A NATUREZA JURÍDICA DA MEDIDA DE SEGURANÇA E A (IN)EFETIVIDADE DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS DAS PESSOAS COM DEFICIÊNCIA

Livre

0
0
70
10 months ago
Preview
Full text

  

UNIVERSIDADE FEDERAL DO CEARÁ

FACULDADE DE DIREITO

GRADUAđấO EM DIREITO

  

MARÍLIA CAROLINA VERAS PEDROSA

A NATUREZA JURÍDICA DA MEDIDA DE SEGURANÇA E A (IN)EFETIVIDADE

DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS DAS PESSOAS COM DEFICIÊNCIA

  

FORTALEZA MARÍLIA CAROLINA VERAS PEDROSA A NATUREZA JURÍDICA DA MEDIDA DE SEGURANÇA E A (IN)EFETIVIDADE DOS

  DIREITOS FUNDAMENTAIS DAS PESSOAS COM DEFICIÊNCIA Monografia apresentada ao Programa de Graduação em Direito da Universidade Federal do Ceará, como requisito parcial à obtenção do título de bacharel em Direito. Área de concentração: Direito Penal.

  Orientador: Prof. Me. Raul Carneiro Nepomuceno. .

  FORTALEZA

  MARÍLIA CAROLINA VERAS PEDROSA A NATUREZA JURÍDICA DA MEDIDA DE SEGURANÇA E A (IN)EFETIVIDADE DOS

  DIREITOS FUNDAMENTAIS DAS PESSOAS COM DEFICIÊNCIA Monografia apresentada ao Programa de Graduação em Direito da Universidade Federal do Ceará, como requisito parcial à obtenção do título de bacharel em Direito. Área de concentração: Direito Penal.

  Orientador: Prof. Me. Raul Carneiro Nepomuceno.

  Aprovada em: ___/___/______.

  BANCA EXAMINADORA ________________________________________

  Prof. Me. Raul Carneiro Nepomuceno (Orientador) Universidade Federal do Ceará (UFC)

  _________________________________________ Prof. Me. Emetério Silva de Oliveira Neto

  Universidade Federal do Ceará (UFC) _________________________________________

  Mestranda Rebeca Costa Gadelha da Silveira Universidade Federal do Ceará (UFC)

  A Deus. Aos meus pais, Uilma e Flávio. A Enedina, Bruno e aos amigos.

  

AGRADECIMENTOS

  A Deus por ser Luz em todas as horas. Mesmo sendo o senhor de todas as coisas, por ser presença marcante nos momentos bons e também difíceis. Pela experiência da universidade e pelos amigos que me possibilitou conhecer. Sou grata pelo que nem sei agradecer. Soli Deo gloria.

  Aos meus pais, Uilma e Flávio, por terem sido complementares em suas diferenças de temperamento. Por terem despertado em mim a sede de conhecer. Agradeço ao papai por ter sido meu maior exemplo de determinação e por ter provocado em mim o interesse pelas ciências sociais e jurídica. A minha mãe pela ternura e fortaleza, pelos ensinamentos éticos e altruístas, por ser minha melhor amiga.

  A minha vó Enedina por sempre ter acreditado que eu poderia estudar Direito em uma universidade pública e, além de acreditar, por ter me dado suporte material e emocional no momento mais decisivo. Ao Bruno por ter sido amigo e amor, como se fosse possível separar as duas coisas. Por ter me ensinado a encontrar alegria naquilo que é mais simples.

  Aos pigmeus, amigos da FD, pelo apoio e incentivo mútuo, por se alegrarem com as nossas alegrias e pelo contrabando de “memes”. Com vocês a faculdade foi infinitamente melhor. A Rute e Suzane, que são mais que melhores amigas, são best friends, pelas confidências. As minhas primas Ludmila e Monique pela irmandade.

  Aos amigos do Ministério Público Federal por tornarem a experiência do estágio enriquecedora profissional, jurídico e emocionalmente. Aos amigos do Arvore-ser, grupo de pesquisa da faculdade sobre os direitos das pessoas com deficiência, representados pelas queridas professora Beatriz e Luana, pelas provocações, estudos e por proporcionarem um olhar mais sensível e prático sobre o tema.

  Ao Wagner, meu pai espiritual, que provavelmente não vai saber dessa dedicatória porque vou ficar encabulada de mostrar, pelos sábios ensinamentos e pelo exemplo de abdicação. Meus sinceros afetos.

  Ao professor Raul pelas orientações, disponibilidade, compreensão e apoio na produção deste trabalho. Professor e ser humano incrível. Meus ternos afetos. A todos os amigos queridos, inclusive os que não foram mencionados. Enfim, deixo a frase de Guimarães Rosa, em Ave, palavra

  , a qual diz que “amar é a gente querer se abraçar com um pássaro que voa”, porque de alguma forma me senti amada. Gratidão.

  

“O processo natural pelo qual a escravidão fossilizou

nos seus moldes a exuberante vitalidade do nosso povo

durou todo o período do crescimento, e enquanto a

nação não tiver consciência de que lhe é indispensável

adaptar à liberdade cada um dos aparelhos do seu

organismo de que a escravidão se apropriou a obra

desta irá por diante, mesmo quando não haja mais

escravos.”

  Joaquim Nabuco, 1863

  

“É que, de um modo geral, a loucura não está ligada ao

mundo e a suas formas subterrâneas, mas sim ao

homem, as suas fraquezas, seus sonhos e suas ilusões

(…) a loucura não está mais à espreita do homem pelos

quatro cantos do mundo. Ela se insinua nele, ou melhor,

é ela um sutil relacionamento que o homem mantém

consigo mesmo.”

  Michel Foucault, 1961

  

RESUMO

  O presente trabalho centra-se na análise da natureza jurídica do instituto da medida de segurança. Embora formalmente considerada como um meio de tratamento, tal instituto, em sua aplicação, reveste-se de características inerentes à pena. Assim, esse indivíduo duplamente estigmatizado, louco e criminoso, acaba por ser inserido em uma espécie de limbo entre a tutela do Direito Penal e a tutela do Direito Sanitário. Essa indeterminação pode culminar na supressão de direitos, pois, por não ser imputável, acaba sendo excluído das garantias relativas ao processo penal e, por estar à sombra da “periculosidade”, não é tratado como pessoa com deficiência. Diante desse quadro, busca-se compreender o lugar da medida de segurança no ordenamento jurídico brasileiro frente à legislação penal e seus princípios, à legislação sanitária e às portarias que a implementam, à Convenção Internacional sobre os direitos das pessoas com deficiência, ao movimento crescente de Reforma Psiquiátrica e à própria Constituição Federal, sendo esta pesquisa essencialmente qualitativa e de natureza exploratória. Verificou-se, por sua vez, a partir disso, que a medida de segurança não se adequa atualmente nem à ideia de sanção nem à ideia de tratamento, constituindo-se em um instituto obsoleto, remendado jurisprudencialmente e violador dos direitos fundamentais das pessoas com deficiência.

  

Palavras-chave: Medida de Segurança. Direitos Fundamentais. Pessoa com Deficiência.

  Reforma Psiquiátrica.

  

ABSTRACT

  The present work is focused on the analysis of the legal nature of the institute of security measure. Although formally considered a mean of treatment, such an institute, in its application, has characteristics inherent to the criminal penalty. Thus, this doubly stigmatized individual, as crazy and as criminal, ends up in a species of limbo between the tutelage of Criminal Law and the tutelage of Sanitary Law. This indeterminacy can lead to the suppression of rights, because, once the individual is not criminaly attributable, he ends up being excluded from the guarantees related to criminal proceedings and, once he remains in the shadow of "dangerousness", he is not treated as a person with a disability. In this context, the aim of this work is to understand the place of the security measure in the Brazilian legal system in relation to criminal law and its principles, sanitary legislation and directives of implemantation, the International Convention on the Rights of Persons with Disabilities, the growing movement of Psychiatric Reform and to the Federal Constitution itself. As so, this research is essentially qualitative and exploratory in nature. On the other hand, it was verified that the security measure is not currently adequate neither to the idea of sanction nor to the idea of treatment, constituting an obsolete institute, vastly employed based on jurisprudence and that violates the fundamental rights of people with disabilities.

  Keywords: Security Measures. Fundamental Rights. Disabled Person. Psychiatric Reform.

  LISTA DE ABREVIATURAS E SIGLAS

  CAPS Centro de Atenção Psicossocial CC Código Civil CF CID

  Constituição da República Federativa do Brasil de 1988

  Classificação Estatística Internacional de Doenças e Problemas Relacionados com a Saúde

  CP Código Penal CPP DSM

  Código de Processo Penal

  Manual Diagnóstico e Estatístico de Transtornos Mentais

  HCT Hospital de Custódia e Tratamento Psiquiátrico LBI Lei Brasileira de Inclusão

  

SUMÁRIO

  32

  56

  4.1 A Convenção Internacional de Direitos da Pessoa com Deficiência inaugura um novo paradigma...........................................................................

  54

  4 A EFETIVIDADE DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS DA PESSOA COM DEFICIÊNCIA........................................................................................

  48 3.2.1 Hospitais de Custódia e Sistema Único de Saúde. …......................................... 58

  3.2 Tutela do Direito Sanitário................................................................................

  41

  3.1.2 . A Medida de Segurança e sua Coerência com o Ordenamento Jurídico Pátrio.... ...............................................................................................................

  38

  3.1.1 Base normativa da medida de segurança no Brasil...........................................

  3.1 Tutela do Direito Penal........................................................................................ 37

  

3 MEDIDA DE SEGURANÇA E SEU CARÁTER HÍBRIDO......................... 37

  2.2.2 As ideias da Reforma Psiquiátrica e o status quo..............................................

  1 INTRODUđấO................................................................................................... 13

  29

  2.2.1 A contribuição da Escola Positivista para o desenvolvimento da medida de segurança.............................................................................................................

  29

  2.2 Os principais movimentos de construção e desconstrução da medida de segurança............................................................................................................

  26

  24 2.1.3.3 Do conceito de inimputabilidade.........................................................................

  22 2.1.3.2 Do conceito de culpa...........................................................................................

  22 2.1.3.1 Do conceito de crime...........................................................................................

  21 2.1.3 A compreensão de crime, culpa e inimputabilidade na Teoria do Crime.........

  15 2.1.2 A compreensão da loucura sob o parâmetro dos classificadores no Brasil......

  15 2.1.1 A compreensão da loucura sob uma perspectiva foucaultiana ........................

  2 CONCEITOS E MOVIMENTOS TRANSVERSAIS À MEDIDA DE SEGURANÇA .................................................................................................... 15 2.1 Sobre o conceito de loucura e expressões transversais ..................................

  4.2 A Lei Brasileira de Inclusão, alterações no Código Civil e reflexos no

  4.3 A não delimitação da natureza jurídica da Medida de Segurança e a efetividade dos Direitos Fundamentais das Pessoas com Deficiência

  …........ 62

  63 4.4 A alternativa extra-hospitalar e sua factibilidade ..........................................

  67 5 CONSIDERAđỏES FINAIS ...........................................................................

  REFERÊNCIAS.................................................................................................. 69

1 INTRODUđấO

  Nas últimas duas décadas, o tratamento legal conferido às pessoas com deficiência

tem se modificado de forma considerável no Brasil. Essas alterações devem-se, em grande

parte, à promulgação da Convenção Internacional de Direitos das Pessoas com Deficiência,

único tratado de direito internacional com status constitucional, e ao Estatuto da Pessoa com

Deficiência. No que tange aos direitos da pessoa com deficiência mental e intelectual, essas

mudanças foram ainda mais radicais, sendo boa parte dessas conquistas resultado das

reivindicações do movimento de Reforma Psiquiátrica, como exemplo, a Lei nº 10.216/01,

que redireciona o modelo assistencial em saúde mental.

