PONTIFÍCIA UNIVERSIDADE CATÓLICA DE SÃO PAULO PUC − SP Lia Barsi Drezza As regras de subcapitalização no Brasil: distanciamentos e proximidades com os

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PONTIFÍCIA UNIVERSIDADE CATÓLICA DE SÃO PAULO

PUC-SP

  

Lia Barsi Drezza

As regras de subcapitalização no Brasil: distanciamentos e proximidades com os

juros sobre o capital próprio e os preços de transferência

MESTRADO EM DIREITO

  

São Paulo

2013 SP - 9220980v1

  

PONTIFÍCIA UNIVERSIDADE CATÓLICA DE SÃO PAULO

PUC − SP

Lia Barsi Drezza

  

As regras de subcapitalização no Brasil: distanciamentos e proximidades com os

juros sobre o capital próprio e os preços de transferência

MESTRADO EM DIREITO

  Dissertação apresentada como exigência parcial para obtenção do título de MESTRE em Direito Tributário pela Pontifícia Universidade Católica de São Paulo, sob a orientação do Prof. Dr. Paulo de Barros Carvalho.

  

São Paulo

2013

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  BANCA EXAMINADORA

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AGRADECIMENTOS

A Deus, “que é poderoso para fazer infinitamente mais do que tudo quanto pedimos, ou pensamos, conforme o seu poder que opera em nós…” (Efésios 3:20)

  A minha família, Mauro, Sonia e Rafa: essência do meu ser, amores da minha

vida! Como teria sido difícil cursar um mestrado acadêmico sem a compreensão,

carinho e paciência de vocês! Um especial agradecimento ao Prof. Paulo de Barros Carvalho, pela

oportunidade de fazer parte do Mestrado na PUC de São Paulo como sua orientanda,

pelo conhecimento transmitido com tanta sabedoria em suas aulas e grupo de estudo.

Com o Sr. pude ter certeza de que o jurista é a intersecção entre a teoria e a prática,

entre a Ciência e a experiência.

  Ao Professor Robson Maia Lins, que permitiu que um sonho se tornasse

realidade quando aceitou compartilhar comigo o seu imenso conhecimento! Muito

obrigada! A Pontifícia Universidade Católica de São Paulo e a todos os professores e

assistentes que mantiveram acesa minha paixão pelo Direito Tributário: Prof. Roque

Carrazza, Prof. José Artur Lima Gonçalves, Prof. Silvio Luis Ferreira, Prof. Maria Rita

Ferragut, Prof. Tácio Lacerda Gama.

  Ao Prof. Jonathan Barros Vita, com quem tive discussões essenciais ao deslinde do presente trabalho. Ao Dr. Antônio Rampazzo, meu exemplo a ser seguido: por seu conhecimento técnico e, sobretudo, por sua ética e humanidade! Ao Dr. Roberto Quiroga, com quem tenho a grande honra de trabalhar! Grande homem, profissional de excelência, brilhante professor, simplesmente admirável! A Dra. Ana Paula Lui, pela compreensão nos momentos em que precisei me dividir entre a profissional do escritório e a acadêmica da PUC/SP.

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  Ao Dr. Rodrigo de Freitas, que talvez não imagine como suas críticas moldaram minha vida acadêmica. A Natalie Matos Silva, com quem aprendi o que significa ser uma profissional e acadêmica dedicada. Ao escritório Mattos Filho, Veiga Filho, Marrey Jr. e Quiroga Advogados, onde posso praticar com excelência o conhecimento adquirido nas salas de aula. A Kelly Conde e Carolina Souza: amigas enviadas por Deus, que estão sempre

ao meu lado, mesmo nos momentos mais difíceis; a quem palavras são poucas para

expressar o meu imenso agradecimento! A Silvia Varella, minha amiga e companheira! Parceira de todos os momentos

nestes últimos 2 anos da minha vida. Que estranho será não ter sua constante

companhia!

  A Carolina Massad, Claine Chiesa, Henrique Gouveia da Cunha, Roberto

Fragoso, Leonardo Villela, Rodrigo Griz, Lucas Galvão e a tantos outros colegas de

mestrado que se tornaram grandes amigos e estiveram comigo nesse grande passo da

minha vida acadêmica.

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“E aqueles que foram vistos dançando foram

julgados insanos por aqueles que não podiam

escutar a música.”

  Friedrich Nietzsche SP - 9220980v1 SP - 9220980v1

  RESUMO O presente estudo busca analisar a eficácia social do enunciado normativo

contido nos artigos 24 e 25 da Lei nº 12.249/2010, chamado de “regras de

subcapitalização”, tendo em vista a existência, no sistema atualmente vigente, de um

conjunto de outros enunciados que acabam por regular o mesmo fato jurídico, qual seja,

a remessa de juros ao exterior, para pessoas jurídicas vinculadas, sediadas em países

com tributação favorecida ou com regime fiscal privilegiado. A partir dessa análise,

buscou-se evidenciar os conflitos que podem surgir da regulamentação, por diferentes

proposições normativas, de fatos jurídicos idênticos, como forma de evitar a ocorrência

de uma dupla tributação por parte dos órgãos fiscais.

  

Palavras-Chaves: Imposto de Renda. Critério Material. Linguagem. Juros. Normas

Anti-Elisivas. Subcapitalização. Preço de Transferência. Juros sobre o Capital Próprio.

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  ABSTRACT This study assesses the impact of the normative statement contained in Articles

24 and 25 of Law No. 12.249/2010 – Brazil’s "thin capitalization rules" – in view of a

series of other laws currently in effect that regulate the same issues, namely, the

remittance of interest abroad by entities affiliated with enterprises headquartered in tax

havens or in countries featuring low-tax regimes. The analysis seeks to highlight the

conflicts that can arise from regulation by different laws of the same legal facts, as a

means to prevent the occurrence of double taxation by the tax authorities.

  

Key Words: Income Tax. Material Criteria. Language. Interest. Anti-avoidance Rules.

  Thin Capitlization. Transfer Pricing. Interest on Capital.

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LISTA DE ABREVIATURAS E SIGLAS

I. – Ilustríssimo

  IR – Imposto sobre a Renda

  IRPJ – Imposto sobre a Renda da Pessoa Jurídica CSLL – Contribuição Social sobre o Lucro Líquido

  IRRF – Imposto de Renda Retido na Fonte JCP – Juros sobre o Capital Próprio CF – Constituição Federal CTN – Código Tributário Nacional

RIR/99 – Regulamento do Imposto de Renda da Pessoa Jurídica – Decreto nº

3.000/1999

RIR/94 - Regulamento do Imposto de Renda da Pessoa Jurídica – Decreto nº

1.041/1994 S/A – Sociedade Anônima OCDE – Organização para a Cooperação do Desenvolvimento Econômico

  IBFD – International Bureau of Fiscal Documentation STF - Supremo Tribunal Federal STJ – Superior Tribunal de Justiça RFB – Receita Federal do Brasil CARF – Conselho Administrativo de Recursos Fiscais CSRF – Câmara Superior de Recursos Fiscais CST – Coordenação do Sistema de Tributação REsp – Recurso Especial SP - 9220980v1 RE – Recurso Extraordinário

  IFA - International Fiscal Association

EBIDTA – Earnings Before Interest, Taxes, Depreciation e Amortization (em português,

Lucro antes dos Juros, Imposto de Renda, Depreciação e Amortização) TJLP – Taxa de Juros de Longo Prazo

  PIC – Método dos Preços Independentes CPL – Método do Custo de Produção Mais Lucro PRL – Método do Preço de Revenda menos Lucro PVEx – Método do Preço de Venda nas Exportações

PVA – Método do Preço de Venda por Atacado no País de Destino diminuído do Lucro

PVV – Método do Preço de Venda a Varejo no País de Destino diminuído do Lucro CAP – Método do Custo de Aquisição ou de Produção mais Tributos e Lucros SP - 9220980v1

  

SUMÁRIO

  

INTRODUđấO E METODOLOGIA DA DISSERTAđấO ....................................................... 13

CAPÍTULO PRIMEIRO: BREVES COMENTÁRIOS SOBRE O SISTEMA TRIBUTÁRIO

BRASILEIRO..................................................................................................... 22

  1.1. Sistema Tributário Brasileiro ....................................................................... 22

  1.2. Direito, Sistema Jurídico seu Caráter Comunicacional e Valorativo ............ 27

CAPễTULO SEGUNDO: A CONSTRUđấO DOS SENTIDOS DAS NORMAS JURễDICAS E A

  INTERPRETAđấO DE TAIS NORMAS ............................................................ 34

  2.1. A Incidência Normativa dentro do Sistema Jurídico Comunicacional .......... 34

  2.1.1. Sobre o Percurso de Construção De Sentidos dos Textos Jurídicos . 34

  2.1.2. O Plano S4 e a Interpretação do Direito enquanto Sistema Comunicacional ................................................................................. 42

CAPÍTULO TERCEIRO: SOBRE A REGRA-MATRIZ DO IMPOSTO SOBRE A RENDA DA

PESSOA JURÍDICA – IRPJ .............................................................................. 47

  3.1. Breve Introdução sobre a Regra-Matriz de Incidência ................................. 47

  3.2. O Contorno constitucional atribuído ao IRPJ ............................................... 51

  3.2.1. Sobre os princípios constitucionais aplicados ao IR .......................... 53

  3.3. O Disposto no Artigo 43 do CTN e a Regra-Matriz do Imposto sobre a Renda ...................................................................................................................... 56

  3.4. Os Critérios Material e Quantitativo do IRPJ – Da base de cálculo e de sua mensuração .................................................................................................. 59

  3.4.1. A Apuração do Imposto sobre a Renda ............................................. 63

CAPÍTULO QUARTO: O ENUNCIADO PRESCRITIVO DAS REGRAS DE

SUBCAPITALIZAđấO ...................................................................................... 70

  4.1. Definição do Conceito de Subcapitalização ................................................ 70 SP - 9220980v1

  4.2. A Subcapitalização no Direito Comparado .................................................. 74

  4.3. A Subcapitalização no Modelo OCDE ......................................................... 79

  4.4. Adoção, pelo Direito Brasileiro, da Subcapitalização .................................. 81

  4.4.1. Análise Pragmática das Regras de Subcapitalização no Direito Brasileiro .......................................................................................................... 94

CAPễTULO QUINTO: O ENUNCIADO PRESCRITIVO DA SUBCAPITALIZAđấO E

  INSTITUTOS SEMELHANTES .......................................................................... 109

  5.1. Do Campo de Incidência da Subcapitalização ............................................ 109

  5.2. Dos Enunciados Prescritivos Denominados no Brasil “Juros sobre o Capital Próprio” ......................................................................................................... 111

  5.3. Os Preços de transferência e a Incidência sobre Situação Fática também regulamentada pelas Regras de Subcapitalização ........................................ 122

  5.4. O Princípio da Segurança Jurídica – requisito indispensável para a correta interpretação e aplicação dos textos normativos ........................................... 138

CONCLUSÕES ...................................................................................................................... 141

REFERÊNCIAS ..................................................................................................................... 145

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  INTRODUđấO E METODOLOGIA DA DISSERTAđấO

  O Direito é uma camada de linguagem influenciada por experiências sociais, econômicas, culturais, religiosas, históricas, e pelas relações humanas estabelecidas pelos mais diversos motivos. Em razão deste aspecto cultural que

  1

  possui o direito, carregado de dados valorativos , é inevitável que a dinâmica social acarrete efeitos na elaboração das legislações vindouras.

  Com efeito, a congregação de todos esses fatores resulta em perspectivas diferenciadas de análise do direito e de seus institutos, os quais, para possuírem eficácia social, precisam se adaptar e renovar continuamente.

  É a partir dessa premissa, da contínua mutação e evolução dos fenômenos sociais que o presente trabalho se inicia. Isso porque, essa relação entre o Direito e as alterações sociais, econômicas e culturais, reflete nas modificações legislativas ocorridas nos ordenamentos jurídicos, tanto nacional, como internacional. Nesse contexto, cabe esclarecer que, com a transnacionalização das relações intersubjetivas, a análise do direito e de sua aplicação deixou de ser feita apenas do ponto de vista do sistema jurídico pátrio, mas devendo levar em consideração, também, as regras insculpidas nos ordenamentos jurídicos estrangeiros.

  2 De fato, como bem elucida Ivens Henrique Hübert , “o rápido 1

desenvolvimento de tecnologias de comunicação e o incremento da infra-estrutura

Nesse sentido, é o que afirma Paulo de Barros Carvalho: “Tomado o direito positivo como

camada de linguagem prescritiva que se projeta sobre a região material das condutas

intersubjetivas para discipliná-las e orientá-las na direção de certos valores que a sociedade quer

ver implantados, ele, direito posto, aparece como construção do ser humano. (...)

Quem se propuser a conhecer o direito positivo não pode aproximar-se dele na condição de

sujeito puro, despojado de atitudes axiológicas, como se estivesse perante um fenômeno da

natureza ou de uma equação algébrica. A neutralidade axiológica impediria, desde o início, a

compreensão do sentido das normas, tolhendo a investigação.

É impossível conhecer as normas jurídicas sem estimar-lhes o valor, integrante que inere a todo

bem cultural.” In CARVALHO, Paulo de Barros. O princípio da territorialidade no regime de

tributação da renda mundial (universalidade). Revista de Direito Tributário, São Paulo, n. 76, p.

2 5-6, 1999.

  

HÜBERT, Ivens Henrique. Subcapitalização de empresas: delineamento e tratamento nos

âmbitos societário e tributário. In: TÔRRES, Heleno Taveira (Coord.). Direito tributário

internacional aplicado. São Paulo: Quartier Latin, 2004. v. 2, p. 564.

  

relativa a transportes fazem as fronteiras perderem gradualmente sua importância

enquanto limites para a circulação de bens, serviços e capitais. O Comércio

Mundial cresce de maneira vertiginosa, abrindo novos horizontes, novos

mercados e constituindo um novo desafio para seus agentes.”

  O resultado do “abandono” das fronteiras geográficas é a adequação das normas jurídicas a um novo modelo de negócio, que envolve situações fáticas submetidas tanto à incidência de normas jurídicas nacionais como de normas jurídicas de direito internacional.

  Em outros termos, num ambiente em que vigoram negociações entre complexos grupos de empresas, com sedes em países diversos, e que são tributadas individualmente em cada um dos países em que estão sediadas, os Estados viram-se obrigados a editar normas que pudessem harmonizar essas relações.

  É nesse contexto que se encontram as chamadas regras de

  3

  subcapitalização (thin capitalization rules ), que se aplicam, em síntese, às situações nas quais as pessoas jurídicas, com o intuito de obterem recursos financeiros para a manutenção de sua atividade social, optam por adquirir empréstimo de sociedade residente no exterior, que possa ser, ou não, sua

  4 vinculada, tendo como contrapartida a obrigação de pagamento de juros .

  Ao se depararem com negócios jurídicos assim estabelecidos, as autoridades internacionais, a exemplo de relatório da OCDE (“Organização para

3 O glossário do IBFD assim define o termo “thin capitalization”: “ A company is said to be ´thinly

  

capitalized´when it has a high proportion of debt capital in relation to its equity capital. This

relation may be referred to as capital gearing, levearing or debt/equity ratio. The two most

common tests for determining whether this ratio is too high are, firstly, by reference to the arm´s

length principle (the assumption being that a third party would not be prepared to lend to a thinly

capitalized borrower) and, secondly by reference to a fixed ratio of debt to equity ratio often

functions as a safe harbor. Many countries have rules designed to discourage thin capitalization,

particularly in a international context. Excessive debt funding of companies from abroad is viewed

by these countries as leading to an unacceptable erosion of their revenue base (the interest of

debt, in contrast to dividends, being generally tax deductible). In general, under such rules the

interest on the amount of debt which exceeds the permitted level is non-deductible. In addiction,

in some countries the debts is recharacterized as equity and the interest treated for tax purposes

th

(including withholding tax) as a dividend. ”. In LARKING, Barry (Ed.). International tax glossary. 5

4 ed. Amsterdam: IBFD, 2005. p. 415.

  HÜBERT, Ivens Henrique. op. cit., v. 2, p. 566-567.

  5 Cooperação do Desenvolvimento Econômico”), datado de abril de 2000 , e o

  Brasil, a partir de 2009, vislumbraram nas regras de subcapitalização verdadeiro instrumento de redução da carga tributária da pessoa residente e tomadora do empréstimo, em razão da possibilidade de dedução dos juros pagos em contraprestação ao empréstimo tomado, e estabeleceram, em razão disso, limites

  6 para a dedução de tais juros .

  Foi nesse contexto que o relatório OCDE recomendou a utilização de métodos flexíveis para a verificação das operações de endividamento, com o correspondente pagamento de juros, para fins de sua recaracterização como distribuição de lucros. Ainda, a Organização criticou a adoção e aplicação rígidas de regras pautadas em razões numéricas entre endividamento e capital, ou pautadas no fato de que o sócio ou acionista seja residente ou domiciliado no exterior. Não obstante, o relatório reconheceu, ainda, a ausência de consenso no contexto internacional a respeito das regras de subcapitalização, deixando, assim, a critério de cada Estado-Membro a criação e aplicação dessas regras de acordo com o seu direito interno, observados alguns limites em conexão com a existência de tratado.

  No Brasil, as regras para evitar a subcapitalização das empresas foram incluídas no ordenamento jurídico mediante a publicação da Medida Provisória nº472/2009, que foi posteriormente convertida na Lei nº 12.249/2010, seguindo as

  7 regras do Modelo OCDE, que tratam do assunto e o chamado princípio arm´s length .

  Para exemplificar a importância do tema, cabe tecer breve comentário 5 sobre o voto proferido pela I. Desembargadora do Eg. Tribunal Regional Federal

  

ORGANISATION FOR ECONOMIC CO-OPERATION AND DEVELOPMENT (OECD). Thin

capitalization (adopted by the OECD Council on 26 November 1986). April, 2000. Disponível em:

6 <http://www.oecd.org/dataoecd/42/20/42649592.pdf>.

  

Como se verá em tópico específico deste trabalho, foram escolhidas, entre os vários países que

adotaram as regras da subcapitalização, diferentes formas de se evitar essa “erosão” da base de

cálculo tributária, seja pela requalificação e tratamento dos juros pagos como se dividendos

fossem, seja pelo estabelecimento de uma proporção fixa entre o endividamento e o capital

7 social da empresa residente.

  

Sobre esse princípio, assim disserta Luis Eduardo Schoueri: “O princípio arm´s length consiste,

sinteticamente, em tratar os membros de um grupo multinacional como se eles atuassem como

entidades separadas, não como partes inseparáveis de um negócio único. Devendo-se tratá-los

como entidades separadas (separate entity approach), a atenção volta-se à natureza dos negócios

celebrados entre os membros daquele grupo.” (in SCHOUERI, Luís Eduardo. Preços de

transferência no direito tributário brasileiro. 2. ed. rev. e atual. São Paulo: Dialética, 2006. p. 27). da Segunda Região Fiscal, Dra. Salete Maria Polita Maccalóz, ao julgar a

  8 Apelação Cível nº 0023236-31.2008.4.02.5101 .

  O referido processo judicial versava sobre o reconhecimento do direito à retenção do Imposto de Renda na Fonte (IRRF), à alíquota de 15% (quinze por cento) sobre o ganho de capital apurado em venda celebrada por empresas sediadas em Delaware, Estados Unidos da América, sendo discutido, ainda, se seria aplicável o disposto na Lei nº 11.727/2008, que teria entrado em vigor após a ocorrência dos fatos jurídicos discutidos no referido processo judicial.

  De todo modo, o que se pretende evidenciar é que em decisão recente de nossos tribunais (julgamento ocorrido em 13/12/2012), os juízes e desembargadores demonstram a preocupação com os deslindes e efeitos decorrentes de negócios jurídicos estabelecidos em âmbito transnacional.

  Veja-se, nesse sentido, trecho do voto proferido pela I. Desembargadora Salete Maccalóz:

  A questão é, sem dúvida, complexa, pois o enquadramento ou não do Estado de Delaware como país de tributação favorecida e suas consequências, não apenas no aspecto quantitativo no fato gerador do IRRF como também na isenção do ganho de capital decorrente de operações na bolsa e às regras de preços de transferência e de “thin capitalization” (investimentos predominantemente de dívidas), reflete a fragilidade de nossa legislação, que na busca pela coibição das distorções ocorridas no fluxo de capitais internacionais, nos quais as empresas, diante de um cenário globalizado, buscam lacunas na legislação internacional para seu planejamento tributário, ainda traz obscuridades na distinção entre países e regimes de tributação favorecida. Aliás, causou-me grande perplexidade o fato de que Ministério Público Federal, diante de um verdadeiro leading case envolvendo questões diplomáticas delicadas e a interpretação de uma legislação tão cinzenta, tenha se manifestado em primeiro grau pela desnecessidade de sua intervenção no feito por ausência de interesse público.

  Como grande parte dos países do mundo adota apenas uma lista de países de tributação favorecida (paraísos fiscais), não disciplinando os chamados regimes de tributação favorecida, nos 8 quais uma sistemática diferenciada proporciona seu

JUSTIÇA FEDERAL. TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 2ª REGIÃO. Consulta processual.

  Disponível em:

<http://www.trf2.jus.br/Paginas/Resultado.aspx?Content=4CA46B7382EE606F13660929B39F965E?

proc=0023236-31.2008.4.02.5101&andam=1&tipo_consulta=1&mov=3>. Acesso em: 31 out. 2012. enquadramento em um regramento de maior rigor visando a proteção da economia local, independentemente do aspecto subjetivo da jurisdição, inúmeras são as brechas elisivas nas quais as empresas buscam um planejamento fiscal como forma de economizar tributos. Deste modo, uma empresa, em seu tax planning, opta por estabelecer a sede de sua empresa em um país que não se enquadre na lista de países de tributação favorecida mas apresente vantagens fiscais nos quais a tributação possa ser isenta ou reduzida, sem que, com isso, seja tributada de forma mais rigorosa na esfera na qual pretenda, de fato, operar.

  O volume crescente de operações realizadas via Estado de Delaware, situado na costa Leste dos Estados Unidos, entre Nova Iorque e Washington vem despertando grande atenção não apenas do Brasil como de outros países, tendo em vista que as empresas constituídas naquele estado, sob a forma de sociedade de responsabilidade limitada ou Limited Liability Company (LLC), possibilitam o investimento em outras divisas, sem que haja qualquer tributação nos Estados Unidos.

  Os benefícios gerados pela constituição de empresas em Delaware superam hoje, inclusive, os benefícios oferecidos pelas Bahamas, local onde as empresas Kerr-McGee South America Ltd. e a A.E.P Ltd. encontravam-se sediadas, antes da reestruturação perpetrada pelo Grupo Anadarko. O estado americano é apontado por sites de internet, a título ilustrativo, como “the land of free-tax shopping” (terra sem impostos comerciais), diante da enorme existência de lacunas na legislação societária americana, que, diversamente do Brasil, é estadual, e não federal. No Brasil, a expressão “país com tributação favorecida” foi consagrada pela primeira vez no art. 24 da Lei nº 9.430/96, que o definia como aquele “que não tribute a renda ou a tribute à alíquota máxima inferior a vinte por cento”, acrescentando o parágrafo 1º que “para efeito do disposto na parte final deste artigo, será considerada a legislação tributária do referido país, aplicável às pessoas físicas ou às pessoas jurídicas, conforme a natureza do ente com o qual houver sido praticada a operação”.

  Diante da grande insegurança jurídica trazida pelo mencionado dispositivo, a Receita Federal, como é a praxe internacionalmente adotada nos demais países, disponibilizou, através da Instrução Normativa nº 188/2002, art. 1º, a relação dos países considerados de tributação favorecida: (omissis) A enumeração de tais países é reconhecida pela doutrina mais abalizada como taxativa (black list), interpretação que mais se coaduna com os princípios da confiança, da boa-fé e da segurança jurídica.

  Esta lei inaugural foi alterada, em 24 de junho de 2008, pela Lei nº 11.727/08, que passou a tratar, pela primeira vez, das jurisdições que prestigiam o denominado sigilo societário e os regimes fiscais privilegiados adotados por países que apesar de elevados níveis de tributação, conferem vantagens especiais que têm igual efeito de erosão das receitas fiscais de outros países. Nesta esteira, o novel diploma legal acrescentou ao art. 24 da Lei nº 9.430/96, §4º, segundo o qual “considera-se também país ou dependência com tributação favorecida aquele cuja legislação não permite o acesso à informação relativa à composição societária de pessoas jurídicas, à sua titularidade ou à identificação do beneficiário efetivo de rendimentos atribuídos a não residentes”, e o art. 24-A, com o seguinte teor: (omissis) Tal evolução legislativa reflete a tendência global de combate à concorrência fiscal prejudicial e à influência das diretrizes que vêm sendo fixadas sobre o tema pela Organização para Cooperação e Desenvolvimento Econômico (OCDE), principalmente o relatório de 9 de abril de 1998, denominado “Harmful Tax Competition: na Emerging Global Issue”, e, no âmbito da União Europeia, pelo Código de Conduta no Domínio da Fiscalidade das empresas aprovado pelo Conselho da União Europeia e pelos representantes dos governos dos Estados-Membros reunidos no Conselho Ecofin, de 1º de dezembro de 1997.

  Dentro da nova sistemática implementada, o conceito de país de tributação favorecida qualifica subjetivamente as entidades tributantes, enquanto o conceito de regime fiscal privilegiado qualifica objetivamente as operações tributáveis.

  Visando dirimir eventuais dúvidas em relação às alterações perpetradas pela Lei nº 11.727/08, a Receita Federal apresentou a Instrução Normativa nº 1.037, de 2010, revogando a Instrução Normativa nº 188, de 2002, e relacionando, em seu artigo 1º, os países de tributação favorecida, com 14 acréscimos, sendo o mais importante deles a inclusão da Suíça, posteriormente suspensa por meio do Ato Declaratório Executivo nº 11, de 24 de junho de 2010, e, em seu artigo 2º, os regimes fiscais privilegiados, abarcando, entre outras, as pessoas constituídas sob a forma de holding company em Luxemburgo, de SAFI (Sociedade Financeira de Inversão) no Uruguai, de ETVE (Entidad de Tenencia de Valores Estranjeros) na Espanha e as LLC (Limited Liability Company) em Delaware.

  A Lei nº 11.727/08 representa grande evolução na busca da redução do espaço para o estabelecimento de estruturas estabelecidas unicamente com a finalidade de burla às legislações tributárias, em flagrante competência fiscal prejudicial (harmful competition).

  A interpretação no sentido de que o conceito de regime fiscal privilegiado introduzido pelo art. 24-A e definido em seu parágrafo único, teve o alcance de resultar em uma ampliação indireta das hipóteses de aplicação da alíquota agravada (25%) do imposto de renda na fonte, e frise-se, é a única compatível com a finalidade de freio da erosão fiscal colimada hodiernamente, não apenas em nosso país como pela Organização para Cooperação e Desenvolvimento Econômico (OCDE) e pelo Código de Conduta no Domínio da Fiscalidade das empresas, aprovado pelo Conselho da União Europeia e pelos representantes dos governos dos Estados-Membros reunidos no Conselho Ecofin, de 1º de dezembro de 1997.

  Admitir outra exegese significaria um verdadeiro retrocesso na busca pela coibição da concorrência fiscal prejudicial e em seus efeitos, na contramão da evolução legislativa de nosso país.

  Diante desse cenário de negociações transnacionais, e da correlata preocupação das autoridades fazendárias em inibir a erosão da base tributável do

  IRPJ mediante planejamentos fiscais ilícitos, o questionamento que pretendemos esclarecer durante o presente trabalho, considerando o perfil constitucional do direito tributário brasileiro, é: qual seria o papel das regras de subcapitalização em nosso ordenamento jurídico?

  Esse questionamento é feito tendo em vista, principalmente, que nosso ordenamento jurídico tem por núcleo uma Constituição Federal rígida que informa

  o quadro orgânico de normas fundamentais e gerais do direito tributário.

  9 Como decorrência, é a partir da Constituição Federal, e somente a partir

  dela, que se pode pensar em Direito Tributário no Brasil. É nela que estão insculpidos os mais importantes princípios que regerão a sociedade brasileira, dentre os quais podem ser citados o da legalidade, da segurança jurídica, da tipicidade, da capacidade contributiva, e não confisco, que são as normas

  10

  que definirão alicerces importantes para a tributação no país. Nesse sentido, é o que afirma Humberto Ávila:

  (...) o Sistema Tributário Nacional, que regula pormenorizadamente a matéria tributária, mantém relação com a Constituição toda, em especial com os princípios formais e materiais fundamentais – independentemente de estarem expressa ou implicitamente previstos – e com os direitos fundamentais, sobretudo as garantias de propriedade e de liberdade; os princípios sistematicamente fundamentais (systemtragenden Prinzipen), que mantêm vinculação com o poder de tributar e atribuem significado normativo a outros

  9 ATALIBA, Geraldo. Sistema constitucional tributário. São Paulo: Ed. Revista dos Tribunais, 1968. 10 A despeito de existirem divergências acerca de serem, ou não, os princípios normas de direito, consideraremos os princípios, como normas. princípios, são o princípio republicano, o princípio federativo, o 11 princípio da segurança jurídica e o princípio da igualdade.

  Assim, tendo tais premissas como norte, o que se pretende com o presente trabalho é demonstrar (i) a viabilidade da adoção da subcapitalização como instrumento de obtenção de recursos e os efeitos fiscais dela decorrentes, especificamente no âmbito do direito brasileiro, (ii) a sua importância frente à existência dos institutos dos Juros sobre o Capital Próprio e dos Dividendos.

  E para tal propósito iremos nos basear nas dimensões lógico-semânticas de cada um dos referidos enunciados normativos, para, a partir dessa análise, buscar identificar o campo de incidência de cada um deles.

  Para tanto, o primeiro capítulo do presente trabalho abordará as principais características do sistema tributário brasileiro, especialmente aquela que define a Constituição Federal como norte para a elaboração de qualquer norma jurídica. É também nesse capítulo que abordaremos a questão relativa à natureza comunicacional do direito, e a influência dos valores na construção das normas jurídicas.

  O segundo capítulo tratará do processo de construção dos sentidos dos textos jurídicos necessários para a edificação da norma jurídica, dentro do sistema jurídico brasileiro. Nesse contexto, serão analisados os planos que devem se percorridos pelo intérprete para tal desiderato: S1 (plano dos enunciados); S2 (plano das proposições); S3 (plano das normas jurídicas) e S4 (plano da sistematização). Como consequência, é nesse capítulo que faremos uma breve incursão sobre a temática da interpretação, aplicação e validade das normas jurídicas.

  Em seguida, será analisada a estrutura da norma jurídica: o antecedente e o consequente, componentes da chamada regra-matriz de incidência, dando-se enfoque, especificamente, ao critério material da referida estrutura.

  Estabelecidas essas premissas, o terceiro capítulo abordará a temática da 11 regra-matriz de incidência tributária do Imposto sobre a Renda das Pessoas

  

In ÁVILA, Humberto. Sistema constitucional tributário: de acordo com a Emenda Constitucional

n. 53, de 19-12-2006. 3. ed. rev. e atual. São Paulo: Saraiva, 2008. p. 21.

  12

  

13

Jurídicas , tributo que, além da CSLL , teve sua base de cálculo afetada pela inclusão, em nosso ordenamento jurídico, das regras de subcapitalização.

  No quarto capítulo deste trabalho, far-se-á uma incursão sobre a legislação que trata das regras de subcapitalização, tanto no Brasil quanto no exterior, como forma de demonstrarmos os distanciamentos e aproximações que as interligam,

  e, nesse contexto, buscar demonstrar a viabilidade da ação das regras de subcapitalização no direito brasileiro.

  Por fim, no quinto capítulo, após termos estabelecido todos os parâmetros para análise do instituto da subcapitalização, buscaremos demonstrar, especificamente no direito brasileiro, as diferenças entre aquele enunciado normativo e os que veiculam as regras relativas aos juros sobre o capital próprio e aos preços de transferência, para buscar encontrar diferenças e distanciamentos entre eles.

12 Não abordaremos no presente trabalho a incidência da CSLL sobre as regras de

  

subcapitalização, já que a referida contribuição em muito se assemelha ao IRPJ em termos de

13 sistemática de apuração.

  

Para fins do presente trabalho, analisaremos tão somente o efeito das normas de

subcapitalização na regra-matriz de incidência do IRPJ.

  

CAPÍTULO PRIMEIRO: BREVES COMENTÁRIOS SOBRE O

SISTEMA TRIBUTÁRIO BRASILEIRO

1.1. Sistema Tributário Brasileiro

  O Direito Tributário brasileiro é todo norteado por normas constitucionais que delimitam o alcance de regras que alterarão as condutas da sociedade. Analisando o sistema no qual se inserem estas normas constitucionais, Geraldo Ataliba, em sua obra Sistema Constitucional Tributário, estabeleceu que a característica da rigidez da Constituição Federal Brasileira é um dos princípios constitucionais mais importantes de nosso ordenamento, e que representa a exaustividade com que a matéria tributária foi trabalhada na Constituição Federal, reduzindo, portanto, o âmbito de atuação do legislador ordinário.

  Nesse sentido, afirma Roque Carrazza que “a Constituição Federal é a

  

fonte direta por excelência do direito tributário, no Brasil. Nela há extenso rol de

disposições que, sem a necessidade de interpositio da legislação ordinária,

regulam a ação estatal de exigir tributos. É o caso das que cuidam de direitos

subjetivos e garantias fundamentais dos contribuintes, que efetivamente, “têm

aplicação imediata” (art. 5º da CF), não carecendo, pois, de regulação para além

  14 da prevista na lei.”

  Confirmando a necessidade de “atualização” das normas jurídicas que regem a sociedade, esclarece Carrazza que a citada rigidez se refere àquela estritamente jurídica, tendo o legislador ordinário liberdade para atualizar-se amplamente sob a perspectiva econômica, adaptando-se às nuances do comércio privado.

  Nesse sentido, explica que a rigidez do sistema não teria sido intencional, mas consequência da preocupação do constituinte em assegurar a autonomia das 14 entidades federadas e municípios, o que fez por meio da discriminação da renda,

CARRAZZA, Roque Antonio. Imposto sobre a renda: perfil constitucional e temas específicos.

  33. ed. São Paulo: Malheiros Ed., 2009. p. 29. enquanto outorga de competências, no seu viés positivo, e vedação aos não contemplados, em seu caráter negativo, porque na circunstância de se conferir competência privativa a um ente, põe-se obstáculo erga omnes no exercício dessa mesma competência.

  A consequência dessa rigidez jurídica recai justamente na impossibilidade de os aplicadores do Direito se valerem da doutrina estrangeira para interpretar questões internas e transporem-se institutos, considerando as consequências da rigidez de nosso sistema, não encontrada noutros. Como diria ATALIBA, “é

  

imperativo que construamos doutrina nossa, à luz da nossa realidade, a

instâncias de problemas nossos, a partir de princípios autênticos e genuínos

brasileiros, em função de condições também nossas. Só quando dispusermos de

elaboração sistemática nossa, à custa de meditação nossa, poderemos

desenvolver um verdadeiro direito constitucional tributário brasileiro, capaz de

  15 servir de instrumento do nosso progresso.”

  Ocorre que, conforme já destacado, com a facilidade de se realizar negócios em âmbito mundial, foi preciso rever as formas de aplicação do direito tributário brasileiro, para ser possível harmonizá-lo com normas jurídicas de jurisdições que adotam padrões de Direito Tributário completamente distintos.

  Com efeito, tratando-se de uma Constituição rígida, essa harmonização deve ocorrer de maneira legítima, o que implica dizer que deverão ser observados os princípios informadores e elevados a nível constitucional, pois é a Constituição que representa, no ordenamento jurídico brasileiro, a lei máxima da qual todas as demais normas retirarão seu fundamento de validade.

  Nesse sentido, conforme frequentemente ressaltado por Paulo de Barros Carvalho em suas exposições, o direito, como objeto da cultura que é, dependente da interpretação para a construção de seu sentido, está sempre impregnado de valores. Nesse sentido, os princípios são normas que possuem um componente axiológico tão presente que se tornam função orientadora de

  16 15 diversos segmentos do ordenamento . 16 ATALIBA, Geraldo. op. cit., p. 39.

  

CARVALHO, Paulo de Barros. Direito tributário, linguagem e método. São Paulo: Noeses, 2008.

p. 180.

