuito e de força maior foram examinados à luz da moderna teoria do fortuito interno e do fortuito externo, o primeiro não excluindo o dever indenizatório e o segundo sim, no que toca à teoria objetiva. O fato de terceiro foi trazido sob as mesmas bases da análise do fortuito interno e do externo, com a proclamação dos mesmos resultados do item anterior. A culpa exclusiva da vítima, em regra quase que absoluta, exonera o suposto causador do dano do dever reparatório, à vista da quebra do nexo causal. Concluiu se que haverá a obrigação de indenizar mesmo que o agente tenha tomado as devidas precauções para que sua atividade não implicasse prejuízo para os direitos de outrem. Por fim, verificou se que a licitude da conduta em nada aproveita ao agente causador do dano que se conduziu de forma arriscada, devendo responder pelo prejuízo.

                            Após o exame de tantas e tantas atividades humanas perigosas, pôde se verificar, então, que, a cada dia, aumenta o leque de situações que dão ensejo à responsabilização civil objetiva genérica pela atividade de risco, na mesma medida em que o viver se torna mais arriscado.

                            Ao que tudo indica, o fim da evolução da responsabilidade civil parece não estar próximo, bastando notar, como já referido, que a reparação civil decorrente da atividade nuclear ultrapassa os limites da própria responsabilidade objetiva decorrente da atividade arriscada, vislumbrando se já a imposição do dever indenizatório sem cogitação sequer dos elementos e , bastando a demonstração do dano causado para a vítima.

                            Até onde vai essa evolução não se sabe, sendo causa única dessa ignorância o fato de não se poder imaginar a respeito dos rumos que tomarão as atividades humanas no milênio que se inicia. O que se sabe, sim, é que a ciência jurídica estará sempre em eterna renovação, adaptando se às necessidades da vida em sociedade, constituindo se num dos instrumentos mais eficazes que o homem produziu para promover a boa convivência das pessoas, podendo cada um dos juristas de todo o mundo se orgulhar de sua contribuição para o bom caminhar da humanidade.

                            220 ALMEIDA COSTA, Mário Júlio de. , 6. ed. Coimbra: Almedina, 1994. 1008p.

                            ALONSO, Paulo Sergio Gomes. São Paulo: Saraiva, 2000. 186p.

                            ALPA, Guido. . Milano: Dott. A. Giuffré Editore, 1980. v. 2. 377p.

                            ALVES, José Carlos Moreira. ! . 3. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1980. 605p.

                            ALVIM, Agostinho. " # $%& . 4. ed. São Paulo: Saraiva, 1972. 403p.

                            AZEVEDO, Luiz Carlos de. # ' ( . 2. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2007. 304p.

                            BARROS, Octavio Augusto Machado de. ) . São Paulo: Revista dos Tribunais, 1956. 109p BERALDO, Leonardo de Faria. A responsabilidade civil no parágrafo único do art.

                            927 do Código Civil e alguns apontamentos do direito comparado. , Rio de Janeiro, n. 376, p. 131;143, nov./dez. 2004.

                            BETTI, Emílio. * . Traduzido por Francisco José Galvão Bruno. Campinas: Bookseller, 2006. 805 p.

                          • BEVILÁQUA, Clóvis. ( , ! 4.

                            ed. São Paulo: Livraria Francisco Alves, 1939. v. 5. 372p. Tomo II. BIANCA, Massimo C.. . Milano: Dott A. Giuffré, 1990. v. 4. 815p.

                            221 BITTAR, Carlos Alberto. Responsabilidade civil nas atividades perigosas. In:

                          • doutrina e jurisprudência. São Paulo: Saraiva, 1984. p. 85; 103. ______. - teoria e prática. 5. ed. São Paulo: Forense Universitária, 2005. 142p. BRIZ, Jaime Santos. . ' / ' . 7. ed. Madrid: Editorial Montecorvo S.A., 1993. v. 2. 1205p.
                            • CAHALI, Yussef Said. . 3. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2007. 559p. CANARIS, Claus;Wilhelm. A influência dos direitos fundamentais sobre o direito privado na Alemanha. # 0 ! 1 2. ed. Porto Alegre: Editora Livraria do Advogado. p. 225;245. CARVALHOSA, Modesto. !