  Nesse contexto, questiona-se a validade da medida de segurança, espécie de

sanção/tratamento aplicada ao “louco” que incorre em um tipo penal, visto que esse instituto

parte de um conceito de deficiência e deficiência mental/intelectual completamente distinto do

atual. Indaga-se ainda sua coerência com o ordenamento jurídico pátrio.

  Diante desses questionamentos, verifica-se que a medida de segurança, tanto na

forma de sanção como na forma de tratamento, tem se mostrado anacrônica e incoerente com

todos os avanços realizados no campo de saúde mental. Ademais, nem mesmo com a

legislação penal e constitucional é possível verificar sua compatibilidade, visto que viola

garantias e direitos essenciais ao Estado Democrático de Direito.

  Visando uma melhor compreensão do assunto, no segundo capítulo, desenvolve-

se um breve esboço sobre alguns conceitos e correntes de pensamento que de alguma forma

atravessam o instituto da medida de segurança. Partindo de Foucault, desenvolve-se

criticamente a ideia de loucura dentro de contextos, perspectiva que possibilita visualizá-la

para além de um conceito cristalizado. Em seguida, trabalha-se brevemente a ideia de loucura

segundo os manuais classificatórios. Por fim, cuida-se dos conceitos de crime, culpa e

inimputabilidade, partindo-se da Teoria do Crime, tendo em vista que esses estão diretamente

relacionados à medida de segurança.

  No que se refere ao terceiro capítulo, destaca-se que esse constitui o cerne da

pesquisa, uma vez que confronta o questionamento sobre a natureza jurídica da medida de

segurança. Assim, pressupondo que seja sanção, analisa-se sua coerência com o ordenamento

jurídico pátrio, em especial, com o próprio Direito Penal. Se tratamento, indaga-se sua

coerência com as disposições de Direito Sanitário, em grande medida pautadas no movimento

de Reforma Psiquiátrica. Conclui-se o capítulo com uma breve análise da relação entre o

  Quanto ao capítulo final, cuida-se da efetividade dos direitos fundamentais da

pessoa com deficiência frente a esse instituto e tomando por base as mudanças advindas da

Convenção Internacional sobre os Direitos das Pessoas com Deficiência e a Lei Brasileira de

Inclusão. Por fim, observa-se a repercussão da não delimitação da natureza jurídica da medida

de segurança na supressão de direitos.

  Para o desenvolvimento do presente estudo, utilizou-se principalmente pesquisa

bibliográfica e jurisprudencial. A pesquisa é essencialmente qualitativa, possuindo natureza

  exploratória.

2 CONCEITOS E MOVIMENTOS TRANSVERSAIS À MEDIDA DE SEGURANÇA

  O estudo sobre a medida de segurança atravessa diversas áreas do conhecimento humano. Nesse sentido, faz-se necessário compreender os conceitos que se relacionam de forma mais imediata com esse instituto, bem como analisar os principais movimentos ideológicos e escolas de pensamento que de alguma forma cooperam para a sua construção e também para o seu questionamento. É disso que trata o presente capítulo.

2.1 Sobre o conceito de loucura e expressões transversais

  Analisar as diversas concepções de loucura existentes ao longo dos séculos sob a perspectiva Foucaultiana é de fundamental importância para a compreensão da loucura nos dias atuais. A percepção crítica do autor

  • – seja com relação à moral vigente, à religião, ao racionalismo ou ao cientificismo
  • – suscita questionamentos de grande relevância para a discussão do tema, traz à tona a ideia de temporalidade do conceito e direciona a discussão por um viés epistemológico. Sob essa ótica, a loucura perde sua ideia de transcendência para se tornar um conceito dentro de um contexto, construído, consciente ou inconscientemente, por um conjunto de forças sociais que coexistem e se contrapõem no mesmo momento histórico. Essa ideia de loucura como uma acepção temporal é proposta por Michel Foucault especialmente em sua obra História da Loucura na Idade Clássica, na qual o autor traça uma genealogia daquilo que se entende por loucura, partindo da Idade Média, mas com enfoque na Idade Clássica. Dentro dessa compreensão, que será minuciada adiante, pauta-se o momento inicial deste trabalho, entendendo que conceitos se modificam ao longo dos séculos e buscando, não propriamente interpretar, mas apresentar alguns desses discursos que atualmente cooperam para a formação da ideia de loucura.

2.1.1 A compreensão da loucura sob uma perspectiva foucaultiana

  O primeiro capítulo do livro História da Loucura na Idade Clássica de Michel Foucault, intitulado "Stultifera Navis", destaca que, durante a alta Idade Média, o lugar que seria posteriormente ocupado pela loucura na Europa ocidental era preenchido pela lepra.

  Essa transição se deu, primeiramente, pelo rompimento com o surto, decorrente não de uma ação curativa, mas do próprio isolamento conferido às pessoas contaminadas e pelo fim do

  Foucault se r eferia ao leprosário como um “espaço de exclusão moral”, espaço esse delimitado por um “círculo sagrado”, ou seja, a concepção da lepra como um desígnio de Deus, a expressão de sua justiça: “O abandono é, para ele, a salvação; sua exclusão oferece-

  1

  lhe uma . Assim, a exclusão social desses indivíduos era vista outra forma de comunhão” como a sua reintegração espiritual.

  Cumpre destacar, todavia, que os leprosários vêm a ser ocupados por pessoas infectadas com doenças venéreas logo após esse período, sendo, posteriormente, agregada ao conjunto de juízos morais que regiam esses internamentos, uma “concepção médica da doença”, embora muitas vezes castigo e remédio tenham se confundido.

  No início da Idade Clássica, essas casas de internação passaram a reunir indivíduos de diversas estirpes - pobres, criminosos, andarilhos, doentes venéreos e os próprios loucos, até que os últimos enfim predominassem nesses locais. Essa ampliação da categoria dos internados se deu no contexto de uma nova compreensão do trabalho, como

  2

  enuncia Max Weber em A Ética Protestante e o Espírito do Capitalismo . Se o trabalho passa a ser visto de uma forma distinta, não mais como uma atividade apenas do baixo estamento, mas como a marca do "eleito" e de sua "vocação", concepção essa convergente com o modelo econômico então em voga, consequentemente agrega-se ao ócio um jugo moral intrinsecamente ligado à lei civil, o que culminou, em grande medida, na internação de pessoas vistas como improdutivas. Esse agrupamento de pessoas em torno da internação estabelece a relação duradoura entre loucura e desatino.

  A era clássica utiliza o internamento de um modo equívoco, fazendo com que represente um duplo papel: reabsorver o desemprego ou pelo menos ocultar seus efeitos sociais mais visíveis, e controlar os preços quando eles ameaçam ficar muito altos. Agir alternadamente sobre o mercado da mão-de-obra e os

3

preços de produção.

  Contudo, ressalta- se que, a “nau dos loucos” - embarcações onde eram colocadas pessoas consideradas insensatas - precede o período da grande internação, sendo essa, quase sempre, dirigida a regiões isoladas ou simplesmente ficando à deriva no mar. Foucault as entende como “lugares de passagem”:

  Sua exclusão deve encerrá-lo; se ele não pode e não deve ter outra prisão que o próprio limiar, seguram-no no lugar de passagem. Ele é colocado no interior do exterior, e inversamente. Postura altamente simbólica e que permanecerá sem dúvida a sua até nossos dias, se admitirmos que aquilo que 1 outrora foi fortaleza visível da ordem tornou-se agora castelo de nossa 2 FOUCAULT, Michel. A História da Loucura na Idade Clássica. São Paulo: Perspectiva, 1997, p. 10.

  WEBER, Max.

  A ética protestante e o “espírito” do capitalismo. São Paulo: Companhia das Letras, 2004. p. 3 73. consciência (...) É o Passageiro por excelência, isto é, o prisioneiro da passagem. E a terra à qual aportará não é conhecida, assim como não se sabe, quando desembarca, de que terra vem. Sua única verdade e sua única pátria 4 são essa extensão estéril entre duas terras que não lhe podem pertencer.

  Nesse sentido, assim como a "nau dos insensatos" está para a Idade Média, envolvida por toda uma concepção mítica, a "grande internação", por sua vez envolvida pela "desrazão", está para o século XVII. No que tange ao século XIX, vigoraria o discurso psiquiátrico no qual o louco é visto como doente.

  Ocorre que, embora prepondere uma concepção religiosa na Idade Média, segundo Foucault, essa visão não se funda na ideia do louco possuído, mas na noção de que o louco participava dos "obscuros poderes da miséria", funcionando como objeto da justiça divina e da caridade humana.

  Sob o discurso racionalista, em grande parte influenciado por Descartes e Montaigne, surgem, no século XVII, muitas casas de internamento, até que, em 1656, funda- se o Hospital Geral, o grande emblema da ordem:

  O Hospital Geral não é um estabelecimento médico. É antes uma estrutura semijurídica, uma espécie de entidade administrativa que, ao lado dos poderes já consti tuídos, e além dos tribunais, decide, julga e executa. […] Soberania quase absoluta, jurisdição sem apelações, direito de execução contra o qual nada pode prevalecer o Hospital Geral é um estranho poder que o rei estabelece entre a polícia e a justiça, nos limites da lei: é a terceira

5

ordem da repressão.

  Embora atribua-se a preponderância de determinadas compreensões na experiência da loucura ao longo dos séculos, o autor faz grande ressalva sobre a impossibilidade de considerar essas preponderâncias como uma figura total, sem fragmentos e confrontos, caminhando para evolução de uma verdade positiva. Sua proposta inicial não é estabelecer uma hierarquia entre os períodos históricos quanto ao tratamento conferido a essas questões, mas compreender estruturas de pensamento.

  Contudo, alguns elementos se fazem comuns ao longo dos séculos, dentre eles, a "criação da alienação", expressão utilizada por Foucault que possui relação com as

  6

  "instituições totais" de Goffman . Enquanto aquela designa o processo, advindo do internamento, de modificação da forma como o indivíduo é percebido pela sociedade, estas remetem à supressão do individual e ao aumento da distância entre o internado e a sociedade 4 em que outrora ele vivia. 5 Ibidem, p. 16 e 17.

  Ibidem, p. 57.

  Ele não isolava estranhos desconhecidos, durante muito tempo evitados por hábito; criava-os, alterando rostos familiares na paisagem social a fim de fazer deles figuras bizarras que ninguém reconhecia mais. Suscitava o Estrangeiro ali mesmo onde ninguém o pressentira. Rompia a trama, desfazia familiaridades; através dele, algo no homem foi posto fora do horizonte de seu alcance, e indefinidamente recuado em nosso horizonte. Resumindo, 7 pode-se dizer que esse gesto foi criador de alienação.

  Esse retrato fantástico, tal qual as pinturas de Hieronymus Bosch, refletem bem o

  • – duplo processo de transformação sofrida pela percepção que se tem da loucura primeiramente, provenientes dos estereótipos vigentes em cada época e, subsidiariamente, sobrevindos do internamento por diversos fatores, como os supramencionados, criando uma verdadeira personagem.