  Em outros termos, essa “função” atribuída aos princípios (orientar a atuação do legislador ordinário em diversos segmentos do Direito) se verifica em nosso ordenamento jurídico, pois ele é estrutura de forma hierarquizada, de modo que as normas jurídicas de caráter ordinário retiram seu fundamento de validade de normas de superior hierarquia para, desse modo, serem tidas como válidas e eficazes no sistema. Confira-se, a propósito do assunto, as palavras de Paulo de Barros Carvalho:

  O sistema do direito oferece uma particularidade digna de registro: suas normas estão dispostas numa estrutura hierarquizada, regida pela fundamentação ou derivação que se opera tanto no aspecto material quanto no formal ou processual, o que lhe imprime possibilidade dinâmica, regulando, ele próprio, sua criação e suas transformações. Examinando o sistema de baixo para cima, cada unidade normativa se encontra fundada, material e formalmente, em normas superiores. Invertendo-se o prisma de observação, verifica-se que das regras superiores derivam, material e formalmente, regras de menor hierarquia. A Carta Magna exerce esse papel fundamental na dinâmica do sistema, pois nela estão traçadas as características dominantes das várias instituições que a legislação comum posteriormente desenvolverá. Sua existência imprime, decisivamente, caráter unitário ao conjunto, e a multiplicidade de normas, como entidades da mesma índole, lhe 17 confere o timbre de homogeneidade.

  Dentro dessa estrutura hierarquizada, as normas tributárias são construídas obedecendo-se também a um outro princípio de observância basilar, que é princípio republicano, considerado por Geraldo Ataliba como o princípio mais importante da Constituição Brasileira, ao lado do da federação:

  Alguns princípios constitucionais foram tradicionalmente postos pelos sucessivos legisladores constituintes como fundamentais a todo o sistema, e, por isso, em posição de eminência relativamente a outros.

  No Brasil os princípios mais importantes são os da federação e da república. Por isso, exercem função capitular da mais transcendental importância, determinando inclusive como se deve interpretar os demais, cuja exegese e aplicação jamais poderão ensejar menoscabo ou detrimento para a força da eficácia e extensão dos primeiros (v. Celso Antonio Bandeira de Mello, Elementos de Direito Administrativo, Ed. RT, 1980, p.230). 17 (...)

  

CARVALHO, Paulo de Barros. Direito tributário, linguagem e método. 3. ed. São Paulo: Noeses,

2009. p. 214.

  Todos os mandamentos constitucionais que estabelecem os complexos e sofisticados sistemas de controle, fiscalização, responsabilização e representatividade, bem como os mecanismos de equilíbrio, harmonia (checks and balances do direito norte-americano, aqui adaptados pela mão genial de Ruy) e demais procedimentos a serem observados no relacionamento entre os poderes, asseguram, viabilizam, equacionam, reiteram, reforçam e garantem o princípio republicano, realçando sua 18 função primacial no sistema jurídico .

  É a partir desse princípio que são estabelecidas as competências tributárias, definidas de forma rígida pela Carta Magna, mediante a materialidade de cada espécie tributária, já que os tributos são criados pelos entes a quem a Constituição delega essas competências, de modo que cada uma das unidades federativas fica responsável pela criação de determinada exação, com determinada materialidade, respeitando-se a competência tributária impositiva atribuída constitucionalmente a cada uma delas.

  Em razão justamente dessa rígida repartição de competência é que o legislador constituinte evitou o que Geraldo Ataliba chamava de bitributação jurídica, entendida com a invasão de competência de uma determinada pessoa política por outra.

  Ademais, o princípio republicano é complementado com outros princípios constitucionais de igual relevância, como o pincípio da justiça, o princípio da

  

certeza do direito, atributo sem o qual não se produz enunciado com sentido

  deôntico; o princípio da segurança jurídica, que garante aos cidadãos a previsibilidade quanto aos efeitos jurídicos futuros da regulação da conduta e a certeza do tratamento normativo dos fatos já consumados, dos direitos adquiridos e da força da coisa julgada.

  Ao lado desses princípios, está, ainda, o princípio da igualdade, sob o famoso brocado de que “todos são iguais perante a lei”, dirigido nitidamente ao

  19

  legislador, como bem pontua Celso Antônio Bandeira de Mello : “O preceito da 18

igualdade, como já tem sido assinalado, é norma voltada quer para o aplicador da

In ATALIBA, Geraldo. República e Constituição. Atualizada por Rosolea Miranda Folgosi. 2. ed.

19 3. tir. São Paulo: Malheiros Ed., 2004. p. 36-37.

  

MELLO, Celso Antônio Bandeira de. Conteúdo jurídico do princípio da igualdade. 3. ed. São

Paulo: Malheiros Ed., 2001. p. 9-10.

  

lei quer para o próprio legislador. Deveras, não só perante a norma posta se

nivelam os indivíduos, mas, a própria edição dela assujeita-se ao dever de

dispensar tratamento equânime às pessoas”, concluindo que “ao próprio ditame

legal é interdito deferir disciplinas diversas para situações equivalentes”.

  Também no direito tributário o princípio da legalidade é o corolário mais importante, de modo que, no Brasil, ninguém será obrigado a pagar tributo ou a cumprir um dever instrumental que não advenha de lei. Por este motivo, o princípio da legalidade foi previsto no artigo 5º, inciso II da CF, e também no artigo 150, I, da Carta Magna, em capítulo que trata especificamente do Sistema Tributário Nacional.

  Em verdade, o princípio da legalidade é garantidor, ainda, de princípios maiores, que são o da Federação e o Republicano, de modo que, no Brasil, só se pode criar tributos in abstracto sobre fatos jurídicos delineados na Constituição Federal, pois, como se demonstrou, os fatos passíveis de tributação já foram repartidos, taxativamente, entre as pessoas políticas.

  Essa delimitação constitucional se dá por intermédio do desenho da regra- matriz de incidência tributária, que será objeto de análise do próximo capítulo, e que traz o contorno dos principais elementos necessários à composição de qualquer espécie tributária.

  Como conclusão, pode-se dizer, de modo breve, que o caminho do legislador tributário, para a instituição de um determinado tributo, é sempre o seguinte: a Carta Magna define previamente a competência cabível a cada ente político da federação: ao assim agir, delimita o campo de atuação material desses entes políticos, em termos de criação de tributos, bem como as possíveis hipóteses de incidência de cada espécie tributária.

  E, em assim sendo, o campo de atuação do legislador federal torna-se restrito, não lhe sendo possível considerar como fato passível de tributação algo que não se enquadre nos contornos da materialidade constitucionalmente delimitada.

  A análise dessas premissas é imprescindível para o estudo de qualquer tema de direito tributário, e não seria diferente com o tema da subcapitalização. Isso porque, a partir da vigência de tais regras, os contribuintes brasileiros passaram a se submeter à incidência de IRPJ sobre valores considerados como excessos de juros calculados com base nos critérios estabelecidos pela Lei nº 12.249/2010, caso o negócio jurídico se estabeleça entre pessoas jurídicas vinculadas, não residentes, ou não vinculadas mas residentes em países considerados paraísos fiscais.

  Imediata a conclusão de que os enunciados normativos que veiculam as regras de subcapitalização afetam diretamente o critério material do IRPJ e da CSLL, determinando quais valores devem ser adicionados à base de cálculo do

  IRPJ e da CSLL para afirmar, assim, a materialidade constitucionalmente prevista de renda e lucro.

  Contudo, considerando-se a existência, no ordenamento jurídico brasileiro, de enunciados normativos que regulam fatos jurídicos semelhantes aos que o legislador ordinário pretendeu regular com as regras da subcapitalização, como é o caso, por exemplo, dos juros sobre o capital próprio e dos preços de transferência, não seria o caso de se analisar se a subcapitalização não tributa fatos jurídicos já englobados nestes outros enunciados?

  E, se assim for, não seria possível se questionar a eficácia social das regras da subcapitalização no Brasil? E mais, não seria interessante questionar se esse modelo legislativo não colocaria em risco a segurança jurídica dos contribuintes, haja vista que se verão em dúvidas sobre quais normas devem aplicar, já que todas tratam da regulação do mesmo fato jurídico?

1.2. Direito, Sistema Jurídico seu Caráter Comunicacional e Valorativo

  Conforme já debatido anteriormente, “o constituinte brasileiro estabeleceu o

  

campo das possibilidades impositivas, obrigando o estudioso a ingressar no

exame acurado da ordem constitucional, como pressuposto indeclinável do

  20 20 entendimento das instituições tributárias. ”

CARVALHO, Paulo de Barros. Direito tributário, linguagem e método. 4. ed. São Paulo: Noeses, 2011. p. 158. Isso decorre da própria ideia de sistema, que pode ser definido como um conjunto de partes individuais interligadas entre si e agrupadas em torno de princípios, essência nuclear do sistema, sempre voltados a um fim comum ou, em outras palavras, define-se como um conjunto de elementos interligados em entre si.

  Paulo de Barros Carvalho defende que o sistema “aparece como o objeto

  

formado de porções que se vinculam debaixo de um princípio unitário ou como a

composição de partes orientadas por um vetor comum. Onde houver um conjunto

de elementos relacionados entre si e aglutinados perante uma referência

  ”21 determinada, teremos a noção fundamental de sistema.

  Depreende-se que o sistema não é, única e exclusivamente, um conjunto de partes ligadas entre si, devendo existir um grupamento de entidades que se

  

vinculam mediante laços constantes, e tudo subordinado a um princípio comum,

unificador. Por este motivo é que os princípios são importantes para a

  concretização do que venha a ser sistema, por representarem o elemento central da concatenação lógica das partes.

  Ademais, dentro do contexto teórico a que nos filiamos, o sistema jurídico é construído por meio da linguagem escrita, de modo que para se obter conhecimento sobre o direito é imprescindível a análise semântica, sintática e pragmática dos textos jurídicos que o compõem.

  De fato, a realidade admitida e reconhecida pelo direito é aquela que se encontra relatada em linguagem jurídica e que se relaciona com a realidade fática por intermédio da teoria das provas, mas que com ela não se confunde. E não se confunde justamente porque a realidade jurídica não coincide com a realidade factual, seja pela impossibilidade da reconstrução daquela, que uma vez ocorrida se dissipa no tempo e no espaço, deixando, quando muito, vestígios de sua ocorrência, seja pela autonomia da realidade jurídica, a qual necessita da textualização (documentação) da realidade física, textualização essa que há de observar o quanto prescrito pelo próprio direito, razão pela qual se fala que a 21 mesma é a “linguagem competente”.

  

CARVALHO, Paulo de Barros. Fundamentos jurídicos da incidência. 8. ed. rev. São Paulo:

Saraiva, 2010.p. 69.

  Ou seja, “as normas jurídicas, na condição de signos que representam e

  

regulamentam a conduta intersubjetiva no âmbito das relações sociais, também

atuam de forma assintótica, na medida em que não afetam diretamente a

conduta, mas atuam no sentido de estimular a motivação de seus destinatários

  22 em direção ao cumprimento da regulação.”

  Claro, para que a comunicação ocorra dentro de um determinado sistema, é imprescindível que a linguagem de comunicação adotada seja entendida por todos aqueles que fazem parte do referido sistema, o que exige um rigor em relação ao sistema de signos adotado.

  Por isso, considerando-se o direito como um sistema comunicacional, importa que seja construído mediante linguagem própria, que é a linguagem dos

  23 enunciados normativos e prescritivos.

  Com efeito, com as alterações filosóficas promovidas pelos teóricos do chamado constructivismo lógico-semântico, abandonou-se a concepção da verdade como correspondência, a verdade absoluta, e, ainda, atribui-se à linguagem a função de instrumento do saber científico, pois seria ela o instrumento responsável pelo rigor científico.

  É a linguagem, portanto, que constitui o saber e sedimenta o conhecimento científico com todo o rigor requerido. Com tal premissa, torna-se impossível estudar o direito desconsiderando a linguagem, pelo que a semiótica, em seus três aspectos: sintático, semântico e pragmático, torna-se um instrumento valioso de aprofundamento cognoscitivo.

  Neste contexto é que Paulo de Barros Carvalho afirma que o direito, em sua entidade constitutiva, é uma ficção, que não existe para coincidir com a realidade, mas sim para incidir sobre ela. O direito, é, assim, uma realidade

  24 produzida pelo legislador mediante um corte.

  22 23 ARAÚJO, Clarice von Ortzen. Incidência jurídica: teoria e crítica. São Paulo: Noeses, 2011. p. 18.

  

Ver JAKOBSON, Roman. Linguística e comunicação. Trad. de José Paulo Paes e Isidoro

24 Blikstein. São Paulo: Cultrix, 1991. p. 123.

  

In: CARNEIRO, Jerson; HARET, Florence (Orgs.). Vilém Flusser e juristas: comemoração dos 25

anos do grupo de estudos de Paulo de Barros Carvalho. “Poesia e direito – o legislador como

poeta: Anotações ao pensamento de Flusser”. São Paulo: Noeses, 2009. p. 51-78.

  Assim, os textos de lei são signos prescritores de determinadas condutas dos indivíduos a que se destinam, a partir dos quais são construídas as significações denominadas, no sistema jurídico, de normas jurídicas.

  Por outro lado, as leis também são dotadas de imperatividade, que implica na observância, pelos indivíduos, das normas jurídicas, decorre da própria democracia, que prescreve que todo o poder emana do povo. O povo delega este poder aos seus representantes, os quais comporão o corpo estatal e terão competência para criar, em abstrato, as leis com caráter de imperatividade jurídica.

  Eis, então, o ordenamento jurídico positivo, o qual é formado por leis criadas pelo Estado (Poder Legislativo, Executivo e Judiciário), e que regularão as relações intersubjetivas.

  Vê-se que a elaboração dos textos de lei necessariamente precisa ser realizada por uma autoridade competente para tanto, sem o que não é possível afirmar que norma decorrente de determinada lei seja válida no ordenamento

  25

  jurídico . Isso porque, para ser válido, um determinado enunciado deve ter sido emitido por uma autoridade competente (determinada, também, por normas jurídicas que a legitimam e lhe atribuem essa competência) e de acordo com o procedimento especificado pelas normas de estrutura.

  Diante disso, depreende-se que a validade não se confunde com a vigência, com a aplicação e com a eficácia. De acordo com Paulo de Barros Carvalho, a vigência é a característica que evidencia que as normas jurídicas

  

estão prontas para propagar efeitos jurídicos, tão logo aconteçam, no mundo

  

26

fáctico, os eventos que elas descrevem ; a aplicação, por sua vez, presume uma

  atividade humana por meio da qual ocorrerá o percurso gerador do sentido da norma jurídica, fazendo-a incidir no caso concreto. E, por fim, a eficácia está relacionada à propagação dos efeitos das normas jurídicas. 25 Tomamos o termo “validade” no conceito determinado por Paulo de Barros Carvalho, qual seja, a

  

relação de pertencialidade das normas para com o ordenamento jurídico. Nesse sentido, afirma

o doutrinador: “a validade se confunde com a existência, de sorte que afirmar que uma norma

existe, implica reconhecer sua validade em face de determinado sistema jurídico. Do que se

pode inferir: ou a norma existe, está no sistema e é, portanto, validade, ou não existe como

26 norma jurídica.” In CARVALHO, Paulo de Barros. Curso de direito tributário, cit., p. 80.

  In Id. Ibid., p. 82.

  A questão da eficácia é a que mais nos interessa no presente trabalho. De fato, estamos analisando as regras de subcapitalização, que possuem um âmbito de incidência semelhante ao âmbito de incidência dos juros sobre o capital próprio, e idêntico ao âmbito de incidência dos preços de transferência (como veremos no capítulo quinto).

  A eficácia foi descrita por Paulo de Barros Carvalho em três âmbitos distintos: o técnico, o jurídico e o social. A eficácia técnica, em síntese, é a qualidade da norma jurídica de desencadear seus efeitos jurídicos, jurisdicizando os fatos descritos em seus antecedentes. Essa eficácia é verificada quando estão presentes no ordenamento jurídico condições que lhe garantam a aplicação da norma jurídica.

  Aurora Tomazini de Carvalho explica que uma norma jurídica possui eficácia técnica quando não encontra obstáculos de ordem sintática, semântica,

  27 ou pragmática para incidir.

  De outro âmbito, a eficácia jurídica é, conforme elucida Paulo de Barros Carvalho, o próprio mecanismo lógico da incidência, o processo pelo qual,

  

efetivando-se o fato previsto no antecedente, projetam-se os efeitos prescritos no

  28

consequente , ou seja, é a aptidão do fato jurídico modalizado de propagar os

  efeitos que lhe são próprios em decorrência da causalidade jurídica, ou seja, é a sua aptidão para incidir.

  E, por fim, a eficácia social refere-se à aceitabilidade e acatamento das normas jurídicas entre os indivíduos os quais regula, e ao alcance dos efeitos e objetivos pretendidos por essas normas jurídicas.

  Assim, considerando que as normas da subcapitalização visam controlar o excesso de juros deduzidos pelas empresas que contratam empréstimos de suas controladas, que as regras dos juros sobre o capital próprio também tratam da dedutibilidade de juros e as regras dos preços de transferência também regulamentam a dedutibilidade de juros, como compatibilizar essa situação, sem 27 retirar a eficácia social de tais normas jurídicas?

  

In CARVALHO, Aurora Tomazini de. Curso de teoria geral do direito: o constructivismo lógico-

28 semântico. São Paulo: Noeses, 2010. p. 754.

  In CARVALHO, Paulo de Barros. Curso de direito tributário, cit., p. 115.

  Heleno Tôrres, em seu “Direito Constitucional Tributário e Segurança Jurídica”, trata do tema ao buscar compatibilizar a segurança jurídica com o que ele denomina de “excesso de textos normativos”. Veja-se

  Dentre outras funções à função da estabilidade da certeza jurídica, a proliferação de textos normativos é, de longe, o mais grave dos problemas de segurança jurídica. Recorde-se aqui a sempre atual advertência de Tácito: corruptissima respublica plurimae leges. Esse fenômeno agrava-se pelas dificuldades que se assomam à aplicação, como controle de hierarquia de hierarquia dos textos, de antinomias e da própria determinação das condutas reguladas. O Estado de Direito sempre conviveu com a ideia de que a legislação seria meio de preservar a liberdade contra o arbítrio. Nesse propósito, pode-se admitir como validade a assertiva segundo a qual quanto mais direito legislado, mais liberdade e menos arbítrio. Dada a qualidade normativa do direito vigente, esse ideal parece cada vez mais distante, com abertura para um excesso de legislação que não se vê acompanhado de melhoria das relações jurídicas ou sociais de maior previsibilidade.

  (...) A comunicação interna intertextual não é coerente com mudanças repentinas e sucessivas, pois isso pode levar o sistema à exaustão regulatória ou sua ininteligibilidade. Como argutamente nos fala Nelson Saldanha, “a ordem jurídica constitui uma sistematização de relações, tornadas inteligíveis”. Sem que se permita o acesso cognitivo, a própria ordem perde densidade e razão de ser. O elevado tecnicismo é igualmente perverso. Porém, nada mais significativo para a diluição da estabilidade do sistema 29

do que a proliferação de textos normativos.

  Realmente, como veremos, o excesso de textos legais, que podem, eventualmente, regular os mesmos fatos jurídicos, propicia uma verdadeira insegurança jurídica, além de onerar, substancialmente, os contribuintes, que precisam se cercar, por todos os lados, de instrumentos para gerir a área tributária de suas empresas diante das constantes alterações legislativas.

  Com isso, ao se depararem com novas regras de “ajuste” à base de cálculo do IRPJ, decorrentes de uma possível subcapitalização da empresa que gerem, 29 os acionistas questionarão se a tomada de empréstimos de empresas vinculadas

  

In TÔRRES, Heleno Taveira. Direito constitucional tributário e segurança jurídica: metódica da

segurança jurídica do sistema constitucional tributário. São Paulo: Ed. Revista dos Tribunais, 2011. p. 253-254. valerá a pena, não só do ponto de vista jurídico, mas também do ponto de vista econômico, o qual não é objeto do presente estudo.

  Daí questionar-se qual a eficácia social das normas de subcapitalização, como será feito no capítulo quarto do presente trabalho. Pelo fato, simplesmente, de se cogitar se “vale a pena” ou não subcapitalizar uma empresa, diante dos ditames do nosso direito constitucional tributário já implica na diminuição da eficácia social das regras de subcapitalização.

  Cabe ressaltar, ainda, que essa análise, necessariamente deve partir da premissa, antes mencionada, de que o sistema jurídico é harmônico entre si, o que mantém sua completude. Esse sistema jurídico também está construído em torno de princípios nucleares que lhe dão coerência e que evitam arbitrariedades por partes dos entes legiferantes.

  Pelo que, muito embora possam existir regras jurídicas que regulamentem os mesmos fatos jurídicos, para aplicá-las é imprescindível que seja construído o seu sentido e interpretando-o de forma tal a evitar que sejam descumpridos os princípios que lhe dão fundamento.

  

CAPễTULO SEGUNDO: A CONSTRUđấO DOS SENTIDOS DAS

NORMAS JURễDICAS E A INTERPRETAđấO DE TAIS NORMAS

2.1. A Incidência Normativa dentro do Sistema Jurídico Comunicacional

  A aplicação do direito posto pressupõe que o estudioso realize uma metalinguagem, já que, como dissemos, as normas jurídicas, também elas, são signos linguísticos que relatam o evento acontecido no mundo fenomênico e o vínculo jurídico dele decorrente.

  Desse modo, para a incidência do direito, é imprescindível uma atuação humana que fará a subsunção da norma jurídica contida no texto jurídico. Vejamos, nesse contexto, como se dá a construção de sentidos dos textos jurídicos.

2.1.1. Sobre o Percurso de Construção De Sentidos dos Textos Jurídicos

  Sendo o objeto de estudo do presente trabalho a análise dos enunciados

  30

  trazidos pelas regras da subcapitalização e a harmonização destas regras com outras do sistema, imprescindível que se faça uma análise, ainda que breve, sobre a construção dos sentidos dos textos jurídicos.

  Somente a partir dessa análise é que nos será possível identificar os cortes de realidade que são feitos para definir qual fato jurídico foi considerado relevante para cada norma que pretendemos analisar no presente trabalho (subcapitalização, juros sobre o capital próprio e preços de transferência).

  Ademais, a partir da linha doutrinária que adotamos, que é a do 30 construtivismo lógico semântico, sabemos que o Direito não existe para coincidir

  

Sobre serem as regras de subcapitalização enunciados normativos, trataremos no capítulo quarto do presente trabalho. com a realidade, mas sim para sobreincidir, mediante a “escolha” de fatos considerados como relevantes do ponto de vista jurídico.

  Desse modo, para buscar o alcance de determinada norma é necessário que ocorra a “passagem” da linguagem da realidade para a linguagem normativa, de uma linguagem descritiva para uma linguagem prescritiva, típica do jurídico. Daí ser imprescindível o estudo do caminho percorrido para a correta construção dos textos jurídicos.

  De fato, durante muitos anos prevaleceu a ideia de que a interpretação dos textos normativos estava associada à estrita revelação do conteúdo neles contido, ou seja, os textos já eram dotados de sentido, cabendo ao intérprete apenas encontrar a significação preexistente, de modo que através da linguagem o sujeito se conectava a um objeto já existente.

  No entanto, com a mudança de paradigma propiciada pela filosofia da linguagem, em meados do século passado, a própria linguagem passou a ser, ela própria, a constituidora da realidade, de modo que não se falava mais em completa correspondência entre a linguagem e objeto, que passou a ser por ela criado. Em outros termos, a partir do giro-linguístico, a linguagem deixou de ter um conteúdo ontológico para ser o pressuposto do conhecimento e da construção

  31 da realidade pelo intérprete .

  32 Nesse sentido, vale citar as lições de Paulo de Barros Carvalho , para

  quem interpretar é atribuir valores aos símbolos, isto é, adjudicar-lhes significações e, por meio dessas, referências a objetos.

  É assim que afirma Lênio Luis Streck que a “a linguagem deixa de ser uma

  

terceira coisa que se interpõe entre um sujeito e um objeto, passando a ser

condição de possibilidade. Melhor dizendo, a linguagem, mais do que condição de

possibilidade, é, como bem assinala Luiz Rohden, ´constituinte e constituidora do

  33 nosso saber, conhecer e agir.”

  31 Sobre o assunto, veja CARVALHO, Paulo de Barros. Direito tributário, linguagem e método. 4. 32 ed. cit., primeira parte. 33 CARVALHO, Paulo de Barros. Curso de direito tributário, cit., p. 142.

  

STRECK, Lenio Luiz. Hermenêutica jurídica e(m) crise: uma exploração hermenêutica da construção

do Direito. 10. ed. rev. atual. e ampl. Porto Alegre: Livr. do Advogado Ed., 2011. p. 21.

  Do mesmo modo, sendo a linguagem integrante constitutivo do Direito, também as normas jurídicas serão construídas pelo intérprete que abstrairá a significação dos enunciados normativos (texto), como explica, novamente, Paulo

  34

  de Barros Carvalho :

  Uma coisa são os enunciados prescritivos, isto é, usados na função pragmática de prescrever condutas; outras, as normas jurídicas, como significações construídas a partir dos textos positivados e estruturados consoante a forma lógica dos juízos condicionais, compostos pela associação de duas ou mais proposições prescritivas.

  Cabe salientar, por oportuno, que apesar de o Direito ser linguagem em tudo e por tudo, não podemos deixar de considerar que se trata de uma linguagem existente dentro de uma sociedade, e, por isso, como já mencionado

  35 anteriormente, está carregado de valores culturais .

  Desse modo, para a composição da norma, o intérprete deve fazer incursões pelo sistema, que já está construído dentro de uma determinada realidade, recorrendo a diversos textos de lei para buscar, entre os diferentes diplomas normativos, a integridade existencial da norma. De modo que o texto em sentido estrito (dado material produzido pelo legislador) se torna a base para as construções do sentido normativo (conteúdo jurídico) pelo intérprete.

  Daí a importância da análise da construção de sentido dos textos jurídicos, na qual o intérprete percorre quatro planos distintos do Direito, quais sejam: S1 (plano dos enunciados); S2 (plano das proposições); S3 (plano das normas jurídicas) e S4 (plano da sistematização).

  Senão, vejamos.

  34 35 CARVALHO, Paulo de Barros. Direito tributário, linguagem e método. 4. ed., cit., p. 129.

  

Analisando o novo paradigma trazido pela filosofia da linguagem, disserta Lenio Luiz Streck que

“agora não se realiza mais uma pirâmide formal de conceitos para apurar o sentido do direito

positivo; ao revés, utiliza-se o intérprete como “canal” através do qual os valores sociais invadem

o direito, como se o sujeito que julga fosse o fiador de que as regras jurídicas não seriam

aplicadas de um modo excessivamente formalista.” In STRECK, Lenio Luiz. op. cit., p. 77.

  (A) Plano S1 – Sistema dos enunciados prescritivos – Plano de expressão do direito positivo

  Sem nos deter muito no assunto, cabe diferençar enunciados prescritivos de normas jurídicas. Enunciados são frases, sentenças formadas por um conjunto de palavras estruturadas que, apesar de possuírem pleno sentido, não possuem significação deôntica. Com efeito, apenas mediante a conjugação com outros enunciados é que se alcançará a significação deôntica, e, nesse momento, são construídas as normas jurídicas.

  Por outro lado, as normas jurídicas são unidades do sistema jurídico, que possuem completa significação deôntica, e são construídas a partir dos enunciados do direito positivo. Paulo de Barros Carvalho as classifica em normas jurídicas em sentido amplo, para designar o suporte físico do direito posto, ou os textos de lei, e em normas jurídicas em sentido estrito, quando possuírem conteúdo

  36 deôntico completo, estruturada na forma hipotético-condicional (H C) .

  Pois bem, analisando-se o direito positivo do ponto de vista do plano S1 (plano de expressão), devemos pensá-lo como sendo composto por conjunto de enunciados prescritivos “estruturado de letras, palavras, frases, períodos e

  

parágrafos graficamente manifestados nos documentos produzidos pelos órgãos

  4 de criação do direito” .

  É nesse plano que o intérprete estabelece o primeiro contato com os textos jurídicos que materializam o direito. Trata-se, portanto, do primeiro contato do intérprete com a mensagem legislada, sendo a base material para construção das significações jurídicas.

  Ressalte-se, ainda, que o vocábulo enunciado possui uma acepção dúbia, como esclarece Paulo de Barros Carvalho, para quem “a palavra enunciado quer

  

aludir tanto à forma expressional, matéria empírica gravada nos documentos dos

fatos comunicacionais, como ao sentido a ele atribuído”. Dessa forma, pode-se

  distinguir os enunciados explícitos (leis, artigos e parágrafos) enquanto suportes 36 físicos, dos enunciados implícitos, os quais são obtidos por derivação de outros CARVALHO, Paulo de Barros. Direito tributário, linguagem e método. 4. ed., cit., p. 184. enunciados implícitos (princípio da isonomia das pessoas políticas), construídos a partir dos enunciados do artigo 1º da CF.

  Ainda, considerando-se a ambiguidade na interpretação desse vocábulo, oportuna a distinção entre enunciado (componente do plano da literalidade textual) e proposição (sentido atribuído aos símbolos que compõem esse plano, apresentando-se como juízo construído pelo intérprete).

  Desse modo, a partir de um único enunciado é possível a construção de duas ou mais proposições (sentidos), o que evidencia ambiguidade no referido vocábulo. Entretanto, a recíproca também é verdadeira, porquanto de dois ou mais enunciados podemos, em alguns casos, construir apenas uma proposição (ou sentido).

  (B) S2 – Sistema dos conteúdos significativos dos enunciados prescritivos - Proposições

  O segundo plano normativo é o Plano S2, relativo às significações, pois a partir da leitura dos textos normativos realizada em S1, o intérprete atribuirá valores aos símbolos que formam os enunciados normativos, interpretando-os.

  Noutras palavras, o exegeta constrói proposições a partir da associação de enunciados prescritivos, mediante a atribuição de significação aos símbolos que os compõem. Nesse sentido, Paulo de Barros Carvalho esclarece:

  O jurista que ingressa no plano de conteúdo dos documentos jurídico-prescritivos já mergulhou, por assim dizer, no mundo do direito. Lida, agora, com o significado dos signos jurídicos, associando e comparando-os, para estruturar, não simplesmente significações de enunciados, mas significações de cunho jurídico, que transmitam algo peculiar ao universo das regulações das condutas intersubjetivas.

  Ressalte-se, também, que as significações elaboradas nesse plano ainda não possuem forma deôntica, ou seja, não são estruturadas de forma hipotético- condicional, característica do plano das significações normativas (S3).

  (C) S3 – Sistema das significações normativas – proposições deonticamente estruturadas – Normas Jurídicas em Sentido Estrito

  Tendo o intérprete abstraído significações a partir da leitura dos textos normativos, no plano das proposições isoladamente consideradas (S2), realizará, no Plano S3a associação entre essas proposições, para, a partir disso, buscar construir a mensagem jurídica completa, com um mínimo de sentido deôntico.

  Nesse plano (S3), portanto, haverá a contextualização dos conteúdos obtidos no processo gerativo de sentido para a construção da norma, para a obtenção da proposição estruturada na forma hipotético-condicional (H – C), como bem esclarece Aurora Tomazini:

  A norma é uma proposição, enquanto juízo construído a partir de enunciados prescritivos, mas uma proposição estruturada na fórmula hipotético-condicional (H – C). As proposições (construídas no plano S2) compõem as variáveis, hipótese e consequente da norma jurídica, mas podem ser consideradas separadamente. Neste sentido, toda norma é uma proposição jurídica, mas o inverso não é verdadeiro.

  (D) S4 – Plano das significações normativas sistematicamente organizadas – Norma Jurídica em Sentido Amplo

  Por fim, tendo em vista que o Direito é um conjunto de normas jurídicas harmonicamente estruturadas, faz-se necessário sistematizar as normas jurídicas construídas em S3, de modo que cabe ao intérprete, no plano S4, estabelecer os vínculos de subordinação e coordenação entre tais normas para atribuir-lhes, a partir disso, a fundamentação jurídica necessária para considerá-las válidas dentro do sistema jurídico analisado.

  Desse modo, é nesse plano que se opera a interpretação das normas jurídicas, isso porque “a sistematização das normas jurídicas toma como base

  

critérios de organização dos enunciados prescritivos (ex.: veículo introdutor;

matéria), mas não deixa de ser um ato de interpretação informado pelos

horizontes culturais do intérprete. Isto explica porque, às vezes, elevamos uma

  

regra constitucional em detrimento de outra também constitucional, de uma lei em

  37 detrimento de outra, etc.”

  Assim, a partir do plano normativo S4 tem-se o sistema jurídico do intérprete. Relembre-se, contudo, que esse processo de construção de sentido não é estático, já que os planos S1, S2, S3 e S4 não estão isolados um do outro, até mesmo porque, o sistema jurídico é uma unidade harmonicamente organizada, de modo que não seria lógico se falar em planos individualizados e estáticos dentro desse mesmo sistema.

  Daí porque ser a atividade interpretativa a mais complexa dentro do sistema jurídico, pois demanda a incursão e o trânsito do intérprete por todos os planos normativos, de modo a entender o conteúdo e alcance da norma jurídica que pretende analisar.

  Nesse sentido, afirma Aurora Tomazini:

  Interpretar o direito é uma atividade que não tem fim. A construção e sistematização de uma norma leva-nos à construção e sistematização de outra, que nos leva à construção de mais outra e este processo é infinito, só acaba quando o intérprete, mediante um ato de vontade , decide parar. Mas, mesmo quando para, basta um novo contato com os textos para que esta trajetória se instaure novamente.

  Vê-se, portanto, que uma determinada norma jurídica apenas poderá ser considerada válida dentro do sistema, entendendo-se validade como sinônimo de “fazer parte”, se for construída mediante a observância do referido processo de construção de sentido. Já que, sem a observância de tal processo, poderão surgir no sistema normas com vícios de inconstitucionalidades, incompletas, incompatíveis ou que atuam sobre os mesmos fatos jurídicos já regulamentados por outras normas.

  Essa foi, aparentemente, a falha do legislador brasileiro ao inserir no sistema jurídico brasileiro as regras da subcapitalização, que, conforme será melhor explicitado no capítulo quarto dessa dissertação, regula situação fática que já é objeto das normas dos Juros sobre o Capital Próprio e dos Preços de 37 Transferência.

  In CARVALHO, Aurora Tomazini de. op. cit., p. 253.

  Isso porque, quando o legislador trouxe as regras da subcapitalização para o sistema jurídico brasileiro, aparentemente deixou de observar o percurso de construção de sentido antes referido, adotando, por isso, e sem quaisquer adaptações, o conteúdo normativo da subcapitalização tal qual estabelecido pelo Modelo OCDE, o qual foi, no entanto, construído mediante a observância de valores e Constituições que divergem, em muito, da Constituição Federal do Brasil.

  Ora se, o direito posto, como é cediço, incide sobre fatos sociais relevantes ao Direito, jurisdicizando-os, importa que se construam adequadamente as normas jurídicas que regularão a realidade social de determinado país, para que tais normas tenham a adequada e mínima eficácia social, o que implica na imediata conclusão de que não é possível transcrever o conteúdo dos textos normativos do direito alienígena literalmente sem atentar para o contexto jurídico existente em nosso ordenamento jurídico.

  Como decorrência, temos o chamado “excesso de textos legais” tratando de uma mesma situação jurídica que é a da indedutibilidade dos juros da base de cálculo do IRPJ e da CSLL. Quais regras devem ser observadas pelos contribuintes? As de subcapitalização e as dos preços de transferência? O que lhes será mais válido: distribuir JCP ou subcapitalizar sua empresa?

  São estas as dúvidas que exsurgiram da introdução, no sistema jurídico brasileiro, das regras de subcapitalização, o que vem sendo, inclusive, ponderado por diversos estudiosos recentemente.

  Na busca de elucidar tais dúvidas, analisemos, inicialmente, como realizar a interpretação das normas jurídicas, para, então, passarmos à análise específica da subcapitalização e de sua intercomunicação com os juros sobre o capital próprio e os preços de transferência.

  

2.1.2. O Plano S4 e a Interpretação do Direito enquanto Sistema

Comunicacional

  Não é nosso objetivo no presente trabalho esgotar a temática da interpretação e aplicação do Direito. Na verdade, o que pretendemos é desenhar o arcabouço necessário para a análise das regras de subcapitalização e seu confronto com a regras dos Juros sobre o Capital Próprio e dos Preços de Transferência. Assim, vejamos.

  De acordo com o item anterior, a interpretação dos textos legais encontra limitação nos pressupostos e princípios constitucionalmente estruturados. São eles que, repletos de carga valorativa e cultural, determinam o norte a ser seguido pelos aplicados do direito.

  É esse limite que definirá, portanto, como aplicar normas jurídicas ou enunciados prescritivos distintos que incidam sobre o mesmo suporte fático, e que, no caso do objeto do presente trabalho, resultará na majoração da base de cálculo tributável pelo IRPJ em função da determinação de um “ajuste” decorrente da consideração da indedutibilidade de juros pagos ou remetidos ao exterior.

  Entretanto, muito embora numa análise imediatista a subcapitalização, o JCP e os preços de transferência sejam instrumentos para regular a dedutibilidade de juros, imprescindível que tais regras sejam corretamente interpretadas, para que tal pressuposição se confirme, e, a partir disso, se defina como harmonizar tais regras entre si, garantindo-se a segurança jurídica do sistema.