                            2 3 ! . 3. ed. São Paulo: Saraiva, 2003. v. 3. 842p.

                            CAVALIERI FILHO, Sérgio. ! . 7. ed. São Paulo: Atlas, 2007. 561 p.

                            COELHO, Fábio Ulhoa. 4 ! . 14. ed. São Paulo: Saraiva, 2003. 500p.

                            ______. ! . 3. ed. São Paulo: Saraiva, 2002. v. 2: 513p., v. 3: 418p.

                            DIAS, José de Aguiar. . 11. ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2006. 1126 p.

                            DINIZ, Maria Helena. ( 11. ed. São Paulo: Saraiva, 2005. 1608p.

                            ______. 18. ed. São Paulo: Saraiva, 2003. v. 3. 786p.

                            222 ENNECCERUS, Ludwig; KIPP, Theodor; WOLFF, Martín. * ' - Derecho de Obligaciones. Tradução de Blas Pérez González e José Alguer. Buenos Aires: Bosch Publicaciones Jurídicas, 1948. v. 2. Tomo II. 815p. FERREIRA, Aurélio Buarque de Holanda. 5

                            2 6 . 3. ed. Curitiba: Editora Positivo, 2004. 2120p.

                            FERREIRA, Ademir Canali. A exposição ao perigo como fato gerador da

                          • responsabilidade civil objetiva. , São Paulo, n. 572, p. 18;25, junho de 1983. FRANZONI, Massimo. . Milano: Casa Editrice Dott. Antonio Milani, 1995. 629p. GHERSI, Carlos A. *'

                            7 ( 8 . Buenos Aires: Astrea de Alfredo y Ricardo Depalma, 1997. 485p.

                            GILISSEN, John. # ' ( . Tradução de António Manuel Hespanha e Manuel Macaísta Malheiros. 3. ed. Lisboa: Fundação Calouste Gulbenkian, 2001. 813p.

                            GIORDANI, José Acir Lessa.

                            6 ( 9::9. 2. ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2007. 112 p.

                            GODOY, CLAUDIO LUIZ BUENO DE.

                            : uma cláusula geral no Código Civil de 2002. 277 f. Tese (Livre Docência em Direito Civil) − Programa de Pós;Graduação em Direito, Universidade de São Paulo, São Paulo, 2007.

                            GOMES, Orlando. . 4. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1976. 429p. GONÇALVES, Carlos Roberto. ! 2 ( São Paulo: Saraiva, 2003. v. 11. 608p.

                            ______. ( 9::9. São Paulo: Saraiva, 2003. 101p.

                            ______. São Paulo: Saraiva, 2007. v. 4. 533p.

                            223 ______. . 10. ed. São Paulo: Saraiva, 2007. 1029p. GONÇALVES, Luiz da Cunha. * , v. 12. Tomo II. São Paulo: Max Limonad, 1957. 1027p.

                            HIRONAKA, Giselda Maria F. Novaes. . São Paulo: Del Rey, 2005. 383p.

                            ITURRASPE, Jorge Mosset (Org.). . Buenos Aires: Hammurabi, 1997. 619p.

                            JORGE Fernando de Sandy Lopes Pessoa. + . Coimbra: Almedina, 1995.

                            JOSSERAND, Louis. Evolução da responsabilidade civil. Tradução de Raul Lima.

                            , São Paulo, n. 456, p. 52;63, junho de 1941. ______. ' . Tradução de Santiago Cunchillos y Manterola. Buenos Aires: Edições Jurídicas Europa ; América, Bosch y Cia ; Editores, 1950. Tomo II. 500p.

                            LARENZ, Karl. ' ; parte general. Tradução de Miguel Izquierdo e Mácias;Picavea. Edersa: Editorial Revista de Derecho Privado, Editoriales de Derecho Reunidas, 1978. 871p.

                            ______. '

                            1 Tradução de Jaime Santos Briz. Madrid: Editorial Revista de Derecho Privado, Editoriales de Derecho Reunidas, 1958. Tomo I. 542p.