  O que outrora constituía um inevitável perigo das coisas e da linguagem do homem, de sua razão e de sua terra, assume agora figura de personagem. Ou melhor, de personagens. Os homens do desatino são tipos que a sociedade reconhece e isola: existe o devasso, o dissipador, o homossexual, o mágico, o suicida, o libertino. O desatino começa a ser avaliado segundo um certo distanciamento da norma social. Mas não havia personagens também na Nau dos Loucos, e esse grande embarque que os textos e a iconografia do século

  XV apresentavam não é a prefiguração simbólica do internamento? A sensibilidade para esse problema já não era a mesma quando a sanção era diferente? Na verdade, a Stultifera Navis tem a bordo apenas personagens abstratas, tipos morais: o glutão, o sensual, o ímpio, o orgulhoso (..) A partir do século XVII, pelo contrário, o homem desatinado é uma personagem concreta tomada num mundo social real, julgado e condenado pela sociedade 8 de que faz parte.

  D e todo esse processo “criador” de um novo louco, a ideia de loucura como iminente em qualquer indivíduo, presença constante nas relações e emoções mais elementares, como proposta por alguns filósofos à época de Erasmo de Rotterdam e por ele enunciada em

9 O Elogio da Loucura , vai perdendo força para a ideia de que o louco é sempre o outro e de que a loucura não é o comum, mas o singular.

  O desatino deixou de ser experiência na aventura de toda razão humana, e através do qual ela se viu contornada e como que encerrada numa quase- objetividade. E então ela não pôde mais animar a vida secreta do espírito, nem acompanhá-lo com sua constante ameaça. Ela é posta à distância; distância que não é apenas simbolizada, mas realmente assegurada, na

  10 superfície do espaço social, pelo cerco das casas de internação .

  Por volta do século XVII, a doença mental passa a constituir uma união entre o sujeito jur idicamente incapaz e o homem reconhecido como “perturbador do grupo”, a gênese 7 da futura “parceria” entre Direito e Medicina. Segundo Foucault, em 1784, Breteuil sugere o 8 FOUCAULT, Michel. A História da Loucura na Idade Clássica. São Paulo: Perspectiva, 1997, p. 92. 9 Ibidem, p. 117.

  ROTTERDAM, Erasmo de. O Elogio da Loucura. São Paulo: Rideel, 2003. procedimento judiciário da interdição como condição essencial para o internamento dos loucos, momento esse que coincide com o nascimento da Psiquiatria e a efervescência das ideias de Pinel. Contudo, não se pode considerar com isso que todas as práticas de internamento do louco sejam hospitalares e que nelas esteja sempre presente uma análise jurídica da internação. Essa percepção, em certa medida, assemelha-se ao que ocorre no Brasil nos últimos séculos. Embora o tratamento médico da alienação ganhe cada vez mais espaço e exista um conjunto de normas que visam à proteção do inimputável, observa-se que o tratamento da loucura nos espaços de internação não é realizado de forma equânime, questão que será melhor abordada no capítulo devido.

  Em se tratando da aferição da capacidade e do exame de insanidade mental, Foucault percebe um movimento d uplo, isto é, se por um lado o louco é “liberto” de sua responsabilidade, por outro, ele é confinado permanentemente na “sombra da maldade”, o que, no caso brasileiro, denomina- se “periculosidade”, conforme o art. 97, § 1º, do Código

11 Penal Brasileiro .

  No mundo do internamento, a loucura não explica nem desculpa coisa alguma; ela entra em cumplicidade com o mal a fim de multiplicá-lo, torná-lo mais insistente e perigoso e atribuir-lhe novas caras (...) Tudo se passa como se a explicação psicológica duplicasse a incriminação moral, quando há muito tempo nos acostumamos a estabelecer entre elas uma relação de 12 subtração.

  Assim, embora a concepção médica seja o grande mote do século XIX e, até mesmo, do presente século, seu conceito é sempre fragmentário e conturbado, subsistindo outras formas de compreensão as quais Foucault sistematiza em quatro, a saber: uma consciência crítica da loucura, uma consciência prática, uma consciência enunciativa e uma consciência analítica.

  A consciência crítica reconhece que loucura e razão podem se confundir, exigindo um eterno desdobramento desse conceito. Para Foucault, essa ideia finge uma autocrítica e considera-se razão pelo simples fato de aceitar tal risco. Já a consciência prática considera o grupo como portador das normas da razão, sendo louco tudo aquilo que destoa da prática geral, sem maiores reflexões. Quanto a consciência enunciativa da loucura, essa também evita 11 o saber e o diagnóstico, fundando-se apenas na constatação daquilo que irrecusavelmente é

  

Art. 97 - Se o agente for inimputável, o juiz determinará sua internação (art. 26). Se, todavia, o fato previsto

como crime for punível com detenção, poderá o juiz submetê-lo a tratamento ambulatorial. (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)

§ 1º - A internação, ou tratamento ambulatorial, será por tempo indeterminado, perdurando enquanto não for

averiguada, mediante perícia médica, a cessação de periculosidade. O prazo mínimo deverá ser de 1 (um) a 3 (três) anos louco. Por fim, a consciência analítica é aquela que defende o distanciamento de seus fenômenos, dando azo ao saber objetivo da loucura, mencionado anteriormente.

  Depois que, com a Renascença, desapareceu a experiência trágica do insano, cada figura histórica da loucura implica a simultaneidade dessas quatro formas de consciência — ao mesmo tempo o conflito obscuro entre elas e sua unidade incessantemente desfeita. 13 Para Foucault, a despeito de a consciência analítica ser o grande emblema dos

  últimos séculos, a grande resposta sobre o que seria a loucura e a atividade classificadora de suas espécies provêm de uma análise geral da doença, e não da loucura em si. Isso se dá, em grande medida, pela crença de que a loucura, como desordem, nada teria a cooperar para o seu próprio estudo, sendo necessária a intervenção do julgamento moral ou da análise das causas físicas.

  Mas, inversamente, quando o pensamento clássico deseja interrogar a loucura naquilo que ela é, não é a partir dos loucos que ele o faz, mas a partir da doença em geral. A resposta a uma pergunta como: "Então, que é a loucura?" é deduzida de uma análise da doença, sem que o louco fale de si mesmo em sua existência concreta. O século XVIII percebe o louco, mas deduz a loucura. E no louco o que ele percebe não é a loucura, mas a inextricável presença da razão e da não-razão. E aquilo a partir do que ele reconstrói a loucura não é a múltipla experiência dos loucos, é o domínio lógico e natural da doença, um campo de racionalidade. 14 Diante desse panorama, percebe-se que o conceito de loucura nem sempre é de

  fácil apreensão, resultando, em alguns casos, de propensões que não visam precipuamente a proteção do louco. Essa delimitação foi e será sempre permeada pelo conflito de diversos interesses, ideologias e, até mesmo, pela negação de sua existência. Destarte, é necessário reserva quanto a essas definições, buscando-se sempre contextualizar e compreender a quais interesses elas servem. Assim pondera Ana Cristina Costa:

  O limiar entre compreensão do sofrimento psíquico e o poder de coerção é tênue, quando se pretende colocar em ordem uma sociedade, por meio de controle químico e social, ao se definir populações de risco e ações preventivas, ao se medicalizar a dor emocional e os comportamentos inadequados, por meio da classificação de transtornos mentais, suavizando a nomenclatura e ampliando o espectro dos afetados. 15 Por outro lado, uma classificação das doenças mentais que não admite

  questionamentos, como no caso Pierre Rivière

  16

  , a quem alguns médicos não consideraram 13 FOUCAULT, Michel. A História da Loucura na Idade Clássica. São Paulo: Perspectiva, 1997, p. 189. 14 Ibidem, p. 207. 15 LIMA, Ana Cristina Costa. Normalidade E Controle: Discursos Na Psiquiatria E Na Psicanálise. 1. ed.

  Curitiba: Appris, 2015, p. 286. 16 Trata-se de um caso real narrado em um livro de organização de Michel Foucault, ocorrido em 1835, em que louco por não se emoldar no quadro de sintomas e doenças então conhecidos, também pode ser problemática.

  Assim, diz o sr. Bouchard, Pierre Riviérre não é monomaníaco, pois não delira sobre um só e único objeto; ele não é um maníaco, já que não se encontra em estado habitual de agitação; ele não é um idiota, já que escreveu um manuscrito bem coerente; enfim, ele não se encontra em estado de 17 demência, como é fácil notar. Logo Pierre Rivière não é alienado.

  Ao que Esquirol e outros médicos rebatem no mesmo período:

  Longe de compartilhar da opinião do sr. Bouchard, que, não podendo classificar o estado anormal de Pierre Rivière em qualquer das grandes divisões da loucura, declara-o são de espírito, como se as divisões estabelecidas pelos nosógrafos fossem outra coisa além de um meio de classificar os fatos e facilitá-lo ao estudo, mas sem jamais pretender impor à 18

natureza limites que ela não possa transpor;

  Tal discussão ainda apresenta grande relevância nos dias atuais, assunto que será tratado no tópico seguinte.

2.1.2 A compreensão da loucura sob o parâmetro dos classificadores no Brasil

  O período pós-guerra trouxe uma série de mudanças sobre a forma como as grandes questões humanas eram percebidas. Dentre elas, o próprio conceito de saúde sofreu alterações, deixando de ser apenas a ausência de doença para envolver também a ideia de bem-estar físico, mental e social. Essa transformação veio a ampliar a área de atuação da medicina, o que provocou severas críticas do movimento denominado “antipsiquiatria”.

  Dentro desse contexto, o conceito de “doença mental” se ampliou para “transtorno mental”, consequentemente aumentando o rol de sofrimentos psíquicos tutelados pelas ciências médicas.

  Como forma de sistematizar esse rol de transtornos e seus respectivos modos de tratamento, a Associação Americana de Psiquiatria criou o DMS, mais tarde adotado pela Organização Mundial de Saúde (OMS) e utilizado por diversos países, incluindo o Brasil. O DMS não é o único classificador existente, distinguindo-se do CID devido a sua abrangência.

  Estabelecido pela OMS, o CID é um classificador que abrange doenças e problemas relacionados à saúde para além dos transtornos mentais, estando estes

  

torno dessa narrativa se dá pelo questionamento sobre a sanidade mental do jovem e uma possível redução de

17 pena advinda disso.

  

FOUCAULT, Michel. Eu, Pierre Rivière, que degolei minha mãe, minha irmã e meu irmão: Um caso de

parricídio do século XIX apresentado por Michel Foucault. 7. Ed. Rio de Janeiro. Edições Graal, 1977. p.

18 136.

  • 10 é a versão mais atualizada dessa

  compreendidos entre os códigos F00 a F99. O CID

  

ferramenta, tendo sido lançado na 43ª Assembleia Mundial da Saúde em 1990. Essa

  ferramenta foi traduzida em 43 diferentes línguas e está presente em mais de 115 países, sendo frequentemente atualizado.

  Já o DMS restringe-se aos transtornos mentais e comportamentais. Sua versão mais recente é o DMS-5, publicado em 18 de maio de 2013 pela APA - (American Psychiatric Association). Ocorre que, embora seja amplamente utilizado, o DMS vem sofrendo contundentes críticas, sejam elas mais gerais, como o questionamento da nosografia classificatória, ou mais específicas, como a acusação de envolvimento com os interesses da indústria farmacêutica.

  De qualquer forma, como indicado no próprio DSM-5, a finalidade desses classificadores não é esgotar as especificidades dos transtornos mentais manifestos em cada pessoa, mas apenas facilitar o desenvolvimento de um tratamento de acordo com determinado quadro de sintomas.