  Paulo de Barros Carvalho define o ato de interpretar da seguinte maneira:

  O direito oferece o dado linguagem como seu integrante constitutivo. A linguagem não só fala do objeto (Ciência do Direito), como participa de sua constituição (direito positivo). Se é verdade que não há fenômeno jurídico sem prescrições escritas ou não escritas; também é certo que não podem cogitar de manifestação do direito sem uma linguagem, idiomática ou não, que lhe sirva de veículo de expressão. Mantenho presente a concepção pela qual interpretar é atribuir valores aos símbolos, isto é, adjudicar-lhes significações e, por meio dessas, referências 38 a objetos.

  Com base nesse entendimento é que o doutrinador critica a interpretação literal e afirma que todos os métodos de interpretação são válidos, mas o resultado precisa coincidir com o do método sistemático.

  Esclarece, ainda, que no processo de interpretação dos textos jurídicos, o jurista se depara com diversos problemas que confirmam a impossibilidade de utilizar a interpretação literal: a) linguagem técnica e portadora de imperfeições das normas gerais e abstratas ante a composição das câmaras e assembleias; b) realidade complexa que torna necessária a análise do contexto, isto é, pragmática em relação com outras normas.

  Daí se concluir que as normas jurídicas nem sempre coincidem com os artigos, por serem as significações que o texto provoca em nossa mente. Ou, em outros termos, “o texto é o ponto de partida para a formação das significações e,

  

ao mesmo tempo, para a referência aos entes significados, perfazendo aquela

  39 estrutura triádica ou trilateral que é própria das unidades sígnicas.”

  As regras de subcapitalização, dos juros sobre o capital próprio e dos preços de transferência, portanto, apesar de serem normas, e não possuírem significação, são enunciados que promovem alterações no conteúdo de outras normas jurídicas, e, mais especificamente, na regra-matriz do IRPJ, motivo pelo qual, a intepretação de sua ingerência nesta norma requer, também, a devida interpretação.

  Somente assim se estará efetivando o ideal da tributação justa, e observando-se os princípios da igualdade, da tipicidade e da segurança jurídica. Por este motivo, para fazer incidir o direito, não basta a mera leitura e interpretação literal dos termos contidos nas normas jurídicas. Para fazer incidir o direito é preciso que o jurista se valha de instrumentos da hermenêutica para obter significações compatíveis com o sistema jurídico brasileiro, buscando-se, 38 ademais, a melhor resposta possível. 39 In CARVALHO, Paulo de Barros. Direito tributário, linguagem e método. 4. ed., cit., p. 181.

  CARVALHO, Paulo de Barros. Direito tributário, linguagem e método. 4. ed., cit., p. 189-190.

  E esta busca pela melhor resposta possível pressupõe o caminho do percurso gerador de sentido e a comunicação dos signos jurídicos entre seus conteúdos. Com isso, o intérprete construirá, dentro dos limites do ordenamento jurídico que analisa, o sentido, a significação contida no texto normativo.

  A interpretação toma por base o texto: nele tem início, por ele se conduz e, até o intercâmbio com outros discursos, instaura-se a partir dele. Ora, o texto de que falamos é o jurídico-positivo e o ingresso no plano de seu conteúdo tem de levar em conta as diretrizes do sistema. Em princípio, como bem salientou Kelsen, teríamos molduras dentro das quais múltiplas significações podem ser inseridas. Mas esse é apenas um ponto de vista sobre a linguagem das normas, mais precisamente aquele que privilegia o ângulo sintático ou lógico. Claro está que, no processo de produção normativa, os aplicadores estarão lidando com os materiais semânticos ocorrentes na cadeia de positivação, pois não teria cabimento prescindir dos conteúdos concretos, justamente aqueles que se aproximam das condutas interpessoais, postulando implementar os valores e as estimativas que a sociedade adota. 40 Isso decorre do fato de que toda norma jurídica revela-se como a

  significação atribuída ao texto de direito positivo pelo intérprete. Em outros termos, caracteriza-se como a abstração que se produz em nossa mente, como resultado da percepção do mundo exterior, captado pelos sentidos.

  Portanto, os valores e a realidade social sobre a qual incidem as normas jurídicas são elementos imprescindíveis no ato interpretativo. Isso porque, no mundo fenomênico, o aplicador do direito precisa analisar todo o contexto em que se inserem tais normas, o que resvala na importância, também de uma interpretação do ponto de vista pragmático.

  Em outros termos, é a linguagem das normas jurídicas que constitui a realidade jurídica, que, quando estudadas, fornecem ao estudioso a significação contida em cada uma delas, que também vem composta por um dado valorativo, que está presente em todo o direito posto.

  Como esclarece Clarice Von Ortzen, “interpretando o direito vigente, o

  

cientista elabora uma metalinguagem, eminentemente descritiva, procurando

40 CARVALHO, Paulo de Barros. Direito tributário, linguagem e método. 4. ed., cit., p. 197.

  

sistematizar os dispositivos de modo coerente, conforme uma determinada

concepção metodológica.” (p. 41)

  Com base tão somente nesse raciocínio, percebe-se o motivo pelo qual a partir de um único texto jurídico é possível identificar significações diferentes, consoante as diversas noções que o sujeito cognoscente tenha dos termos empregados pelo legislador.

  A despeito da dificuldade decorrente da interpretação, justamente porque o intérprete, para construir os sentidos das normas, precisa recorrer aos planos sintáticos, semânticos e pragmáticos do direito, essa dificuldade encontra guarida no fato de que precisa ser realizada com vistas a garantir a certeza jurídica da aplicação do direito.

  Assim, afirma Heleno Tôrres

  41

  :

  A certeza do direito, consequentemente, é um conteúdo expressivo do princípio da segurança jurídica, certamente na sua porção mais significativa e que, em termos objetivos corresponde à prévia determinação de todos os elementos necessários à qualificação dos elementos fáticos e subjetivos necessários para a constituição de qualquer obrigação tributária, ademais dos critérios para determinação da dívida tributária, procedimentos de arrecadação, fiscalização e cobrança e todas as demais consequências, como garantias, de quaisquer desses deveres formais e eventuais sanções pelo descumprimento de quaisquer desses deveres. Quanto menor o espaço para o arbítrio (princípio da interdição da arbitrariedade), ao reduzir o campo de indeterminação dos conceitos (lex certa, stricta e completa), maior a segurança jurídica. (p. 265)

  A aplicação, portanto, de qualquer norma jurídica tributária, também presume que o intérprete irá ponderar os efeitos acarretados no ônus tributário atribuído ao contribuinte, bem como se o que se exige do contribuinte, em decorrência de determinada norma jurídica, observa o princípio da legalidade.

  Assim, dentre as regras estudadas no presente trabalho, qual será a mais adequada para tratar da questão da dedutibilidade dos juros? Como se verá, esse é o objetivo primordial dos artigos 24 e 25 da Lei nº 12.249/2010, do artigo 4º da Lei nº 9249/1995 e dos artigos 18 a 24-A da Lei nº 9.430/1996. 41 In TÔRRES, Heleno Taveira. op. cit., p. 281.

  Relativamente à interpretação do conteúdo das regras do JCP em relação às regras da subcapitalização, entendemos que se trata de uma questão de dedutibilidade de juros decorrente de motivos diferentes. Porém, no que se refere à comparação entre a subcapitalização e os preços de transferência, não pudemos vislumbrar diferenças que facilitem a interpretação pelo aplicador.

  O que vamos demonstrar, portanto, é que no caso da coincidência do âmbito de incidência da subcapitalização e dos preços de transferência, talvez estejamos dentro da hipótese mencionada por Heleno Tôrres de “excesso de leis”, o que acarretará, para o contribuinte, em evidente prejuízo financeiro, e mais, numa evidente insegurança jurídica.

  

CAPÍTULO TERCEIRO: SOBRE A REGRA-MATRIZ DO IMPOSTO

SOBRE A RENDA DA PESSOA JURÍDICA - IRPJ

3.1. Breve Introdução sobre a Regra-Matriz de Incidência

  As regras da subcapitalização, como será melhor detalhado no capítulo quarto do presente trabalho, são enunciados prescritivos que alteram a materialidade do IRPJ, especificamente a sua base de cálculo.

  Em função disso, imprescindível o estudo da regra-matriz de incidência do

  IRPJ, para tornar possível a conclusão acerca da validade das regras de subcapitalização, considerando-se o confronto existente entre ela e os enunciados dos juros sobre o capital próprio e dos preços de transferência.

  Porém, antes de dissertamos especificamente sobre a regra-matriz do

  IRPJ, e mais especificamente sobre o aspecto quantitativo de referido tributo, relembre-se que a norma jurídica tributária por excelência é aquela que prevê abstratamente o tributo, estabelecendo a hipótese que, se realizada e devidamente convertida em linguagem competente, faz nascer uma relação jurídico-tributária.

  Com efeito, como exposto no Capítulo Primeiro do presente trabalho, a norma jurídica é construída mediante a atividade do intérprete que abstrai significações de proposições jurídicas que possuem um sentido completo, alcançando, assim, a norma jurídica em sentido estrito (S3), ou a norma jurídica em sentido amplo (S4).

  Em se tratando de normas jurídicas instituidoras de tributos, como bem observou Paulo de Barros Carvalho, são normas que possuem sempre os mesmos componentes, daí porque o Professor idealizou a Regra-Matriz de Incidência Tributária.

  Em outros termos, a regra-matriz foi o método idealizado por Paulo de Barros Carvalho para organizar o texto bruto do direito positivo, de modo a facilitar a compreensão da mensagem jurídica legislada. Trata-se de uma estrutura lógico- semântica, que poderá ser preenchida por todos os acontecimentos que os legisladores julgarem relevantes ao direito tributário, e para comportar a materialidade do tributo.

  Cabe relembrar que nem todos os acontecimentos e relações possuem relevância jurídica, de modo que o legislador, ao definir os atributos que as relações precisam ter para se instaurarem juridicamente, delimita uma classe: a das possíveis e futuras relações a serem estabelecidas juridicamente. Elas formam o campo de extensão do consequente, que também é projetado pelo aplicador, na linguagem da realidade social, para delimitar as possíveis relações a serem estabelecidas juridicamente.

  A linguagem do legislador, ao regrar condutas, seleciona fatos pressupostos a desencadear efeitos jurídicos, e acontecimentos capazes de gerarem consequências jurídicas e relações entre sujeitos envolvidos na mesma situação fática, possíveis de serem estabelecidas em decorrência de tais acontecimentos.

  Como decorrência, a norma jurídica é construída por uma hipótese normativa (antecedente), que descreve o possível acontecimento do mundo social, que implica num suposto normativo (consequente), de caráter relacional, que prevê as possíveis consequências e efeitos decorrentes da verificação do fato previsto no antecedente.

  42 Sobre o antecedente normativo, disserta Paulo de Barros Carvalho : O antecedente da norma jurídica assenta-se no modo ontológico da possibilidade, quer dizer, os eventos da realidade tangível nele recolhidos terão de pertencer ao campo do possível. Se a hipótese fizer a previsão de fato impossível, a consequência que prescreve uma relação deôntica entre dois ou mais sujeitos nunca se instalará, não podendo a regra ter eficácia social. Estaria comprometida no lado semântico, tornando-se inoperante para a regulação das condutas intersubjetivas. Tratar-se ia de um sem sentido deôntico, ainda que pudesse satisfazer a critérios de organização sintática.

  Assim, os acontecimentos sociais que apresentam as propriedades 42 selecionadas pelo legislador na conformação da hipótese, isto é, que satisfazem CARVALHO, Paulo de Barros. Direito tributário, linguagem e método. 4. ed., cit., p. 133. sua função proposicional, são relevantes para o direito, os que não se enquadram à descrição hipotética formam uma classe complementar à hipótese e não interessam juridicamente.

  Essa análise nos interessa ao presente estudo, principalmente para analisar a eficácia de enunciados prescritivos que alteram o conteúdo de normas jurídicas, os quais, muito embora busquem descrever fato possível, acabam por descrever fatos já tratados por outros enunciados. Guardemos essa análise para o momento oportuno.

  Pois bem, o antecedente da regra-matriz de incidência tributária é composto pelos seguintes critérios: (i) Critério Material, que delimitará a conduta hipoteticamente descrita na norma tributária capaz de gerar efeitos. Descreve um agir humano (cujo núcleo será composto por um verbo e um complemento) que, se e quando realizado ensejará a incidência da norma jurídica tributária. (ii) Critério Espacial, que delimitará o local onde o fato deve ocorrer, a fim de que irradie seus efeitos, definindo, dessa forma, a competência territorial da pessoa jurídica. (iii) E por um Critério Temporal, que identificará em que instante o fato jurídico deve ocorrer, a fim de irradiar seus efeitos, fixando, para tanto, os limites de tempo e o exato momento da incidência da norma tributária.

  Em síntese, um determinado evento apenas será jurisdicizado quando for relatado em linguagem competente, num determinado momento e num determinado marco de tempo. Somente após a configuração da hipótese, portanto, é que se poderá cogitar da existência de vínculo jurídico para fins de exigência de exações fiscais.

  Assim, ocorrida a hipótese, poder-se-á cogitar do vínculo jurídico, definido pelo prescritor ou consequente da regra-matriz de incidência tributária. O consequente, portanto, tem por função delimitar os critérios para a definição do comportamento que será instaurado quando da ocorrência do fato jurídico descrito no antecedente da norma geral e abstrata. São critérios do consequente normativo: (i) O Critério Pessoal, que permite identificar, exatamente, os sujeitos da relação jurídico-tributária. (ii) O Critério Quantitativo, que fixa os aspectos relacionados ao quantum devido, capazes de mensurar a prestação, alíquota e base de cálculo.

  Dimensiona o fato jurídico.

  Com efeito, é assim que nos ensina Paulo de Barros Carvalho:

  Para que se instaure um fato relacional, vale dizer, para que se configure o enunciado pelo qual irrompe a relação jurídica, são necessários dois elementos: o subjetivo e o prestacional. No primeiro, subjetivo, encontramos os sujeitos do direito posto em relação: um, no tópico de sujeito ativo, investido do direito subjetivo de exigir certa prestação; outro, na posição passiva, cometido do dever subjetivo de cumprir a conduta que corresponda à exigência do sujeito pretensor. Ambos, porém, necessariamente, sujeitos de direito. Nada altera tratar-se de pessoa física ou jurídica, de direito público ou de direito privado, nacional ou estrangeira. Ao lado do elemento subjetivo, o enunciado relacional contém uma prestação como conteúdo do direito de que é titular o sujeito ativo e, ao mesmo tempo, do dever a ser cumprido pelo passivo. O elemento prestacional fala diretamente da conduta, modalizada 43 como obrigatória, proibida ou permitida.

  O critério quantitativo, que será analisado mais detidamente em decorrência do enfoque do presente trabalho, se divide em dois elementos: base de cálculo e alíquota. A base de cálculo é o instrumento jurídico destinado, primordialmente, a dimensionar a intensidade do comportamento previsto no antecedente da regra-matriz de incidência tributária, para que, combinado com a

  44 alíquota, seja especificada a prestação pecuniária devida .

  Todavia, a base de cálculo possui outras duas funções: medir as 43 proporções reais do fato (identifica na hipótese tributária o elemento valorativo 44 CARVALHO, Paulo de Barros. Direito tributário, linguagem e método. 4. ed., cit., p. 134-135.

  Id. Curso de direito tributário, cit., p. 400. capaz de compor o quantum) e confirmar, infirmar ou afirmar o verdadeiro critério

  45 material da hipótese tributária .

  Estes cinco critérios (material, temporal, espacial, quantitativo e pessoal) são o mínimo deôntico de composição da regra-matriz de incidência tributária, o que significa dizer que essa regra é a menor porção que se pode extrair de uma norma jurídica tributária em sentido estrito. Isso porque, nas palavras de Paulo de Barros Carvalho “a imposição formal da regra-matriz de incidência tem-se mostrado um utilíssimo instrumento científico, de extraordinária fertilidade e riqueza para a identificação e conhecimento aprofundado da unidade irredutível que define a fenomenologia básica da imposição tributária. Seu emprego, sobre ser fácil, é extremamente operativo e prático, permitindo, quase que de forma imediata, penetrarmos na secreta intimidade da essência normativa, devassando-

  

46

  a e analisando-a de maneira minuciosa.”

3.2. O Contorno constitucional atribuído ao IRPJ

  O imposto sobre a renda foi criado pela Lei Orçamentária n. 4.625, de 31/12/1922, mas passou a ser efetivamente exigido a partir de 1924, com as alterações introduzidas pela Lei Orçamentária n. 4.783, de 31/12/1924. E foi em 1934 que a Constituição Federal conferiu à União a competência para instituir um imposto sobre a renda e proventos de qualquer natureza.

  A Constituição Federal de 1988, no art. 153, III outorga competência à União para instituir imposto sobre a renda. Limita-se ela a essa singela referência: “renda e proventos de qualquer natureza”, verbis:

  Art. 153. Compete à União instituir impostos sobre: (...)

  III - renda e proventos de qualquer natureza; (...)

  45 46 Id., loc. cit.

  CARVALHO, Paulo de Barros. Curso de direito tributário, cit., p. 419.

  Diante do perfil constitucional adotado no Brasil, não é atribuído ao legislador ordinário o direito de construir o sentido que bem entender do conceito de “renda e proventos de qualquer natureza”, devendo, pois, ficar adstrito aos contornos delineados pela CF, que é quem fornecerá, ainda que de forma implícita, o conteúdo do conceito de renda por ela pressuposto.

  Em outros termos, como afirma Carrazza, “a Constituição reduz todo e

  

qualquer tributo a um arquétipo, a ser obrigatoriamente observado pelo legislador

da pessoa política competente.”

  A CF, então, determina padrões a que o legislador de cada pessoa política deverá obedecer enquanto se ocupa com as várias figuras exacionais. As normas infraconstitucionais podem, quando muito, explicitar o que se encontra implícito na Constituição, sem, no entanto, agregar-lhe o subtrair-lhe algo de substancialmente novo.

  No que concerne aos impostos, a CF traçou-lhes a regra-matriz daqueles que podem ser criados, sempre em caráter exclusivo, pelos membros da Federação, e, a União, pode criar os impostos enumerados no art. 153, I a VII, desde que o faça por lei complementar, não invada os campos impositivos estaduais, municipais e distrital, observe o princípio da não-cumulatividade e leve em conta os direitos fundamentais.

  E, nesse sentido, valendo-nos dos ensinamentos de José Artur Lima

47 Gonçalves , quando a Constituição brasileira optou pela técnica de fazer

  referência ao critério material da regra-matriz de incidência para proceder à repartição constitucional de competência impositiva, determinou, de modo irrecorrível, que a incidência da norma de tributação dependeria da efetiva verificação, no mundo fenomênico, do evento traduzido em fato/ato/estado caracterizador da materialidade por ela – Constituição referida.

  Como decorrência, não é possível ao legislador ordinário, no plano do dever-ser normativo, determinar a incidência do consequente normativo em face 47 de fato jurídico que não se coaduna com os ditames constitucionais e não se

  

GONÇALVES, José Artur Lima. Imposto sobre a renda: pressupostos constitucionais. São Paulo: Malheiros Ed., 2002. subsuma, portanto, à materialidade (no caso a renda e proventos de qualquer natureza) pressuposta pela Carta Magna.

  E não é só: além de observar o contorno constitucional do conceito de renda informado pela CF, o legislador ordinário também haverá que observar o disposto nos princípios constitucionais que regem a tributação pelo IR no sistema brasileiro, quais sejam, o princípio da igualdade, princípio da estrita legalidade, princípio da capacidade contributiva, princípio da vedação da utilização de tributo com efeito de confisco, princípio da progressividade, princípios da generalidade e

  48 da universalidade e princípios da irretroatividade e da anterioridade.

  Cabe tecer breves comentários sobre cada um desses princípios.

3.2.1. Sobre os princípios constitucionais aplicados ao IR

  O princípio da igualdade é o mais importante princípio do sistema jurídico brasileiro, e que, nas palavras de Geraldo Ataliba, representa “princípio

  

constitucional fundamental, imediatamente decorrente do republicano”, pois “não

teria sentido que os cidadãos se reunissem em república, erigissem um estado,

outorgassem a si mesmos uma constituição, em termos republicanos, para

consagrar instituições que tolerassem ou permitissem, seja de modo direto, seja

indireto, a violação da igualdade fundamental, que foi o próprio postulado básico,

condicional da ereção do regime. Que dessem ao estado – que criaram em

rigorosa isonomia cidadão – poderes para serem usados criando privilégios,

48 Tratando do assunto relativo à premente necessidade de observância dos princípios

  

constitucionais, assim disserta Roque Carrazza em seu Imposto sobre a renda: perfil

constitucional e temas específicos, cit.: “Noutro giro verbal, os princípios constitucionais

interferem na interpretação e boa aplicação até dos mandamentos constitucionais. Ora, se até

eles sofrem a influência dos princípios constitucionais, por muito maior razão (argumento a

fortiori) as leis, os decretos, as portarias, os atos administrativos, etc. – que, evidentemente, só

poderão irradiar efeitos enquanto de nenhum modo os contrariarem. Em função do exposto,

sentimo-nos confortáveis em proclamar que na análise de qualquer problema jurídico, por mais

trivial que seja (ou aparente ser), deve-se, preliminarmente, buscar as culminâncias dos grandes

princípios constitucionais, a fim de verificar em que direção apontam. Nenhum ato normativo

(legal ou infralegal) poderá prevalecer se atritar com princípio constitucional. Tampouco poderá

ser interpretado de modo que com ele entre em testilhas.” (Id. Ibid., p. 112).

  

engendrando desigualações, favorecendo grupos ou pessoas, ou atuando em

  49 detrimento de quem quer que seja.”

  A importância do referido princípio é evidenciada, inclusive, em razão da expressa previsão que a CF lhe faz, em seu artigo 5º caput, ressaltando que

  

todos serão iguais perante a lei, ressalvando-se as peculiaridades de cada caso,

  pois como já reconhecido em majoritária doutrina, ser igual não significa ser

  50 idêntico .

  Ademais, no âmbito tributário, sua observância é novamente ressaltada no Título VI (Da Tributação e do Orçamento), Capítulo (Do Sistema Tributário Nacional), artigo 150, inciso II, da CF, de modo que qualquer tentativa de se tributar qualquer cidadão ao largo do princípio da legalidade, resultará em verdadeira nulidade do ato praticado.

  Em síntese, portanto, o princípio de igualdade será aplicado para, respeitando as relativizações aplicáveis a cada caso, não permitir que o conteúdo das normas jurídicas promovam a desigualdade entre os contribuintes, sem que um critério que justifique esse tratamento desigual seja apresentado.

  Estritamente relacionado ao princípio da igualdade, está o princípio da legalidade, pois, como é sabido, no sistema constitucional tributário brasileiro somente a lei pode criar ou deixar de criar alguma obrigação, encargo ou ônus para o cidadão, não podendo normas hierarquicamente inferiores obrigá-lo a fazer ou deixar de fazer alguma coisa, vez que o princípio referido estará sendo infringido.

51 Fabiana Del Padre Tomé , em respeitável obra sobre o tema, ratifica

  posicionamento acima referido:

  O direito tributário rege-se, dentre outros, pelos princípios da estrita legalidade e tipicidade tributária, de modo que a obrigação tributária tem nascimento tão-somente se verificado o fato descrito conotativamente no antecedente da regra-matriz de incidência. A figura da prova é de extrema relevância nesse contexto, pois sem 49 ela não existe fundamento para a aplicação normativa e 50 In ATALIBA, Geraldo. Hipótese de incidência tributária. São Paulo: Malheiros Ed., 2010. p. 180.

  

Sobre o assunto ver: TIPKE, Klaus. Princípio de Igualdade e ideia de sistema no direito tributário.

In: MACHADO, Brandão (Coord.). Direito tributário: estudos em homenagem ao Prof. Ruy

51 Barbosa Nogueira. São Paulo: Saraiva, 1994. p. 517-527.

  TOMÉ, Fabiana Del Padre. A prova no direito tributário. São Paulo: Ed. Noeses: 2006. p. 33. consequente constituição do fato jurídico tributário e do respectivo laço obrigacional.

  Veja-se, portanto, que tão somente é possível se falar em tributação no ordenamento jurídico brasileiro se houver lei instituidora do tributo que se pretende exigir, e, ainda, que efetivamente tenha ocorrido a subsunção do fato à norma instituidora do tributo.

  O IR também é regido, no direito brasileiro, pelo princípio da capacidade econômica do contribuinte, conforme determina o artigo 145, §1º, da CF, que também é um reflexo do princípio da igualdade, exige que os tributos sejam exigidos sobre materialidade que revele índice de riqueza para cada cidadão, respeitando-se a capacidade individual de cada um arcar com o ônus tributário,

  

52

  conforme nos esclarece Roque Carrazza :

  A só leitura do §1º do art. 145 da CF já revela o elo que prende os impostos e a capacidade contributiva. Já adiantamos que ela se manifesta nos fatos ou situações que revelam, prima facie, da parte de quem os realiza ou nelas se encontra, condições objetivas para, pelo menos em tese, suportar a carga fiscal.

  Por sua vez, o princípio da não confiscatoriedade foi expressamente previsto pelo artigo 150, inciso IV da CF, de modo que as pessoas políticas instituidoras de tributo não podem “utilizar tributo com efeito de confisco”.

  Com efeito, tal princípio está atrelado a todos os princípios anteriormente expostos, mas diretamente ao princípio da observância da capacidade econômica, de modo que o tributo não pode inviabilizar a existência digna do cidadão, o ofender ao princípio da propriedade e da liberdade.

  Já o princípio da progressividade informa o critério material do IR, especificamente o quantitativo, de modo que deverá existir previsão legal de graduação crescente, a depender da base de cálculo em questão, da alíquota aplicada ao tributo.

52 In CARRAZZA, Roque Antonio. op. cit., p 112-113.

  Em complemento ao princípio da igualdade, o princípio constitucional da generalidade estabelece a tributação de todas as pessoas que auferirem renda e proventos de qualquer natureza, independentemente de características pessoais.

  E o princípio da universalidade determina que a tributação deve ocorrer independentemente das fontes ou origens da renda auferida. Por fim, os princípios da irretroatividade e anterioridade, que visam dar efetividade ao próprio princípio da segurança jurídica, evitando que os contribuintes tenham surpresas com novas legislações tributárias que possam exigir ou aumentar tributos.

  

3.3. O Disposto no Artigo 43 do CTN e a Regra-Matriz do Imposto sobre a

Renda

  Nota-se, portanto, que a Constituição Federal norteia a atuação dos legisladores ordinários e informa, indiretamente, os critérios da regra-matriz de incidência do IR, atribuindo à lei complementar a função de definir diretamente tais critérios.

  Nesse contexto, confira-se o disposto pelo artigo 43 do CTN, a seguir transcrito:

  Art. 43. O imposto, de competência da União, sobre a renda e proventos de qualquer natureza tem como fato gerador a aquisição da disponibilidade econômica ou jurídica: I – de renda, assim entendido o produto do capital, do trabalho ou da combinação de ambos;

  II – de proventos de qualquer natureza, assim entendidos os acréscimos patrimoniais não compreendidos no inciso anterior.

  Analisando-se a norma constitucional insculpida no artigo 153, inciso III, em conjunto com o disposto no artigo 43 do CTN, tem-se a regra matriz de incidência tributária do IRPJ, que pode ser assim construída:

  • Critério Material: aquisição da disponibilidade econômica ou jurídica, de renda, assim entendido o produto do capital, do trabalho ou da
combinação de ambos; e de proventos de qualquer natureza, assim entendidos os acréscimos patrimoniais não compreendidos anteriormente.

  • Critério Temporal: conforme Paulo de Barros Carvalho é “ aquele conjunto de elementos que nos permite identificar a condição que atua sobre determinado fato, limitando-o no tempo”. O tempo de formação da renda tributável não pode ser muito curto, sob pena de prejudicar a personalização do tributo e a adequação à capacidade contributiva. O indivíduo que, episodicamente, tem um rendimento elevado não possui a mesma capacidade contributiva de outro indivíduo que perceba, constantemente, renda elevada. Por outro lado, o período não pode ser muito longo, o que comprometeria o fluxo de receita tributária do Tesouro. No caso do IRPJ, o critério temporal pode ser trimestral ou anual.
  • Critério Espacial: o critério espacial não se confunde com o âmbito territorial de aplicação de leis. Aqui, prevalece o princípio da universalidade, ou seja, são passíveis de tributação tanto a renda auferida nos lindes do território nacional, como a renda obtida fora dos seus limites (Princípio da Universalidade). Toda renda obtida por pessoa física ou jurídica sobre a qual o Brasil possa exercitar sua soberania fica sujeita à incidência do imposto, independentemente do lugar onde tal renda tenha sido gerada. Prevalece, então, a soberania tributária do Estado brasileiro.
  • Critério Pessoal: Sujeito Ativo: o contribuinte do imposto sobre a renda é o titular da disponibilidade econômica ou jurídica da renda ou proventos de qualquer natureza. Contudo, poderá a lei atribuir a terceiro possuidor, a qualquer título, dos bens produtores de renda ou dos proventos tributários. Sujeito Passivo: União.
  • Critério Quantitativo: a base de cálculo do referido imposto é o montante real, arbitrado ou presumido da renda ou dos proventos tributáveis. Para Paulo de Barros Carvalho, a “base calculada é a grandeza no elemento quantitativo da relação jurídica tributária, cumprindo papel mensurador e determinativo do valor que deve ser prestado a título de tributo”. A alíquota aplicada para o IRPJ é de 15% mais adicional de 10%, o que exceder a R$ 20 mil mensais.

  Cada um desses critérios, como se denota pelo exposto no subtópico anterior, é regido por princípios específicos, de modo que, se o critério pessoal da regra-matriz procurar fazer diferenciação por raça ou cor, a norma tributária deverá ser retirada do sistema, pois inválida em razão da não observância do princípio da generalidade, ou, então, se o critério material previr a tributação de fato que não se coaduna ao conceito de renda constitucionalmente previsto, também deverá ser tal norma retirada do sistema, em razão de evidente inconstitucionalidade.

  As regras de subcapitalização foram inseridas no sistema jurídico brasileiro como um enunciado prescritivo aplicável ao critério material e quantitativo do IRPJ e da CSLL, e que preveem, no critério quantitativo do IRPJ, os efeitos da ocorrência dos fatos previstos no referido enunciado normativo. Foram consideradas como normas anti-elisivas que visam evitar a redução indevida, justamente, da base de cálculo de tais exações.

  Como decorrência, as regras de subcapitalização estabelecem o limite dentro do qual as despesas com os juros pagos em retribuição ao empréstimo pactuado nas hipóteses previstas pelos artigos 24 e 25 da Lei nº 12.249/2010 (como veremos mais detalhadamente a seguir) serão consideradas dedutíveis da base de cálculo do IRPJ e da CSLL.

  Dentro desse contexto, é necessário também tecer breves comentários sobre o método de apuração da base de cálculo do IRPJ, considerando-se o processo de positivação que vimos adotando no presente trabalho, para que seja possível verificar se as regras de subcapitalização trouxeram “ajuste” que infirmam, afirmam ou confirmam a materialidade de referido tributo.

  

3.4. Os Critérios Material e Quantitativo do IRPJ – Da base de cálculo e de

sua mensuração

  Como mencionado, o imposto de renda teve seus contornos delineados pelo artigo 153 da Constituição Federal de 1988

  53

  , de modo que o legislador ordinário, para definir a base tributável deste imposto, teve, necessariamente, que partir deste preceito constitucional, conforme explica Antonio Lopo Martinez

  54

  :

  Para a formulação do conceito de “lucro”, o legislador ordinário goza de autonomia e liberdade relativas. Pode escolher entre os diversos conceitos oferecidos pelos contadores e financistas, ou criar um completamente distinto, desde que em consonância com o que preceitua a Constituição. Assim, se a significação jurídica atribuída ao termo “lucro” implicar dissensão entre a norma tributária de incidência e os preceitos constitucionais, aquela estará inexoravelmente sujeita a questionamento de constitucionalidade.

  Caso a hipótese normativa da regra-matriz de incidência estabeleça para tal palavra conceito que implique tributação do patrimônio, e não da renda, a conceituação será inaceitável, por ferir preceitos constitucionais.

  Ainda, em observância ao disposto no inciso III do artigo 146 da CF, a definição da hipótese de incidência e da base de cálculo desse imposto deve ser feita por meio de lei complementar, pelo que o artigo 43 do CTN definiu quais são os “fatos geradores” do imposto de renda, assim entendidos: a aquisição da disponibilidade econômica ou jurídica de renda e/ou de proventos de qualquer natureza.

  Porém, apesar de ter sido atribuída à lei complementar a função de definir a base de cálculo do IRPJ, essa definição deve ficar adstrita aos ditames constitucionalmente previstos. Nesse sentido, afirmou Roberto Quiroga Mosquera

  55

  : 53

  

“Art. 153. Compete à União instituir impostos sobre: (...) III – renda e proventos de qualquer

natureza; (...) §2º O imposto previsto no inciso III: I- será informado pelos critérios da

generalidade, da universalidade e da progressividade, na forma da lei.” 54 MARTINEZ, Antonio Lopo. A linguagem contábil no direito tributário. 2002. Dissertação (Mestrado) – Pontifícia Universidadde Católica de São Paulo, São Paulo, 2002. p. 18. 55 MOSQUERA, Roberto Quiroga. Renda e proventos de qualquer natureza: o imposto e o conceito constitucional, São Paulo: Dialética, 1996. p. 106-107.

  A palavra ‘renda’ e a expressão ‘proventos de qualquer natureza’ significam os acréscimos de elementos patrimoniais de uma determinada pessoa, isto é, o incremento de direitos reais e pessoais ao patrimônio pessoal. Em outro dizer, o aspecto material da hipótese de incidência do imposto inserto no artigo 153, inciso III, da Carta Republicana de 1988, representa a mutação patrimonial que se constitui num acréscimo de seus elementos. Esses acréscimos, em síntese, representam aqueles valores recebidos provenientes do trabalho, do capital, da aposentadoria e de quaisquer outras fontes geradoras de majoração patrimonial. A pedra de toque na conceituação adotada é que esses valores recebidos representem riqueza nova. Essa é a propriedade definitória do aspecto material do imposto sobre a renda e proventos de qualquer natureza. Por intermédio dela, difere-se o referido imposto daqueles encartados no sistema constitucional tributário brasileiro.

  Porém, apesar de existir essa delimitação constitucional e infraconstitucional do conceito de renda, defini-lo não é tarefa das mais fáceis, mas a mais importante para uma legítima apuração do IR.

  Com efeito, a dificuldade de buscar a materialidade desse tributo decorre, principalmente, da íntima relação que existe entre ela e a vida econômica das empresas, o que pode acarretar uma “confusão” entre conceitos econômicos e jurídicos.

  Sobre a íntima relação entre a apuração do IRPJ e a realidade contábil das empresas, assim se posiciona Paulo de Barros Carvalho:

  Todo aquele que pretender aproximar-se desse tributo terá que observar de perto a vida das empresas. Essas sociedades, células indispensáveis para a movimentação econômica do país, demonstram que o trato com o direito tributário requer a consideração direta da linguagem contábil-fiscal, com sua legislação específica. A Lei das Sociedades Anônimas, por exemplo, consagra porção expressiva de formulações oriundas das Ciências Contábeis, o que equivale a absorver tais conteúdos,

outorgando-lhes relevância para o direito.

Os assim chamados “fatos contábeis” são construções de linguagem, governadas pelas diretrizes de um sistema organizado para registrar ocorrências escriturais, articulando-as num todo carregado de sentido objetivo.

  Quando o direito se ocupa dessa trama sígnica, fazendo sobre ela incidir sua linguagem deôntica, temos o jurídico-prescritivo empregado na condição de meta-linguagem, isto é, de linguagem de sobrenível, e a Ciência do Direito Tributário operando como 56 meta-metalinguagem, porém de caráter descritivo.

  Assim, considerando-se a delimitação constitucional do conceito de renda, e a construção desse conceito no âmbito da legislação complementar (artigos 43 e 44 do CTN), o que pode ser considerado renda? São três, primordialmente, as grandes teorias sobre o conceito de renda, que serviram de referência para a doutrina brasileira acerca do tema:

  (i) Teoria da Fonte, que subordina a definição de renda, não ao acréscimo patrimonial, mas à natureza de sua origem, ou da fonte de que provém.

  Esta teoria ainda atribui valor à periodicidade, valendo-se dela para conceituar renda, pois, para tal intuito, “deve-se verificar se se trata de um

  57

elemento de riqueza suscetível ou não, de reprodução periódica” ;

  (ii) Teoria Legalista, pela qual renda seria o conceito definido em lei, que influenciou o Supremo Tribunal Federal no julgamento do Recurso Extraordinário nº 201.456/MG, como se depreende pela leitura do voto do Ministro Nelson Jobim; e

  (iii) Teoria do Acréscimo Patrimonial, que considera que renda é a diferença positiva entre uma situação patrimonial num determinado intervalo de tempo.