                            LIMA, Alvino. . 2. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1999. 347p. LOPES, João Batista. Perspectivas atuais da responsabilidade civil no direito brasileiro.

                          • ; & ; <# , 1979. v. 57, p. 13;25.

                            LOTUFO, Renan. ( ! . São Paulo: Saraiva, 2003. v. 2. 492p. LYRA, Afrânio.

                            1 Bahia, 1977. 237p.

                            224 MARQUES, Claudia Lima; BENJAMIN, Antônio Herman V.; MIRAGEM, Bruno. ! 2 ( = ! . 2. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2006. 1311p.

                            MARQUES, Claudia Lima. ( = ! : o novo regime das relações contratuais. 5. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2006. 1342 p.

                            MARTINS;COSTA, Judith. >=6

                            1 São Paulo: Revista dos Tribunais, 1999. 544 p.

                            MIRANDA, Pontes de. * . Campinas: Bookseller, 2008. Tomos LIII: 877p. e LIV: 501p. [1ª edição da atualização de Vilson Rodrigues Alves].

                            MONTEIRO, Washington de Barros. - direito das obrigações, 14. ed. São Paulo Saraiva, 1978. [1ª parte]. 350p.

                            NERY JUNIOR, Nelson; NERY, Rosa Maria de Andrade. ( # " . 2. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2003. 1790 p.

                            NERY, Rosa Maria de Andrade. 5 ! . São Paulo: Revista dos Tribunais, 2000. 261p.

                            NONATO, Orosimbo.

                            1 Rio de Janeiro: Forense, 1959. 377p. NUNES, Luiz Antonio Rizzato. ! 2 ( = ! 2. ed. São Paulo: Saraiva, 2005. 838p.

                            PELUSO, Cezar (Org.). ( ! - doutrina e jurisprudência. Barueri: Manole, 2007. 2280p.

                            PEREIRA, Caio Mário da Silva. . 10. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1999. v. 3. 401p.

                            ______. . 8. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1997. 350p.

                            225 PERLINGIERI, Pietro. = - Introdução ao Direito Civil Constitucional. Tradução de Maria Cristina De Cicco. 3. ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2007. 359p.

                            QUEIROZ, Odete Novais Carneiro.

                            7 . São Paulo: Revista dos Tribunais, 1998. 216 p.

                            RIPERT, Georges. ! Tradução de Osório de Oliveira. Campinas: Bookseller, 2000. 399p.

                            RIZZARDO, Arnaldo. 3. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2007. 953p.

                            RODRIGUES, Silvio. - responsabilidade civil. 4. ed. São Paulo: Saraiva, 1979. v. 4. 286p.

                            SCHREIBER, Anderson. Novas tendências da responsabilidade civil brasileira.

                          • ! , n. 22, p. 45/69, abr./jun. 2005. SERASA. Disponível em: <www.serasa.com.br>. Acesso em: out. 2007. SILVA, De Plácido e. ?

                            2 7 . 27. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2007. 1501p.

                            SILVA, Wilson Melo da. ! 7 . 2. ed. São Paulo: Saraiva, 1975. 458p.

                            ______. ! . 2. ed. São Paulo: Saraiva, 1974. 224p. STOCO, Rui. * - doutrina e jurisprudência. 7. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2007. 1949p. TRIMARCHI, Pietro. ' 2 . Milano: Dott A. Giuffré, 1961. 386p.

                            VARELA, Antunes. ! 1 7. ed. Coimbra: Almedina, 1993. v. 1. 959p.

                            226

                            VENOSA, Silvio de Salvo.

                            ( . Disponível em: www.facs.br/revistajuridica/edicao_maio2003/convidados/c1.doc. Acesso em 07 de janeiro de 2009.

                            VIANNA, Ragner Limongelli. 2 ! ! = ! # " # # # . 2001. 159 f. Dissertação (Mestrado em Direito Civil) − Programa de Pós;Graduação em Direito, Pontifícia Universidade Católica de São Paulo, São Paulo, 2001.

                            WALD, Arnoldo. - obrigações e contratos 3. ed. São Paulo: Sugestões Literárias, 1972. 453p.

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