2.1.3 A compreensão de crime, culpa e inimputabilidade na Teoria do Crime

  Compreender os conceitos de crime, culpa e imputabilidade é de fundamental importância para localizar a medida de segurança no ordenamento jurídico brasileiro. Com base nisso, coleciona-se, nesta pesquisa, algumas definições consideradas relevantes a este estudo.

2.1.3.1 Do conceito de crime

  A definição de crime apresentada pela Lei de Introdução ao Código Penal restringe-se à natureza da pena de prisão, buscando essencialmente diferenciar contravenção de crime. Dessa forma, esse conceito vem sendo melhor aprofundado pela doutrina.

  Conforme Cezar Bitencourt, essa conceituação pode ser feita quanto aos aspectos formais, materiais e analíticos. No que tange ao conceito formal, Bitencourt o apresenta como

  19

  . Com relação ao aspecto “toda a ação ou omissão proibida por lei, sob ameaça de pena” mater 19 ial, crime seria “a ação ou omissão que contraria valores ou interesses do corpo social,

  

BITENCOURT, Cesar Roberto. Tratado de Direito Penal: parte geral, 1. 17ª Ed. São Paulo: Saraiva,

  20

  . Por fim, levando-se em conta o conceito exigindo sua proibição com a ameaça de pena” analítico, a definição de crime considera seus elementos estruturais que, para o autor, são o ato típico, antijurídico e culpável. Bitencourt discorda da posição que considera a culpabilidade apenas como mero pressuposto da pena, bem como da inclusão da punibilidade no conceito analítico de crime, considerando-a somente como consequência desse.

  Segundo Magalhães Noronha, a ideia de crime reconhece um aspecto formal e um aspecto substancial. O primeiro toma por referência a lei, sendo crime “a conduta humana que infringe a lei penal”. Entretanto, o autor considera que esse conceito não é suficiente, sendo necessária uma definição ontológica, a saber “crime é a conduta humana que lesa ou expõe a perigo um bem jurídico protegido pela lei penal. Sua essência é a ofensa ao bem jurídico, pois

  21 .

  toda norma penal tem por finalidade sua tutela” Nesse conceito, “bem jurídico” é aquilo que satisfaz às necessidades de existência do indivíduo. Por outro lado, o autor define delito formalmente como a ação típica, antijurídica e culpável, acrescentando a essa definição a punibilidade, ao revés da doutrina majoritária, como bem ressalta. Ao que se refere à culpabilidade, o autor suscita a importância de uma vontade culpável para a configuração do crime, questionando se haveria reprovação social a ato praticado por absolutamente incapaz, pois, nesses casos, o aspecto vontade estaria comprometido.

  Ocorre que, com a entrada em vigor da Lei nº 13.146 (Lei Brasileira de Inclusão), que altera o Código Civil na parte atinente à capacidade, são considerados absolutamente incapazes apenas os menores de dezesseis anos. Tal alteração corrobora a ideia de que um transtorno mental não exclui obrigatoriamente o juízo de entender e de querer, isto é, a “enfermidade ou deficiência mental” não é necessariamente sinônimo de incapacidade. Assim, embora a alteração tenha se dado na esfera cível, repercute em alguma medida na esfera penal como enunciadora de uma nova percepção, entendimento esse capaz de interferir na ideia de culpabilidade, questão que será abordada adiante.

  Ainda no que tange à definição de crime, Frederico Marques reconhece como conceito material de crime “a conduta ilícita que, através da lei, recebeu forma jurídico-

  22

  . Em um sentido substancial, para o jurista, crime seria: penal”

  A lesão de um bem jurídico legalmente tutelado, uma vez que essa tutela descansa justamente no juízo de valor que considerou delituosa determinada conduta em razão de estar em antagonismo com interesses vitais da 23 20 coletividade. 21 Ibidem. 22 NORONHA, E. Magalhães. Direito Penal. 31ª Ed. São Paulo: Saraiva,1995. p. 94.

  MARQUES, José Frederico. Tratado de Direito Penal. 1ª Ed. São Paulo: Bookseller, 1997. p. 21.

  Cláudio Brandão também divide o conceito de crime em formal e material, ressaltando, todavia, a importância da utilização de “método normativo”, ou seja, um estudo com base nas normas jurídicas. Para o autor, o conceito material diz respeito ao conteúdo,

  24

  . Quanto ao definindo crime como “violação ou exposição a perigo do bem jurídico” conceito formal, o autor afirma que se deve buscar os elementos gerais dos crimes em espécie. Nesse sentido, o autor também adota o conceito tripartite de crime - fato típico, antijurídico e culpável -, ressaltando que a configuração de cada elemento depende da existência do elemento anterior. Cumpre destacar que, Brandão reconhece que parte da doutrina brasileira entende a culpabilidade como pressuposto da pena e não como elemento do crime, opinião que o autor contesta ao afirmar que o crime como um todo é pressuposto da pena, não só a culpabilidade.

2.1.3.2 Do conceito de culpabilidade

  A culpabilidade, segundo entendimento da doutrina majoritária, constitui um dos elementos de conceituação de crime, embora durante um certo tempo estivesse unida ao

  25

  elemento antijuridicidade. Conforme Magalhães Noronha , esse elemento significa que, para a configuração do crime, a ação do indivíduo deve ser atribuída a ele de forma dolosa ou culposa, estando excluída, nesses casos, a responsabilização objetiva. Para o autor, as duas teorias existentes a esse respeito, a saber psicológica e normativa, não se contrapõem, mas são essencialmente complementares, pois não se pode olvidar o conteúdo da vontade culpável

  • – o que defende a primeira teoria -, bem como desprezar o juízo de reprovação advindo do descumprimento da norma – conforme segunda teoria.

  Cumpre ressaltar que, nos primórdios do Direito Penal, vigorou a responsabilidade objetiva, isto é, aquela que visa a conduta, o nexo de causalidade e o resultado. Entretanto, atualmente a culpabilidade constitui uma garantia fundamental no processo, expressa no princípio nullum crimen sine culpa.

26 Segundo Raúl Zaffaroni , a teoria psicológica da culpabilidade, defendida pelo

  pensamento positivista sociológico de Von Liszt, compreende a culpabilidade apenas sob o 24 aspecto subjetivo do tipo, desprezando, por sua vez, a dimensão normativa (reprovação) e 25 BRANDÃO, Cláudio. Teoria Jurídica do Crime. 2ª Ed. Rio de Janeiro: Forense, 2003. p. 06. 26 NORONHA, E. Magalhães. Direito Penal. 31ª Ed. São Paulo: Saraiva,1995.

  

ZAFFARONI, Eugenio Raúl; PIERANGELI, José Henrique. Manual de direito penal brasileiro: parte valorativa. Essa concepção favorece as ideias deterministas, tendo em vista que a autodeterminação do indivíduo não contribui, nesses casos, para a formação do conceito de crime. Assim, dentro dessa ideia, não se poderia negar a existência de um crime na conduta de um doente mental, bastando para isso a comprovação do dolo. O autor também destaca que Reinhardt Frank, a partir da concepção de que o dolo é avalorado, possibilitou posteriormente que esse fosse deslocado para o tipo.

  Zaffaroni apresenta o seguinte conceito normativo de culpabilidade:

  Um injusto, isto é, uma conduta típica e antijurídica, é culpável quando é reprovável ao autor a realização desta conduta porque não se motivou na norma, sendo-lhe exigível, nas circunstâncias em que agiu, que nela se motivasse. Ao não se ter motivado na norma, quando podia e lhe era exigível 27 que o fizesse, o autor mostra uma disposição interna contrária ao direito.

  28 Assim também entende Frederico Marques , ressaltando-a também como o

  elemento que melhor expressa a base humana e moral do crime. Para o autor, na culpabilidade, há um juízo de reprovação que advém do fato de a vontade do indivíduo estar em desacordo com o que preceitua a lei.

  Como destaca Cláudio Brandão, a culpabilidade é o elemento do crime que diz respeito ao autor do fato, diferenciando-se dos demais elementos que tratam do fato em si. Por isso, Brandão a compreende como o elemento mais importante, levando-se em conta que, no ordenamento jurídico brasileiro, não se adota atualmente a responsabilidade penal objetiva, mas a responsabilidade pessoal subjetiva, a qual considera os motivos que levaram ao cometimento do delito, sendo a pena proporcional à culpa. Segundo o jurista, “por se saber a importância do juízo de culpabilidade para aplicação da pena é que se afirma que ‘pelo

  29 .

  aperfeiçoamen to da teoria da culpabilidade se mede o progresso do direito penal” Assim, além de tratar o crime partindo da responsabilidade individual, também destaca-se que, a culpabilidade apresenta um fundamento social por observar o grau de reprovabilidade da ação, tendo em vista que se vale da perspectiva de determinado grupo em um determinado período de tempo e em sua respectiva localidade.

30 Para Bitencourt , a culpabilidade apresenta como elementos de seu conceito

  dogmático a capacidade de culpabilidade, a consciência da ilicitude e a exigibilidade da conduta. Além disso, pode ser vista como fundamento da pena, como elemento de medição ou 27 determinação da pena e como conceito contrário à responsabilidade objetiva.

  

ZAFFARONI, Eugenio Raúl; PIERANGELI, José Henrique. Manual de direito penal brasileiro: parte

28 geral. 11ª Ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2015. p. 539. 29 MARQUES, José Frederico. Tratado de Direito Penal. 1ª Ed. São Paulo: Bookseller, 1997.

  BRANDÃO, Cláudio. Teoria Jurídica do Crime. 2ª Ed. Rio de Janeiro: Forense, 2003. p. 133.

  A discussão em torno da culpabilidade e da localização de seus elementos é de grande relevância para a temática da inimputabilidade por diversos fatores, dentre eles, porque define as consequências do ato nos demais ramos do ordenamento jurídico, por exemplo, nos casos de inculpabilidade, que não excluem possíveis reparações cíveis e sanções administrativas, diferentemente da antijuridicidade.

2.1.3.3 Do conceito de inimputabilidade

  Conforme o Código Penal Brasileiro em seu art. 26, inimputável é aquele que, “por doença mental ou desenvolvimento mental incompleto ou retardado, era, ao tempo da ação ou da omissão, inteiramente incapaz de entender o caráter ilícito do fato ou de determinar-se de acordo com es se entendimento”, bem como o menor de dezoito anos, conforme o art. 28 do referido código.

  Por sua vez, a lei penal não define imputabilidade, apenas aponta as hipóteses em que essa estaria ausente. Semelhantemente, não há no código definição para a semi- imputabilidade, tratando apenas o art. 98 da medida de segurança aplicável nesses casos. Em razão disso, cabe precipuamente à doutrina o estudo e o desenvolvimento desse conceito.

  Assim sendo, Cezar Roberto Bitencourt estabelece que “imputabilidade é a

  31

  capa , ao que o autor também denomina como cidade ou aptidão para ser culpável”

  “capacidade de culpabilidade”. Segundo o autor, e com base nas ideias de Welzel, essa capacidade de culpabilidade apresenta dois momentos, a saber “cognoscitivo ou intelectual”, que

  é a capacidade de compreender o injusto, e “volitivo ou de vontade”, que consiste na determinação da vontade a partir dessa compreensão, sendo a ausência de pelo menos um desses fatores suficiente para afastar a imputabilidade penal.