  Pela análise da CF de 1988 não é possível determinar qual a teoria adotada pelo constituinte, o que, no entanto, fica evidenciado pela leitura dos artigos 43 e 44 do CTN, que, segundo Luis Eduardo Schoueri, “não optou pela

  

teoria da renda-produto ou da renda acréscimo, admitindo, antes, que qualquer

  58 56 delas seja suficiente para permitir a aferição de renda tributável.” 57 In CARVALHO, Paulo de Barros. Direito tributário, linguagem e método. 4. ed. cit., p. 669.

  

Para a análise das diversas teorias da renda, ver “Luis Cesar...” e SOUSA, Rubens Gomes de. A

evolução do conceito de rendimento tributável. Revista de Direito Público, São Paulo, v. 14, p.

58 339-346, out./dez. 1970.

  

In SCHOUERI, Luís Eduardo. O mito do lucro real na passagem da disponibilidade jurídica para

a disponibilidade econômica. In: MOSQUERA, Roberto Quiroga; LOPES, Alexsandro Broedel

(Coords.). Controvérsias jurídico-contábeis (aproximações e distanciamentos). São Paulo:

Dialética, 2012. v. 3, p. 241-264.

  Portanto, na análise do conceito de renda, é importante considerar, inicialmente, o valor líquido auferido (mais-valia) e, por conseguinte, se há ou não acréscimo patrimonial. Isso porque já restou assentado entendimento pacífico na doutrina e na jurisprudência de que renda é o acréscimo patrimonial, inconfundível com o patrimônio que a originou, assim entendido o capital, o trabalho ou a combinação de ambos.

  Ao se referir à renda, o Texto Constitucional vincula, de forma inafastável pela legislação ordinária, a definição legal da base de cálculo do IRPJ. Assim, qualquer que seja o conceito de renda adotado, é necessário que se verifique a ocorrência de signos presuntivos de riqueza e da capacidade econômica do sujeito passivo que justifique a incidência do IRPJ.

  O Superior Tribunal de Justiça, ao tratar de regras relativas ao Imposto Sobre a Renda, decidiu que “o tributo, na disciplina da lei, só deve incidir sobre

  

ganhos que causem aumento de patrimônio, ou, em outras palavras: sobre

numerário que se venha a somar àquele que já seja de propriedade do

contribuinte.” (REsp 39.532-1-SP, 1ª Turma, Rel. Min. Demócrito Reinaldo,

maioria, in Revista do STJ nº 67, p. 410).

  59 Nesse mesmo sentido, Roque Antonio Carrazza preconiza que “o

conceito de 'renda e proventos de qualquer natureza' pressupõe ações humanas

que revelem mais valias, isto é, acréscimos na capacidade contributiva (que a

doutrina tradicional chama de 'acréscimos patrimoniais'). Só quando há uma

realidade econômica nova, que se incorpora ao patrimônio individual preexistente,

traduzindo nova disponibilidade de riqueza, é que podemos falar em 'renda e

proventos de qualquer natureza.”

  Nesse sentido, o Supremo Tribunal Federal já pacificou o entendimento sobre o tema ao proferir o acórdão no Recurso Extraordinário n° 89.791-RJ, nos seguintes termos: “na verdade, por mais variado que seja o conceito de renda,

  

todos os economistas, financistas e juristas se unem em um ponto: renda é

59 sempre um ganho ou acréscimo do patrimônio.”

In CARRAZZA, Roque Antonio. Novas considerações sobre a intributabilidade, por via de

Imposto sobre a Renda, das férias e licenças-prêmios recebidas em pecúnia. Revista de Direito

Tributário, ano 15, n. 55, p. 156-162, jan./mar. 1991.

  Vale dizer, a disponibilidade jurídica e econômica é gerada a partir da percepção de renda ou de provento, decorrente de um ato ou de um fato jurídico, surgindo quando este ato ou fato estiver definitivamente constituído de acordo com o direito aplicável.

  Conclui-se, portanto, que o conceito constitucionalmente pressuposto de renda requer a verificação de um saldo positivo, decorrente do confronto entre certas entradas e certas saídas, ocorridas ao longo de um dado período, conforme elucida de forma extremamente clara José Artur Lima Gonçalves:

  Identificados e apartados esses conceitos próximos, encontraremos parâmetros mínimos que, muito embora genéricos e carregados de incertezas – que servirão de pretexto para abusos do legislador ordinário e, até mesmo, da administração - , constituem o conteúdo semântico mínimo do conceito

constitucionalmente pressuposto de renda.

  E traduzimos esse conteúdo da seguinte maneira: (i) saldo positivo resultante do (ii) confronto entre (ii.a) certas entradas e 60 (ii.b) certas saídas, ocorridas ao longo de um dado (iii) período.

  Esse processo de medição de riqueza, que resultará na “disponibilidade econômica ou jurídica de renda” resvala na apuração do lucro real da renda ou proventos de qualquer natureza, conforme explicita o artigo 44 do CTN.

  Passemos, então, para a análise do lucro real, base de cálculo do IRPJ.

3.4.1. A Apuração do Imposto sobre a Renda

  A apuração da base de cálculo do IRPJ, na prática, pressupõe que o sujeito passivo da obrigação tributária recorra às suas informações econômico- fiscais da pessoa jurídica, as quais servem de meio para mensuração da renda efetivamente auferida, e que deve ser tributada, sempre, contudo, observando a

  61 60 homogeneidade sintática do sistema jurídico.

  

In CARRAZZA, Roque Antonio. Imposto sobre a renda: perfil constitucional e temas específicos,

61 cit., p. 179.

  

“Ou seja, de um mesmo evento pode-se construir um fato jurídico ou um fato contábil; mas um e

outro são sobremaneira diferentes, o que impede de inscrever o último como antecedente da

norma individual e concreta, dado que representa unidade carente de significação jurídica. O fato

  Isso quer dizer que, apesar de ser necessário partir das demonstrações contábeis fiscais da empresa para a apuração do IRPJ, em nenhum momento se estará saindo do campo do jurídico para se apurar a “renda e proventos de qualquer natureza”.

  Cabe trazer a lume o posicionamento de Luis Eduardo Schoueri sobre o conceito de renda, considerando, para tanto, a imposição legislativa de realizar eventual adição ao lucro real, em razão da aplicação da legislação dos preços de transferência:

  Não é esta a oportunidade para tecerem-se digressões acerca do conceito de renda. Apenas se traz em consideração que, do ponto de vista histórico, nem sempre foi o lucro contábil, tal como hoje apurado, julgado o mais adequado para o cálculo da renda tributável. Basta lembrar, por exemplo, que a introdução do regime de competência, para apuração do lucro tributável das empresas, não foi pacífica, gerando, na época, calorosos debates em que se sustentava ser impossível a tributação de valores que, afinal, não haviam sido realizados financeiramente. Hoje, poucos ousam afirmar que inocorre acréscimo patrimonial quando uma empresa efetua uma venda, ainda que a prazo. É sob esta perspectiva que se deve considerar a legislação sobre preços de transferência: será ela constitucional – porque compatível com o conceito de renda, hoje positivado pelo artigo 43 do Código Tributário Nacional – se os ajustes por ela impostos servirem para corrigir eventuais distorções do lucro contábil da pessoa jurídica, aproximando o resultado, destarte, da efetiva 62 renda da empresa.

  De fato, para as pessoas jurídicas optantes pelo lucro real, a apuração seguirá o seguinte procedimento: (i) apura-se o lucro líquido do período, definido pelo artigo 191 da Lei das

  Sociedades Anônimas (S/A – Lei nº 6.404/1796) como sendo o resultado do exercício que remanescer depois de deduzidas as participações de que trata o artigo 190 do mesmo dispositivo, quais sejam, participações estatutárias de empregados, administradores e partes beneficiárias, o que

  

capaz de implicar o consequente normativo haverá de ser sempre fato jurídico, mesmo que

muitas vezes haja situações em que num e noutro estejam presentes os mesmos conteúdos

denotativos.” In CARVALHO, Paulo de Barros. O absurdo da interpretação econômica do “fato

gerador” – direito e sua autonomia – o paradoxo da interdisciplinariedade. Revista de Direito

62 Tributário, São Paulo, n. 97, p. 13, 2007.

  In SCHOUERI, Luís Eduardo. op. cit., p. 10-11. o diferencia da definição do artigo 248 do Decreto nº 3.000/1999 (Regulamento do Imposto de Renda –RIR/99) que considera, em razão da finalidade a que se destina do ponto de vista societário (demonstrar aos acionistas o lucro operacional líquido da empresa) a base de cálculo que define o lucro líquido como sendo a soma algébrica do lucro operacional, dos resultados não operacionais e das participações, e

  (ii) realizam-se, então, as adições, exclusões e compensações autorizadas pela legislação ordinária.

  Nesse contexto, prescreve o RIR/99, em seus artigos 247 e 248:

  Conceito de Lucro Real Art. 247. Lucro real é o lucro líquido do período de apuração ajustado pelas adições, exclusões ou compensações prescritas ou autorizadas por este Decreto (Decreto-Lei nº 1.598, de 1977, art. 6º). §1. A determinação do lucro real será precedida da apuração do lucro líquido de cada período de apuração com observância das disposições das leis comerciais (Lei nº 8.981, de 1995, art. 37, § 1º). Conceito de Lucro Líquido Art. 248. O lucro líquido do período de apuração é a soma algébrica do lucro operacional (Capítulo V), dos resultados não operacionais (Capítulo VII), e das participações, e deverá ser determinado com observância dos preceitos da lei comercial (Decreto-Lei nº 1.598, de 1977, art. 6º, § 1º, Lei nº 7.450, de 1985, art. 18, e Lei nº 9.249, de 1995, art. 4º).

  Tendo em vista o disposto nas normas jurídicas acima transcritas, depreende-se que a apuração do lucro real ocorrerá após a apuração do lucro líquido contábil, calculado nos termos da Lei das S/A, posteriormente “ajustado” pelas adições e exclusões determinadas pela legislação tributária.

  Sobre o assunto, assim esclarece Ricardo Mariz de Oliveira:

  Na regra geral, há que se distinguir “lucro líquido” e “lucro real”, porque aquele é o resultado apurado na escrituração mercantil das pessoas jurídicas, sendo este último o resultado do lucro líquido após as adições e exclusões que a lei tributária determina ou autoriza para a quantificação da base de cálculo do IRPJ; portanto, o lucro real é, enfim, a base de cálculo do imposto, tanto quanto o são o lucro arbitrado e o lucro presumido.

  Em outras palavras, a base de cálculo do IRPJ, quando não for arbitrada ou presumida, parte do lucro líquido contábil e resulta de ajustes para mais e para menos que a lei tributária prescreve, sendo o saldo final dessa operação matemática denominado 63 “lucro real”.

  Assim, a apuração do lucro real resume-se numa operação aritmética, que parte do lucro líquido societário, para, posteriormente, ser ajustado por (i) adições de despesas ou custos não dedutíveis, ou dedutíveis até o limite determinado em lei, ou, ainda, dedutíveis desde que observados determinados requisitos previstos legalmente; adições decorrentes de receitas que devem refletir em um período de apuração futuro, e que tenham sido deduzidas em período anterior, e (ii) exclusões, relativas a receitas que sejam isentas, custos ou despesas que devam afetar um outro período base.

  Esclareça-se que todos esses ajustes, estipulados pela legislação infraconstitucional devem, sempre, buscar delimitar o conceito constitucionalmente delimitado de renda, como sendo o acréscimo patrimonial efetivo do sujeito passivo no determinado período, mas nunca ultrapassar tal limite, e pretender tributar, por exemplo, o patrimônio.

  Saliente-se, ainda, que até o advento da Lei nº 8.383/1991, o IRPJ era apurado em sistema de “base anual”, de modo que os fatos jurídicos que comporiam a hipótese de incidência desse tributo ocorriam ao longo do ano-base e somente em 31 de dezembro e eram quantificados de maneira a propiciar a aferição da base de cálculo sobre a qual incidia a exação.

  Após a edição da citada norma, o IRPJ passou a ser apurado em sistema de “bases correntes”, em outras palavras, na medida em que os fatos econômicos integrantes do fato gerador ocorrem, quantifica-se a base de cálculo naquele mês e o contribuinte efetua mensalmente o pagamento dos tributos.

  São estes os chamados recolhimentos por estimativa. Por esta sistemática, ao final do ano-calendário, em 31 de dezembro, o contribuinte deve elaborar sua declaração de ajuste, com a finalidade de verificar se o montante que foi pago ao 63 longo do ano excede ou fica aquém do que realmente é devido.

  

In OLIVEIRA, Ricardo Mariz de. Fundamentos do imposto de renda. São Paulo: Quartier Latin,

2008. p. 654.

  64 Nesse sentido, vale transcrever as lições de Marco Aurélio Greco : Mensalmente, o que se dá é apenas o “pagamento do imposto determinado sobre base de cálculo estimada” (artigo 2°, caput), mas a materialidade tributada é o lucro real apurado em 31 de

dezembro de cada ano (§3° do artigo 2°).

Portanto, imposto e contribuição verdadeiramente devidos, são apenas apurados ao final do ano. O recolhimento mensal não resulta de outro fato gerador distinto do relativo ao período de apuração anual; ao contrário, corresponde a mera antecipação provisória de um recolhimento, em complementação ao fato gerador e uma base de cálculo positiva que se estima venha ou possa vir a ocorrer no final do período. Tanto é provisória e em complementação de evento futuro que se reputa em formação – e que dele não pode se distanciar – que, mesmo durante o período de apuração, o contribuinte pode suspender o recolhimento se o valor acumulado pago exceder o valor calculado com base no lucro real do período em curso (artigo 35 da Lei n° 8.981/95). E mais, o valor do recolhimento por estimativa é deduzido do valor do imposto e da contribuição devida ao final do período (artigo 2°, §4°, IV da Lei n° 9.430/96).

  Diante dessas regras específicas para a apuração do IRPJ, nota-se a dificuldade com a qual os contribuintes se deparam no momento de verificar a base de cálculo da qual devem partir para aferir o montante devido a título de referido tributo.

  Isso porque, além das previsões trazidas pelas legislações acima transcritas, existem outras leis específicas que determinam que sejam feitos “ajustes”, “adições” e exclusões à base de cálculo do IRPJ, para que seja possível se aferir, corretamente, o acréscimo patrimonial por ele verificado no exercício fiscal em questão.

  Em outros termos, há certas despesas que informarão o conceito de renda e proventos de qualquer natureza já que, como bem esclarece Luis Cesar Souza de Queiroz, o conceito de renda é uma combinação de fatos-decréscimos e fatos- acréscimos, confira-se:

  Renda e proventos de qualquer natureza (ou renda em sentido amplo) é conceito que está contido em normas constitucionais relativas ao imposto sobre a renda e proventos de qualquer 64 natureza e que designa o acréscimo de valor patrimonial,

  

In GRECO, Marco Aurelio. Multa agravada e em duplicidade (parecer). Revista Dialética de Direito Tributário, São Paulo, n. 76, p. 159, jan. 2002. representativo da obtenção de produto ou de simples aumento no valor do patrimônio, apurado, em certo período de tempo, a partir da combinação de todos os fatos que contribuem para o acréscimo de valor do patrimônio (fatos-acréscimos) com certos fatos que, estando relacionados ao atendimento das necessidades vitais básicas ou à preservação da existência, com dignidade, tanto da própria pessoa quanto de sua família, contribuem para o decréscimo de valor do patrimônio (fatos-decréscimos).

  Portanto, para que seja possível construir o conceito constitucional renda e proventos de qualquer natureza como base tributável, são igualmente relevantes e informadores tanto o conceito de fato- acréscimo quanto o conceito de fato-decréscimo. Repita-se: a grandeza (base tributável constitucional) renda e proventos de qualquer natureza é o resultado da necessária combinação de certos fatos-decréscimos (os necessariamente dedutíveis) com todos os fatos-acréscimos. 65 Assim, para a apuração de uma base de cálculo que afirme a materialidade

  do IRPJ, em observância ao disposto na CF, é preciso considerar que certas despesas não podem ser deduzidas, salvo se cumpridos certos requisitos, e que certas receitas podem ser tributadas apenas em exercícios posteriores.

  É o caso, por exemplo, das normas que regulam o tratamento a ser atribuído aos juros calculados sobre o patrimônio líquido das pessoas jurídicas (JCP, sobre o qual se falará em tópico específico), sobre os ajustes calculados com base nas normas que tratam sobre os preços de transferência, e sobre as normas que tratam sobre os ajustes decorrentes da incidência das regras de subcapitalização.

  E estes ajustes previstos por legislação específica são estabelecidos pelo legislador ordinário com o intuito de evitar, em regra, a erosão da base tributável, mediante a prática, pelos contribuintes, de planejamento tributário evasivo, o que levou Luis Eduardo Schoueri a afirmar que “a mera presença de capacidade

  

contributiva não constitui, daí, razão suficiente para se pretender ver alcançada

pela tributação situação não contemplada pelo legislador.

  66

  ” Isso porque, em muitas ocasiões, não basta apenas a existência de 65 In QUEIROZ, Luis Cesar Souza de. Imposto sobre a renda: requisitos para uma tributação constitucional. Rio de Janeiro: Forense. 2003. p. 263. 66 In SCHOUERI, Luís Eduardo; FREITAS, Rodrigo de (Coords.). Planejamento tributário e o

“propósito negocial”: mapeamento de decisões do Conselho de Contribuintes de 2002 a 2008.

  São Paulo: Quartier Latin, 2010. p. 14. capacidade contributiva, mas será analisado todo o contexto de existência da pessoa jurídica, de modo a se confirmar se todas as despesas por ela dispendidas são efetivamente necessárias à manutenção do seu próprio negócio ou não, ou em sendo, se estão sendo registradas em excesso ou não.

  Porém, tal raciocínio não pode prescindir da premissa de que o contribuinte tem o direito de organizar os seus negócios da maneira que melhor lhe aprouver, ainda que isso resulte em uma redução da carga tributária. Daí a dificuldade de se definir os conceitos trazidos pelas normas anti-elisivas, posto que extremamente subjetivos.

  Em síntese, em busca da tributação da renda e proventos de qualquer natureza, em observância aos Princípios Constitucionais da Igualdade, da Legalidade, da Capacidade Contributiva e da não utilização de Tributo com efeito de Confisco, o legislador brasileiro instituiu uma série de normas tributárias específicas para abarcar situações por ele não previstas e que se infirmam o conceito constitucionalmente previsto de renda.

  Diante de tais premissas, cabe agora analisar o enunciado normativo introduzido pelos artigos 24 e 25 da Lei nº 12.249/2010, para confirmar sua adequação ao conceito de renda nos termos que se estabeleceu até o momento,

  e, então, confrontá-lo com os enunciados normativos que introduziram no sistema brasileiro os Juros sobre o Capital Próprio e os Preços de Transferência, buscando, com isso, confirmar se tais enunciados não alcançam os mesmos fatos jurídicos tributáveis.

  

CAPÍTULO QUARTO: O ENUNCIADO PRESCRITIVO DAS

REGRAS DE SUBCAPITALIZAđấO

4.1. Definição do Conceito de Subcapitalização

  Muito embora as regras de subcapitalização tenham sido inseridas no direito brasileiro tão somente a partir de 2010, com a conversão da Medida Provisória nº 472/2009 na Lei nº 12.249/2010 (sobre o que se falará especificamente no subtópico seguinte), no direito estrangeiro estas regras já existiam de há muito.

  Contudo, antes de analisar as regras existentes sobre o assunto no direito comparado, cabe esclarecer o alcance do conceito de subcapitalização. Nesse contexto, a chamada subcapitalização pode ser caracterizada quando uma determinada sociedade se financia mediante contratos de mútuo, que serão remunerados por juros previamente pactuados o que gera, para a sociedade que contraiu o empréstimo, uma obrigação de pagamento do valor principal do empréstimo e uma despesa com os juros pactuados, incidentes sobre o valor do referido empréstimo.

  Com efeito, os acionistas e executivos possuem liberdade para optar pelas formas de obtenção de recursos para a manutenção das atividades empresariais; dentre essas formas podem ser citados (i) o aporte direto de capital pelos sócios, hipótese em que o capital deixa de pertencer aos sócios e passa a pertencer à sociedade, e esta passará a registrar um passivo para com os sócios, ou (ii) a sociedade poderá captar recursos de terceiros, seja pela celebração de contratos de mútuos seja pela emissão de debêntures e comercial papers, sendo então os

  67 recursos nela injetados pertencentes a terceiros que se tornam seus credores .

  Considerando a liberdade atribuída aos acionistas e sócios das pessoas jurídicas, cabe a eles a opção pelo modo de capitalização da empresa para a 67 viabilização das atividades que serão por esta exercida, e cada opção resulta em HÜBERT, Ivens Henrique. op. cit., v. 2, p. 566-567. efeitos fiscais distintos, a depender a da legislação de cada país. Assim elucida

  68 Alexandre Luiz Moraes do Rêgo Monteiro: Em verdade, a opção pelo financiamento mediante aporte de capital de terceiros, gerando, destarte, endividamento da sociedade controlada, tem por consequência, na maior parte dos casos, uma redução da base tributável no país de residência desta última, eis que, como é cediço, as despesas financeiras, tais como os juros pagos em contrapartida dos empréstimos tomados, são necessárias à condução das atividades operacionais empresárias, sendo, portanto, no mais das vezes, dedutíveis da base de cálculo dos tributos incidentes sobre a renda, notadamente o imposto de renda e, no caso brasileiro, da contribuição social sobre o lucro (CSSL). Além do aspecto citado, não se pode olvidar, igualmente, que, em diversos países, os juros pagos não sofrem retenção na fonte withholding tax), ou inferior retenção em comparação com o pagamento de dividendos, o que permite, portanto, uma efetiva erosão da base tributável e, consequentemente, uma perda de arrecadação do Estado de residência mutuária. Diferentemente, no caso dos dividendos, como aponta o mesmo autor, nada obstante o fato de suportarem, via de regra, uma retenção na fonte do imposto de renda superior àquela devida no pagamento dos juros, tal como salientado anteriormente, igualmente a sua distribuição aos sócios ou acionistas não permite uma dedutibilidade da base de cálculo dos tributos incidentes sobre a renda, razão pela qual os contribuintes, muitas das vezes, preferem o financiamento mediante capital de terceiros.

  Por este motivo, considerando justamente a liberdade de negociação atribuída às empresas, no que se refere às suas atividades institucionais, e os efeitos tributários que podem surgir de tal liberdade, foi que, em 1976, a OCDE passou a normatizar situações nas quais as empresas tomavam empréstimos de pessoas vinculadas ou não vinculadas, residentes em países distintos da sociedade tomadora do empréstimo, que passa a ter a obrigação de pagamento de juros remuneratórios.

  Nesse contexto, portanto, é de se dizer, surge a figura da subcapitalização (thin capitalization rules), para regulamentar situações nas quais se verifique evidente desproporção entre o capital e os recursos obtidos de partes

68 In MONTEIRO, Alexandre Luiz Moraes de Rego. As regras de subcapitalização adotadas pela lei

  

n. 12.249/10 e sua aplicação em situações abrangidas por acordos para evitar a dupla tributação celebrados pelo Brasil. Direito Tributário Atual, São Paulo, n. 24, p. 136-156, 2010. relacionadas via endividamento, que apenas se verificariam porque as partes

  69 envolvidas (mutuante e mutuária) possuem uma relação de dependência.

  Conforme expõe Piltz, no IFA (International Fiscal Association), “a opção

  

pela capitalização, pelos sócios, das suas subsidiárias por meio de empréstimos

deve-se ao fato de que, na generalidade dos casos, a tributação do grupo

econômico, tomado como um todo, seria inferior ao financiamento mediante

  70 aporte de capital próprio.”

  Com efeito, conforme esclarecem André Martins de Andrade e Vanessa Fernanda Soares, os sócios podem optar por financiar as atividades empresariais com recursos próprios ou de terceiros, remunerados mediante o pagamento de juros, e explicam que, nesse sentido, a capitalização é “a operação através da

  

qual os sócios injetam recursos próprios de que a sociedade necessita, seja à

conta de capital, sob forma de participação societária remunerada com a

distribuição de lucros (dividendos), ou à conta de empréstimo, a ser remunerada

  71 com o pagamento de juros (fixos ou variáveis).”

  Daí ter surgido o conceito de subcapitalização que é assim definido pelo glossário IBFD: “Uma companhia é tida como subcapitalizada quando possuir alto

  72 endividamento em relação ao seu capital social. ” (tradução livre)

  Do ponto de vista do direito societário, que não é objeto de análise do presente trabalho, a subcapitalização “caracteriza-se pelo fato de o capital social

  

não representar mais que uma cifra contábil, uma vez que os recursos

correspondentes já não se encontram presentes no patrimônio, ou então pela

circunstância de o capital social ser muito baixo para a dimensão da atividade,

  73 69 sem que outros aportes dos sócios existam. ”

Nesse sentido, é o que afirma Ned Shelton, em sua obra intitulada Interpretation and application

70 of tax treaties. UK: LexisNexis, 2004. p. 527-529.

  

No texto original: “(...) for the subsidiary company and shareholder taken together, debt financing

is often, but not always, more favourable than equity financing” (INTERNATIONAL FISCAL

ASSOCIATION. International aspects of thin capitalization. Cahiers de droit fiscal international,

71 Amsterdam: Kluwer/ IFA, v. LXXXlb, p. 87, 1995).

  

ANDRADE, André Martins de, SOARES, Vanessa Fernanda. O regime jurídico da

subcapitalização. Revista Fórum de Direito Tributário, Belo Horizonte, ano 8, n. 46, p. 30,

72 jul./ago. 2010.

  

No original: “A company is said to be “thinly capitalized” when it has a high proportion of debt

73 capital in relation to its equity capital. In LARKING, Barry (Ed.). op. cit., p. 415.

  HÜBERT, Ivens Henrique. op. cit., v. 2, p. 569.

  Com efeito, conforme leciona Heleno Taveira Tôrres, “o conceito de

  

subcapitalização, antes de ser uma noção exclusiva do Direito Tributário, resulta

na evolução da evolução do conceito de infracapitalização, desenvolvido no

âmbito do direito comercial, que diz respeito às formas e às fontes de

financiamento da sociedade.”

  De outro lado, a subcapitalização pode ser caracterizada mediante a consideração “de um determinado patamar, correspondente à relação entre

  74

débitos para com os sócios (pelo valor emprestado por estes) e capital social ”,

  de modo que, se os débitos para com os sócios forem superiores a um determinado limite em relação ao capital social, fala-se que a sociedade está subcapitalizada, em razão de um endividamento excessivo.

  Como decorrência do empréstimo adquirido, a sociedade mutuante se vê obrigada a pagar juros remuneratórios do dinheiro que foi emprestado, e nesse ponto é que reside a preocupação da legislação fiscal, já que as despesas com juros remuneratórios, usualmente, são dedutíveis da base de cálculo do IRPJ e da CSLL, e não é só, a remessa de juros ao exterior, para empresa vinculada, pode representar, também, uma remessa de receitas disfarçada.

  Ademais, em algumas jurisdições não há previsão de incidência de Imposto de Renda na Fonte sobre os juros remuneratórios, e, ainda que tenha tal previsão, a incidência de tal tributo se dá a uma alíquota mais reduzida do que a prevista no caso de pagamento de dividendos.

  Por esse motivo, visando evitar a “redução” da base de cálculo tributável por meio do endividamento excessivo da empresa mutuária, sobrevieram as regras da subcapitalização, que, no Brasil, são aplicadas mediante a estipulação de um limite para a dedução dos juros remuneratórios dos empréstimos adquiridos de pessoas jurídicas ligadas entre si.

  Ou seja, a elaboração das regras da subcaptalização teve por intuito coibir que, após a escolha do investidor pelo fornecimento de recursos via endividamento, o resultado de tal negócio jurídico seja a erosão da base de 74 cálculo da pessoa jurídica pagadora destes juros.

  HÜBERT, Ivens Henrique. op. cit., v. 2, p. 569.

  Isso porque, a capitalização com capital dos próprios sócios resulta em determinados direitos aos sócios que o integralizam, como, por exemplo, a participação nas decisões tomadas no âmbito da sociedade ou o recebimento de dividendos. No endividamento, por sua vez, o montante referente à obrigação assumida é registrado no passivo contábil da pessoa jurídica tomadora do empréstimo.

  O financiamento, como já mencionado, subdivide-se na celebração de contratos de mútuo e na emissão de determinados títulos (securitização). A subcapitalização, assim, seria qualificada verificando-se uma evidente desproporção após a definição de um determinado parâmetro correspondente à relação entre débito (perante os sócios) e o capital social. Busca-se, ainda, uma comparação at arm's length, para se verificar se em uma situação de plena concorrência (isto é, sem condições favoráveis decorrentes da interligação das pessoas jurídicas envolvidas), terceiros (não sócios) concederiam um empréstimo para uma companhia subcapitalizada.

  Apesar de o objetivo pretendido ser o mesmo, cada jurisdição optou por adotar regras específicas para coibir a subcapitalização, considerando-se a peculiaridade legislativa de cada um dos países, equiparando-a, muitas vezes, a instrumento de financiamento, mas em geral, consideram-na uma forma de erodir a base tributável, por se utilizar de uma operação de empréstimo aparente para encobrir o que, de fato, seria um aporte de capital. Em alguns países, por exemplo, dentre os efeitos decorrentes das regras anti-subcapitalização, está a reclassificação dos juros caracterizados excessivos como dividendos. É o que será demonstrado a seguir.

4.2. A Subcapitalização no Direito Comparado

  Como visto, as regras da subcapitalização tiveram por intuito evitar a “erosão” da base tributável, o que se deu por meio do estabelecimento de limites para o endividamento, tendo como parâmetro o capital social da mutuária.

  No direito comparado, tais regras já haviam sido mencionadas em normas da Organização para a Cooperação e Desenvolvimento Econômico (Organisation

  

for Economic Co-operation and Development - OCDE), desde 1979, por ocasião

  de um trabalho relativo a preços de transferência (transfer pricing - OECD

  

Transfer Pricing Guidelines, 1979), sendo que no ano de 1986 a OCDE publicou

  um trabalho voltado especialmente para o tema da subcapitalização (OECD Thin

  

Capitalisation), atualizado pelo trabalho de mesmo título publicado no ano de

2000.

  Como já mencionado, uma análise breve das regras de subcapitalização adotadas em cada país nos remete à conclusão de que cada jurisdição atribuiu efeitos diferentes ao tema. De fato, alguns países combatem a subcapitalização mediante a aplicação das regras de preços de transferência (princípio arm's

  

length), do critério da substância sobre a forma, estabelecido de acordo com a lei

  75

  interna, ou, ainda, com a recaracterização dos juros pagos pelo empréstimo tomado como dividendos.

  Por outro lado, existem jurisdições que contêm em seus ordenamentos regras específicas de subcapitalização, estabelecendo uma razão fixa entre endividamento e capital, sendo o excesso considerado indedutível quando pagos a sócio não- residente.

  Em síntese, as regras da subcapitalização podem ter os seguintes efeitos: (i) proibição de dedutibilidade dos juros considerados excessivos, mas que mantêm a natureza dos pagamentos como juros e (ii) recaracterização dos recursos de financiamento para capital, de modo que os juros passam a ser indedutíveis por serem reclassificados como distribuição de lucros, aplicando-se a

  

76

tributação que recai sobre os dividendos .

  Relativamente aos países que aplicam regras anti-elisivas para afastar a subcapitalização das empresas, explica Alexandre Monteiro: 75 Em tópico específico será explicitado o procedimento para o cálculo dos limites de dedução dos

  

juros pagos como contraprestação aos empréstimos tomados pela pessoa jurídica

76 subcapitalizada.

  

BROE, Luc de. Application of Belgian domestic anti-avoidance provisions to tax treaties:

discussion of the provisions in international tax planning and prevention of abuse. A study under

domestic tax law, tax treaties and EC Law in relation to conduit and base companies.

Amsterdam: IBFD, 2007.

  Primeiramente, antes de ingressar no tratamento das regras específicas de controle à subcapitalização (thin capitalization rules), cumpre estabelecer que alguns países adotam, em seu combate, princípios e regras gerais de tributação, qualificando, destarte, determinadas estruturas, precipuamente, (i) como “abuso de personalidade jurídica, ou da proteção do direito dos credores, a constituição ou o funcionamento de empresa com capital próprio insuficiente para seus negócios, por baixa capitalização com endividamentos envolvendo pessoas vinculadas”, tal como retratado por Tôrres; (ii) como hidden equity, aplicando-se a elas, portanto, a teoria do substance over form, oriundo do Direito anglo-saxão; (iii) ou, por derradeiro, como violadoras do princípio arm´s length aplicável no que toca às operações existentes entre

77

partes relacionadas.

  Contudo, nem sempre a aplicação de regras gerais anti-elisivas reflete uma tarefa simples, principalmente em razão da subjetividade e vaguidade dos termos adotados por tais regras, pelo que alguns países, dentre eles o Brasil, optaram por adotar regras específicas, que estabelecem, por exemplo, limites de endividamento em operações de mútuo entre empresas vinculadas (“debt to equity ratio”).

  Ou seja, a caracterização da subcapitalização, a depender de cada país, e especificamente no Brasil, está vinculada à definição de um coeficiente de endividamento da parte que contratou o empréstimo, acima do qual haverá um risco de endividamento excessivo, e que comprometerá não só a tributação da empresa, mas também o próprio negócio.

  Sobre o tema, assim esclarece Ivens Henrique Hübert:

  (...) há países, como França, Estados Unidos e Japão, que se utilizam de regras especiais para o tratamento da subcapitalização, o que geralmente ocorre através da definição de critérios de endividamento da sociedade. Estabelece-se uma proporção limite para a relação recursos alheios/capital próprio; caso o nível de endividamento da sociedade encontre-se acima desta relação, aplicam-se regras especiais, as quais geralmente contêm a previsão de que os juros relativos aos valores que ultrapassarem tal limite não serão dedutíveis, para fins de apuração do IRPJ da sociedade residente. Em outras palavras, acima deste limite, o capital credor é tido, para efeitos fiscais, como capital próprio.

  Seriam assim, regras de requalificação, as quais, ao verificar-se o 77 estado de subcapitalização, segundo estes critérios mencionados In MONTEIRO, Alexandre Luiz Moraes de Rego.op. cit., p. 140.

  (geralmente, com base na desproporção entre capital próprio e capital de terceiros provindo dos sócios), fariam acarretar aos juros a natureza de dividendos. Deste modo, restará preservada a base de cálculo do IRPJ, permitindo ainda a tributação pela 78

distribuição de dividendos, eventualmente.

  Apenas para ilustrar tais afirmações, segue um breve comentário sobre a aplicação e os efeitos das regras de subcapitalização em cada país. Conforme relata Manuel Lucas Durán, na Alemanha, se o pagamento de juros se mostrar excessivo em uma operação de financiamento entre pessoas jurídicas residentes e suas subsidiárias, residentes ou não, os juros decorrentes de operações de empréstimo a longo prazo podem ser entendidos como uma

  79 distribuição disfarçada de lucros (distribuición encubierta de benefícios) .

  O cálculo adotado por este Estado (Alemanha), considera excessivos os financiamentos que excederem o coeficiente (30%) apurado entre o endividamento e os resultados da empresa antes de juros, impostos, depreciação e amortização (EBITDA), nos termos estabelecidos pela legislação vigente, e tal coeficiente é estabelecido conforme a natureza do endividamento. A legislação vigente estabelece os seguintes coeficientes: (i) tratando-se de hipótese de endividamento com juros fixos, admite-se coeficiente a uma razão de 1,5:1. O excesso de juros apurado é considerado indedutível e, como se disse, é tratado como distribuição disfarçada de lucros, salvo se ficar demonstrado que um terceiro não relacionado teria garantido tal empréstimo; (ii) por outro lado, na hipótese de endividamento retribuído com juros variáveis, o montante pago a título de juros não é dedutível, além de os juros não serem calculados

  80 exclusivamente como um percentual do capital.

  78 79 In HÜBERT, Ivens Henrique. op. cit., v. 2, p. 596.

  

In DURÁN, Manuel Lucas. Libertad de establecimiento; normas tributarias sobre

subcapitalización; distribuición encubierta de benefícios; coherencia del régimen fiscal; evasión

fiscal. In: TÔRRES, Heleno Taveira (Coord.). Direito tributário internacional aplicado. São Paulo:

80 Quartier Latin, 2004. v. 2, p. 352-383.

  

No original: "Fixed interest is interest calculated as a percentage of the principal, which is not

dependent on the debtor's profit or turnover. On the other hand, variable interest is not deductible.

This type of investment includes payments on profit-participating loans, participations or

contributions by silent partners and other liabilities with respect to which the interest is not

calculated exclusively as a percentage of the principal." RUSSO, Raffaele. Fundamentals of

international tax planning. Amsterdam: IBFD, 2007. p. 223 e ss.