  Quanto ao Código Penal, embora a apreensão desse conceito seja feita apenas de forma negativa, a Exposição de Motivos desse diploma legal estabelece que o fundamento da imputabilidade é a vontade livre do homem, adotando expressamente o sistema biopsicológico ou misto:

  O método biológico, que é o inculcado pelos psiquiatras em geral, não merece adesão: admite aprioristicamente um nexo constante de causalidade entre o estado mental patológico do agente e o crime: coloca os juízes na absoluta dependência dos peritos-médicos, e, o que é mais, faz tabula rasa do caráter ético da responsabilidade. O método puramente psicológico é, por sua 31 vez, inaceitável, porque não evita, na prática, um demasiado arbítrio judicial

BITENCOURT, Cesar Roberto. Tratado de Direito Penal: parte geral, 1. 17ª Ed. São Paulo: Saraiva, ou a possibilidade de um extensivo reconhecimento da irresponsabilidade em

antinomia com o interesse da defesa social.

  Assim, a imputabilidade constitui o somatório desses dois sistemas, no qual, por sua vez, o sistema psicológico seria composto, conforme Hungria, pelo “momento intelectivo” e o “momento volitivo”, o que Frederico Marques viria a chamar de “autodeterminação”. Não bastaria então que o indivíduo apresentasse uma doença mental, por exemplo, seria necessário que essa doença comprometesse sua capacidade de autodeterminação.

  Ressalta-se ainda que, conforme Noronha, o fator biológico pode ser afetado por uma doença mental, mas também por uma enfermidade física, sendo a imputabilidade um elemento da culpabilidade, juntamente à potencial consciência da ilicitude e a exigibilidade de outro comportamento. O autor a define como:

  É o conjunto de requisitos pessoais que conferem ao indivíduo capacidade, para que, juridicamente, lhe possa ser atribuído um fato delituoso (...) Sinteticamente, pode dizer que imputabilidade é a capacidade que tem o indivíduo de compreender a ilicitude de seu ato e de livremente querer 32 praticá-lo.

  Por sua vez, ao tratar de responsabilidade, o autor a conceitua como:

  A obrigação que alguém tem de arcar com as consequências jurídicas do crime. É o dever que tem a pessoa de prestar conta de seu ato. Ela depende da imputabilidade do indivíduo, pois não pode sofrer consequência do fato criminoso (ser responsabilizado) senão o que tem a consciência de sua 33 antijuridicidade e quer executá-la (ser imputável).

  Como bem ressalta Noronha, a imputabilidade e o dever do indivíduo de prestar conta de seus atos estão intrinsecamente envolvidos. Ocorre que, em se tratando dos menores de dezoito anos, adota-se a teoria biológica, partindo de uma presunção juris et de juri que o indivíduo é inimputável. Ainda que essa presunção seja absoluta, o ordenamento jurídico brasileiro prevê um sistema especial de responsabilização do adolescente em conflito com a lei, o que não ocorre com o louco infrator. Como será demonstrado de forma mais detalhada, a medida de segurança funciona como uma espécie de híbrido entre a responsabilização penal comum e o tratamento médico, sendo ambos realizados de forma precária.

  Vale destacar que, assim como a ideia de loucura, o grupo dos considerados inimputáveis se modifica a depender do contexto social e histórico. É o caso dos “surdo- mudos”, expressão em desuso, e dos “silvícolas inadaptados”.

  Diante disso, aquilo que se apresenta como dever de responder por seus atos 32 também poderia paralelamente apresentar-se como um direito de cada indivíduo, uma 33 NORONHA, E. Magalhães. Direito Penal. 31ª Ed. São Paulo: Saraiva, 1995. p. 161.

  expressão da sua dignidade. Nesse sentido, o psiquiatra italiano Ernesto Venturini declara que "enquanto for mantida a ideia de não imputabilidade por doença mental, se negará ao paciente o direito de ser um sujeito e nascerão todas as instituições que procedem do manicômio e

  34 derivam do seu princípio" .

  Assim como Noronha, Frederico Marques percebe a imputabilidade como elemento da culpabilidade, definindo-a como uma situação mental que conhece o fato e o seu dever de agir de forma diversa. Para o autor, a culpabilidade deve incidir sobre um fato concreto e não sobre o simples modo de ser da pessoa. Frederico é partidário do pensamento de Nelson Hungria, prefigurado na Exposição de Motivos do Código Penal, de que imputabilidade e responsabilidade não são sinônimos, embora seja isso que o Código faça transparecer. Para ele, a responsabilidade se refere às consequências jurídicas da conduta e a obrigação de suportá-las.

  Só o homem possui entre todos os seres da criação a capacidade de autodeterminação voluntária. Só ele, como diz GEMELLI, tem em si mesmo a causa de sua determinação, porquanto escolhe os motivos de sua conduta, não de maneira necessária e uniforme, e sim examinando as várias direções 35 que se apresentam e a sua diversa importância ou relevo.

  Tal ideia faz relembrar a grande controvérsia entre livre arbítrio e determinismo, ao que Frederico afirma:

  E se um código aceita indeterminismo como postulado de suas normas, é porque optou, de forma expressa, na lide doutrinária, entre as duas correntes e admitiu ser impossível firmar a responsabilidade penal com bases que se assentem no princípio determinista (...) o direito penal é o testemunho mais eloquente do livre arbítrio, porquanto não prescindindo da autonomia da vontade para regular e disciplinar o crime, está ele demonstrando a inanidade da tese determinista. E se a lei penal assim se orienta é porque, como diz CARNELUTI, afirmar a pena e negar a liberdade constitui uma contradictio 36 in adjecto que desembocaria logicamente na supressão do direito penal.

  Para esse entendimento, converge atualmente a doutrina majoritária, embora ainda admitam a ideia de periculosidade como principal fundamento da medida de segurança, herança essencialmente positivista, como será exposto adiante.

2.2 Os principais movimentos de construção e desconstrução da medida de segurança

  34 VENTURINI, Ernesto; DE MATTOS, Virgílio; OLIVEIRA, Rodrigo Tôrres. O Louco Infrator e o estigma 35 da periculosidade. Brasília: Conselho Federal de Psicologia, 2016. p. 34. 36 MARQUES, José Frederico. Tratado de Direito Penal. 1ª Ed. São Paulo: Bookseller, 1997. p. 210.

  O conceito de “periculosidade”, advindo dos ideais positivistas, conforme mencionado anteriormente, consiste no principal fundamento da medida de segurança na mesma proporção em que a culpabilidade está para a pena. Diante disso, faz-se necessário compreender a dimensão desse conceito em sua acepção original e sua correspondência com o conceito atual de “periculosidade”. O presente tópico também apresentará o principal movimento de oposição a esse instituto, especialmente no que se refere a sua modalidade de internamento e também à irresponsabilização do inimputável.

2.2.1 A contribuição da Escola Positivista para o desenvolvimento da medida de segurança

  A metodologia positivista, em um sentido amplo, ganha espaço no início do século XIX. Embora tenha iniciado a partir de pensadores como Auguste Comte na filosofia e na sociologia, suas proposições rapidamente influenciaram outras ciências tidas como humanas. Na Criminologia, teve como maiores ícones Cesare Lombroso, em seu viés antropológico, Rafael Garófalo, no psicológico, e Enrico Ferri no que diz respeito à corrente sociológica.

  Cumpre destacar que, as ideias da Escola Positivista fazem contraponto ao indeterminismo, defendido anteriormente pela Escola Clássica, posto que, esta, defendia que os inimputáveis não poderiam sofrer sanção penal porque suas ações estariam desprovidas de liberdade. Em contrapartida, na visão positivista, o criminoso não agiria de forma livre, mas estaria predisposto a agir de forma reprovável, logo, a sanção penal não encontraria respaldo em uma responsabilidade moral, mas na responsabilidade social. Esta, por sua vez, diz respeito à defesa social, isto é, por mais que um indivíduo tido como criminoso não possuísse autonomia para agir de modo diverso, a sanção ainda assim se justificaria, pois encontra apoio no argumento da proteção da sociedade. Nas palavras de Lombroso:

  Nas pessoas sãs é livre a vontade, como diz a metafísica, mas os atos são determinados por motivos que contrastam com o bem estar social. Quando surgem, são mais ou menos freados por outros motivos, como o prazer do louvor, o temor da sanção, da infâmia, da Igreja, ou da hereditariedade, ou de prudentes hábitos impostos por uma ginástica mental continuada, motivos que não valem mais nos dementes morais ou nos delinquentes natos, que logo

37

caem na reincidência.

  Como observado no fragmento, Lombroso distingue, mas aproxima os “dementes morais” dos “delinquentes natos”. Embora entenda os primeiros como efetivamente loucos, atribui a ambos características como maldade, impaciência, ingratidão, vaidade, cólera, desproporção, sensibilidade pervertida e precocidade sexual. Em sua concepção, o fator que une e, muitas vezes, confunde essas duas figuras é a existência de um mal hereditário e irresistível. Desse modo, caberia às ciências identificar preventivamente aqueles indivíduos biologicamente predispostos à ofensa moral e ao crime.

  Desta pervertida afetividade, deste ódio excessivo e sem causa, desta falta ou insuficiência de freios, desta tendência hereditária múltipla deriva a irresistibilidade dos atos dos dementes morais. Schule escreveu que eles têm um fundo de irritabilidade pronta para explodir como vulcão (…) o fundo é sempre neurológico; é sempre uma parada do desenvolvimento de algumas faculdades que permanecem no estado infantil; e, como na infância, se transformam sutilmente em ação, sem que se ponha um freio do raciocínio e 38 a previdência de possíveis desgraças e o horror do ofendido senso moral.

  Essa visão determinista do homem, como um ser desprovido de livre-arbítrio, procura - a partir de uma série de estudos, experimentos, estatística e coletas de depoimentos - delimitar o comportamento humano, assim como se delineia leis naturais. O principal foco não é mais compreender a conduta que levou à prática do crime e suas razões, mas estudar o indivíduo em si, tendo em vista que, nesses casos, a pena não teria mais sua função ressocializadora.

  Já Enrico Ferri, embora discordasse da Ideia de Lombroso de que apenas fatores genotípicos determinariam a conduta de um indivíduo e que o fenótipo o identificaria, também considerou, em sua teoria sociológica, que o homem era desprovido de livre-arbítrio. Assim indica Salomão Shecaria:

  Em sua tese doutoral, La negazione del libero arbítrio e la teoria della imputabilitá , critica o livre-arbítrio como fundamento da imputabilidade, a responsabilidade moral deve ser substituída pela responsabilidade social, já que o livre-arbítrio é uma mera ficção. A razão e o fundamento da reação punitiva é a defesa social, que se promove mais eficazmente pela prevenção 39

do que pela repressão aos fatos criminosos.

  Ressalta-se contudo que, foi Garofalo quem circunscreveu a ideia de “periculosidade” ou “temibilidade”, segundo o qual a periculosidade é propriamente vista como base da responsabilidade e a pena é fundamentada na ideia de prevenção, sendo a “medida de segurança” o meio de contenção da perversidade, sempre pertinaz no criminoso.

  No que diz respeito ao desenvolvimento do conceito de periculosidade no Brasil,

40 Kátia Mecler parte de Heitor Carrilho, sistematizador da Psiquiatria Forense no Brasil.

  38 Seguidor das ideias positivistas, defendia que a perícia psiquiátrica funcionaria não apenas 39 Ibidem. 40 SHECARIA, Sérgio Salomão. Criminologia. 6ª Ed. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2014. p. 96.