  No Reino Unido, aplicam-se as regras de preços da transferência à subcapitalização. Nesse sentido, no Reino Unido é observado o princípio arm´s

  

length em transações verificadas entre partes relacionadas, de modo que apenas

  se restar comprovado que os juros pactuados em empréstimo celebrado com parte vinculada seriam os mesmos que pactuados em empréstimos com partes não vinculadas, é admitida a dedutibilidade dos juros remuneratórios pagos pela sociedade subcapitalizada.

  Nos Estados Unidos, é feita uma análise individual de cada caso a fim de se caracterizar a natureza do rendimento, já que nesse país não há um regra específica de subcapitalização.

  Contudo, muito embora não haja uma regra específica para evitar a subcapitalização, a doutrina vem demonstrando que, na prática, o coeficiente de endividamento admitido pelas autoridades fiscais americanas seria de 3:1 entre endividamento e capital.

  Para fins do imposto federal, a caracterização da operação dependerá da análise dos termos contratuais e das circunstâncias, além dos demais elementos concretos, mas, caso a autoridade fazendária verifica que houve um endividamento excessivo, o órgão fiscal poderá dar tratamento de investimento a empréstimo, o que resultará na incidência de IRRF sobre o montante do empréstimo.

  Não obstante, os Estados Unidos adotam uma série de regras a que denominam earnings stripping rules, as quais restringem a dedução de juros pagos a partes relacionadas na hipótese em que as despesas do empréstimo superem em 50% a renda tributável (adjusted taxable income, conforme definido na legislação).

  Na Itália, se, durante o ano-calendário, a média dos endividamentos exceder quatro vezes o capital, os débitos excessivos cedidos ou garantidos por um sócio qualificado ou por partes relacionadas, não são dedutíveis. Em caso de pagamento de juros ao sócio qualificado, estes são reclassificados como dividendos. Na determinação da razão entre endividamento e capital, é levada em consideração a natureza do rendimento (empréstimos cedidos ou garantidos por partes relacionadas aos sócios).

  Assim, considera-se sócio qualificado, nesse contexto, aquele que direta ou indiretamente controla a empresa tomadora ou que possua pelo menos 25% de participação na companhia.

  Cabe esclarecer que as regras de subcapitalização na Itália não serão aplicadas se o total dos endividamentos, levando-se em conta todos os sócios qualificados e as partes relacionadas, não exceder a razão 4:1 ou se ficar demonstrado que o excesso é justificável do ponto de vista de sua capacidade de crédito e que, nesse sentido, um terceiro não vinculado poderia ter cedido o empréstimo.

  Na França, desde 2007, as regras de subcapitalização aplicam-se às empresas associadas, assim consideradas (i) aquela que possui uma participação de 50% no capital da outra, (ii) aquela que detiver o controle de fato de uma sobre a outra ,ou ainda (iii) uma terceira empresa possuir direta ou indiretamente a participação de 50% nas duas companhias ou exercer de fato o controle sobre estas duas companhias.

  A dedutibilidade dos juros, neste país, será calculada mediante a aplicação dos princípios arm´s length e da subcapitalização, de modo que essa limitação considerará a razão entre o total do débito e o capital e a razão entre os juros pagos e os lucros realizados. Nesse contexto, os excessos de juros assim apurados não serão dedutíveis no período, porém, poderão sê-lo em períodos posteriores, com algumas limitações.

4.3. A Subcapitalização no Modelo OCDE

  A OCDE traz uma abordagem relativamente flexível acerca das regras de subcapitalização, conforme se depreende pela leitura do relatório datado de abril

  81

  de 2000 . A Organização criticou a adoção e aplicação rígidas de regras pautadas em razões numéricas entre endividamento e capital, ou pautadas no 81 fato de que o sócio ou acionista seja residente ou domiciliado no exterior, e

  

ORGANISATION FOR ECONOMIC CO-OPERATION AND DEVELOPMENT (OECD). Thin capitalization (adopted by the OECD Council on 26 November 1986). April, 2000, cit. reconheceu a ausência de consenso no contexto internacional a respeito das regras de subcapitalização, deixando, assim, a critério de cada Estado-Membro a criação e aplicação dessas regras de acordo com o seu direito interno, observados alguns limites em conexão com a existência de tratado.

  Nesse contexto, atribui especial relevância ao tema da subcapitalização na interpretação dos tratados de dupla tributação estabelecidos de acordo com a sua Convenção Modelo. Dentre os artigos envolvidos na problemática da tentativa de harmonização do direito interno dos países com as previsões da Convenção Modelo, especialmente com relação aos artigos 10, 11, 23, 24 e 25.

  82 Nos comentários mais recentes da Convenção Modelo , a OCDE manteve

  as conclusões obtidas no relatório Thin Capitalization já mencionado, datado de 2000, estabelecendo que as regras ali contidas (artigo 9°) serviriam não somente na determinação do montante dos juros a serem pactuados entre as partes relacionadas no mútuo, mas também para se determinar em que medida um empréstimo deveria ou não ser reclassificado como capital, sempre se levando em consideração o parâmetro do princípio arm's length.

  Concluiu-se, ainda, que no âmbito dos tratados, o artigo 9° não afastaria as

  83

  regras internas de subcapitalização dos Estados Contratantes , desde que as regras de subcapitalização não superem o montante de lucros que poderiam ser atribuídos à empresa tomadora na observância do princípio arm's length.

  Ainda no âmbito da OCDE, entendeu-se que o país de residência da empresa tomadora do empréstimo não está proibido de reclassificar juros como dividendos, se o fizer observando os artigos 9° e 11 da Convenção, e desde que essas regras não se apliquem somente às situações em que o credor seja residente ou domiciliado no exterior, sob pena de tratamento discriminatório e consequente não observância do artigo 24 da Convenção Modelo.

  Nesse sentido, cabe mencionar que em 16.03.2011, a Suprema Corte 82 Espanhola afastou a aplicação das regras de subcapitalização, por entender que

  

ORGANISATION FOR ECONOMIC CO-OPERATION AND DEVELOPMENT (OECD). Model Tax

Convention on Income and Capital. Condensed Version. Atualizado até jul. 2010. Disponível em:

83 <http://browse.oecdbookshop.org/oecd/pdfs/browseit/2310081E.PDF>.

  

Nesse sentido, ORGANISATION FOR ECONOMIC CO-OPERATION AND DEVELOPMENT

(OECD). Commentary on Article 9 Concerning the Taxation of Associated Enterprises. Disponível em: <http://www.oecd.org/dataoecd/52/24/36221039.pdf>. representam afronta ao princípio da não discriminação. Tal posicionamento deixa em evidência que a aplicação das regras de subcapitalização devem ser consideradas relativamente a determinado contexto, ou seja, tomando-se como parâmetro a Ordem Econômica e Tributária da jurisdição que irá aplicá-las.

  Com efeito, tal posicionamento decorre do fato de que a OCDE posiciona- se no sentido de que as regras de subcapitalização devem observar ao princípio

  84 arms length , nos termos do que dispõe o artigo 9 do Modelo OCDE.

  No Brasil, porém, assim como fizeram outros países, dentre eles os Estados Unidos, adotou-se as regras da subcapitalização fundadas no “debt to

  

equity ratio”, de modo que as despesas com os juros pagos em contraprestação

  ao empréstimo celebrado serão dedutíveis desde que o montante do investimento no patrimônio líquido da mutuária não seja inferior a 50% do endividamento da pessoa jurídica.

  Pois bem, vejamos mais detidamente as regras da subcapitalização no Brasil.

4.4. Adoção, pelo Direito Brasileiro, da Subcapitalização

  Conforme já mencionado anteriormente, foi com a conversão da Medida Provisória nº 472, de 15 de dezembro de 2009, na Lei nº 12.249, de 11 de junho de 2010, que foram inseridas no ordenamento jurídico brasileiro as chamadas regras de subcapitalização (“thin capitalization rules”).

  Com efeito, também no Brasil verificou-se o aumento de negociações estabelecidas entre pessoas jurídicas ligadas, ou não, com o intuito de capitalização de seus negócios. De fato, como já mencionado anteriormente, para capitalizar uma determinada empresa os acionistas e investidores podem optar por formas diferentes de capitalização; dentre elas (i) aporte de capital próprio, (ii) emissão de bonds, notes e papers, e (iii) aquisição de empréstimos de instituições 84 financeiras ou de outras pessoas jurídicas.

  A definição do princípio arm´s lenght foi apresentada na nota 7 do presente trabalho.

  A escolha por uma dessas opções resvala em questões de ordem econômica, societária e tributária, de modo que caberá à administração da empresa eleger aquela que lhe traga melhores benefícios, desde que, é claro, essa opção não tenha por objetivo unicamente a redução de tributos.

  85 Sobre o assunto, assim afirmam Alberto Xavier e Renata Emery: No exercício da sua liberdade quanto à escolha da melhor estrutura de financiamento de uma empresa, se o recurso a capitais próprios dos sócios, mediante capitalização, ou se o recurso a capitais de terceiros, mediante endividamento, podem os empresários tomar em consideração uma pluralidade de fatores relevantes para o caso concreto, como a natureza da atividade, a fase que o empreendimento se encontra e o custo comparativo dos capitais. Entre os referidos fatores podem também influenciar a decisão os ônus fiscais incidentes sobre as modalidades alternativas de financiamento, especialmente em sistemas jurídicos em que os juros têm um tratamento tributário menos oneroso do que os dividendos, considerando o efeito combinado da dedução do imposto sobre o lucro da pessoa pagadora (existente nos juros e não nos dividendos) com os tributos incidentes na fonte e na pessoa jurídica receptora.

  Assim, diante da liberdade atribuída aos contribuintes de se organizarem e adquirirem capital para tal organização, o legislador brasileiro buscou identificar os efeitos decorrentes dessas negociações, e, no âmbito tributário essa busca resultou na publicação da Lei nº 12.249/2010, objeto de conversão da MP nº 472/2009.

  Em síntese, o que fica evidente é que, com a introdução das regras de subcapitalização no direito pátrio brasileiro, foram incluídas novas regras objetivas de dedutibilidade para os juros remuneratórios de empréstimo, ao contrário do procedimento adotado por alguns países, como vimos acima, que adotam a reclassificação dos juros em dividendos ou que deram um caráter de norma anti- elisiva para as regras de subcapitalização. 85 Analisando o parágrafo único do artigo 116 do CTN, o Prof. Paulo Ayres Barreto explica que,

  

com a inserção deste dispositivo no ordenamento jurídico brasileiro, “o contribuinte não estaria

mais autorizado a fazer planejamento tributário com o único objetivo de economizar tributos.

  

Seria necessário existir uma propósito negocial na estruturação do seu negócio.” In BARRETO,

Paulo Ayres. Planejamento tributário e jurisprudencial administrativa. Revista de Direito

Tributário, São Paulo, n. 111, p. 25-27, 2010.

  Isso porque, diferentemente do que acontece no Brasil, a tributação de países como a Itália, por exemplo, os dividendos são tributados, mediante a retenção de imposto na fonte, motivo pelo qual a subcapitalização da empresa controlada se mostra interessante, já que, com a tomada do empréstimo de pessoas jurídicas vinculadas e não-residentes, ocorrerá redução da carga tributária, em virtude da possibilidade de dedução dos juros pagos em contrapartida aos empréstimos tomados.

  Por serem verificadas tais vantagens (dedutibilidade dos juros da base de cálculo do IRPJ, evitar a incidência do IRRF na remessa de juros, possibilidade de remuneração dos sócios ainda que seja apurado prejuízo na subsidiária ou controlada), é que os acionistas e empresários passaram a cogitar do endividamento das empresas.

  O resultado desse planejamento societário é justamente um planejamento tributário, daí a idealização das regras da subcapitalização. Em outros termos, o que visam os legisladores com a criação das regras de subcapitalização é, portanto, “impedir a erosão da base tributável, isto é, não

  

permitir que grupos transnacionais de sociedades, utilizando-se de mecanismos

postos à disposição pela legislação, desloquem os rendimentos de uma

determinada jurisdição para outra, com o fito, especialmente, de economizar

  86 tributos.”

  Assim, a opção pela reclassificação dos juros em dividendos, como fizeram alguns países não teria o resultado de evitara evasão fiscal em nosso ordenamento jurídico, já que, em síntese, os dividendos no Brasil representam a distribuição de lucros que já foram, em algum momento, tributados e, portanto, quando distribuídos aos acionistas, representam receita tributável.

  Cabe esclarecer ainda, e por oportuno, que, com a publicação da Lei nº 12.249/2010, foram alterados alguns conteúdos originais da Medida Provisória nº 472/2009, dentre eles, (i) os incisos I e II do artigo 24, (ii) inclusão do inciso III do 86 artigo 24, e dos parágrafos 4º, 5º, 6º e 7º; (iii) foram suprimidos os incisos I e II do

  

MONTEIRO, Alexandre Luiz Moraes. As regras de subcapitalização adotadas pela Lei nº

12.249/10 e sua aplicação em situações abrangidas por acordos para evitar a dupla tributação celebrados pelo Brasil. Revista de Direito Tributário Atual, São Paulo, n. 24, p. 139, 2010. artigo 25; (iv) alterado o caput do artigo 25 e (v) inseridos aos parágrafos 4º e 5º do artigo 25

  87 .

  De qualquer modo, o objetivo original pretendido pela inserção das regras de subcapitalização no direito pátrio continuou o mesmo, e pode ser identificado mediante a leitura da Exposição de Motivos da referida Medida Provisória, por meio da qual restou consignado que o artigo 24

  88

  da referida legislação teria por função “evitar a erosão da base de cálculo do IRPJ e da CSLL mediante

  

endividamento abusivo realizado da seguinte forma: a pessoa jurídica domiciliada

no exterior, ao constituir subsidiária no País, efetua uma capitalização de valor

irrisório, substituindo o capital social necessário à sua constituição e atuação por

um empréstimo, que gera, artificialmente, juros que reduzem os resultados da

subsidiária brasileira.”

  Ou seja, o legislador brasileiro buscou atribuir um limite à dedutibilidade das despesas com os juros pagos ou creditados a pessoas físicas ou jurídicas vinculadas ou residentes em países com regime fiscal privilegiado ou com tributação favorecida, adotando para tanto, critérios objetivos, estabelecendo coeficientes específicos de endividamento em relação ao patrimônio líquido da pessoa jurídica que realiza o empréstimo.

87 Sobre as alterações e análise da legalidade da Lei nº 12.249/2010 ver SANTI, Eurico Marcos

  

Diniz de; CANADO, Vanessa Rahal. Vigência e eficácia das novas regras de subcapitalização

(anterioridade, segurança jurídica e aplicação dos artigo 24 e 25 da MO 472 e da Lei 12.249:

construindo os rumos da legalidade fundante de uma nova ordem paradigmática na relação

fisco/contribuinte). Revista Dialética de Direito Tributário, São Paulo, n. 192, p.7-24, set. 2011 . 88

“Artigo 24. Sem prejuízo do disposto no art. 22 da Lei nº 9.430, de 27 de dezembro de 1996, os

juros pagos ou creditados por fonte situada no Brasil à pessoa física ou jurídica, vinculada nos

termos do art. 23 da Lei nº 9.430, de 27 de dezembro de 1996, residente ou domiciliada no

exterior, não constituída em país ou dependência com tributação favorecida ou sob regime fiscal

privilegiado, somente serão dedutíveis, para fins de determinação do lucro real e da base de

cálculo da Contribuição Social sobre o Lucro Líquido, quando se verifique constituírem despesa

necessária à atividade, conforme definido pelo art. 47 da Lei nº 4.506, de 30 de novembro de

1964, no período de apuração, atendendo aos seguintes requisitos: I- no caso de endividamento

com pessoa jurídica vinculada no exterior que tenha participação societária na pessoa jurídica

residente no Brasil, o valor do endividamento com a pessoa vinculada no exterior, verificado por

ocasião da apropriação dos juros, não seja superior a 2 (duas) vezes o valor da participação

vinculada no patrimônio líquido da pessoa jurídica residente no Brasil; II – no caso de

endividamento com pessoa jurídica vinculada no exterior, verificado por ocasião da apropriação

dos juros, não seja superior a 2 (duas) vezes o valor do patrimônio líquido da pessoa jurídica

residente no Brasil; III – em qualquer dos casos previstos nos incisos I e I, o valor do somatório

dos endividamentos com pessoas vinculadas no exterior, verificado por ocasião da apropriação

dos juros , não seja superior a 2 (duas) vezes o valor do somatório das participações de todas as

vinculadas no patrimônio líquido da pessoa jurídica residente no Brasil.”

  Por oportuno, cabe esclarecer que, diante dos pressupostos sedimentados nos capítulos primeiro e segundo do presente trabalho, consideramos as regras da subcapitalização como enunciados prescritivos que afetarão os critérios material e quantitativo do IRPJ.

  Isso porque, mediante a aplicação do disposto nos artigos 24 e 25 da Lei nº 12.249/2010, que serão a seguir analisados, será apurado, ou não, um “ajuste” (adição ao lucro líquido) a ser feito na base tributável do IRPJ. Desse modo, altera-se a base de cálculo sobre o qual será aplicada a alíquota do referido tributo.

  Ademais, caso esse ajuste seja abusivo, incorrer-se-á no risco de não se manter adstrito à materialidade do IRPJ, qual seja, a renda e proventos de qualquer natureza, assim entendidos os acréscimos patrimoniais disponíveis, econômica ou juridicamente, à pessoa jurídica.

  Daí a importância de analisar com cautela essa nova alteração introduzida no direito tributário brasileiro. Neste contexto, o artigo 24 da atual Lei nº 12.249/2010, fruto da conversão da MP nº 472/2009, restou assim disposto, verbis:

  Art. 24. Sem prejuízo do disposto no art. 22 da Lei nº 9.430, de 27 de dezembro de 1996, os juros pagos ou creditados por fonte situada no Brasil à pessoa física ou jurídica, vinculada nos termos do art. 23 da Lei nº 9.430, de 27 de dezembro de 1996, residente ou domiciliada no exterior, não constituída em país ou dependência com tributação favorecida ou sob regime fiscal privilegiado, somente serão dedutíveis, para fins de determinação do lucro real e da base de cálculo da Contribuição Social sobre o Lucro Líquido, quando se verifique constituírem despesa necessária à atividade, conforme definido pelo art. 47 da Lei no 4.506, de 30 de novembro de 1964, no período de apuração, atendendo aos seguintes requisitos: I - no caso de endividamento com pessoa jurídica vinculada no exterior que tenha participação societária na pessoa jurídica residente no Brasil, o valor do endividamento com a pessoa vinculada no exterior, verificado por ocasião da apropriação dos juros, não seja superior a 2 (duas) vezes o valor da participação da vinculada no patrimônio líquido da pessoa jurídica residente no Brasil;

  II - no caso de endividamento com pessoa jurídica vinculada no exterior que não tenha participação societária na pessoa jurídica residente no Brasil, o valor do endividamento com a pessoa vinculada no exterior, verificado por ocasião da apropriação dos juros, não seja superior a 2 (duas) vezes o valor do patrimônio

líquido da pessoa jurídica residente no Brasil;

  III - em qualquer dos casos previstos nos incisos I e II, o valor do somatório dos endividamentos com pessoas vinculadas no exterior, verificado por ocasião da apropriação dos juros, não seja superior a 2 (duas) vezes o valor do somatório das participações de todas as vinculadas no patrimônio líquido da pessoa jurídica residente no Brasil.

  § 1º Para efeito do cálculo do total de endividamento a que se refere o caput deste artigo, serão consideradas todas as formas e prazos de financiamento, independentemente de registro do contrato no Banco Central do Brasil.

  § 2º Aplica-se o disposto neste artigo às operações de endividamento de pessoa jurídica residente ou domiciliada no Brasil em que o avalista, fiador, procurador ou qualquer interveniente for pessoa vinculada.

  § 3º Verificando-se excesso em relação aos limites fixados nos incisos I a III do caput deste artigo, o valor dos juros relativos ao excedente será considerado despesa não necessária à atividade da empresa, conforme definido pelo art. 47 da Lei nº 4.506, de 30 de novembro de 1964, e não dedutível para fins do Imposto de Renda e da Contribuição Social sobre o Lucro Líquido.

  § 4º Os valores do endividamento e da participação da vinculada no patrimônio líquido, a que se refere este artigo, serão apurados pela média ponderada mensal. § 5º O disposto no inciso III do caput deste artigo não se aplica no caso de endividamento exclusivamente com pessoas vinculadas no exterior que não tenham participação societária na pessoa jurídica residente no Brasil.

  § 6º Na hipótese a que se refere o § 5º deste artigo, o somatório dos valores de endividamento com todas as vinculadas sem participação no capital da entidade no Brasil, verificado por ocasião da apropriação dos juros, não poderá ser superior a 2 (duas) vezes o valor do patrimônio líquido da pessoa jurídica residente no Brasil.

  § 7º O disposto neste artigo não se aplica às operações de captação feitas no exterior por instituições de que trata o § 1º do art. 22 da Lei no 8.212, de 24 de julho de 1991, para recursos captados no exterior e utilizados em operações de repasse, nos termos definidos pela Secretaria da Receita Federal do Brasil.

  De acordo com o que se depreende pela análise do referido artigo, foram estabelecidos os seguintes critérios para a dedutibilidade dos juros pagos ou creditados por fontes situadas no Brasil à pessoa física ou jurídica, vinculada, residente ou domiciliada no exterior, não constituída em países com tributação favorecida:

  (i) No caso de endividamento com pessoa jurídica vinculada no exterior que tenha participação societária na pessoa jurídica residente no Brasil, o valor do endividamento com a pessoa vinculada no exterior, verificado por ocasião da apropriação dos juros, não seja superior a 2 (duas) vezes o valor da participação vinculada no patrimônio líquido da pessoa jurídica residente no Brasil (art. 24, inciso I);

  (ii) No caso de endividamento com pessoa jurídica vinculada no exterior, verificado por ocasião da apropriação dos juros, não seja superior a 2 (duas) vezes o valor do patrimônio líquido da pessoa jurídica residente no Brasil (art. 24, inciso II); e

  (iii) Em qualquer dos casos previstos nos incisos I e II do artigo 24 da Lei nº 12.249/2010, o valor do somatório dos endividamentos com pessoas vinculadas no exterior, verificado por ocasião da apropriação dos juros , não seja superior a 2 (duas) vezes o valor do somatório das participações de todas as vinculadas no patrimônio líquido da pessoa jurídica residente no Brasil.

  Merece destaque, ainda, no artigo 24 antes transcrito, a previsão expressa de que ele será aplicado “sem prejuízo do disposto no artigo 22 da Lei nº 9.430,

  

de 27 de dezembro de 1997”. Isso porque, tanto o artigo 22 da Lei nº 9.430/1996

  quanto o artigo 24 da Lei nº 12.249/2010 tratam do mesmo fato jurídico, qual seja a regulação da conduta de pagar ou creditar juros a pessoa vinculada.

  E, apesar de ambos estabelecerem limitação à dedutibilidade dos juros pagos ou creditados a pessoas vinculadas, não há, em nenhuma das legislações mencionadas – Lei nº 9.430/1996 e Lei nº 12.249/2010 - previsão de qual delas deve ser aplicada e em que situação. Ao contrário, o artigo 24 da Lei é expresso em afirmar que haverá a incidência de suas normas sem prejuízo do disposto no artigo 22 da Lei nº 9.430/1996. Esse é ponto de coincidência entre as regras da subcapitalização e dos preços de transferência, que se pretende analisar posteriormente.

  Outro ponto que deve ser mencionado é o fato de que a Lei nº 12.249/2010 também previu hipóteses nas quais a empresa residente no Brasil e a pessoa jurídica mutuante não são ligadas, e, também neste caso, estabeleceu um limite para o endividamento permitido, previsto pelo artigo 25 do referido diploma legal. Em síntese, o endividamento não pode exceder a 30% do patrimônio líquido da pessoa jurídica residente no Brasil, conforme se verifica a seguir:

  Art. 25. Sem prejuízo do disposto no art. 22 da Lei nº 9.430, de 27 de dezembro de 1996, os juros pagos ou creditados por fonte situada no Brasil à pessoa física ou jurídica residente, domiciliada ou constituída no exterior, em país ou dependência com tributação favorecida ou sob regime fiscal privilegiado, nos termos dos arts. 24 e 24-A da Lei nº 9.430, de 27 de dezembro de 1996, somente serão dedutíveis, para fins de determinação do lucro real e da base de cálculo da Contribuição Social sobre o Lucro Líquido, quando se verifique constituírem despesa necessária à atividade, conforme definido pelo art. 47 da Lei nº 4.506, de 30 de novembro de 1964, no período de apuração, atendendo cumulativamente ao requisito de que o valor total do somatório dos endividamentos com todas as entidades situadas em país ou dependência com tributação favorecida ou sob regime fiscal privilegiado não seja superior a 30% (trinta por cento) do valor do patrimônio líquido da pessoa jurídica residente no Brasil. § 1º Para efeito do cálculo do total do endividamento a que se refere o caput deste artigo, serão consideradas todas as formas e prazos de financiamento, independentemente de registro do contrato no Banco Central do Brasil.

  § 2º Aplica-se o disposto neste artigo às operações de endividamento de pessoa jurídica residente ou domiciliada no Brasil em que o avalista, fiador, procurador ou qualquer interveniente for residente ou constituído em país ou dependência com tributação favorecida ou sob regime fiscal privilegiado. § 3º Verificando-se excesso em relação ao limite fixado no caput deste artigo, o valor dos juros relativos ao excedente será considerado despesa não necessária à atividade da empresa, conforme definido pelo art. 47 da Lei nº 4.506, de 30 de novembro de 1964, e não dedutível para fins do Imposto de Renda e da

Contribuição Social sobre o Lucro Líquido.

  § 4º Os valores do endividamento e do patrimônio líquido a que se refere este artigo serão apurados pela média ponderada mensal. § 5º O disposto neste artigo não se aplica às operações de captação feitas no exterior por instituições de que trata o § 1º do art. 22 da Lei no 8.212, de 24 de julho de 1991, para recursos captados no exterior e utilizados em operações de repasse, nos termos definidos pela Secretaria da Receita Federal do Brasil. Analisando-se o artigo 25 acima transcrito, nota-se que o objetivo primordial foi evitar a evasão fiscal realizada mediante a remessa de juros a pessoas jurídicas residentes em países com tributação favorecida, independentemente da vinculação com a mutuária. Para fins desse artigo, que faz

  89

  remissão expressa aos artigos 24 e 24-A da Lei n°. 9.430/1996 , "país ou dependência com tributação favorecida" diz respeito aos países nos quais ou a renda não é tributada, ou , se é, subsume-se à alíquota máxima de 20% (artigo 89 24, caput), e àqueles países onde a legislação não permita acesso a informações

  

"Art. 24. As disposições relativas a preços, custos e taxas de juros, constantes dos arts. 18 a 22,

aplicam-se, também, às operações efetuadas por pessoa física ou jurídica residente ou

domiciliada no Brasil, com qualquer pessoa física ou jurídica, ainda que não vinculada, residente

ou domiciliada em país que não tribute a renda ou que a tribute a alíquota máxima inferior a vinte

por cento.

§ 1º Para efeito do disposto na parte final deste artigo, será considerada a legislação tributária do

referido país, aplicável às pessoas físicas ou às pessoas jurídicas, conforme a natureza do ente

com o qual houver sido praticada a operação. § 2º No caso de pessoa física residente no Brasil:

I - o valor apurado segundo os métodos de que trata o art. 18 será considerado como custo de

aquisição para efeito de apuração de ganho de capital na alienação do bem ou direito;

  

II - o preço relativo ao bem ou direito alienado, para efeito de apuração de ganho de capital, será

o apurado de conformidade com o disposto no art. 19;

  

III - será considerado como rendimento tributável o preço dos serviços prestados apurado de

conformidade com o disposto no art. 19;

  

IV - serão considerados como rendimento tributável os juros determinados de conformidade com

o art. 22. º

§ 3 Para os fins do disposto neste artigo, considerar-se-á separadamente a tributação do

trabalho e do capital, bem como as dependências do país de residência ou domicílio. (Incluído

pela Lei nº 10.451, de 2002) o

§ 4 Considera-se também país ou dependência com tributação favorecida aquele cuja

legislação não permita o acesso a informações relativas à composição societária de pessoas

jurídicas, à sua titularidade ou à identificação do beneficiário efetivo de rendimentos atribuídos a

não residentes. (Incluído pela Lei nº 11.727, de 2008)

Art. 24-A. Aplicam-se às operações realizadas em regime fiscal privilegiado as disposições

relativas a preços, custos e taxas de juros constantes dos arts. 18 a 22 desta Lei, nas transações

entre pessoas físicas ou jurídicas residentes e domiciliadas no País com qualquer pessoa física

ou jurídica, ainda que não vinculada, residente ou domiciliada no exterior. (Incluído pela Lei nº

11.727, de 2008)

Parágrafo único. Para os efeitos deste artigo, considera-se regime fiscal privilegiado aquele que

apresentar uma ou mais das seguintes características: (Redação dada pela Lei nº 11.941, de

2009)

I – não tribute a renda ou a tribute à alíquota máxima inferior a 20% (vinte por cento); (Incluído

pela Lei nº 11.727, de 2008)

  

II – conceda vantagem de natureza fiscal a pessoa física ou jurídica não residente: (Incluído pela

Lei nº 11.727, de 2008)

a) sem exigência de realização de atividade econômica substantiva no país ou dependência;

(Incluído pela Lei nº 11.727, de 2008)

b) condicionada ao não exercício de atividade econômica substantiva no país ou dependência;

(Incluído pela Lei nº 11.727, de 2008)

  

III – não tribute, ou o faça em alíquota máxima inferior a 20% (vinte por cento), os rendimentos

auferidos fora de seu território; (Incluído pela Lei nº 11.727, de 2008)

  

IV – não permita o acesso a informações relativas à composição societária, titularidade de bens ou direitos ou às operações econômicas realizadas. (Incluído pela Lei nº 11.727, de 2008)". relativas à composição societária das pessoas jurídicas, à sua titularidade ou à identificação do beneficiário efetivo (critério do disclosure, introduzido pela Lei n°. 11.727, de 23 de junho de 2008, que inseriu o parágrafo 4° no artigo 24 da Lei n°. 9.430/1996).

  O conceito de países com “regime fiscal privilegiado”, adotado pelo conteúdo do artigo 24-A, incluído ao ordenamento jurídico pela Lei n°. 11.727/2008, apresenta as seguintes características: (i) não tributação da renda ou tributação a uma alíquota inferior a 20%; (ii) concessão de vantagens fiscais ao não-residente sem a exigência, em contrapartida, de realização de atividade econômica efetiva ou condicionada ao não exercício de uma atividade econômica substantiva no local; (iii) não tributação (ou tributação a uma alíquota inferior a 20%) de rendimentos auferidos fora do território e (iv) não permissão de acesso a informações relacionadas à composição societária, titularidade de bens ou direitos, ou às operações econômicas realizadas.

  Até o advento da Instrução Normativa n°. 1.037, de 04 de junho de 2010, não havia uma lista de "regimes fiscais privilegiados", mas somente de jurisdições

  90

  consideradas de tributação favorecida . Hoje, a legislação brasileira contém uma lista que abarca tanto as jurisdições de tributação favorecida quanto os regimes fiscais privilegiados que contenham as características dos artigos 24 e 24-A da Lei n°. 9.430/1996 de acordo com o entendimento das autoridades fiscais. Importa novamente destacar que o artigo 25 da MP n°. 472/2009 fez remissão expressa aos dois dispositivos, deixando claro que as normas ali previstas adotam o conceito mais amplo possível utilizado no reconhecimento dessas jurisdições e desses regimes.

  Vê-se, portanto, que as regras introduzidas pelo artigo 25 da Lei nº 12.249/2010, na esteira das regras dos preços de transferência, introduzidas ao sistema brasileiro pela Lei n°. 9.430/1996, aplicou a limitação da dedutibilidade das despesas com os juros pactuados em empréstimos não somente entre partes relacionadas, mas também entre empresas que não são vinculadas, mas que sejam residentes e domiciliadas em jurisdição de tributação favorecida ou que 90 estejam sob regime fiscal privilegiado.

  A IN RFB n°. 1.037/10 revogou a Instrução Normativa n°. 188, de 06 de agosto de 2002.

  Por fim, seguindo a mesma linha do artigo 24, o artigo 25 traz uma ampla previsão no sentido de que as regras de subcapitalização aplicam-se na hipótese em que o avalista, fiador, procurador ou qualquer interveniente seja residente ou domiciliado nestas jurisdições.

  Considerando-se o panorama internacional que foi apresentado no capítulo quarto, é possível se dizer, após a análise dos dispositivos acima transcritos, que o único artigo que trata tecnicamente da subcapitalização é o artigo 24. Isso porque referido dispositivo legal é o único a tratar da limitação da dedutibilidade de juros pagos à pessoa vinculada (o conceito de pessoa vinculada remete à

  91 previsão do artigo 23 da Lei n°. 9.430, de 27 de dezembro de 1996).

  O artigo 25, por sua vez, trata da situação de empréstimos entre pessoas jurídicas não vinculadas e que, ainda que estejam sediadas em países com tributação favorecida ou regime fiscal privilegiado, não teriam ingerência sobre o capital da empresa subcapitalizada, e, portanto, não afeririam benefícios, como, por exemplo, a apuração de um lucro maior a ser distribuído a título de juros aos 91 sócios, em razão da diminuição da base tributável.

  

Art. 23. Para efeito dos arts. 18 a 22, será considerada vinculada à pessoa jurídica domiciliada

no Brasil: I - a matriz desta, quando domiciliada no exterior;

  II - a sua filial ou sucursal, domiciliada no exterior;

  

III - a pessoa física ou jurídica, residente ou domiciliada no exterior, cuja participação societária

no seu capital social a caracterize como sua controladora ou coligada, na forma definida nos

§§ 1º e 2º do art. 243 da Lei nº 6.404, de 15 de dezembro de 1976;

  

IV - a pessoa jurídica domiciliada no exterior que seja caracterizada como sua controlada ou

coligada, na forma definida nos §§ 1º e 2º do art. 243 da Lei nº 6.404, de 15 de dezembro de

1976;

V- a pessoa jurídica domiciliada no exterior, quando esta e a empresa domiciliada no Brasil

estiverem sob controle societário ou administrativo comum ou quando pelo menos dez por cento

do capital social de cada uma pertencer a uma mesma pessoa física ou jurídica;

  

VI - a pessoa física ou jurídica, residente ou domiciliada no exterior, que, em conjunto com a

pessoa jurídica domiciliada no Brasil, tiver participação societária no capital social de uma

terceira pessoa jurídica, cuja soma as caracterizem como controladoras ou coligadas desta, na

forma definida nos §§ 1º e 2º do art. 243 da Lei nº 6.404, de 15 de dezembro de 1976;

  

VII - a pessoa física ou jurídica, residente ou domiciliada no exterior, que seja sua associada, na

forma de consórcio ou condomínio, conforme definido na legislação brasileira, em qualquer

empreendimento;

  

VIII - a pessoa física residente no exterior que for parente ou afim até o terceiro grau, cônjuge ou

companheiro de qualquer de seus diretores ou de seu sócio ou acionista controlador em

participação direta ou indireta;

  

IX - a pessoa física ou jurídica, residente ou domiciliada no exterior, que goze de exclusividade,

como seu agente, distribuidor ou concessionário, para a compra e venda de bens, serviços ou

direitos;

X - a pessoa física ou jurídica, residente ou domiciliada no exterior, em relação à qual a pessoa

jurídica domiciliada no Brasil goze de exclusividade, como agente, distribuidora ou

concessionária, para a compra e venda de bens, serviços ou direitos.

  Nesse contexto, Ivens Henrique Hübert traz uma interessante abordagem do fenômeno da subcapitalização e a questão da vinculação entre as empresas mutuante e mutuária:

  Diferente temente, no direito tributário, a questão dos mútuos entre partes coligadas adquire uma relevância maior. Neste caso, a principal vantagem auferida pelos sócios diz respeito à alíquota favorecida na retenção na fonte, para pagamento de juros, em comparação com os dividendos, no caso de remessas internacionais. Refere-se, portanto, a uma economia fiscal obtida pela seleção da melhor categoria legal para efeito de remessas de divisas (rule shopping).

  Há que se ressaltar que o pagamento de juros ocasiona ainda outra vantagem à sociedade que efetua o pagamento, qual seja, a sua dedutibilidade enquanto despesa financeira. Esta vantagem não se refere somente às obrigações contraídas pela sociedade para com seus sócios, mas sim em relação a todo e qualquer pagamento de juros, desde que se relacione com o objeto social da empresa. Neste sentido, a dedutibilidade constitui uma vantagem econômica do capital de terceiros que a sociedade levará em conta na formação de sua estrutura de capital, preferindo eventualmente, financiar sua atividade com capital de terceiros e restringir o aporte de recursos próprios. No entanto, excetuando-se este aspecto, a principal conveniência aos sócios e à sociedade, no âmbito fiscal, em manter a empresa capitalizada é certamente a possibilidade de obter uma tributação

mais favorecida pelo pagamento de juros.