  MECLER, Kátia. Periculosidade: Evolução e aplicação do conceito. Disponível

em: <http://pepsic.bvsalud.org/scielo.php?script=sci_arttext&pid=S010412822010000100010&lng=pt&nrm=iso como aferidora do desenvolvimento mental do indivíduo, mas especialmente como verificadora da temibilidade. Suas ideias foram recepcionadas pelo Código Penal de 1940, que adotou, inicialmente, o sistema duplo binário, isto é, a possibilidade da aplicação de pena e medida de segurança ao mesmo indivíduo pelo mesmo fato. Dessa forma, a medida de segurança também poderia ser imposta aos imputáveis se o juiz o entendesse como perigoso socialmente, ainda que já cumprido o tempo de pena estipulado. Com a reforma de 1984 da parte geral do Código Penal, o sistema duplo binário cedeu espaço para o sistema vicariante, no qual se aplicaria ou a pena ou a medida de segurança, sendo a última imposta apenas aos inimputáveis.

  87. Extingue o Projeto a medida de segurança para o imputável e institui vicariante para os fronteiriços. Não se retoma, com tal método, soluções clássicas. Avança-se, pelo contrário, no sentido da autenticidade do sistema. A medida de segurança, de caráter meramente preventivo e assistencial, ficará reservada aos inimputáveis. Isso, em resumo, significa: culpabilidade - pena; periculosidade - medida de segurança. Ao réu perigoso e culpável não há razão para aplicar o que tem sido, na prática, uma fração de pena eufemisticamente denominada medida de segurança.

  Conforme o fragmento supracitado, aos imputáveis é aplicado uma pena e aos inimputáveis, medida de segurança. Ocorre que, logo após, o então ministro da justiça, o senhor Ibrahim Abi-

  Ackel, afirma “uma fração da pena eufemisticamente chamada de medida de s egurança”. De fato, no que tange aos seus aspectos negativos, tanto a medida de segurança como os chamados “hospitais de custódia e tratamento (HCT)” em poucos aspectos se distinguem das penas e dos presídios. Em se tratando de direitos e garantias, não se pode afirmar o mesmo, como será exposto no tópico seguinte. Assim, verifica-se no Direito brasileiro a existência de penas, embora revestidas da roupagem de medida de segurança, que se assentam na concepção positivista de periculosidade, ideia supostamente superada. São penas pós-delituais, mas também pré-delituais, responsabilização sem contraditório. Enquanto ao "são" aplica-se a regra do in dubio pro reo, ao louco emprega-se in dubio pro societate.

  Diante disso, cabe ressaltar que, para parte da doutrina, o conceito de "periculosidade" atualmente apresenta significado distinto do estabelecido pela Escola Positivista. Assim dispõe Zaffaroni que "a periculosidade é, neste sentido, o simples perigo para os outros ou para a própria pessoa, e não o conceito de periculosidade penal, limitado à

  41 probabilidade da prática de crimes" .

  Contudo, o autor pondera que é o direito penal da culpabilidade que concebe o 41 homem como pessoa:

  

ZAFFARONI, Eugenio Raúl; PIERANGELI, José Henrique. Manual de direito penal brasileiro: parte

  Em princípio, descartamos de plano a ideia de uma completa determinação do homem. Cremos que o determinismo é uma degradação da imagem humana que, embora sendo um ente submetido a condicionamentos históricos de índole muito diversa, nunca perde totalmente a sua capacidade de escolha, sua autonomia moral e, portanto, sua responsabilidade. Caso se negue a possibilidade de escolha humana, nega-se com isso qualquer forma de responsabilidade. Quem não pode escolher não pode ser responsável por 42 nada, em nenhum sentido.

  Já para Bitencout, a periculosidade consiste em "um estado subjetivo mais ou menos duradouro de antissociabilidade. É um juízo de probabilidade

  • – tendo por base a

  43 conduta antissocial e a anomalia psíquica do agente .

  • – de que este voltará a delinquir" Isso posto, destaca-se que o crime não decorre apenas da personalidade do agente, mas de diversas circunstâncias e fatores. Entretanto, ainda que se reconheça a periculosidade em sua acepção moderna, o instituto da medida de segurança apresenta uma série de aspectos que não se coadunam com o ordenamento jurídico brasileiro, como será demonstrado adiante.

2.2.2 As ideias da Reforma Psiquiátrica e o status quo

  O movimento denominado Reforma Psiquiátrica representa um contraponto ao modelo clássico de tratamento dos transtornos mentais, que, por sua vez, concentra-se em uma abordagem essencialmente biológica ou organicista, medicalizada, asilar, centrada na

  44

  cura e no indivíduo. Conforme Paulo Amarante , a psiquiatria clássica teve como grande marco de sua crise epistemológica e fenomenológica os processos de crítica à estrutura asilar, compreendida como cronificadora dos transtornos, e os processos de extensão da psiquiatria ao espaço público com o objetivo de prevenir e promover a saúde mental.

  Esse afluxo contestatório ganha impulso nos países latinos a partir da Conferência Regional para a Reestruturação da Atenção Psiquiátrica na América Latina, realizada em Caracas em 1990. No Brasil, a partir dos anos 60, observa-se uma mobilização de crítica à assistência psiquiátrica vigente, que ganha um maior encorpamento teórico no final da década de 70 com o movimento de Luta Antimanicomial, a efervescência das propostas do psiquiatra italiano Franco Basaglia e da Psiquiatria Democrática, fatores esses reforçados pelos ideais de 42 democratização do final da década de 80. 43 Ibidem. p. 111.

  

BITENCOURT, Cesar Roberto. Tratado de Direito Penal: parte geral, 1. 17ª Ed. São Paulo: Saraiva, 2012,

44 p. 840.

  

AMARANTE, Paulo. Loucos pela vida: a trajetória da reforma psiquiátrica no Brasil. 2. Ed. Rio de

  Quanto aos movimentos atinentes à própria psiquiatria, que de alguma forma favoreceram o surgimento das ideias antimanicomiais, temos as “psiquiatrias reformadas”.

  45 Para periodizá-las, Amarante utiliza a sistematização de Birman e Costa , a saber: a

  psicoterapia institucional e as comunidades terapêuticas; a psiquiatria de setor e psiquiatria preventiva; por fim, a antipsiquiatria e as experiências surgidas a partir de Franco Basaglia.

  As comunidades terapêuticas foram desenvolvidas inicialmente na Inglaterra, durante o período pós-guerra, como resposta a uma nova conjuntura. Suas principais propostas são a “terapêutica ativa”, ou “terapia ocupacional”, e a ideia de “inter-

  46 .

  relacionamento entre grupos” de Sullivan, ao que Birman chamaria de “microssociedade” Embora tenham ocasionado mudanças consideráveis com relação à organização dos hospitais psiquiátricos e às formas de tratamento realizadas nesses ambientes, sua principal característica ainda é o isolamento social:

  O termo comunidade terapêutica passa a caracterizar um processo de reformas institucionais, predominantemente restritas ao hospital psiquiátrico, e marcadas pela adoção de medidas administrativas, democráticas, participativas e coletivas, objetivando uma transformação da dinâmica

  47 institucional asilar.

  A partir dessas ideias, origina-se na França a psicoterapia institucional, a qual considera que as próprias instituições apresentam características doentias que também precisam ser tratadas, questionando, assim, a própria instituição psiquiátrica enquanto espaço

  48 de segregação e de verticalização das relações intra-institucionais .

  Já a psiquiatria de setor consiste em uma crítica ao movimento antecedente, ainda de caráter asilar. Inspirada nas ideias de Bonnafé, defendia a tese do hospital como último recurso, devendo o indivíduo ser tratado precipuamente na comunidade em que vive. Esse projeto foi desenvolvido especialmente na França, encontrando, contudo, bastante resistência em virtude do seu caráter ideológico, do temor à convivência com os loucos, bem como dos custos dos serviços de prevenção.

  Quanto à psiquiatria preventiva, desenvolvida especialmente nos Estados Unidos, tinha por fim intervir nas causas das doenças mentais e promover a “saúde mental”. Ocorre que, para isso, vale-se dos conceitos soci ológico e antropológico de “desvio”, “adaptação- desadaptação”, “crise” e do princípio de que todos os transtornos mentais podem ser 45 prevenidos e curados. Ressalta-se ainda que, é no contexto desse movimento que surgem as 46 Ibidem. p. 28. 47 Ibidem. p. 32.

  Ibidem. p. 29. ideias de “desinstitucionlização” e “desospitalização”, fundamentais para o avanço das

  49

  alternativas extra-hospitalares. Entretanto, segundo Amarante , essas mudanças apenas ampliaram o número de pessoas alcançadas pelo modelo preventivista, não atingindo aqueles que já se encontravam internados.

  Enfim, a antipsiquiatria surge na Inglaterra a partir de movimentos contraculturais da década de 60. Conforme Amarante, o ponto de unificação desses grupos é a crítica das ideias e práticas psiquiátricas vigentes no que tange à loucura, mais especificamente à esquizofrenia, que, para parte desses grupos, não deveria ser tratada como doença.

  As referências culturais da antipsiquiatria são ricas e diversas, como a fenomenologia, o existencialismo, a obra de Michel Foucault, determinadas correntes da sociologia e psiquiatria norte-americanas e, em outro nível, a 50 psicanálise e o marxismo.

  Para os movimentos antipsiquiátricos e underground, de um modo geral, a acepção de loucura estaria além da classificação normal/patológico:

  A loucura é um fato social, político, e, até mesmo, uma experiência positiva de libertação, uma reação a um desequilíbrio familiar, não sendo assim um estado patológico, nem muito menos o louco um objeto passível de tratamento. O louco é, portanto, uma vítima da alienação geral, tida como norma, e é segregado por contestar a ordem pública e colocar em evidência a repressão da prática psiquiátrica, devendo, por isso, ser defendido e reabilitado. É a mistificação dessa realidade social alienada que destrói a experiência individual e comportamental, inventando o louco, tido como 51 perigoso e passível de perda de voz.

  Outro conceito importante para a compreensão desse movimento é o da ciência como “explicação ideológica da verdade”, ideia defendida pelo filósofo americano Alan Watts, que, por sua vez, marca o rompimento com o cientificismo. Assim, a antipsiquiatria propõe um tratamento desprovido de hierarquia, distante dos métodos químicos ou físicos e valorizador do “discurso”.

  Isto posto, cumpre destacar que desospitalização não é sinônimo de desinstitucionalização. O primeiro conceito refere-se à extinção de hospitais e manicômios, enquanto o segundo diz respeito ao conceito de instituição de uma forma mais abrangente, incluindo práticas e saberes.

  No que se refere ao Brasil, os ideais de reforma surgiram por volta de 1980 e 1987, contando com a participação de diversos atores sociais, como o Movimento dos Trabalhadores de Saúde Mental (MTSM) e a Associação Brasileira de Psiquiatria (ABP). 49 Segundo Paulo Amarante, o estopim das mobilizações foi o episódio conhecido como “a crise

  

AMARANTE, Paulo. Loucos pela vida: a trajetória da reforma psiquiátrica no Brasil. 2. Ed. Rio de Janeiro:

50 Editora FIOCRUZ, 1998.

  Ibidem. p. 96. do DINSAM (Divisão Nacional de Saúde Me ntal)”, órgão do Ministério da Saúde responsável

  52

  pela formulação de políticas de saúde do subsetor de saúde mental. O advento dessa crise se deu pela precarização das condições de trabalho dos profissionais de saúde mental cumulada à precarização do atendimento aos pacientes dessas instituições. Em 1978, ocorre o V Congresso Brasileiro de Psiquiatria, considerado o grande marco de nacionalização do movimento.