  E, por esta razão, a relação entre sócios e sociedade, nesta ótica, passa a ser o ponto central da discussão. Em outras palavras, para o direito tributário, o aspecto fundamental é a substituição da categorização dos recursos aportados pelos sócios, de integralização do capital social, para empréstimos celebrados com 92 a sociedade.

  Diante disso, o que nos parece, num primeiro momento, é que o artigo 25 da Lei nº 12.249/2010 buscou tão somente regulamentar, e equiparar, portanto, o tratamento a ser dado às remessas de juros feitos para empresas residentes, domiciliadas ou constituídas em país ou dependência com tributação favorecida e sob regime fiscal privilegiado.

  Mas, sob este ponto de vista, não se é possível afirmar que o artigo 25 da Lei nº 12.249/2010 trata de hipótese de subcapitalização, como vem afirmando a 92 maior parte da doutrina, pois, consideramos que a capitalização mediante HÜBERT, Ivens Henrique. op. cit., v. 2, p. 572-573. endividamento apenas resultará em benefícios fiscais para a mutuária se houver vinculação entre ela e a mutuante no exterior.

  Porém, apesar de a vinculação entre as empresas nos parecer ser o requisito necessário para a configuração da subcapitalização, não podemos afastar a situação na qual os sócios ou acionistas, optam por obter recursos por intermédio de terceiros, para reduzir a base de tributação com a dedução de despesas financeiras de juros. Isso justificaria plenamente a existência do artigo 25 da Lei nº 12.249/2010 em nosso ordenamento jurídico.

  Ademais, pode-se cogitar também da possibilidade de empresas residentes em países com tributação favorecida ou que possuam regime fiscal privilegiado converter o empréstimo que efetuou em ações na empresa brasileira, sua mutuária. A partir dessa hipótese, contudo, voltar-se-ia a incidir o artigo 24 da Lei nº 12.249/2010.

  No entanto, a principal função do artigo 25 da Lei nº 12.249/2010 seria a de limitar a dedução de despesas financeiras com juros entre empresas não ligadas, o que, no entanto, já é realizado por outros dispositivos de nosso ordenamento

  93 jurídico, como é o caso do artigo 299 do RIR/99 .

  Nesta linha de ideias, é que entendemos que o artigo 24 seria o único a tratar efetivamente da subcapitalização na forma como conceituada pelo direito tributário, em que são considerados os volumes de endividamento perante partes vinculadas, em comparação ao capital social da pessoa jurídica investida. Isso porque a regulamentação dos empréstimos realizados com pessoas jurídicas sediadas em jurisdições com regime fiscal privilegiado ou em países com tributação favorecida não propiciaria em absoluto, qualquer benefício fiscal à empresa mutuária residente no Brasil.

  Muito pelo contrário! Se o empréstimo for realizado com empresa residente, domiciliada ou constituída em país ou dependência com tributação 93

  

“Art. 299. São operacionais as despesas não computadas nos custos, necessárias à atividade da empresa e à manutenção da respectiva fonte produtora (Lei nº 4.506, de 1964, art. 47).

§ 1º São necessárias as despesas pagas ou incorridas para a realização das transações ou operações exigidas pela atividade da empresa (Lei nº 4.506, de 1964, art. 47, § 1º).

§ 2º As despesas operacionais admitidas são as usuais ou normais no tipo de transações, operações ou atividades da empresa (Lei nº 4.506, de 1964, art. 47, § 2º).

§ 3º O disposto neste artigo aplica-se também às gratificações pagas aos empregados, seja qual for a designação que tiverem.” favorecida haverá a incidência de uma alíquota de 25% sobre os juros para lá

  94

  95 remetidos (artigo 8º da Lei nº 9.779/1999 e artigo 4º da Lei nº 10.451/2002 ).

  Como decorrência, a despesa com tributos registrada pela empresa no Brasil seria onerada, e nenhum prejuízo afetaria os cofres públicos.

  Porém, ainda que a análise técnica do conteúdo da subcapitalização nos leve a, num primeiro momento, considerar que o artigo 25 não representaria uma regra anti-subcapitalização, certamente as autoridades fiscais aplicarão o regramento nele contido para fiscalizar as empresas.

  E, por esse motivo, muito embora existam outras previsões que regulamentem a dedutibilidade de juros, os contribuintes, desde 2010, devem observar a limitação prevista tanto no artigo 24 quanto no artigo 25 da Lei nº 12.249/2010 para apurar qual o montante das despesas com juros poderão ser deduzidas para se apurar o lucro real do período, base de cálculo do IRPJ.

  

4.4.1. Análise Pragmática das Regras de Subcapitalização no Direito

Brasileiro

  Em razão da novidade do tema, não logramos êxito na localização de julgados ou jurisprudências acerca da temática que nos dispusemos a estudar. Entretanto, um julgamento emblemático realizado pela Câmara Superior de

  Recursos Fiscais (CSRF) já indicava o posicionamento das autoridades fazendárias acerca dos limites para a dedutibilidade dos juros pagos como contraprestação a empréstimos pactuados entre pessoas jurídicas ligadas. 94 “Lei nº 9.779/1999. o

Art. 8 º Ressalvadas as hipóteses a que se referem os incisos V, VIII, IX, X e XI do art. 1 da Lei

o

n 9.481, de 1997, os rendimentos decorrentes de qualquer operação, em que o beneficiário seja

  

residente ou domiciliado em país que não tribute a renda ou que a tribute à alíquota máxima

o

inferior a vinte por cento, a que se refere o art. 24 da Lei n 9.430, de 27 de dezembro de 1996,

95 sujeitam-se à incidência do imposto de renda na fonte à alíquota de vinte e cinco por cento.” “Lei nº 10.451/2002.

  

Art. 4º As disposições relativas a preços, custos e taxas de juros, constantes dos arts. 18 a 22 da

o

Lei n 9.430, de 27 de dezembro de 1996, aplicam-se, também, às operações efetuadas por

pessoa física ou jurídica residente ou domiciliada no Brasil, com qualquer pessoa física ou

jurídica, ainda que não vinculada, residente ou domiciliada em país ou dependência cuja

legislação interna oponha sigilo relativo à composição societária de pessoas jurídicas ou à sua

titularidade.”

  De fato, em 24/08/2009, ao analisar o processo administrativo nº 16327.001870/2001-42, entenderam os conselheiros da CSRF por dar provimento ao Recurso Especial interposto pelo representante da Fazenda Nacional, revertendo, com isso, decisão favorável ao contribuinte, proferido pelo antigo Conselho de Contribuintes (atual Conselho Administrativo de Recursos Fiscais) para considerar que as despesas com juros pagos em razão do empréstimo celebrado entre empresas ligadas seriam mera liberalidade, e, portanto, não

  96

  seriam dedutíveis nos termos do artigo 299 do RIR/99 , uma vez que a mutuante (empresa controladora) teria condições de capitalizar a sua subsidiária, mas optou por gerar despesas, o que seria, no caso, desnecessário conforme o entendimento da Autoridade Fazendária.

  Confira-se, nesse sentido, a ementa da decisão da CSRF, verbis:

  Acórdão CSRF nº 9101-00.287 1ª Turma da 1ª Câmara da CSRF Sessão de 24 de agosto de 2009 DESPESAS NÃO NECESSÁRIAS. Caracterizam-se como desnecessárias e, portanto, indedutíveis do Lucro Real, as despesas de juros e variações cambiais relativas a empréstimo efetuado por meio de um contrato de mútuo, em que a mutuante é sócia-quotista que detém 99,99% do capital social da mutuária e dispunha de recursos para integralizar o capital. Recurso Especial do Procurador Admitido em parte.

  O caso, que ficou conhecido como “Caso Kolynos”, decorreu da lavratura de autos de infração para a exigência do IRPJ e da CSLL, incidentes sobre despesas de juros e variação cambial sobre o financiamento para aquisição da participação societária da Kolynos. Foram lavrados dois autos de infração, o primeiro relativo às despesas registradas nos anos-calendário de 1996 a 1998 (Acórdão nº 101-95.014 – Processo Administrativo nº 16327.001870/2001-42), e o segundo relativo às despesas registradas nos anos-calendário de 1999 a 2001 (Acórdão nº 101-96.053 – Processo Administrativo nº 16327.001484/2004-01).

  Em breve resumo, as operações que deram ensejo às mencionadas 96 autuações podem ser assim enumeradas: Referido dispositivo legal foi transcrito na nota de rodapé nº 94.

  • 30/12/1994: constituída, em São Paulo, a empresa K&S Aquisições Ltda.

  (K&S);

  • 09/01/1995: constituída, em São Paulo, a empresa Kolynos do Brasil S/A

  (Kolynos do Brasil), que, segundo consta no relatório do processo, resultou “da cisão da divisão de produtos de higiene bucal da empresa

  denominada Laboratórios Wyeth-Whitehall Ltda., fabricante no Brasil de produtos da marca “Kolynos””;

  • 09/01/1995: os acionistas da K&S cedem sua participação societária à empresa KAC Corp. (“KAC”), com sede em Delaware (Estados Unidos da América) e para Global Trading and Supply Company (“GTSC”), com sede em Nova Iorque (Estados Unidos da América);
  • 10/01/1995: a K&S contraiu um empréstimo no valor de US$

  760,000,000.00 (setecentos e sessenta milhões de dólares americanos) junto à empresa KAC, pactuados a juros de 8% (oito por cento) ao ano, e disponibilizou esse montante a uma terceira empresa, Albala S/A (“Albala”), sediada em Montevidéu (Uruguai);

  • A Albala em posse do empréstimo adquire, então, a empresa Yonkers S/A

  (“Yonkers”), também com sede em Montevidéu, e, ato contínuo, incorporou esta última;

  • A Yonkers era, à época, detentora da totalidade das ações da Kolynos do

  Brasil, de modo que, por ocasião da incorporação, a Albala passou, então, a ser a titular das ações da Kolynos do Brasil;

  • 15/01/1995: Para quitar o empréstimo adquirido, a Albala transferiu a titularidade das ações da Kolynos do Brasil para a K&S, cujo custo de aquisição, no valor do empréstimo, foi desdobrado em valor patrimonial e ágio na aquisição de investimentos;
  • Em janeiro de 1995, a KAC passa a ser denominada Kolynos Corp Estados Unidos da América (“Kolynos Corp”); • 20/01/1995: K&S passa a ser denominada Kolynos do Brasil Ltda.

  (“Kolynos”). Pois bem, diante desses fatos, afirmou a Fiscalização responsável pelo caso que o empréstimo pactuado entre K&S e a KAC foi o instrumento pelo qual a Kolynos Corp. adquiriu a divisão Kolynos do Laboratório Wyeth-Whitehall. Afirmou, ainda, a Fiscalização, que o montante de US$ 760,000,000.00, emprestado pela K&S, sequer transitou pelo resultado desta empresa, muito embora a obrigação decorrente deste empréstimo tenha sido devidamente registrada no passivo da subsidiária brasileira.

  A Fiscalização conclui que a Kolynos Corp se tornou, então, sócia integral da Kolynos do Brasil e, ao mesmo tempo, credora de sua própria dívida de US$ 760 milhões. Ato contínuo, a Kolynos Corp foi capitalizada com parte do empréstimo pactuado.

  Assim, justifica a Fiscalização que a Kolynos adotou o procedimento relatado, ao invés de realizar um aumento de capital, por razões de ordem tributária, e explica:

  A razão principal de a fiscalizada não efetuar o aumento de capital está ligada ao aspecto tributário que diretamente influencia o resultado do exercício, uma vez que todos os encargos decorrentes do pagamento do empréstimo passam a ser deduzidos do lucro líquido e, consequentemente, do lucro real, por serem os mesmos contabilizados como despesa financeira e a matriz no exterior, além de receber juros certos, os quais poderão em certos casos sofrer tributação menor do que os dividendos advindos de investimento no exterior e, ainda, preserva seu capital contra eventuais desvalorizações da moeda no país da moeda em que se encontra a filial, no caso, o Brasil. (página 5 do acórdão nº 101-95.014)

  Diante disso, esclarece a Fiscalização que o mútuo não teria restado caracterizado no caso em questão, pois o valor de US$ 760 milhões não teria sido entregue à K&S, de modo que não existiria causa legítima para se admitir a dedutibilidade das despesas com juros assumidas pela Kolynos, sendo, portanto, tais despesas, indedutíveis do lucro real e da base de cálculo da CSLL, nos termos do disposto no artigo 242 do Regulamento do Imposto de Renda de 1994 (Decreto nº 1.042/1994), atual artigo 299 do RIR/99.

  O processo foi, então, remetido ao Conselho de Contribuintes, com Recurso de Ofício e Recurso Voluntário da Kolynos do Brasil. Inicialmente, a Conselheira Sandra Faroni negou seguimento ao recurso de ofício, por ter entendido que foram corretas as exclusões realizadas pela

  Delegacia de Julgamento, e, no tocante ao mérito do Recurso Voluntário, entendeu que toda a reestruturação societária buscou a redução da carga tributária da contribuinte.

  A Conselheira esclarece, então, que essa redução da carga tributária é lícita, mas que deve ser analisada caso a caso para se identificar se existem “situações preocupantes” no caso analisado, tal qual estabelece a doutrina de Marco Aurélio Greco (Planejamento tributário).

  Diante disso, conclui que, em razão de o valor do empréstimo feito pela K&S ter sido imediatamente transferido para a Albala, foi caracterizada a desnecessidade das despesas dos juros decorrentes desse empréstimo à Kolynos do Brasil Ltda. Assim, deu parcial provimento ao recurso voluntário apenas para afastar a exigência da CSLL no caso.

  Porém, o voto da Conselheira Sandra Faroni foi vencido pelo voto proferido pelo relator designado, Conselheiro Mário Junqueira Franco, que entendeu que as operações societárias realizadas no “Caso Kolynos” tiveram por intuito evitar a tributação do ganho de capital auferido pelo vendedor das ações da Kolynos do Brasil.

  Ao final, deu provimento integral ao recurso voluntário, com base no seguinte entendimento:

  Conforme já afirmei anteriormente, toda esta estrutura me parece montada para facilitar a venda da Kolynos do Brasil S/A, sem a ocorrência de ganho de capital, mediante a caracterização de ganho realizado no exterior.

  No mais, as opções de financiamento utilizadas pela controlada no exterior não ferem em nada a legislação tributária, principalmente porque não temos no Brasil qualquer regra de limitação de dedutibilidade de encargos de financiamento pelo próprio sócio com relação à denominada “thin capitalization” ou subcapitalização, como ocorreu no EEUU (no máximo 3 de financiamento do sócio para 1 de capital), ou no México (3 de financiamento para 1 de capital).

  Querer utilizar-se do conceito de subcapitalização para limitar a dedutibilidade de encargos com empréstimo contraído da controladora no exterior, seria o mesmo que antes da legislação sobre preços de transferência, limitar-se a dedutibilidade a custos de importação, sem qualquer critério legal, ou pior, glosando-se integralmente o valor dos encargos.

  (...) No presente caso, o que ocorreu foi o envio de recursos para a aquisição de uma empresa brasileira, com ativos que sempre permaneceram no Brasil, a Kolynos do Brasil S.A. O mecanismo, para isso, pode ser tanto a efetiva contabilização ou o financiamento à subsidiária brasileira, no caso a K&S Aquisições Ltda.

  Com efeito, o que fica evidente pela leitura do voto vencedor, é que a questão da subcapitalização surge em razão de o empréstimo de US$ 760,000,000.00 ter sido realizado por uma empresa com capital simbólico, de R$ 100,00. Daí o Conselheiro Mario Junqueira ter aventado a questão da subcapitalização. Contudo, tal forma de abordagem do caso foi afastada, justamente porque não existiam à época dos fatos quaisquer normas brasileiras que regulamentassem o endividamento tido como excessivo.

  O acórdão acima comentado foi, em 24/08/2009, reformado pela CSRF (última instância da esfera administrativa) que entendeu por confirmar as exigências fiscais pelo voto de qualidade.

  Ao analisar o caso, entendeu a Conselheira Relatora Dra. Adriana Rego que as despesas com os juros seriam, de fato, não necessárias e, portanto, indedutíveis do lucro real. Veja-se, a propósito, a ementa da decisão da CSRF (Acórdão nº 9101-00.287):

  DESPESAS NÃO NECESSÁRIAS. Caracterizam-se como desnecessárias e, portanto, indedutíveis do Lucro Real, as despesas de juros e variações cambiais relativas a empréstimo efetuado por meio de contrato de mútuo, em que a mutuante é sócia–quotista que detém 99,99% do capital social da mutuária e dispunha de recursos para integralizar capital.

  Para tanto, confirmou o posicionamento da Fiscalização no sentido de que após a contratação do empréstimo, o montante de US$ 760 milhões foi integralmente repassado à Albala. E questiona: “se emprestou, como dizer que precisava de recursos?”.

  Assim, concluiu que poderia ter ocorrido diretamente uma integralização de capital, de modo que o empréstimo não era necessário, descaracterizando, portanto, a situação como submetida às hipóteses de subcapitalização. Em síntese, entendeu a Conselheira Relatora que toda a operação ocorreu para evitar que o ganho de capital fosse apurado no Brasil, e, consequentemente, fosse base para tributação pelo IRPJ e pela CSLL.

  Analisando-se o referido caso, é possível verificar que, apesar de, na época dos fatos discutidos no Caso Kolynos (anos-calendário de 1996 a 2001), não existirem regras para evitar a subcapitalização das empresas no Brasil, a preocupação com o excesso de juros deduzidos pelos contribuintes já era latente, muito embora a fundamentação para a glosa das despesas tenha sido inexistência de necessidade da celebração do empréstimo pela Kolynos.

  O referido acórdão, inclusive, foi criticado numa mesa de debates do IBDT

  97

  (Instituto Brasileiro de Direito Tributário), realizada em 08/04/2010. Isso porque,

  98

  entenderam os integrantes da mesa que há uma falta de refinação técnica dos conceitos aplicados. Busca-se, na realidade, a solução dos casos pela conjugação de conceitos que não poderiam ser conjugados. E mais, aplicam-se no Brasil conceitos importados do direito comparado, o que não poderia acontecer em hipótese alguma.

  Outra importante consideração acerca da decisão antes mencionada, diz respeito à aplicação, ao caso, do disposto no artigo 242 do RIR/94 (atual artigo 299 do RIR/99), de modo que a Conselheira Relatora, em uma análise extremamente subjetiva dos fatos, entendeu que as despesas com juros não seriam dedutíveis do lucro real da Kolynos, por não ter restado comprovada a sua necessidade, confira-se:

  Esclareço ainda que, muito embora tenha a Fiscalização tecido comentários no sentido de descaracterizar o contrato de 97 empréstimo como uma operação de mútuo, a principal motivação MESA de Debates do

  IBDT de 08/04/2010. Disponível em: 98 <www.ibdt.com.br/material/arquivos/Atas/Integra_08042010.htm>.

  

Dr. Paulo Celso B. Bonilha, Dr. Luís Eduardo Schoueri, Dr. Ricardo Mariz de Oliveira, Dr. Gerd Willi Rothmann, Dr. João Francisco Bianco, Dr. Fernando Aurélio Zilveti, Dr. Carlo Garbarino. para o lançamento foi por considerar que as despesas seriam desnecessárias à atividade da empresa, por entender que a matriz no exterior, desejando adquirir o negócio Kolynos no Brasil e, dispondo de tais recursos, ainda que constituísse empresa brasileira para fazê-lo, poderia ter repassado o capital para tanto. Assim, considero irrelevante para deslinde da controvérsia, a verificação se se trata ou não de um contrato de mútuo.

  Analisando, então, as operações sob o aspecto formal, é possível constatar que, em ato contínuo à contratação do empréstimo, a autuada repassou os recursos obtidos por meio de outro contrato à empresa Albala S.A.

  No entanto, se emprestou, como dizer que precisava dos recursos? (...) E não se diga que não integralizou porque não dispunha de recursos, como tentou demonstrar com os documentos juntados aos autos na sessão de julho, pois o que se verifica nestes documentos, sobretudo no balanço patrimonial da KAC Corporation acostado aos autos às fls. 1.204 e seguintes do processo nº 16327.001484/2004-01, é que a empresa possuía, em dezembro de 1994, 408,4 milhões de dólares em ações preferenciais, 183,2 milhões de dólares em ações ordinárias, 1,02 bilhões de dólares em capital adicional integralizado e 2,496 bilhões de dólares em lucros retidos. (...) Ou seja, o contrato de crédito contraído pela COLGATE- PALMOLIVE COMPANY, trazido aos autos a posteriori, somente justifica que a controladora no exterior optou por contrair um contrato de crédito junto a bancos no exterior, para repassar esses valores ao Uruguai; mas, em razão das condições financeiras da própria COLGATE-PALMOLIVE COMPANY, não tem o condão de justificar a necessidade de emprestar ao invés de integralizar. Aliás, se assim o tivesse, como a acusação inicial da Fiscalização sempre foi o fato de que o empréstimo gerou despesa não necessária, esta seria a primeira prova que a

autuada traria aos autos, já na impugnação.

Por conseguinte, se a operação poderia ser “integralização de capital” ao invés de empréstimos, por mais um raciocínio muito simples, já se pode concluir que o empréstimo não era necessário à atividade da empresa. Aliás, um empréstimo firmado em janeiro de 1995, fixando que o montante principal seria amortizado em janeiro de 2003 e, até lá, ou seja, durante 8 anos, correriam despesas financeiras (juros inicialmente fixados em 8% a.a., além das variações cambiais).

  Apesar de o tema do presente trabalho residir na análise da subcapitalização em relação a outros institutos existentes no direito brasileiro, a análise do voto da Conselheira Adriana Rego terá importância ímpar ao presente estudo, pois, a partir dela, poderemos evidenciar que os ajustes determinados pela legislação ordinária à base de cálculo do IRPJ e da CSLL, quando corretamente definidos, devem corrigir distorções da empresa para buscar a efetiva renda da pessoa jurídica.

  Contudo, se os ajustes foram realizados mediante uma interpretação arbitrária da legislação ordinária, não se estará confirmando a materialidade do

  IRPJ, mas sim infirmando, e, com isso, estar-se-á tributando algo que não é renda. E é justamente essa a preocupação que resultou no estudo da subcapitalização.

  No momento em que a Conselheira Relatora do acórdão nº 9101-00.287 afirmou que as despesas com os juros não seriam dedutíveis porque a empresa que fez o empréstimo poderia ter feito, diretamente, uma integralização de capital, deixou de aplicar ao caso a correta interpretação a ser dada ao conteúdo do artigo 242 do RIR/94, atual 299 do RIR/99.

  Em outros termos, entendeu a CSRF que se os recursos fossem necessários, teriam vindo por intermédio de uma integralização de capital, e, como não vieram, o contrato de empréstimo e as despesas financeiras dele decorrentes deveriam ser considerados como liberalidade da empresa, e não como despesas necessárias. Ocorre que tal posicionamento não tem fundamento, e foi baseado em análise estritamente subjetiva, já que as pessoas jurídicas podem se organizar da maneira que entenderem mais rentável aos seus negócios, o que, aparentemente, não foi considerado pela Conselheira Relatora do caso em questão.

  O que se pretende afirmar é, para que a glosa de despesas realizadas pela autoridade fiscal no Caso Kolynos tivesse fundamento, a CSRF deveria ter dado uma motivação objetiva para considerar que as despesas com juros seriam indedutíveis. Isso porque, nos termos do que determina o artigo 299 do RIR/99, despesas operacionais, e, portanto, dedutíveis do lucro real e da base de cálculo da CSLL, são aquelas necessárias, usuais e normais à atividade da empresa e à

  99 99 manutenção da respectiva fonte produtora .

  Vide nota de rodapé nº 94.

  Assim, aplicando-se esse dispositivo ao Caso Kolynos, deveria ter sido considerado que o empréstimo realizado teve por intuito a aquisição de empresa no Uruguai, o que de fato ocorreu, e isso já demonstraria a necessidade do dispêndio.

  De fato, por meio do artigo 299 do RIR/99 pretendeu o legislador impor alguns limites, ou melhor, condições, para que as pessoas jurídicas possam considerar determinadas despesas como sendo operacionais

  e, consequentemente, deduzi-las para fins de apuração do IRPJ e da CSLL devidos, e, com isso, apurar a efetiva renda que deve, efetivamente, ser tributada por estas pessoas jurídicas.

  Desta forma, somente as despesas que tiverem as características anteriormente mencionadas é que serão dedutíveis na determinação do lucro real e da base de cálculo da CSLL, devendo, para essa análise, serem considerados os seguintes requisitos:

  • a despesa deverá ser necessária à atividade da empresa e à manutenção da respectiva fonte produtora; e
  • a despesa deverá ser usual e normal no tipo de atividade desenvolvida pelo contribuinte que a suportou.

  A necessidade da despesa é comprovada na medida em que ela é empregada na otimização das operações ou dos negócios exigidos pela atividade que constitui o objeto social da pessoa jurídica. Ademais, uma despesa será necessária quando for justificável do ponto de vista gerencial da empresa.

  E nesse contexto, a aquisição de uma empresa no Uruguai pode ser imprescindível do ponto de vista gerencial, já que poderá propiciar uma maior concorrência de mercado, ou, ainda, a aquisição de uma linha de produção que poderá desonerar os custos da empresa adquirente.

  Corroborando o exposto, está o entendimento de Ricardo Mariz de

  100 100 Oliveira que, com a acuidade que lhe é peculiar, assevera: In OLIVEIRA, Ricardo Mariz de. RT Informa, São Paulo, n. 241/242, 1980.

  Não se deve entender que o conceito de necessidade envolve a característica de obrigatoriedade ou compulsoriedade. Neste particular, muita confusão tem surgido, através da inadequada consideração do que seja liberalidade.

  (...) Tudo isso demonstra que o conceito de necessidade deve ser estabelecido objetivamente. Só um critério objetivo ao alcance indiscriminado de todos, explica a dedutibilidade das despesas referidas nos exemplos acima e exclui a controvérsia de interpretação originada de subjetivismo, variáveis de indivíduo para indivíduo. Tendo presente esta premissa, podemos dizer que uma despesa é necessária quando for inerente à atividade da empresa, ou dela decorrente, ou com ela relacionada, ou até mesmo que surja em virtude da simples existência da empresa e do papel social que desempenha. Em contraposição, a despesa é não necessária quando for decorrente de ato de liberalidade, não no sentido de espontaneidade mas no sentido de ato de favor, estranho aos objetivos sociais. Só com este critério objetivo é possível conhecer e determinar exatamente, sem perigo de controvérsias pessoais, a natureza de despesa com despesa necessária à empresa.

  Assim, o simples fato de a Kolynos ter como opção a integralização de capital não é hábil para justificar a manutenção da glosa das despesas com juros, pois a contratação do empréstimo foi plenamente legítima.

  101,

  Ainda de acordo com o Ricardo Mariz de Oliveira a análise do conceito de despesa necessária deve ser fundamentada de forma sistemática, não devendo ser feita de forma subjetiva, como fez a CSRF no caso Kolynos, mas sim de acordo com a atividade e finalidade social de cada contribuinte.

  Também nesse sentido é o posicionamento do antigo Conselho de Contribuintes, conforme se observa da leitura da ementa abaixo transcrita:

  DESPESAS – DEDUTIBILIDADE. É pressuposto amplamente aceito de que a lei fiscal adota a teoria objetiva para efeito 101 tributável (real), quer ao especificar expressamente quais as

“Art. 47 – São operacionais as despesas não computadas nos custos, necessárias à atividade da empresa e à manutenção da respectiva fonte produtora.

Parágrafo 1º - São necessárias as despesas pagas ou incorridas para a realização das transações ou operações exigidas pela atividade da empresa.

Parágrafo 2º - As despesas operacionais admitidas são as usuais ou normais no tipo de transações, operações ou atividades da empresa.” despesas dedutíveis, quer ao condicionar a dedução à estrita conexão com a manutenção da respectiva fonte produtora dos rendimentos sujeitos à incidência (se os rendimentos não forem tributáveis a despesas, ipso facto, não será dedutível); veda, assim, a utilização de critérios subjetivos para o cálculo do tributo devido, e, em consequência, afasta qualquer possibilidade de liberalidade ou poder discricionário na sua dedução. A vedação Fiscal para a redução do lucro tributável tolhe a liberdade das pessoas jurídicas para efetuar qualquer natureza de desembolsos, mesmo que estas, em tese, não beneficiem a empresa. (Acórdão nº 101-71420).

  O entendimento acima mencionado é compartilhado pela Secretaria da

  102, Receita Federal e também pelo Conselho Administrativo de Recursos Fiscais.

  Nesse sentido, confira-se o exemplo extraído de uma decisão proferida pela Câmara Superior de Recursos Fiscais do antigo Conselho de Contribuintes, no Acórdão nº CSRF/01-0.834:

  A necessidade, no caso vertente, mede-se pela correlação com a atividade da empresa, na medida em que, na avaliação feita por seu gerenciamento empresarial, os serviços de despachante não cobrados atuem como fator de atração de clientela e incentivo à realização de seus negócios. Só uma gerência despreparada, para dizer o mínimo, arcaria com os custos dos serviços de despachante se não atentasse para o binômio custo-benefício. Ninguém assume despesas do gênero só para deduzi-las do imposto de renda, ou como ato de liberalidade, sem esperar retorno econômico. Esses aspectos, que se me afiguram elementares, aparentemente foram ignorados para se chegar à glosa das despesas de que se trata. Por outro lado, despesas de despachantes para licenciamento e transferência de veículos, por parte de empresa que negocia com veículos, têm inteira e plena pertinência com a manutenção da fonte produtora, parecendo-me, também, normais. Se ainda não usuais, no sentido de generalizadamente praticadas pelas 102 empresas do ramo, nada impede que o sejam.

  Parecer Normativo CST n° 32, de 17 de agosto de 1981:

“4. Segundo o conceito legal transcrito, o gasto é necessário quando essencial a qualquer

transação ou operação exigida pela exploração das atividades, principais ou acessórias, que

estejam vinculadas com as fontes produtoras de rendimentos.

  

5. Por outro lado, despesa normal é aquela que se verifica comumente no tipo de operação ou

transação efetuada e que, na realização do negócio, se apresenta de forma usual, costumeira ou

ordinária. O requisito de usualidade deve ser interpretado na acepção de habitual na espécie de

negócio.” (g.n.)

  Aliás, acerca do conceito de necessidade, usualidade e normalidade, vale a

  103,

  pena conferir os ensinamentos de Bulhões Pedreira para quem:

  A Lei n.° 4.506 contém norma geral que estabelece como requisitos da dedutibilidade das despesas sua necessidade e normalidade. A necessidade não é referida, genericamente, ao tipo de atividade da empresa, mas a cada um dos seus negócios ou operações. A despesa é necessária desde que paga ou incorrida para realizar qualquer negócio exigido pela atividade do contribuinte.

  Despesa normal é a usual, costumeira ou ordinária no tipo de negócios do contribuinte. O requisito legal não é que seja usualmente paga pelo contribuinte: pode ser excepcional ou esporádica na experiência do contribuinte, desde que possa ser considerada como usual ou normal do tipo de negócios, operações ou atividades.

  Vê-se, portanto, que a dedutibilidade de despesas com juros, no direito pátrio, já se encontra limitada pelos conceitos de necessidade, usualidade e normalidade, os quais também foram trazidos para as regras da subcapitalização previstas pelos artigos 24 e 25 da Lei nº 12.249/2010.

  No entanto, analisando as decisões que tratam da aplicação de tais conceitos (necessidade, usualidade e normalidade) em conjunto com o posicionamento do CARF no julgamento do Caso Kolynos, entende-se o motivo pelo qual as regras de subcapitalização, no direito brasileiro, foram inseridas com critérios objetivos de verificação (critério do debt-to-equity – endividamento x patrimônio), de modo a evitar subjetivismos e decisões presuntivas por parte das autoridades fiscalizadoras.

  De todo o modo, considerando-se que o caput do artigo 24 da Lei nº 12.249/2010 é expresso em afirmar que os juros pagos ou creditados por fonte situada no Brasil à pessoa física ou jurídica, vinculada, residente ou domiciliada no exterior, não constituída em país ou dependência com tributação favorecida ou sob regime fiscal privilegiado, somente serão dedutíveis se forem despesas necessárias, atendendo aos requisitos estabelecidos em seus incisos, é possível 103 que, daqui em diante, mesmo após a vigência da Lei nº 12.249/2010 sejam feitas

  

In PEDREIRA, Bulhões. Imposto sobre a renda: pessoas jurídicas. Rio de Janeiro: Justec-Ed., 1979. 197.1. análises subjetivas das contratações de mútuos pelas empresas, como forma de desconsiderar a necessidade das despesas com juros dispendidos por elas.

  Por este motivo, muito embora o Caso Kolynos seja o único, até o presente momento, que nos permite vislumbrar a aplicação pragmática da subcapitalização, trata-se de um importante paradigma que demonstra que as autoridades fazendárias já indicavam, mesmo antes da inserção dos enunciados das regras de subcapitalização no direito brasileiro, seu posicionamento no sentido de buscar um limite para a dedutibilidade de despesas com juros pactuados em contratos de mútuo entre empresas vinculadas.

  Além do mais, a referida decisão abre margens para o nosso próximo e final questionamento: se, no Brasil, é autorizada a dedutibilidade das despesas com pagamento de juros sobre o capital próprio, como forma de estímulo à capitalização, porque manter no passivo uma obrigação com juros a pagar em razão de um empréstimo contraído no exterior, principalmente tendo em vista que a análise das autoridades fazendárias pode ser extremamente subjetiva e, portanto, desfavorável aos contribuintes?

  Ademais, no Brasil também não se tributa os dividendos pagos aos sócios e acionistas. Então, qual seria a vantagem da subcapitalização? Sobre o assunto, foi Gerd Willi Rothman quem respondeu a questão em um debate no IBDT, no dia

  104

  08/04/2010 , analisando, para tanto, os efeitos tributários decorrentes do pagamento de dividendos veja-se:

  Quando eu posso distribuir dividendos? Só se tiver lucro. Quando eu posso justamente pagar juros? Mesmo que não tenha dividendos. Então, em muitos casos, continua sendo mais interessante fazer como empréstimo e não como capital. É esse ponto. Quer dizer, eu tenho maior mobilidade e depois depende, também, olhar o outro lado. Qual é a tributação no país que recebe ou os dividendos ou os juros? (...) Como empresário hoje ele tem essa situação, ele tomando empréstimo, os juros são dedutíveis. Amanhã por esses critérios, completamente arbitrários, alheios a qualquer atividade econômica empresarial, simplesmente, no exercício seguinte ele passa a estar sujeito. Quer dizer, isso realmente é mais um passo 104 naquele caos onde o contribuinte não tem a mínima

  MESA de Debates do

  IBDT de 08/04/2010. Disponível em: <www.ibdt.com.br/material/arquivos/Atas/Integra_08042010.htm>. previsibilidade. Está completamente à mercê de certas circunstâncias arbitrárias, colocadas numa lei copiada, erroneamente, de modelos estrangeiros ultrapassados.

  Assim, considerando-se os questionamentos que surgiram com a instituição, no Brasil, das regras de subcapitalização, passemos a comparar o enunciado normativo contido nos artigos 24 e 25 (apesar de entendermos não se referir à situação de subcapitalização, como já expusemos) da Lei nº 12.249/2010, com os enunciados prescritivos dos juros sobre o capital próprio e dos preços de transferência, para, então, tentar definir o âmbito de incidência de cada um deles.

  

CAPÍTULO QUINTO: O ENUNCIADO PRESCRITIVO DA

SUBCAPITALIZAđấO E

INSTITUTOS SEMELHANTES

5.1. Do Campo de Incidência da Subcapitalização

  Como se demonstrou no capítulo quarto do presente estudo, a subcapitalização pode ser resumida como uma opção feita pelos sócios ou acionistas para substituir a capitalização da empresa mediante o ingresso de sócios com capital, pela celebração de contrato de empréstimo, adquirindo-se, com isso, capital de terceiro, vinculado ou não.

  Pela análise do artigo 24 da Lei nº 12.249/2010, e especialmente desta norma, pois, como mencionamos, entendemos que o artigo 25 não encerra hipótese de subcapitalização, é possível verificar que se dará a incidência das regras de subcapitalização na seguinte situação fática, a título exemplificativo:

  • Inciso I do artigo 24:

  Nessa hipótese, os juros serão dedutíveis se as despesas forem necessárias, e o valor do “Empréstimo – Principal”, verificado por ocasião da apropriação dos juros (somatório do “Principal e Juros”), não for superior a duas vezes o valor da participação da vinculada no patrimônio líquido da pessoa jurídica residente no Brasil.

  Em outros termos, considere-se uma situação tal que a vinculada no exterior detenha uma participação societária equivalente a 60% do patrimônio líquido da empresa no Brasil, que é de R$ 2.000.000,00. A pessoa jurídica brasileira, então, celebra um contrato de mútuo de um valor de R$ 1.500.000,00, a uma taxa de juros de 12% ao ano. Teríamos, em síntese, o seguinte:

  (a) Despesa com Juros: R$ 180.000,00 (b) Regra da subcapitalização: o valor do endividamento não pode exceder o equivalente a duas vezes o valor da participação da vinculada no patrimônio líquido da pessoa jurídica residente no Brasil. Assim, o limite de juros (“LJ”) para fins de dedutibilidade, nesta hipótese seria obtido mediante o seguinte cálculo: LJ = 2 x (60% x 2.000.000,00).

  LJ – 2.400.000,00 (total possível do endividamento – principal + juros) (c) Como conclusão, pela regra de subcapitalização, considerando-se que o total do endividamento é de R$ 1.680.000,00, toda a despesa com juros seria dedutível para fins de apuração do lucro real.

  Ocorre, contudo, que a situação fática acima demonstrada, como se verá a seguir, também estaria sujeita aos limites impostos pelas regras de preços de transferência, de acordo com o que determina o disposto no artigo 22 da Lei nº 9.430/1996, razão pela qual surge o questionamento: qual das regras deve ser aplicada?

  Ademais, considerando que as autoridades fazendárias já sinalizaram no sentido de que a análise do conceito de despesa necessária (um dos critérios para a consideração da dedutibilidade dos juros em caso de empréstimos com vinculadas) seria feita de forma subjetiva, o que representa um risco ao contribuinte, por que optar pela subcapitalização ao invés de pagar juros sobre o capital próprio? Passemos, então, para a análise dos juros sobre o capital próprio e das regras dos preços de transferência no anseio pela busca de respostas a tais questionamentos.

  

5.2. Dos Enunciados Prescritivos Denominados no Brasil “Juros sobre o

Capital Próprio”

  A análise das regras da subcapitalização em conjunto com o artigo 9º da Lei nº 9.249/1995 resulta no questionamento acerca dos benefícios pela escolha da subcapitalização como forma de capitalização das empresas.

  Porém, conforme procuraremos demonstrar, a subcapitalização e o pagamento de JCP possuem campo de incidência distintos, pelo que não são institutos comparáveis, por se destinarem a finalidades diferentes.

  Os juros sobre o capital próprio foram inseridos no ordenamento jurídico brasileiro com a publicação da Lei nº 9.249, de 26 de dezembro de 1995, como forma de remuneração dos sócios e acionistas. Nesse sentido, confira-se o disposto no artigo 9 da Lei nº 9.249/1995:

  Art. 9º A pessoa jurídica poderá deduzir, para efeitos da apuração do lucro real, os juros pagos ou creditados individualizadamente a titular, sócios ou acionistas, a título de remuneração do capital próprio, calculados sobre as contas do patrimônio líquido e limitados à variação, pro rata dia, da Taxa de Juros de Longo Prazo - TJLP.

  §1º O efetivo pagamento ou crédito dos juros fica condicionado à existência de lucros, computados antes da dedução dos juros, ou de lucros acumulados e reservas de lucros, em montante igual ou superior ao valor de duas vezes os juros a serem pagos ou creditados.(Redação dada pela Lei nº 9.430, de 1996) §2º Os juros ficarão sujeitos à incidência do imposto de renda na fonte à alíquota de quinze por cento, na data do pagamento ou crédito ao beneficiário.

  (...) §7º O valor dos juros pagos ou creditados pela pessoa jurídica, a título de remuneração do capital próprio, poderá ser imputado ao valor dos dividendos de que trata o art. 202 da Lei nº 6.404, de 15 de dezembro de 1976, sem prejuízo do disposto no § 2º. §8º Para os fins de cálculo da remuneração prevista neste artigo, não será considerado o valor de reserva de reavaliação de bens ou direitos da pessoa jurídica, exceto se esta for adicionada na determinação da base de cálculo do imposto de renda e da contribuição social sobre o lucro líquido.

  Conforme se depreende pela análise do artigo 9º da Lei n°. 9.249/1995, a referida norma previu a possibilidade de os administradores da pessoa jurídica remunerarem o capital nela investido pelos sócios ou acionistas, por meio do pagamento dos juros sobre o capital próprio.

  Ademais, o referido dispositivo atribuiu aos JCP a natureza de despesas dedutíveis para efeitos da determinação do lucro real e da base de cálculo da CSLL, desde que observadas as disposições legais em vigor. Em outros termos, a pagadora poderá deduzir da base de cálculo do IRPJ os valores pagos a este

  105

  título , confira-se:

  Art. 10. Os lucros ou dividendos calculados com base nos resultados apurados a partir do mês de janeiro de 1996, pagos ou creditados pelas pessoas jurídicas tributadas com base no lucro real, presumido ou arbitrado, não ficarão sujeitos à incidência do imposto de renda na fonte, nem integrarão a base de cálculo do imposto de renda do beneficiário, pessoa física ou jurídica, domiciliado no País ou no exterior.” Parágrafo único. No caso de quotas ou ações distribuídas em decorrência de aumento de capital por incorporação de lucros apurados a partir do mês de janeiro de 1996, ou de reservas constituídas com esses lucros, o custo de aquisição será igual à parcela do lucro ou reserva capitalizado, que corresponder ao sócio ou acionista.

  Cabe observar, no entanto, que a dedutibilidade das despesas com o pagamento de JCP apenas será legalmente admitida na apuração do lucro real se forem observados certos requisitos, quais sejam:

  (i) O efetivo pagamento ou crédito de JCP fica condicionado à existência de 105 lucros (computados antes da dedução dos juros) ou de lucros acumulados

  

De início, os juros sobre o capital próprio somente eram dedutíveis para fins de IRPJ (artigo 9°,

§ 10°, Lei n°. 9.249/95). O artigo 88, inciso XXVI da Lei n°. 9.430/96 revogou esta disposição, estendendo também à CSLL esta dedutibilidade. e reservas de lucros, em montante igual ou superior ao valor de duas vezes os juros a serem pagos ou creditados; e (ii) São limitados à variação, pro rata dia, da Taxa de Juros de Longo Prazo – TJLP.

  Pretende-se, com o pagamento de JCP, a distribuição de parcela do lucro auferido pela empresa aos seus acionistas, não possuindo, portanto, a natureza de despesas financeiras, ou juros, de modo que as despesas com a hipótese de pagamento de JCP não se encontra no âmbito de incidência das regras de subcapitalização.

  106

  Analisando o artigo 9º da Lei nº 9.249/1995, Alberto Xavier considera que tal norma não criou uma nova figura jurídica, mas tão-somente estabeleceu um "resultado distribuível da companhia sujeito a regime fiscal especial." Este resultado, por sua vez, teria duas possíveis aplicações: distribuição aos sócios ou capitalização. A distribuição seria o próprio dividendo, ao passo que, a capitalização, seria a hipótese de aumento de capital por capitalização de lucros/ reservas.

  107

  Ricardo Mariz de Oliveira , por sua vez, estabelece uma comparação ilustrativa entre dividendos e juros. Enquanto os primeiros teriam por fundamento a existência de lucros a serem partilhados entre os sócios/acionistas, representando, assim, uma participação nos resultados, tendo o investidor incorrido nos riscos da companhia, os juros representariam a remuneração do capital colocado à disposição para outrem durante um determinado intervalo de tempo, sendo devidos pelo decurso do tempo, sem se levar em consideração os riscos do empreendimento. Os juros sobre o capital próprio, por sua vez, possuiriam uma natureza mista. Muito embora calculados sobre o patrimônio líquido, remuneram o patrimônio dos sócios, dependendo, também, da existência 106 de lucros, como os dividendos.

  

XAVIER, Alberto. Natureza jurídico-tributária dos "juros sobre o capital próprio" face à lei interna

107

e aos tratados internacionais. Revista Dialética de Direito Tributário, São Paulo, n. 21, p. 8, 1991.

OLIVEIRA, Ricardo Mariz de. Juros de remuneração do capital próprio. In: COSTA, Alcides

Jorge (Coord.). Direito tributário atual n.º 15. São Paulo: Dialética, 1998. p. 114.

  A nosso ver, o JCP teria uma natureza distinta dos dividendos, por serem, na realidade uma forma de remuneração de capital, o que justifica que seja calculado sobre o patrimônio líquido da empresa investida, limitado à taxa pro rata dia da TJLP.

  Deixando de lado a discussão relativa à natureza dessa forma de remuneração dos sócios e acionistas, por não ser objeto do presente trabalho, importa mencionar que o objetivo da instituição dos juros sobre o capital próprio foi o de estimular as empresas a se financiarem com capital dos seus próprios acionistas, sem recorrer a empréstimos.

  Diante desse panorama, fica claro que a opção pela subcapitalização ou pelo pagamento de juros sobre o capital próprio parte de premissas distintas, no primeiro caso as empresas vinculadas buscam empréstimos no exterior de pessoas jurídicas vinculadas, e, como consequência, usufruem de uma dedutibilidade das despesas de juros pagos em contraprestação ao empréstimo, e não dependem de qualquer critério específico, além das limitações impostas pela Lei nº 12.249/2010, para a realização do empréstimo. No caso do pagamento dos Juros Sobre o Capital Próprio, também haverá a possibilidade de dedução das despesas, desde que observados os limites estabelecidos pelo artigo 9º da Lei nº 9.249/1995, com regulamentação da Instrução Normativa nº 93/97.

  Ademais, também o pagamento ou creditamento do JCP está sujeito à incidência de IRRF à uma alíquota de 15% para pessoas jurídicas em geral, e de 25% para a remessa de JCP para pessoas jurídicas em regime fiscal privilegiado.

  Por este motivo, não vislumbramos no JCP uma forma mais eficiente de remunerar os acionistas quando comparada com a subcapitalização, pelo simples fato de que a opção pela subcapitalização não se dá com o intuito de remunerar os acionistas, mas sim de capitalizar a empresa mediante o empréstimo de terceiros.

  108

  Diante de referido ponto de embate, Luis Eduardo Schoueri assim se 108 posicionou:

  

SCHOUERI, Luís Eduardo. Juros sobre capital próprio: natureza jurídica e forma de apuração

diante da “nova contabilidade”. In: MOSQUERA, Roberto Quiroga; LOPES, Alexsandro Broedel

  Os juros sobre o capital próprio devem ser inseridos em contexto mais amplo, tendo em vista que acompanharam a isenção dos dividendos. Sob tal perspectiva, parece possível ver nos juros sobre capital próprio uma criativa solução do legislador brasileiro para enfrentar a prática da subcapitalização, ou “thin capitalization.” Tal prática, que se mostrou corrente em países nos quais a distribuição de dividendos é tributada, consiste em os sócios de determinada sociedade, em vez de apontarem seus investimentos no capital social da referida sociedade, mantê-los como empréstimo. Revela-se vantajosa na medida em que as despesas da sociedade com o pagamento dos juros decorrentes de tais empréstimos são dedutíveis ao passo que os dividendos distribuídos não.

  Assim, em situações em que tanto os juros quanto os dividendos pagos aos sócios são tributados, é mais vantajoso para os sócios capitalizarem suas empresas por meio de empréstimos do que por aportes no capital social, uma vez que o pagamento de juros, diferentemente dos dividendos, é despesa dedutível da sociedade. (...) Daí encontrar-se nos juros sobre o capital próprio expediente

criativo para se evitar a thin capitalization.”

  Nesse ponto, cabe retomar o quanto exposto nos primeiros tópicos. Com a velocidade em que ocorrem as relações jurídicas hodiernamente, surgem situações nas quais o direito pátrio deve se renovar para acompanhar a dinâmica social. Contudo, não basta se aproveitar de modelos normativos adotados em jurisdições estrangeiras e aplicá-los absolutos no direito interno, sob pena de a norma jurídica inserida carecer de eficácia social.

  Compartilha dessa mesma opinião, Ivens Henrique Hübert, quando afirma que “No Brasil, a subcapitalização tem sido de certo modo desencorajada através

  

da figura dos juros sobre o capital próprio, introduzida em nosso ordenamento

jurídico em 1995, e que, para este efeito especificamente, tem sido bem sucedida.

Através desta figura, cria-se um determinado montante de dividendos que serão

considerados como juros, e, portanto, dedutíveis como despesa operacional, não

  109 obstante sua natureza de lucros.”

  

(Coords.). Controvérsias jurídico-contábeis (aproximações e distanciamentos). São Paulo:

109 Dialética, 2012. v. 3, p. 169.

  HÜBERT, Ivens Henrique. op. cit., v. 2, p. 565-604.

  A interpretação, portanto, das regras da subcapitalização e dos juros sobre o capital próprio deve ser feita considerando todo o sistema jurídico e os princípios que o regulam. Nesse caso, é possível inclusive mencionar a importância do direito de a pessoa jurídica organizar seus negócios jurídicos da melhor forma que lhe aprouver.

  E, em assim sendo, caso os acionistas de determinada empresa vislumbrem na subcapitalização uma maneira eficaz de atrair capital, não há como se dizer que o pagamento dos juros sobre o capital próprio seria mais eficiente.

  Isso porque, analisando-se o conteúdo e alcance normativo do enunciado contido no artigo 24 a Lei nº 12.249/2010, não entendemos que seja possível colocar os JCP e uma situação de subcapitalização em paralelo, para fins de comparação, por serem institutos jurídicos que partem de premissas distintas, e que, portanto, levam em consideração outros critérios de avaliação para serem ou não implementados.

  A subcapitalização visa atrair capital para a empresa, e acaba resultando, é claro, no benefício da dedução dos juros pagos em contraprestação ao empréstimo pactuado. O pagamento dos juros sobre o capital próprio, por sua vez, visa remunerar o capital de sócios que já estão na empresa e já correm o risco do negócio. São situações completamente distintas que devem, inevitavelmente, ser levadas em consideração pelos acionistas no momento de organizar seus negócios.

  Nesse sentido, confira-se o entendimento do CARF, em julgamentos recentes, e que demonstram a função efetiva dos juros sobre o capital próprio:

  Acórdão CARF nº 1402-001.178 4ª Câmara – 2ª Turma Ordinária Sessão de 11 de setembro de 2012 JUROS SOBRE O CAPITAL PRÓPRIO – JCP – DEDUTIBILIDADE – REGIME DE COMPETÊNCIA – LIMITE TEMPORAL. O período de competência, para efeito de dedutibilidade dos juros sobre capital próprio, é aquele em que há liberação para pagamento ou créditos dos mesmos, podendo, inclusive, remunerar o capital tomando por base o valor existente em períodos pretéritos, desde que respeitados os critérios e limites previstos em lei na data da deliberação do pagamento ou crédito. Nada obsta a distribuição acumulada de JCP, desde que provada, ano a ano, ter esse sido passível de distribuição, levando em consideração os parâmetros existentes no ano-calendário em que se deliberou sua distribuição, Recurso Voluntário Provido.

  Apesar de o caso acima ementado ter como questionamento nodal a questão do limite temporal para o pagamento dos juros sobre o capital próprio, o voto de lavra do I. Conselheiro Antonio Praga elucida o que estamos demonstrando, que os juros sobre o capital próprio partem da ideia de remunerar o capital dos sócios e que possuem como limites de dedutibilidade não o montante das despesas com os juros, mas a existência de lucros ou de lucros acumulados:

  No caso dos juros sobre capital próprio a pessoa jurídica se torna devedora e o sócio ou acionista pode exigir o pagamento do valor respectivo apenas após a deliberação da sociedade decidindo efetuar o pagamento, fixando os montantes respectivos e determinando o momento em que tal pagamento ocorrerá. Assim, o período de competência, no qual o montante dos juros deve ser registrado como despesa financeira da sociedade, é aquele em que há a deliberação determinando o pagamento dos juros, no caso, 2006 e 2007. Com efeito, para efeitos de IRPJ e CSL, o pagamento de juros sobre capital próprio recebe tratamento fiscal de despesa financeira idêntico ao tratamento dos juros sobre capital de terceiros, tanto que a própria administração ao regulamentar a aplicação do artigo 9º da Lei 9.249/95 determinou a sua contabilização como despesa financeira da empresa pagadora (portanto, dedutível) e receita financeira da empresa beneficiária (portanto, tributável exclusivamente na fonte, ou como antecipação do devido na declaração, no caso de empresas tributadas com base no lucro real, presumido ou arbitrado) (IN 11/96, artigo 29). Se o pagamento de juros sobre o capital próprio tem tratamento fiscal de despesa financeira para a empresa pagadora, tal despesa, em observância ao regime de competência, só deve ser imputada aos seus resultados no momento em que a sociedade se obrigar a pagar os juros. Como se observa, antes da deliberação societária no sentido de que se efetue o pagamento de juros sobre o capital próprio não há de se falar em direito subjetivo dos sócios ou acionistas ao seu recebimento e nem em despesa incorrida, não se podendo cogitar antes disso em observância ao regime de competência posto que não há ato jurídico tornando a empresa devedora dos referidos juros. Um ponto interessante do voto do Conselheiro Antonio Praga, e que não nos passou despercebido, foi a questão relativa ao tratamento fiscal dos JCP que, segundo o Conselheiro, é idêntico ao tratamento atribuído aos juros pagos na remuneração de capital de terceiro.

  Tendo em vista a existência, hoje, das regras de subcapitalização no ordenamento jurídico brasileiro, o entendimento manifestado pelo I. Conselheiro pode dar margem ao entendimento de que tanto o pagamento de JCP quanto a subcapitalização atribuem aos juros o mesmo tratamento fiscal.

  E, de fato, isso ocorre, pois ambas as regras estabelecem critérios para a dedutibilidade das despesas com juros. Porém, ainda assim, entendemos que as duas regras não são idênticas na regulação de tais despesas.

  Em primeiro, porque o limite definido para a determinação da dedutibilidade dos JCP é distinto do limite definido pela regra de subcapitalização e, segundo, porque o fato jurídico que propaga a incidência da regra que regulamenta o pagamento dos JCP é completamente distinto do que propaga a incidência das regras de subcapitalização.

  Confira-se, novamente, o entendimento do Egrégio CARF sobre o tema:

  Acórdão CARF nº 1401-000.401 4ª Câmara – 1ª Turma Ordinária Sessão de 16 de dezembro de 2010 JUROS SOBRE CAPITAL PRÓPRIO. NATUREZA DE DIVIDENDOS. TRATAMENTO TRIBUTÁRIO Os dividendos, juros sobre capital próprio, juros pagos a terceiros, nada mais são que recursos utilizados para remuneração dos investidores, sendo que ambos possuem a mesma natureza – contraprestação do investimento realizado, seja o investimento em passivo exigível ou em patrimônio líquido da empresa investida. No intuito de se verificar o tratamento tributário dos valores recebidos pelos investidores, a título de remuneração de capital investido, deve ser

analisada a legislação tributária pertinente.

Entendo que não há diferenças entre a natureza dos juros e dos dividendos e, portanto, não haveria razões para classificar os juros sobre capital próprio em “juros” ou em “dividendos”. Explica-se melhor. Sob a ótica da Teoria dos Fatores de Produção, são os seguintes bens que explicam as formas de distribuição de riqueza em uma sociedade capitalista: terra, trabalho e capital.

  Os detentores dos fatores de produção procuram utilizá-los ou aplicá-los em determinado empreendimento com o intuito de serem remunerados. Assim, os proprietários de um imóvel (fator terra) poderão ceder o uso desse bem em troca da remuneração – aluguel; os trabalhadores poderão ceder temporariamente o uso de seu potencial de mão de obra (fator trabalho) em troca de uma remuneração – salário; já os proprietários de dinheiro (fator capital) poderão ceder temporariamente o uso desse recurso a terceiros em vistas de receber em troca uma remuneração – juro. Fato é que o detentor de recursos financeiros poderá aplicá-lo em determinado investimento, seja este uma aplicação em poupança, fundos de investimento, participações societárias, etc., no intuito de remuneração do capital investido.

  A fim de determinar em qual ativo investirá seu capital, o detentor dos recursos financeiros sempre analisa a relação risco X retorno. Assim, os investidores que podem comprometer aqueles ativos, tendem a aceitar maiores riscos exigindo maiores retornos; já os investidores conservadores preferem um retorno menor aliado a menores riscos incorridos. No âmbito empresarial, todos os financiadores de uma empresa estão elencados contabilmente no grupo patrimonial do Passivo. Este grupo, por sua vez, é dividido

em Passivo Exigível e Patrimônio Líquido.

No Passivo Exigível englobará, de acordo com o art. 180 da Lei nº 6.404/76 (Lei das S.A): Art. 180. As obrigações da companhia, inclusive financiamentos para aquisição de direitos do ativo não circulante, serão classificadas no passivo circulante, quando se vencerem no exercício seguinte, e no passivo não circulante, se tiverem vencimento em prazo maior, observado o disposto no parágrafo único do art. 179 desta Lei. (Redação dada pela Lei nº 11.941, de 2009) Já o Patrimônio Líquido é representado pela diferença entre o valor dos ativos e o dos passivos, que é o valor contábil pertencente aos sócios. De acordo com a Lei nº 6.404/76 (Lei das S.A), o Patrimônio Líquido é dividido em: i) Capital Social; ii) Reservas de Capital; iii) Ajustes de Avaliação Patrimonial; iv) Reservas de Lucro; v) Ações em Tesouraria; e vi) Prejuízos Acumulados.

  De acordo com o Manual de Contabilidade Societária1, o Capital Social pode assim ser definido: O investimento efetuado na companhia pelos acionistas é representado pelo Capital Social. Este abrange não só as parcelas entregues pelo acionista como também os valores obtidos pela sociedade e que, por decisão dos proprietários, se incorporam ao Capital Social, representado uma espécie de renúncia a sua distribuição na forma de dinheiro ou de outros bens. Ou seja, o Capital Social é o investimento realizado pelos sócios

  e, em virtude do investimento realizado, terão direito a todo o Patrimônio Líquido (Ativos - 1 Manual de contabilidade societária/ Sérgio Iudícibus...[et. al.]. São Paulo, Atlas, 2010, p.343. Passivos). Tal remuneração será realizada por meio de pagamento de dividendos, juros sobre capital próprio, bonificação em ações, enfim, retornos patrimoniais que os sócios recebem em função de seu investimento. Nesta linha de raciocínio, quando o investidor opta por alocar seus recursos em quotas/ações de uma empresa, ele quer ser remunerado por isso. Assim, dispõem as teorias de finanças corporativas que deve ser avaliado o Custo de Patrimônio Líquido, ou seja, a taxa de retorno do capital alocado pelos sócios. Nos dizeres de Aswath Damodaran: O custo de patrimônio líquido é a taxa de retorno que os investidores exigem sobre um investimento em patrimônio líquido em uma empresa. Os modelos de risco e retorno descritos no capítulo anterior necessitam de uma taxa de risco zero e de um prêmio de risco (no CAPM), ou prêmios (nos modelos APM e multifatorial). Eles também precisam de medidas de exposição de uma empresa ao risco de mercado na forma de betas. Esses insumos são usados para chegar a um retorno esperado sobre um investimento em patrimônio líquido: Retorno Esperado = Taxa de risco zero + Beta (Prêmio de risco) Esse retorno esperado para os investidores em patrimônio líquido inclui uma compensação para o risco de mercado no investimento, que é o custo de patrimônio líquido. Pode-se verificar que as empresas buscam financiar suas aplicações tanto por meio de investidores em patrimônio líquido quanto de terceiros que não estão dispostos a correr os riscos inerentes aos sócios. Ambos os grupos de investidores fazem seus investimentos esperando obter retorno.

  Enfim, diante do exposto, os dividendos, juros sobre capital próprio, juros pagos a terceiros, nada mais são que recursos utilizados para remuneração dos investidores, sendo que todos possuem a mesma natureza – contraprestação do investimento realizado.

  Acórdão CARF nº 1401-00.348 4ª Câmara – 1ª Turma Ordinária Sessão de 10 de novembro de 2010 JUROS SOBRE O CAPITAL PRÓPRIO. DESPESAS COM PAGAMENTO A TITULAR, SÓCIOS OU ACIONISTAS. PERÍODOS ANTERIORES. REGIME DE COMPETÊNCIA. A dedução dos valores de juros pagos a título de remuneração do capital próprio, autorizada pela Lei n° 9.249/1995, não alcança os juros pagos em períodos anteriores, em vista do regime de competência. (...) Como se vê, a Lei traz 2 (duas) opções de limites de dedutibilidade do Juros sobre capital próprio bastante distintos e excludentes: uma envolve indiretamente exercícios anteriores, a outra, diretamente o próprio exercício.

  Quando à redação original do art. 9° da Lei n° 9.249/95 trouxe o conceito de "lucro do exercício", em contraponto a "lucros acumulados" e mediados pela conjunção exclusiva "ou", redundante seria esclarecer que aqueles "lucros acumulados" seriam referentes aos exercícios anteriores, justamente pelo raciocínio que se faz pela "diferença/contraposição" de conceitos, bem assim pelo próprio sentido contábil que normalmente se empresta a essa expressão.

  Por sua vez, quando a Lei 9.430/96 deu uma nova redação ao § 1° do art. 9° da Lei n° 9,249/95, incluindo ao lado da expressão "lucros acumulados" o conceito de "reserva de lucros", claro também estaria a preservação daquele marco bem rígido de separação entre exercício anterior e exercício atual. A intenção do legislador foi apenas ampliar ao segundo limite incluindo ao seu lado, no escopo de exercícios anteriores, a reserva de lucros. Só isso. Não rompeu com a lógica originalmente estabelecida pela redação original da referida Lei. Em resumo, o art. 29 da IN SRF n° 93/97, do mesmo modo que o § 3° do art. 29 da IN SRF n° 11/96, também não permitiu a comunicação dos lucros que haviam sido acumulados em exercícios anteriores com o lucro apurado no período, no que, aliás, não extrapolou os limites do art. 9° da Lei n° 9.249/95, ficando bastante cristalino que o montante de juros dedutível para fins de IRPJ e CSLL se limita ao maior dos seguintes valores: 50% do lucro líquido do exercício antes da dedução desses juros ou 50% da soma dos lucros acumulados e reservas de lucros.

  Por este motivo, entendemos que, muito embora as regras que regulam o pagamento dos juros sobre o capital próprio tenham por objetivo, assim com as regras da subcapitalização, a limitação da dedutibilidade das despesas de juros da base de cálculo do IRPJ, entendemos que os acionistas não considerarão essa questão para optar ou não pela subcapitalização, justamente porque o intuito do pagamento dos JCP é distinto do da subcapitalização.

  Com efeito, apesar de a subcapitalização também pressupor a remessa de lucros a acionistas, pois, como já nos posicionamentos, pressupõe vinculação para definir seu conteúdo, vislumbramos aqui um planejamento tributário, o que não vislumbramos no pagamento dos JCP, que representa, na realidade, a remuneração do capital investido dos sócios.

  

5.3. Os Preços de transferência e a Incidência sobre Situação Fática também

regulamentada pelas Regras de Subcapitalização

  Diferentemente da análise feita com relação aos JCP, no caso das regras dos preços de transferência, entendemos que existe um ponto de convergência entre elas e a subcapitalização, de modo que ambos os enunciados prescritivos acabam por regular os mesmos fatos jurídicos.

  Assim, para se demonstrar esse ponto de convergência entre as regras de preço de transferência e de subcapitalização, as quais, em certas situações, incidem sobre as mesmas situações jurídicas, será feita uma breve análise sobre a legislação dos preços de transferência.

  Com efeito, num contexto de internacionalização dos fenômenos econômicos, que marcou o século XX, as empresas passaram a buscar formas de otimização de sua produção e de vendas, de modo que tivessem acesso a outros mercados para expandirem suas vendas e se fortalecerem.

  Diante deste contexto, ocorreu a proliferação das empresas transnacionais, ou seja, dos grupos econômicos que começaram a expandir-se para além das fronteiras nacionais.

  Com essa expansão, as empresas pertencentes a mesmo grupo econômico intensificaram as transações comerciais com suas várias unidades, inclusive em decorrência da necessidade de transferir entre elas seus produtos e suas matérias primas, de forma que a cadeia de produção passou a ser desenvolvida entre empresas ligadas, surgindo, então, a questão de como apurar os resultados que tais empresas passariam a auferir, uma vez que tais relações são controladas e que, portanto, a matriz é quem elabora, geralmente, o fluxo de mercadorias dentro do grupo econômico.

  Analisando a finalidade da transferência de preços, esclarece Lionel Pimentel Nobre que:

  Diante do fenômeno da globalização, o estabelecimento de preços intragrupo é um fato diário e normal da vida dos grandes conglomerados financeiros mundiais. Basicamente, as empresas multinacionais tendem a criar um mecanismo eficiente de gerenciamento de preços, entre as várias subsidiárias do grupo, de forma a auxiliar a avaliação da eficiência de cada subsidiária ou, em alguns casos, facilitar o subfaturamento (preço sensivelmente menor que o normalmente praticado) ou superfaturamento (preço sensivelmente maior que o normalmente praticado) das operações de importação e exportação, operações de financiamento, compra e venda de bens, empréstimos, prestação de serviços, entre outros, realizadas entre as empresas de um mesmo grupo. A finalidade da identificação e utilização da transferência de preços é: I – permitir a verificação dos preços praticados entre as várias unidades de negócios; e,

  II – em alguns casos, a critério da administração da multinacional, facilitar a transferência indireta de lucros para países com uma carga tributária menos onerosa. No segundo caso, entende-se por transferência indireta de lucros outra forma de distribuição destes, 110 que não o pagamento de dividendos ou lucros.

  Diante dessa nova realidade, tornou-se necessário que a Administração Pública passasse a prever regras que controlassem os preços das transações realizadas entre partes vinculadas, com o intuito de manter o controle, ao menos, do lucro tributável das empresas, evitando o subfaturamento ou superfaturamento nessas operações.

  Por conta disto, criou-se um padrão de comparação para o valor das trocas mercantis realizadas entre partes vinculadas e associadas (“preço intragrupo”), a fim de que as transações por elas realizadas possam ser comparadas com o valor das transações desenvolvidas entre partes que não possuem qualquer vínculo econômico e que atuam sofrendo as influências externas do mercado (“preço de mercado”).

  Desta forma, diante da necessidade de controle do valor pelo qual uma empresa transfere bens corpóreos ou incorpóreos, ou fornece serviços a empresas a ela vinculadas, é que surge o instituto do preço de transferência.

  Isso porque, mediante o controle dos preços estabelecidos entre empresas vinculadas, é possível que se controle, por via indireta, a margem de lucro a ser

  110

In NOBRE, Lionel Pimentel Nobre A globalização e o controle de transferência de preços (transfer pricing) no Brasil. Brasília: Pórtico, 2000. p. 85-86. obtida no exterior, ou no Brasil, a depender de ser uma operação de exportação ou de importação.

  Com efeito, pode-se dizer que preço de transferência é o preço parâmetro a ser considerado nas operações realizadas entres pessoas vinculadas. Neste sentido Luís Eduardo Schoueri afirmar que “por preço de transferência entende-se

  

o valor cobrado por uma empresa na venda ou transferência de bens, serviços ou

111 propriedade intangível, á empresa a ela relacionada.”

  No mesmo sentido, Ricardo Mariz de Oliveira afirma que “preço de

  

transferência resulta do estabelecimento de um valor específico e favorecido, em

negócios entre pessoas vinculadas, através do qual se transferem lucros de uma

parte para a outra, sendo ambas as partes integrantes de um mesmo

  112 conglomerado empresarial”.

  Com efeito, no mundo contemporâneo, os meios de produção, o comércio internacional e a transferência de dinheiro entre empresas localizadas em diferentes países em muito se diferencia do modo pelo qual se realizavam essas operações anos atrás.

  As denominadas “linhas de montagem” já não satisfazem mais as necessidades das empresas e demandas do mercado internacional. Com a maximização dos meios de produção, não é incomum, atualmente, que um carro, por exemplo, tenha suas partes e peças produzidas, exportadas e importadas em diversos países distintos, até que possa ser vendido como bem de consumo durável ao consumidor final.

  Imaginando-se esse ciclo de produção e distribuição transnacional dentro de um grupo econômico no qual cada empresa do grupo (localizadas em países distintos) produza determinada parte do produto final, é natural percebermos que em cada país serão geradas determinadas receitas, despesas e, ao final, serão gerados maiores ou menores lucros para o controlador – interessado no resultado 111 final do grupo – a depender das regras locais incidentes sobre o negócio. Por 112 SCHOUERI, Luís Eduardo. Preços de transferência no direito tributário brasileiro, cit., p. 10.

  

OLIVEIRA, Ricardo Mariz de. Preços de transferência - o método do custo mais lucro – o

conceito de custo – o método do custo mais lucro e as indústrias de alta tecnologia – como

conciliar dispêndios intensivos, em pesquisa e desenvolvimento, com esse método. In:

SCHOUERI, Luís Eduardo; ROCHA, Valdir de Oliveira (Coord.). Tributos e preços de transferência. São Paulo: Dialética, 1999. v. 2, p. 295. outro lado, essa globalização nos negócios de empresas de um mesmo grupo econômico, afeta diretamente a arrecadação tributária, pois o registro de uma despesa supostamente artificial, ou de uma receita menor do que a efetivamente auferida, resultará num menor lucro tributável pelo Estado envolvido na operação.

  Essa atividade empresarial global, portanto, gera efeitos tributários que podem ser perversos para alguns Estados nos quais determinadas unidades produtoras se localizam. Como bem anota Alexandre Siciliano Borges, “dessa prática pode resultar que uma parcela maior do lucro global de um grupo possa ser, de forma distorcida, alocada numa jurisdição diferente daquela onde essa parcela de lucro foi gerada. Nem sempre, nesses casos, a parcela de lucro imputada àquela etapa da operação, numa determinada jurisdição, corresponde à proporção da produção do bem ou serviço ali procedido, gerando distorções nas bases tributárias em favor de uma determinada jurisdição em detrimento de outras (...) Como devem agir os Estados para garantir que o lucro gerado dentro de seus limites e, portanto, fruto do emprego de seus recursos, seja ali tributado e não em

  113.

  outra jurisdição?” A resposta: o controle dos preços de transferência Os valores praticados entre empresas do mesmo grupo podem ser denominados de preços de transferência. Isto porque “o valor atribuído às

  

transações entre empresas pertencentes a um mesmo grupo, por não ser definido

segundo as leis de oferta e procura, condições normais de um mercado de plena

114 concorrência, não deve ser denominado ‘preço de venda” .

  É por meio do controle destes preços de transferência, evitando que divirjam dos preços de venda que seriam praticados no mercado pelas empresas não-vinculadas, que se pretende evitar a alocação do lucro entre as empresas vinculadas.

  Assim, a legislação sobre preços de transferência está fundamentada na necessidade de se estabelecer um preço-parâmetro para comparação dos preços 113

  

BORGES, Alexandre Siciliano. O controle fiscal dos preços de transferência. In: MOSQUERA,

Roberto Quiroga; SANTI, Eurico Marcos Diniz de; ZILVETI, Fernando Aurélio (Coords.).

  

Tributação internacional e dos mercados financeiro e de capitais, São Paulo: Quartier Latin,

114 2005. p. 305-306.

  

ORSINI, Elen Peixoto. Elementos complementares de prova e procedimento de fiscalização:

uma visão. In: FERNANDES, Edison Carlos (Coord.). Preços de transferência. São Paulo: Quartier Latin, 2007. p. 229. praticados pelo mercado e dos preços praticados entre partes ligadas. E, é neste sentido que se justifica a constitucionalidade da regra dos preços de transferência, que busca, em última análise, aferir com maior exatidão a riqueza gerada pela empresa.

  No Brasil, esse controle foi instituído pela Lei 9.430/96, que, nos artigos 18 a 24, estabeleceu os métodos de controle dos preços de transferência, que existem tanto para as exportações (evitando subfaturamento e diminuição do lucro líquido) como para as importações (evitando o aumento das despesas e a diminuição do lucro líquido), ambos visando à prática de preços que equivalham aos preços de venda praticados por empresas não-vinculadas.

  O objetivo das regras dos preços de transferência, assim como a importância da legislação que os preveem, pode ser verificado na Exposição de Motivos da Lei n° 9.430/96 que, ao justificar a adoção das regras sobre preços de transferência, dispôs que:

  As normas contidas nos arts. 18 a 24 representam significativo avanço da legislação nacional face ao ingente processo de globalização, experimentado pelas economias contemporâneas. No caso específico, em conformidade com regras adotadas nos países integrantes da OCDE, são propostas normas que possibilitam o controle dos denominados” Preços de Transferência”, de forma a evitar a prática, lesiva aos interesses nacionais, de transferência de resultados ao exterior, mediante a manipulação dos preços pactuados nas importações e exportações de bens, serviços ou direitos, em operações com pessoas vinculadas, residentes ou domiciliadas no exterior.

  Como se verifica da Exposição de Motivos da Lei n° 9.430/96, a legislação de preços de transferência tem como objetivo evitar que os interesses nacionais sejam lesados pela prática de manipulação dos preços pactuados nas importações e exportações com pessoas vinculadas.