  No início da década de 80, surge uma parceria entre o Ministério da Previdência e Assistência Soc ial (MPAS) e o Ministério da Saúde (MS) denominada “co-gestão”, que possibilita, além da formulação de políticas públicas mais profundas, a incorporação de setores críticos da saúde mental. A co-gestão também confere mais dinamicidade à aplicação dessas políticas, tendo em vista que prevê o atendimento de forma universalizada - isto é, para além da qualidade de segurado do Regime Geral de Previdência -, o compartilhamento de recursos humanos e financeiros e o fomento de hospitais públicos, levando-se em conta que, nesses, há uma maior abertura à participação comunitária do que nos hospitais particulares.

  De fato, o período conhecido como de “abertura política” (1974-1988) foi de grande mobilização por parte dos movimentos de luta antimanicomial. Diversas Conferências e Congressos foram realizados, envolvendo diversos setores da sociedade civil, inclusive usuários, com o objetivo de discutir e promover ações para a defesa dos direitos dos sujeitos em sofrimento mental. Ainda em 1987, surge o primeiro Centro de Atenção Psicossocial brasileiro, CAPS Professor Luiz da Rocha Cerqueira, em São Paulo. Em 1989, constrói-se a experiência de Santos a partir da intervenção municipal na Casa de Saúde Anchieta, que viabilizou a criação de Núcleos de Atenção Psicossocial (NAPS) e outras alternativas extra- hospitalares, como as instituições de residencialidade. Ressalta-se, contudo, que os NAPS/CAPS foram instituídos oficialmente apenas em 1992, a partir da Portaria/SNAS Nº 224. Ainda em 1989, foi proposto, pelo deputado Paulo Delgado, o Projeto de Lei nº 3.657, o qual previa direitos dos doentes mentais quando submetidos a tratamentos e à extinção progressiva dos manicômios.

  Com este novo protagonismo, o do próprio louco, ou usuário, delineia-se, efetivamente, um novo momento no cenário da saúde mental brasileira. O louco/doente mental deixa de ser simples objeto da intervenção psiquiátrica, para tornar-se, de fato, agente de transformação da realidade, construtor de 53 outras possibilidades até então imprevistas no teclado psiquiátrico.

  Com a aprovação da Lei nº 10.216, de 6 de abril de 2001, conhecida como Lei da 52 Reforma Psiquiátrica, estabelece-se o redirecionamento do modelo assistencial em saúde Ibidem. p. 56. mental no Brasil, priorizando os serviços comunitários ao revés da internação, a qual deve ser adotada apenas quando esgotados os recursos extra-hospitalares. A lei também proíbe que essas internações sejam realizadas em instituições de caráter asilar e, nos casos de internação compulsória, que essa ocorra sem autorização do juiz competente.

  A partir da Lei de Reforma Psiquiátrica, outras normas e portarias surgiram com o intuito de assegurar a efetivação do modelo assistencial. Podemos citar a Portaria nº 336 de 2002

  • – que trata dos recursos e organização dos CAPS -, a Portaria nº 3088 de 2011 – que trata da Rede de Atenção Psicossocial (RAPS) - e a Lei nº 11.343 de 2006
  • – que institui o Sistema Nacional de Política sobre Drogas (Sisnad).

  Em resposta ao modelo hospitalar, o movimento de reforma propõe a elaboração de uma “rede”, ou “circuito”, de atenção àqueles que necessitam de atendimento psiquiátrico composta por diversas frentes como os centros/núcleos de atenção psicossocial (CAPS/NAPS), hospitais-dia, unidades básicas, centros de saúde e ambulatórios, serviços de urgência, leitos ou unidades psiquiátricas em hospital-geral, residências terapêuticas para os chamados “dependentes institucionais”, dentre outros. Contudo, cumpre destacar que, além da dimensão técnico-assistencial, a reforma psiquiátrica apresenta aspectos teórico-conceituais,

  54 jurídico-políticos e socioculturais.

  Assim sendo, é inegável que o Brasil tem caminhado em direção à reforma psiquiátrica, seja por meio da legislação, das políticas públicas, das decisões judiciais, das construções teóricas e dos movimentos sociais. Embora haja todas essas convergências, sua implementação não é tarefa fácil. Essa dificuldade encontra maior gravidade quando se trata dos Hospitais de Custódia, anteriormente chamados de Manicômios Judiciários, por estarem no limbo entre a tutela do Direito Sanitário e a tutela do Direito Penal. O caráter híbrido dessa modalidade de internação pode culminar em uma supressão de direitos maior, até mesmo, do que a sofrida pelos usuários comuns do sistema penitenciário e do sistema de atenção psiquiátrica, como será discutido adiante.

3 MEDIDA DE SEGURANÇA E SEU CARÁTER HÍBRIDO

  A medida de segurança surge da união entre a concepção psiquiátrica de loucura do século XIX e a percepção positivista sobre o criminoso. Quem está submetido a esse instituto encontra-se no limbo entre tutela do Direito Sanitário e a tutela do Direito Penal, ou seja, desassistido das garantias e direitos advindos de ambas as áreas de proteção.

  Parcialmente imerso no processo penal, o indivíduo pode ter mitigado direitos tidos como fundamentais. É o caso do Contraditório e da Ampla Defesa, como será exposto adiante, ocorrendo o mesmo no que tange ao direito à saúde.

3.1 Tutela do Direito Penal

  55 Segundo o entendimento de Fabbrini Mirabete , a medida de segurança em sua

  modalidade de internamento, por apresentar "caráter aflitivo" e afetar o direito à liberdade, deveria submeter-se ao Direito Penal integralmente, isto é, no que diz respeito às regras e princípios penais.

  Para parte da doutrina, a distinção entre esse instituto e as penas aplicadas aos imputáveis deve-se à diferença entre os objetivos e meios a que cada um se propõe. Embora, em tese, a medida de segurança não possua caráter aflitivo, mas curativo, segundo Raúl Zaffaroni, sua natureza é formalmente penal.

  A natureza das chamadas “medidas de segurança”, ou simplesmente “medidas”, não é propriamente penal, por não possuírem um conteúdo punitivo, mas o são formalmente penais, e, em razão disso, são elas impostas 56 e controladas pelos juízes penais.

  Magalhães Noronha vai mais longe ao afirmar que esse instituto possui, não só natureza formalmente penal, mas propriamente caráter de sanção penal.

  Como a pena, é a medida de segurança sanção penal. Bem sabemos que esta concepção não é pacífica, mas ontologicamente, para nós elas não apresentam distinção. São outras diferenças que as caracterizam, e de natureza quantitativa antes que de qualidade. Na pena prevalece o cunho repressivo, ao passo que na medida de segurança predomina o fim preventivo; porém, como já se fez sentir, a prevenção também não é estranha 57 à pena. Ambas pressupõem a prática de ato ilícito.

  Nesse sentido, alguns tribunais têm julgado:

  Medida de segurança como sanção penal - TJSP: “A medida de segurança, 55 embora não se confunda com a pena, constitui sanção penal” (RT 507/375). 56 MIRABETE, Julio Fabbrini. Execução penal. 13ª Ed. São Paulo Atlas, 2017. p. 227.

  

ZAFFARONI, Eugenio Raúl; PIERANGELI, José Henrique. Manual de direito penal brasileiro: parte

57 geral. 11ª Ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2015. p. 761.

  TACRSP: Medida de segurança não deixa de constituir sanção penal, pois pressupõe prática de fato previsto como crime (RJDTACRIM 6/111).

  Assim, levando-se em conta as diferenças e semelhanças entre pena e medida de segurança, considera-se manifesta a sujeição desta frente ao Direito Penal, assunto que será detalhado no tópico seguinte.

3.1.1 Base Normativa da Medida de Segurança

  A expressão "medida de segurança" aparece de forma inaugural no ordenamento jurídico na primeira versão do Código Penal de 1940, embora tenha sido aplicada com outras nomenclaturas em momentos anteriores. Em sua primeira publicação, o Código de 40 dispôs sobre esse instituto adotando o sistema duplo binário, que admite a aplicação da pena e da medida de segurança ao mesmo autor pelo mesmo fato. Isso ocorria porque, à época, não era necessário a prática de um fato típico para que houvesse a aplicação de uma sanção penal, bastando que estivesse presente o elemento da periculosidade. Tal medida, dessa forma, permitia que a medida de segurança se aplicasse também aos imputáveis, caso se verificasse no indivíduo conduta considerada temerária. Com a reforma da Parte Geral do Código Penal de 1984, o sistema vigente passou a ser o vicariante, que prévia a aplicação da pena aos imputáveis e da medida de segurança aos inimputáveis, facultando-se a aplicação de uma ou de outra aos semi-imputáveis.

  Atualmente, o Código Penal estabelece, em seu art. 96, duas espécies de medida de segurança, a ambulatorial e o internamento em hospital de custódia e tratamento psiquiátrico. Por sua vez, o parágrafo único desse artigo prevê que as causas extintivas da punibilidade extinguem a medida de segurança. Em seu art. 9ª, o código reconhece a possibilidade de homologação de sentença estrangeira que sujeite o indivíduo a esse instituto. No art. 26, especifica a ideia de inimputabilidade e semi-imputabilidade. No art. 42, reconhece a possibilidade de detração do tempo cumprido de prisão provisória, por exemplo, do tempo de medida de segurança. Já o art. 97, inserido no título VI, nomeado "das medidas de segurança", prediz que, nos crimes puníveis com detenção, aos inimputáveis poderá aplicar-se apenas o tratamento ambulatorial. O art. 98, por sua vez, estabelece que, no caso dos semi-imputáveis, poderá substituir-se a pena pela medida de segurança ou tratamento ambulatorial, caso necessite o condenado de especial tratamento curativo. Já o art. 99, previsto no mesmo título, afirma que o internado deverá ser recolhido a estabelecimento com características hospitalares e será submetido à tratamento. Quanto ao art. 350 e 351, estes hospital de custódia, bem como promove ou facilita a saída do internado indevidamente. Por fim, o art. 352 prevê um tipo próprio para o indivíduo submetido à medida de segurança que tentar evadir-se do ambiente de custódia mediante violência.