  Para fins de determinação do preço parâmetro a ser observado nas operações que regulamenta, as regras dos preços de transferência adotaram o já mencionado princípio arm´s length, que consiste em negociar com empresas de um mesmo grupo como se partes desvinculadas fossem, em outros termos, “o

  

princípio arm´s length oferece um tratamento igual a empresas pertencentes a

grupos multinacionais e empresas independentes, de modo a evitar vantagens

  

tributárias que decorreriam da concentração do poder econômico em enormes

grupos multinacionais.” 115

  Desse modo, para a apuração de um parâmetro de valor que deve ser observado por empresas vinculadas, a legislação brasileira sobre preços de transferência (que sofreu alterações pela Lei nº 12.715, de 17/09/2012 e Lei nº 12.766, de 28/12/2012, e foi regulamentada pelas Instruções Normativas RFB nº 1.321 e 1322, ambas de 18/01/2013) estabeleceu a aplicação de três métodos para a comparação das transações entre pessoas vinculadas no caso de importação: PIC, PRL (20 e 60) e CPL;

  

116

  e quatro métodos para a exportação: PVEx, PVA, PVV e CAP, e, com as alterações promovidas no final de 2012, passou a ter uma forma específica de apuração do preço parâmetro para

  commoditties.

  117

  Confira-se, a propósito, o posicionamento do CARF sobre a escolha do método de cálculo do preço parâmetro pelos contribuintes:

  Acórdão CSRF nº 01-06.014 1ª Turma da CSRF Sessão de 14 de outubro de 2008 PREÇOS DE TRANSFERÊNCIA. MÉTODO DE CÁLCULO MAIS FAVORÁVEL. Não há prioridade de aplicação dos três métodos de preços de transferência que servem de parâmetro para o estabelecimento de custos de importação. Recai sobre o contribuinte o ônus de evidenciar, por um ou por mais de um desses métodos, a sua regularidade fiscal. Já o Fisco pode apurar o valor base do arbitramento do custo parâmetro por apenas um dos métodos existentes e, nessa hipótese, não há que se falar na adoção do método mais favorável ao contribuinte. APLICAđấO RETROATIVA DE PREđOS PRATICADOS POR PESSOAS NấO VINCULADAS PARA FINS DE COMPARAđấO. A legislação de preços de transferência autoriza a aplicação de uma presunção relativa (/uris tantum) para fins de arbitramento do custo da importação desde que se comprove o excesso de custo pela comparação com preços praticados por pessoas 115 independentes ou apurados por meio da utilização de margens SCHOUERI, Luís Eduardo. Preços de transferência no direito tributário brasileiro, cit., p. 27. 116

  

Artigo 18 da Lei nº 9.430/96: Método dos Preços Independentes Comparados – PIC; Método do

Preço de Revenda menos Lucro – PRL (com margens de lucro de 20% e 60%); e Método do Custo de Produção mais Lucro – CPL. 117

Artigo 19 da Lei nº 9.430/96: Método do Preço de Venda nas Exportações – PVEx; Método do

Preço de Venda por Atacado no País de Destino, Diminuído do Lucro – PVA; Método do Preço

de Venda a Varejo no País de Destino, Diminuído do Lucro – PVV; e Método do Custo de Aquisição ou de Produção mais Tributos e Lucro – CAP. fixas de lucro. Essa regra antielisiva pode ser infirmada por ocorrências específicas, representadas por fatos que fujam ao padrão estabelecido pela experiência, tanto que a legislação autoriza a desconsideração da margem fixa se evidenciada a regularidade da operação pela comparação com outras similares realizadas por terceiros independentes (método PIC). Por ser uma presunção legal, a comprovação do excesso de custo pelo Fisco deve ser cercada de maior rigor. Não é possível a comprovação do fato indiciário pelo emprego de dupla presunção. Inválida a autuação que se baseia em importações realizadas em 2001 para comparação com operações de 1997 e 1998. A adoção da taxa de câmbio como única variável importante nesse cálculo não empresta segurança necessária à comparação de preços de importação em anos anteriores Recurso Especial Negado.

  Ressalte-se, inicialmente, que o legislador brasileiro se preocupou em instituir regras antielisivas para determinar padrões para formação de preço das mercadorias nas transações comerciais entre partes relacionadas. Essas medidas foram necessárias em razão da constatação de que os documentos fiscais relacionados com despesas das transações internacionais entre sociedades coligadas ou controladas podem não refletir a realidade dos preços de mercado e da verdadeira capacidade contributiva do contribuinte. Por isso, optou por regras objetivas de determinação do custo das importações entre partes vinculadas, autorizando os agentes fiscais a realizar o arbitramento do valor quando ultrapassados certos parâmetros que entendem ser razoáveis.

  Estabelece-se, portanto, uma presunção juris tantum do valor da aquisição do produto no exterior, a partir da comparação com preços praticados por pessoas independentes ou pela fixação de percentuais de margem de lucro Essa regra antielisiva pode ser infirmada por ocorrências específicas, representadas por fatos que fujam ao padrão estabelecido pela experiência, tanto que a legislação de preços de transferência admite como método válido a comparação de preços de produtos similares efetivamente praticados pelos seus concorrentes (método PIC). Ou seja, evidenciar a inadequação da margem fixa ao seu caso concreto é possível pela apresentação de provas de que o preço praticado pela interessada nas importações está dentro da normalidade das operações de mercado realizadas entre sociedades não vinculadas.

  Além disso, a legislação também permite que sejam revistos pela autoridade administrativa os percentuais fixos de margem de lucro utilizados nos métodos por provocação do interessante à Administração Tributária. Desde que se consiga demonstrar as peculiaridades a que está submetida a operação de aquisição do produto, o interessado pode ter revista a margem fixa por procedimento previsto na lei.

  Acórdão CSRF nº 9101-00.280 1ª Turma da CSRF Sessão de 24 de agosto de 2009 PREÇOS DE TRANSFERÊNCIA. Os custos, despesas e encargos relativos a bens, serviços e direitos, constantes dos documentos de importação ou de aquisição, nas operações efetuadas com pessoa vinculada, somente serão dedutíveis na determinação do lucro real até o valor que não exceda ao preço determinado por um dos métodos descritos no artigo 18 da Lei n° 9.430/96. Não pode haver restrição a utilização de qualquer um dos métodos pois tal imposição vai de encontro à previsão contida no caput do artigo 18 "POR UM DOS SEGUINTES MÉTODOS" e à

alternativa dada no § 4°, do mesmo artigo.

Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por maioria de votos, dar provimento ao Recurso Especial do contribuinte, para cancelar o lançamento relativo ao item 004 (quarta ocorrência), na parte em que remanescente, nos termos do relatório e voto que passam a integrar o presente julgado. Vencidos os Conselheiros Adriana Gomes Rêgo e Carlos Alberto Freitas Barreto.

  Contudo, conforme mencionado anteriormente, as regras dos preços de transferência não se aplicam tão somente para operações de importação e exportação, mas também em hipóteses de financiamento internacional, que é o que interessa para o escopo do presente estudo.

  Importa, portanto, analisar a disciplina atribuída aos juros pactuados para pagamento de dívidas de empréstimos e financiamentos, nos termos da Lei nº 9.430/1996, com alterações posteriores. Nesse sentido, confira-se o disposto no artigo 22 da referida norma legal:

  Art. 22. Os juros pagos ou creditados a pessoa vinculada somente serão dedutíveis para fins de determinação do lucro real até o montante que não exceda ao valor calculado com base em taxa determinada conforme este artigo acrescida de margem percentual a título de spread, a ser definida por ato do Ministro de Estado da Fazenda com base na média de mercado, proporcionalizados em função do período a que se referirem os juros. (Redação dada pela Lei nº 12.766, de 2012) § 1ºNo caso de mútuo com pessoa vinculada, a pessoa jurídica mutuante, domiciliada no Brasil, deverá reconhecer, como receita financeira correspondente à operação, no mínimo o valor apurado segundo o disposto neste artigo.

  § 2º Para efeito do limite a que se refere este artigo, os juros serão calculados com base no valor da obrigação ou do direito, expresso na moeda objeto do contrato e convertida em reais pela taxa de câmbio, divulgada pelo Banco Central do Brasil, para a data do termo final do cálculo dos juros. § 3º O valor dos encargos que exceder o limite referido no caput e a diferença de receita apurada na forma do parágrafo anterior serão adicionados à base de cálculo do imposto de renda devido pela empresa no Brasil, inclusive ao lucro presumido ou arbitrado.

  § 4º Nos casos de contratos registrados no Banco Central do Brasil, serão admitidos os juros determinados com base na taxa registrada. (Revogado pela Lei nº 12.715, de 2012) (Vigência) § 5º O Ministro de Estado da Fazenda poderá reduzir o percentual de spread, bem como restabelecê-lo até o valor fixado no caput. (Incluído pela Lei nº 12.715, de 2012) (Vigência) § 6 A taxa de que trata o caput será a taxa: (Incluído pela Lei nº 12.766, de 2012) Produção de efeito I - de mercado dos títulos soberanos da República Federativa do Brasil emitidos no mercado externo em dólares dos Estados Unidos da América, na hipótese de operações em dólares dos Estados Unidos da América com taxa prefixada; (Incluído pela Lei nº 12.766, de 2012) Produção de efeito

  II - de mercado dos títulos soberanos da República Federativa do Brasil emitidos no mercado externo em reais, na hipótese de operações em reais no exterior com taxa prefixada; e (Incluído pela Lei nº 12.766, de 2012) Produção de efeito

  III - London Interbank Offered Rate - LIBOR pelo prazo de 6 (seis) meses, nos demais casos. (Incluído pela Lei nº 12.766, de 2012) Produção de efeito § 7º O Ministro de Estado da Fazenda poderá fixar a taxa de que trata o caput na hipótese de operações em reais no exterior com taxa flutuante. (Incluído pela Lei nº 12.766, de 2012) Produção de efeito § 8º Na hipótese do inciso III do § 6º, para as operações efetuadas em outras moedas nas quais não seja divulgada taxa Libor própria, deverá ser utilizado o valor da taxa Libor para depósitos em dólares dos Estados Unidos da América. (Incluído pela Lei nº 12.766, de 2012) Produção de efeito § 9º A verificação de que trata este artigo deve ser efetuada na data da contratação da operação e será aplicada aos contratos celebrados a partir de 1º de janeiro de 2013. (Incluído pela Lei nº 12.766, de 2012) Produção de efeito § 10. Para fins do disposto no § 9º, a novação e a repactuação são consideradas novos contratos. (Incluído pela Lei nº 12.766, de 2012) Produção de efeito § 11. O disposto neste artigo será disciplinado pela Secretaria da Receita Federal do Brasil, inclusive quanto às especificações e condições de utilização das taxas previstas no caput e no § 6º (Incluído pela Lei nº 12.766, de 2012) Produção de efeito

  Antes das alterações promovidas pela Lei nº 12.766/2012, o artigo 22 disciplinava o pagamento ou créditos de juros à pessoa vinculada tão somente nos casos em que os contratos não fossem registrados no Banco Central do Brasil, o que tornava a disciplina da Lei nº 9.430/1996 mais restrita do que a veiculada pelo artigo 24 da Lei nº 12.249/2010 (subcapitalização).

  De fato, com a nova redação, o artigo 22 da Lei nº 9.430/1996 passou a estabelecer que a despesa máxima e a receita mínima seguirão os seguintes critérios para apuração do IRPJ e da CSLL: (i) nos casos de operações em dólares dos Estados Unidos da América (“dólares”) com taxa prefixada, a taxa referencial será a de mercado dos títulos soberanos da República Federativa do Brasil emitidos no mercado externo em dólares; (ii) nos casos de operações em reais no exterior com taxa prefixada, a taxa referencial será a de mercado dos títulos soberanos da República Federativa do Brasil emitidos no mercado externo em reais, e o uso da taxa London Interbank Offered Rate (“Libor”) pelo prazo de seis meses passa a ser a permitida nos demais casos.

  Ademais, o § 7º do artigo 22 facultou ao Ministro de Estado da Fazenda (“Ministro da Fazenda”) a fixação da taxa referencial nas operações em reais no exterior com taxa flutuante.

  Por fim, o cálculo do limite pode ser acrescido de margem percentual a título de spread, a qual estava limitada, anteriormente, a 3% anuais, podendo ser reduzida ou reestabelecida pelo Ministro da Fazenda. Por outro lado, a nova redação do dispositivo determina que a margem de spread será definida por ato do Ministro da Fazenda com base na média de mercado, sem menção a qualquer limitação.

  Diante disso, após a publicação da Lei nº 12.766/2012, essa especificidade passou a não mais existir, de modo que tanto o artigo 22 da Lei nº 9.430/1996 quanto o artigo 24 da Lei nº 12.249/2010 passaram a regulamentar exatamente a mesma situação fática, qual seja, a remessa de juros para pessoa vinculada no exterior.

  Assim, veja-se como ficaria o exemplo dado no subtópico anterior, considerando-se, nesse momento, a incidência do artigo 22 da Lei nº 9.430/1996, que regulamenta a mesma situação jurídica:

  • Inciso I do artigo 24 e artigo 22: Considerando-se os mesmos parâmetros atribuídos anteriormente, quais sejam, uma vinculada no exterior detenha uma participação societária equivalente a 60% do patrimônio líquido da empresa no Brasil, que é de R$ 2.000.000,00. É celebrado um contrato de mútuo de um valor de R$ 1.500.000,00, a uma taxa de juros de 12% ao ano. Tomaremos, apenas para fins de demonstração, que a taxa parâmetro para fins de cálculo do limite dos preços de transferência seria de 6%. Assim, teríamos o seguinte:

  (a) Despesa com Juros: R$ 180.000,00 (b) Regra da subcapitalização: Os juros não podem exceder o equivalente a duas vezes o valor da participação da vinculada no patrimônio líquido da pessoa jurídica residente no Brasil. Assim, o limite de juros (“LJ”) para fins de dedutibilidade, nesta hipótese seria obtido mediante o seguinte cálculo:

  LJ = 2 x (60% x 2.000.000,00). LJ – 2.400.000,00 (total possível do endividamento – principal + juros) (d) Como conclusão, pela regra de subcapitalização, considerando-se que o total do endividamento é de R$ 1.680.000,00, toda a despesa com juros seria dedutível para fins de apuração do lucro real. (e) Regra dos preços de transferência: os juros pagos ou creditados a pessoa vinculada somente serão dedutíveis para fins de determinação do lucro real até o montante que não exceda ao valor calculado com base em taxa determinada conforme este artigo, acrescida da margem percentual de spread, a ser definida por ato do Ministro de Estado da Fazenda com base na média de mercado, proporcionalizados em função do período a que se referirem os juros.

  LTP (cálculos meramente demonstrativos): R$ 1.500.000,00 (Empréstimo) x 6% LTP = R$ 90.000,00 Desse modo, qual limite deve ser considerado pelo contribuinte para fins de dedutibilidade das despesas com juros? O de R$ 90.000,00, calculado mediante a aplicação das regras de preços de transferência? O de R$ 2.400.000,00, calculado pela aplicação das regras de subcapitalização? Ambos?

  Aparentemente, portanto, com a publicação da Lei nº 12.249/2010, teriam sido inseridas no ordenamento jurídico brasileiro normas complementares às regras de preços de transferência previstas pelo Lei nº 9.430/1996, sendo que estas últimas teriam por função, dentre outras, coibir a prática de negócios a preço diferenciado entre empresas ligadas, em razão dessa especial condição, de modo que, por meio desse artifício seriam remetidos rendimentos a países com tributação mais favorável, e as regras de subcapitalização, por sua vez, para evitar o endividamento artificial de uma empresa residente, que tem por intuito final a redução da base tributável.

  O risco que se apresenta é o de que em determinada hipótese poderia ser requerida a incidência tanto das regras de preço de transferência quanto das regras de subcapitalização. Nesse caso, aplicar-se-iam ambas? Tal fato não geraria uma insegurança aos contribuintes que, por conservadorismo, optariam por aplicar ambas, e, com isso, arcariam com o ônus do excesso de normas inseridas em no ordenamento jurídico, e que visam a regulamentação de fatos jurídicos idênticos, com efeitos, deles decorrentes, também idênticos.

  Tratando do assunto da harmonização entre as regras da subcapitalização e dos preços de transferência, André Martins de Andrade e Vanessa Fernanda

  118

  Soares dissertam que:

  Apesar de tais regimes considerarem bases de comparação distintas, não se pode negar que o efeito quanto às despesas de juros será o mesmo, qual seja, de restrições à dedutibilidade de determinado montante, podendo coincidir, em algumas hipóteses, a base que servirá de cálculo para tal restrição. Isso ocorreria, por exemplo, na situação em que a empresa investida residente no Brasil possua empréstimo em favor de sua controladora situada no exterior. Tal situação se submeteria tanto às normas de subcapitalização quanto às normas de transfer pricing.

  De fato, sendo o Direito uma ciência que se constrói por meio da linguagem, e, construindo o sentido e alcance da norma contida no artigo 24 da Lei nº 12.249/2010 e no artigo 22 da Lei nº 9.430/1996, é possível se concluir que, no momento em que tais regras são aplicadas, os efeitos jurídicos são os mesmos, qual seja, limitar a dedutibilidade das despesas com juros.

  Em tempo, cabe salientar que vislumbramos coincidência de âmbitos de incidência tão somente entre os artigos 22 da Lei nº 9.430/1996 e 24 da Lei nº 12.249/2010, pois, conforme verificado no capítulo quarto do presente trabalho, o artigo 25 da Lei nº 12.249/2010 trata de empréstimos pactuados com terceiros independentes, mas residentes em país ou dependência com tributação favorecida ou constituída sob regime fiscal privilegiado, hipótese que não é abrangida pelo artigo 22 da Lei nº 9.430/1996.

  Pois bem, outro raciocínio pode ser obtido com a análise dos referidos dispositivos legais, no sentido de que as situações abrangidas pelo artigo 22 da Lei nº 9.430/1996 não se confundiriam com as situações abrangidas pelas regras 118 de subcapitalização. Isso porque, as regras de preço de transferência visam ANDRADE, André Martins de, SOARES, Vanessa Fernanda. op. cit., p. 51. impedir a remessa de rendimentos para pessoas ligadas mediante a manipulação de negócios jurídicos a preço e condições que não seriam praticados se as partes fossem independentes. Já as regras de subcapitalização visam evitar o endividamento artificial pelas empresas, como instrumento para redução da base de cálculo tributável.

  Em outros termos, as regras de preços de transferência relacionam-se a operações de empréstimos entre partes relacionadas em que não são observadas as taxas de juros comumente praticadas no mercado, ao passo que a subcapitalização é pautada na proporção entre capital e dívida da sociedade tomadora do empréstimo e da fornecedora.

  Diante desse raciocínio, seria possível se afirmar, a título de argumentação, que tanto os limites impostos pelas regras dos preços de transferência, quanto os impostos pelas regras de subcapitalização devem ser observados pelos contribuintes, pois se tratam de limites impostos para situações diversas: no primeiro caso, para controle dos preços praticados, e, indiretamente, a remessa disfarçada de lucros ao exterior; no segundo caso, para se evitar o endividamento excessivo, e, com isso, a redução da base tributável da empresa mutuária pela dedução de despesas de juros pagos em contrapartida ao empréstimo pactuado.

  Com relação a uma possível aproximação entre os dois institutos, o jurista Heleno Tôrres se posiciona no seguinte sentido: muito embora seja frequente a comparação entre eles, seu único ponto em comum seria a prática de juros com taxas distintas em comparação às que seriam praticadas entre partes não

  119 relacionadas, em condições de livre concorrência .

  Os fundamentos da existência das regras que disciplinam cada um dos institutos, na opinião do autor, são diferentes, não obstante busquem ambos evitar mecanismos de erosão de base de cálculo. Ainda nesta linha de ideias, menciona que, no caso da subcapitalização, a taxa de juros não seria o fator mais importante, mas apenas consequência da dissimulação de uma operação de 119 financiamento entre partes relacionadas. Para fins de preços de transferência, a

  

TÔRRES, Heleno Taveira. Direito tributário internacional. São Paulo: Ed. Revista dos Tribunais,

2001. p. 532.

  120

  questão da taxa de juros que não atenda ao princípio arm's length constitui cerne do controle da norma repressiva.

  Embora pautadas por fundamentos distintos, não se pode negar que o efeito decorrente da aplicação das regras tanto de preços de transferência quanto de subcapitalização é o mesmo, qual seja, a indedutibilidade do montante de juros que exceda as parcelas determinadas por lei.

  Vale notar que a Lei n°. 12.249/2010 apenas estabeleceu que as regras ali contidas se aplicassem sem prejuízo do disposto no artigo 22 da Lei n°. 9.430/1996, sem, contudo, estabelecer qualquer regra de aplicação harmônica entre elas. Nesse contexto, importa mencionar que, adotando-se uma posição cautelosa, as despesas com juros, para que sejam dedutíveis, deverão estar de acordo não só com os limites de preços de transferência, mas também das regras de subcapitalização.

  Ora, sabemos que as realidades são construídas pela linguagem do Direito, e que estas realidades, em determinados contextos, diferenciam-se pela significação que lhe são atribuídas.

  Assim, ao construirmos a significação contida no artigo 22 da Lei nº 9.430/1996 (limites para a dedutibilidade dos juros conforme as regras dos preços de transferência) e a contida no artigo 24 da Lei nº 12.249/2010 (limites impostos à dedutibilidade dos juros pelas regras da subcapitalização), concluir-se-ia que tais normas regulamentam situações jurídicas distintas?

  Parece-nos que não.

  120

"No que tange à taxa de juros 'arm's length', ela é definida como a taxa cobrada na época do

surgimento do débito, em transações entre partes relacionadas em circunstâncias similares. A

aplicação do princípio exigiria que, em cada caso, a taxa fosse determinada de acordo com as

condições vigentes no mercado financeiro para empréstimos semelhantes (a OCDE não

esclarece se o mercado financeiro relevante é o do mutuante ou o do mutuário) tendo em vista

os valores e seus vencimentos; a espécie de crédito (crédito comercial, capital de giro, crédito

hipotecário, etc.); as moedas envolvidas; riscos cambiais do mutuante e do mutuário; o título de

crédito envolvido e a situação creditícia do mutuário. Assim é que a OCDE alerta que embora a

taxa do banco central (ou outra taxa preferencial) possa servir como ponto de partida, não se

recomenda uma regra mecânica baseada em qualquer destas taxas, tendo em vista a

necessidade de levar em conta os fatores acima referidos, sendo portanto muito improvável que

tal taxa reflita um padrão "arm's length". in SCHOUERI, Luís Eduardo. Preços de transferência

no direito tributário brasileiro, cit., p. 210-211.

  O que verificamos pela leitura das normas ora analisadas – artigo 22 da Lei nº 9.430/1996 e artigo 24 da Lei nº 12.249/2010 – é que elas podem até não conter significações linguísticas idênticas, porém, resultam exatamente nos mesmos ajustes ao lucro real, decorrentes de juros considerados indedutíveis, qual seja, a necessidade de “adição” – ou não, a depender do resultado do cálculo do limite – das despesas com juros pagos ao exterior.

  Assim, tendo em vista a premissa de que o Direito é um sistema, não podemos abdicar do fato de que as materialidades dos tributos, conquanto delineadas constitucionalmente, não podem ser infirmadas no âmbito infraconstitucional.

  Pelo que, a despeito de dois enunciados normativos possuírem significações distintas e, portanto, serem plenamente válidos no sistema, o fato é que a se admitir que ambos estabeleçam limites à dedutibilidade de despesas com juros, estaremos admitindo que sejam feitos ajustes à base de cálculo do

  IRPJ que não propiciarão a apuração exata da renda auferida pela pessoa jurídica em determinado período.

  Isso porque, tanto o artigo 22 da Lei nº 9.430/1996 quanto o artigo 24 da Lei nº 12.249/2010 limita a dedutibilidade de uma mesma despesa, realizada na mesma situação fática, que é a despesa com juros pactuados em empréstimos tomados de partes vinculadas residentes no exterior.

  Portanto, o que entendemos e concluímos é que, tendo em vista a previsão de que o artigo 24 da Lei nº 12.249/2010 será aplicado sem prejuízo do disposto no artigo 22 da Lei nº 9.430/1996, a postura mais conservadora a ser adotada pelos contribuintes seria a de, inicialmente, calcular o limite estabelecidos pelos preços de transferência para, então, verificar se os limites das regras de subcapitalização estariam dentro desse limite, o qual deverá, então, ser respeitado.

  E tal posicionamento apenas confirma o quanto dito até o momento no sentido de que tanto o artigo 22 da Lei nº 9.430/1996 quanto o artigo 24 da Lei nº 12.249/2010 regulamentam a mesma situação jurídica: dedutibilidade das despesas com juros do lucro real apurado pelos contribuintes. Como decorrência e conclusão, é possível afirmar que a inserção, no direito brasileiro, das regras de subcapitalização, resulta, em certa medida, numa insegurança jurídica para os contribuintes.

  Isso porque, como não terão certeza quanto ao limite correto a ser obedecido, serão substancialmente onerados pela necessidade de aplicar ambos os limites, como forma de evitar futuras autuações fiscais.

  

5.4. O Princípio da Segurança Jurídica – requisito indispensável para a

correta interpretação e aplicação dos textos normativos

  Se o sistema constitucional brasileiro é rígido e norteado por princípios que lhe garantem os valores que a sociedade que regulamenta quer ver realizados, também a interpretação dos enunciados normativos deve ser norteada por esses limites, sob pena de se esvaziar de importância os ditames constitucionais.

  Tratando-se de tributação, que implica, portanto, na ingerência nos meios de sobrevivência dos indivíduos, em seus patrimônios, não se pode admitir que sejam criadas normas jurídicas tributárias infinitas, se estas normas, ao serem consideradas conjuntamente implicarem em confisco.

  O ônus tributário, em outros termos, não pode ser tão insuportável a ponto de vedar a dignidade humana, pois:

  O máximo de segurança jurídica – na previsibilidade que constitui a permanência e continuidade do Estado – encontra-se na determinação jurídica de um efetivo princípio da preeminência da Constituição Tributária, ou seja, do sistema Constitucional Tributário, dada sua coerência interna baseada nas regras de validade e prevalência hierárquica sobre todos os demais atos normativos, mas também pela superioridade da carga axiológica contemplada nos seus mais variados princípios, pela ordenação dos órgãos e poderes do Estado, forma de Estado e todos os 121 critérios de produção normativa.

  121

TÔRRES, Heleno Taveira. Direito constitucional tributário e segurança jurídica: metódica da

segurança jurídica do sistema constitucional tributário, cit., p. 320-323.

  Com efeito, sem a segurança jurídica a eficácia do sistema jurídico fica comprometida, e os contribuintes, destinatários das normas jurídicas tributárias, também ficarão desprotegidos nas suas esferas de interesse.

  De fato, uma tributação efetiva deveria resultar em arrecadação suficiente para o financiamento das atividades estatais, porém, essa arrecadação suficiente encontra limites, mormente os fundamentais.

  Nesse contexto, o excesso de tributos incidentes sobre mesmos fatos jurídicos, como se dá com as regras de subcapitalização e dos preços de transferência, acaba, inclusive, por travar o crescimento econômico das atividades negociais.

  Não raras vezes, por exemplo, as negociações transnacionais esbarram em competições acirradas, em decorrência do desenvolvimento tecnológico e até mesmo de favorecimentos por parte dos governos locais.

  Daí a necessidade de as empresas buscarem negociações mais favorecidas, que podem, por óbvio, resultar em diminuição da carga tributária. Porém, a diminuição da carga tributária é elemento, até mesmo, para que as pessoas jurídicas negociem os preços de suas mercadorias de forma mais competitiva.

  Porém, num ambiente com excessiva carga tributária, não é possível às empresas negociarem seus preços com margem muito larga de variação. E não é só, numa sociedade que, constantemente, insere no ordenamento jurídico novas regras tributárias que oneram a carga tributária dos contribuintes e limitam seu campo de negociação comercial e reorganização societária, corre-se o risco, inclusive, de não se observar a segurança jurídica necessária para uma atuação livre destes contribuintes.

  Por isso é que afirma Heleno Taveira Tôrres que:

  O constitucionalismo do Estado Democrático de Direito tem como fim sistêmico garantir um ambiente de estabilidade e de confiabilidade, porque, no mundo do “ser” e das sensibilidades empíricas, uma das principais forças de orientação das condutas encontra-se no anseio de segurança nas relações intersubjetivas e de certeza das regras gerais e constantes. O ordenamento deve ser confiável, acessível e previsível; entretanto, não basta a certeza jurídica da existência de regras, mas é fundamental que os princípios que veiculam os direitos e liberdades fundamentais sejam igualmente efetivos e que se possam concretizar a cada ato de aplicação do direito positivo. Este é o sentido da garantia da 122

segurança jurídica dos princípios (material).

  Como dizer-se garantida a segurança jurídica se a cada ano no Brasil surgem novas regras que acabam por afetar a livre concorrência e livre organização das empresas? Como dizer-se garantidos os princípios constitucionais se as empresas se veem, a cada dia mais, repletas de dispêndios com contratação de advogados, consultores e auditores, a fim de garantir o cumprimento de todas as normas e regras jurídicas incluídas no sistema anualmente?

  Assim, quando foram inseridas no sistema jurídico brasileiro as regras de subcapitalização, criou-se, para os contribuintes, a dúvida com relação a dois temas: (i) vale a pena subcapitalizar a empresa, para obter, eventualmente, uma redução de despesas em razão da dedutibilidade dos juros pactuados, os quais podem, ou não, ser dedutíveis da base de cálculo do IRPJ; e (ii) se efetivamente ocorrer a subcapitalização, os juros pactuados e pagos ao exterior deverão se submeter a qual limite de dedutibilidade, das regras de subcapitalização? Dos preços de transferência? De ambos?

  Aparentemente, a busca incessante dos órgãos fazendários em evitar um malfadado planejamento tributário com intuito de evasão fiscal, está ultrapassando os limites garantidos pelos ditames constitucionais de as empresas se organizarem da melhor forma que lhe aprouver, inclusive para reduzir a carga tributária de seus negócios, o que, frise-se, não é proibido pela Constituição Federal.

  122

TÔRRES, Heleno Taveira. Direito constitucional tributário e segurança jurídica: metódica da

segurança jurídica do sistema constitucional tributário, cit., p. 546.

  CONCLUSÕES

  De uma perspectiva tributária, os efeitos decorrentes da capitalização das empresas mediante ingresso de dinheiros dos sócios ou acionistas, ou mediante celebração de contrato de empréstimos são bem distintos.

  Isso porque, em regra, os juros pagos são considerados despesas financeiras plenamente dedutíveis da base de cálculo do IRPJ e da CSLL. No Brasil, também os dividendos são dedutíveis, ao contrário do que acontece em outros países que admitem a dupla tributação sobre os dividendos.

  Por isso, a opção pela subcapitalização revelou-se, no estrangeiro, como uma forma de planejamento tributário hábil a reduzir o ônus tributário das empresas.

  Daí porque, na Europa, muitos países adotam técnicas anti-elisão fiscal para evitar a subcapitalização, que, reflete verdadeiro planejamento tributário e, a depender do limite do empréstimo pactuado, e dos respectivos juros decorrentes desse empréstimo, a subcapitalização resultará, inevitavelmente, na erosão da base tributável.

  No Brasil, contudo, o surgimento das regras para evitar a subcapitalização das empresas, incluídas no ordenamento jurídico mediante a publicação da Medida Provisória nº472/2009, posteriormente convertida na Lei nº 12.249/2010, veio, na realidade, para regulamentar fato jurídico que já vinha sendo amplamente regulamentado.

  Com efeito, apenas para se ter uma ideia do quão ampla é a regulamentação da dedutibilidade dos juros, citemos alguns enunciados que tratam da questão: a dedutibilidade das despesas, e aí entra a análise da dedutibilidade das despesas com juros, é tratada pelo artigo 299 do RIR/99; é também tratada pelo artigo 9º da Lei nº 9.249/1995; pelo artigo 22 da Lei nº 9.430/1996, e, agora, pelo artigo 24 da Lei nº 12.249/2010.

  Ora, aparentemente, não havia, mesmo antes da edição da Lei nº 12.249/2010, qualquer espaço para os contribuintes reduzirem seus resultados tributáveis mediante a geração artificial de despesas com juros.

  Contudo, não foi esse o entendimento do legislador brasileiro, que resolveu cercar a questão da dedutibilidade dos juros também mediante a inserção, no direito brasileiro, das regras de subcapitalização.

  Analisando a importância das regras de subcapitalização, explica Ivens Hübert que:

  A substituição do capital social por empréstimos, provindos ou não dos sócios, possibilita a qualquer sociedade a dedução dos juros pagos por estes empréstimos como despesa financeira, permitindo assim a redução da base de cálculo do imposto de renda incidente sobre a renda da sociedade empresária. Esta possibilidade subsiste para qualquer empresa, constituindo importante fator na decisão sobre a formação da estrutura de capital da empresa, influindo na proporção que deve existir entre o capital próprio e o capital de terceiros. Os juros decorrentes de operações realizadas pela sociedade com os sócios, acionistas, dirigentes, administradores e participantes nos lucros, são expressamente admitidos como despesas operacionais, desde que haja contrato escrito com cláusula expressa, e que as taxas não sejam superiores às comumente utilizadas no mercado financeiro, nem às menos onerosas obtidas pela pessoa jurídica, segundo o que dispõe o Parecer Normativo CST 138/75. Com isto, busca-se evitar que o pagamento de juros transforme-se em hipótese de distribuição disfarçada de lucros, o que tem sido uma das principais preocupações do direito tributário 123 quanto a este fenômeno.

  Não se nega, com efeito, que a prática da subcapitalização tenha o plano de se reduzir o resultado tributável; a questão é: seria necessário outro enunciado normativo, no direito brasileiro, para evitar tal prática? Já temos, inclusive, normas que evitam a chamada “distribuição disfarçada de lucros”, regulamentada pelo artigo 464 do RIR/99.

  E a simples aplicação do disposto no artigo 299 do RIR, em congruência com o disposto no artigo 22 da Lei nº 9.430/1996 já seria hábil, a nosso ver, para evitar a dedução de supostas despesas artificiais de juros.

  Com efeito, como visto durante o decorrer do presente trabalho, a confluência das regras que evitam a subcapitalização e da regra que disciplina o 123 pagamento dos JCP não seria, em princípio, problemática, já que a HÜBERT, Ivens Henrique. op. cit., v. 2, p. 588-589. subcapitalização e o pagamento de JCP possuem premissas de existência distintas.

  De modo que aos acionistas não surgirão dúvidas quanto a qual dessas regras deve ser aplicada. Ambas deverão ser aplicadas a depender de se estar diante de uma situação de remuneração de capital dos acionistas ou de contratação de empréstimo no exterior que gerará despesas com juros possivelmente questionadas pelas autoridades fiscais.

  O problema reside na confluência das regras dos preços de transferência e das regras que evitam a subcapitalização. Qual das duas deve ser aplicada? E essa resposta deve ser dada considerando que nosso sistema constitucional visa garantir a arrecadação adequada e suficiente de receitas, sem que, no entanto, se esvazie o patrimônio dos contribuintes, vedando-lhes uma existência digna.

  As negociações comerciais, atualmente, foram sendo dificultadas com a globalização. Concorrer com empresas que possuem favorecimentos comerciais por parte de seus Estados tornou-se contexto recorrente para as empresas brasileiras.

  Por isso que muitas delas valem-se de planejamentos tributários, lícitos, frise-se, para conseguir fazer frente aos preços negociados no mercado, e manter intacta sua fonte de renda.

  A nosso ver, a melhor forma de compatibilizar a aplicação das regras de subcapitalização e dos preços de transferência, evitando-se uma possível autuação fiscal e, ainda, demonstrando a boa fé das empresas, é a de aplicar ambas as regras, iniciando com a dos preços de transferência e partindo-se para as de subcapitalização.

  Apesar de não se coadunar com a segurança jurídica garantida constitucionalmente, essa prática resultará na observância do maior dos dois limites, e evitará maiores ônus financeiros aos contribuintes, decorrentes de possíveis fiscalizações e autuações fiscais.

  Contudo, não afastamos a possibilidade de que, em caso de recebimento de efetivas autuações fiscais, resta a dúvida com relação à correta capitulação legal do ato infracional, já que ambas as regras, constantes da Lei nº 12.249/2010 e da Lei nº 9.430/1996, poderão ser aplicadas à mesma situação jurídica.

  Tal fato poderá resultar em questionamento por parte dos contribuintes? Ou seja, exsurgindo uma autuação com fundamento na subcapitalização será possível demonstrar, por fatos e provas, que o contribuinte está correto por ter observado, por exemplo, as regras dos preços de transferência?

  O que vemos, portanto, é que a inserção das regras de subcapitalização gerou para os contribuintes um limite excessivo às despesas de juros, que pode, inclusive, esbarrar na ausência de observância do conceito constitucionalmente previsto de renda.

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