  No que se refere ao Código de Processo Penal (CPP), o Título XI regula a aplicação provisória da medida de segurança, dispositivo esse tornado sem efeito em face dos arts. 147, 171 e 172 da Lei nº 7.210/84 (Lei de Execução Penal). Já no art. 386, parágrafo único, III, desse código, o legislador prevê uma espécie de absolvição, doutrinariamente denominada "absolvição imprópria", em que se aplica a medida de segurança, semelhantemente ao art. 492, II, c, porém, tratando-se este dos crimes de competência do Tribunal do Júri. Quanto ao processo de aplicação da medida de segurança por fato não criminoso, previsto no capítulo VII do CPP, como já mencionado, não é mais empregado devido à reforma de 1984 da Parte Geral do Código Penal. Já o art. 581 elenca algumas hipóteses de interposição do recurso em sentido estrito, dentre as quais, algumas se relacionam à medida de segurança, ocorrendo o mesmo no art. 593, porém no que tange à apelação. Com relação ao art. 596, parágrafo único, estatui-se que a apelação não suspenderá a execução da medida de segurança aplicada provisoriamente, artigo também tornado sem efeito, tendo em vista que não é mais possível se valer desse instituto de forma provisória. Referente ao art. 627, o Código prevê a possibilidade de imposição da medida de segurança quando da decisão favorável à ação revisional. Já o art. 682, previsto no capítulo intitulado "das penas privativas de liberdade", prenuncia o internamento em manicômio judiciário nos casos de doença mental superveniente à sentença, ainda que em momento anterior à autorização judicial, desde que esta seja ratificada ou denegada pelo juiz em momento posterior. No que tange às hipóteses de livramento condicional relativas à medida de segurança, o art. 715 determina que essas dependerão do exame de cessação da periculosidade. Quanto ao art. 751, este estabelece os casos em que o juiz da execução poderá decretar a medida de segurança. Já os arts. 752 à 755 regulam a medida de segurança aplicada após o trânsito em julgado. Concernente ao art. 755, dispõe este sobre o exame de cessação da periculosidade. No que se refere ao art. 777, é estabelecida a hipótese em que o exame será realizado antes do prazo mínimo da medida de segurança. Por fim, o art. 789 regula a hipótese de medida de segurança decretada no estrangeiro que venha a ser cumprida no Brasil.

  No que tange à Lei de Execuções Penais, o art. 4º prevê a cooperação da comunidade na execução da medida de segurança. Os arts. 67 e 68 dispõem sobre a atuação do Ministério Público e, por sua vez, os arts. 81-A e 81-B dispõem sobre as incumbências da cumprimento das medidas de segurança dentre eles. Quanto ao título VI, que vai do art. 171 ao 179, regula a execução da medida de segurança, tratando no capítulo I das disposições gerais e o capítulo II da cessação da periculosidade. Enfim, o art. 183 prevê a conversão da pena em medida de segurança nos casos em que a doença mental é superveniente à execução.

  Desse modo, pode-se perceber que a quantidade de dispositivos que regulam a aplicação das medidas de segurança são praticamente ínfimas quando comparadas às penas comuns ou, até mesmo, às medidas socioeducativas, no caso dos adolescentes em conflito com a lei. Logo, boa parte do que se tem construído nesse sentido advém de decisões judiciais e, em certa medida, de resoluções como as do Conselho Nacional de Justiça (CNJ) e do Conselho Nacional de Política Criminal e Penitenciária (CNPCP).

  Com relação ao CNJ, cita-se a Resolução nº 113, que dispõe sobre o procedimento relativo à execução da pena privativa de liberdade e da medida de segurança, bem como sobre a necessidade de implementação de políticas antimanicomiais por parte do juiz competente pela execução da medida de segurança.

  Art. 14. A sentença penal absolutória que aplicar medida de segurança será executada nos termos da Lei nº 7.210, de 11 de julho de 1984, da Lei nº 10216, de 06 de abril de 2001, da lei de organização judiciária local e da presente resolução, devendo compor o processo de execução, além da guia de internação ou de tratamento ambulatorial, as peças indicadas no artigo 1º dessa resolução, no que couber. Art. 15. Transitada em julgado a sentença que aplicou medida de segurança, expedir-se-á guia de internação ou de tratamento ambulatorial em duas vias, remetendo-se uma delas à unidade hospitalar incumbida da execução e outra ao juízo da execução penal. Art.

  16. O juiz competente para a execução da medida de segurança ordenará a formação do processo de execução a partir das peças referidas no artigo 1º dessa resolução, no que couber. Art. 17. O juiz competente para a execução da medida de segurança, sempre que possível buscará implementar políticas antimanicomiais, conforme sistemática da Lei nº 10.216, de 06 de abril de 2001.

  No que se refere ao CNPCP, cita- se a Resolução n˚ 01 de 2012, que dispõe sobre as diretrizes para o cumprimento das Medidas de Segurança, especialmente no que se relaciona à saúde. Destaca- se também a Resolução n˚ 04 de 2010, que dispõe sobre as diretrizes nacionais de atenção aos pacientes judiciários e a execução da medida de segurança,

  • – recomendando também a adoção da política antimanicomial, a individualização da medida que leva em conta "as singularidades psíquicas, sociais e biológicas do sujeito, bem como as circunstâncias do delito"-, o "fortalecimento das habilidades e capacidades do sujeito em responder pelo que faz", o uso da rede substitutiva de serviços de saúde mental, a utilização do internamento em manicômio judiciário como último recurso, a alta planejada e o prazo de 10 anos para a adoção do modelo antimanicomial. Por fim, aponta- se a Resolução n˚ 05 de
do SUS, buscando a desospitalização, a superação do modelo tutelar, a adequação aos padrões de atendimento previstos no Programa Nacional de Avaliação dos Serviços Hospitalares - PNASH e também:

  10. A conversão do tratamento ambulatorial em internação só será feita com base em critérios clínicos, não sendo bastante para justificá-la a ausência de suporte sócio-familiar ou comportamento visto como inadequado (...) 12. A medida de segurança deve ser aplicada de forma progressiva, por meio de saídas terapêuticas, evoluindo para regime de hospital-dia ou hospital-noite e outros serviços de atenção diária tão logo o quadro clínico do paciente assim o indique. A regressão para regime anterior só se justificará com base em avaliação clínica. 13. A fim de garantir o acesso dos egressos dos hospitais de custódia aos serviços residenciais terapêuticos, deverão ser estabelecidas cotas específicas para estes pacientes nos novos serviços que forem sendo criados. (…) 15. Após a desinternação, desde o primeiro ano, o paciente deve ser assistido no serviço local de saúde mental, paralelamente ao tratamento ambulatorial previsto em lei, com o objetivo de construir laços terapêuticos em sua comunidade. 16. Os pacientes com longo tempo de internação em hospital de custódia e tratamento psiquiátrico, que apresentem quadro clínico e/ou neurológico grave, com profunda dependência institucional e sem suporte sócio- familiar, deverão ser objeto de “política específica de alta planejada e reabilitação psicossocial assistida” (art.5º da Lei), beneficiados com bolsas de incentivo à desinternação e inseridos em serviços residenciais terapêuticos. (grifou-se)

  Assim, nota-se uma movimentação, em diversas esferas estatais, que visa reparar omissões legislativas e possíveis incoerências com o ordenamento jurídico pátrio no que tange ao tratamento legal conferido às medidas de segurança. Essa movimentação decorre não só de resoluções e recomendações, mas também de decisões judiciais que atualizam o tratamento legislativo conferido às medidas de segurança. Ademais, por ser esse um instituto sui generis, tratamento e sanção, torna-se inconcebível que a medida de segurança ainda encontre regulamentação à sombra dos dispositivos normativos relacionados à pena e, o que é ainda mais grave, à revelia do que estatui as demais leis e a própria Constituição Federal, assunto que será discutido adiante.

3.1.2 A Medida de Segurança e sua Coerência com o Ordenamento Jurídico Pátrio

  Com a consagração do movimento de Reforma Psiquiátrica no Brasil, especialmente em razão da Lei nº 12.216/01, e com a elevação dos direitos e garantias individuais ao status de cláusula pétrea, pelo art. 60, §4º, da Constituição Federal de 1988, questiona-se a coerência do instituto da medida de segurança com o ordenamento jurídico brasileiro. Essa possível contraditoriedade também se refere ao próprio Direito Penal e seus princípios, que norteiam a aplicação de sanções e limitam a gerência do Estado sobre a liberdade dos indivíduos.

  De todos esses aspectos divergentes, o que causa maior estranheza é a ausência legal de um limite temporal máximo ao cumprimento da medida de segurança, o que

  58

  contradiz um dos princípios basilares do Direito, a saber o Princípio da Legalidade , previsto no art. 5º, XXXIX, da Constituição Federal. Como já mencionado, o Código Penal estabelece apenas um tempo mínimo, que varia de 1 (um) a 3 (três) anos, sendo seu limite máximo indeterminado e condicionado ao exame de cessação de periculosidade, conforme o art. 97, §1º, do Código Penal. Ocorre que, por possuir a medida de segurança conteúdo de sanção penal, como já discutido, deveria essa submeter-se à regra constitucional de vedação às penas de caráter perpétuo, prevista no art. 5º, XLVII, b, da Constituição Federal. Ainda no que se refere ao Princípio da Legalidade e ao Princípio da Limitação das Penas, embora ambos mencionem a expressão “pena”, cabe ressaltar que as normas que declaram direitos fundamentais devem ser interpretadas extensivamente, de modo a proporcionar sua máxima efetividade. Desse modo, quando se diz “pena”, deve-se entender “qualquer forma de privação de liberdade”.

  Ademais, segundo Zaffaroni, não se pode admitir em nosso ordenamento jurídico

  59

  , tendo em vista que nenhum direito é “perdas perpétuas de direitos formalmente penais” absoluto, inclusive uma suposta proteção social contra o louco infrator. Assim entendeu o STJ na Súmula nº 527, aprovada em 13/05/2015, segundo a qual: "o tempo de duração da medida de segurança não deve ultrapassar o limite máximo da pena abstratamente cominada ao delito

  60

  praticado". Nesse sentido, sustenta o STF que mesmo persistindo a doença mental, após a extinção da punibilidade, a custódia deve ser cessada e o tratamento deve prosseguir em local devido, pautando-se a Suprema Corte na garantia constitucional que veda a possibilidade de prisão perpétua. O Supremo Tribunal Federal reconhece ainda, nesse julgado, que o fato de um indivíduo estar sob a custódia do Estado e possuir essa custódia como pano de fundo a execução de título judiciário penal condenatório, não importando seu objetivo, é causa suficiente para submetê-la a normas como a do art. 75 do Código Penal, que limitam o tempo

  

de cumprimento das penas privativas de liberdade ao período de 30 (trinta) anos. Por fim,

ressalta o julgador que caso não se utilize interpretação teleológica, sistemática, atentando-se

  para o limite máximo de trinta anos fixado pelo legislador ordinário, há de concluir-se pela 58 inconstitucionalidade do preceito. 59 XXXIX - não há crime sem lei anterior que o defina, nem pena sem prévia cominação legal;

ZAFFARONI, Eugenio Raúl; PIERANGELI, José Henrique. Manual de direito penal brasileiro: parte

  geral. 11ª ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2015. p. 763.

  No que tange ao condicionamento do fim da medida de segurança ao exame pericial de cessação da periculosidade, conforme ressalta Carvalho, resulta em demasiada insegurança jurídica, tendo em vista que se assenta em um conceito

  • – periculosidade – com pouca verificabilidade científica. Para o autor, uma análise tão incerta não poderia ser o principal fundamento decisório da vida e liberdade do indivíduo considerado inimputável, tão pouco deveriam os laudos relacionar periculosidade e cura, tendo em vista que, até hoje, não foi comprovada qualquer relação entre o transtorno mental e a prática de delitos.

  A vagueza terminológica e a psiquiatrização da punição permitem uma perigosa e bastarda investidura de cunho profundamente substancialista na vida do cidadão. Uma vez considerado inimputável e, portanto, perigoso, o indivíduo é entregue aos poderes do conhecimento da Psiquiatria e, a partir de então, ela

  • – que passa a ter o poder de definir sobre o aumento ou redução do grau de periculosidade do sujeito – tem exclusividade na definição do
  • 61 tempo em que será punido.

      Com relação à indeterminação da medida de segurança, assim preceitua Zaffaroni:

      Preocupa, sobremaneira, a circunstância de não terem as ‘medidas’ um limite fixado na lei e ser a sua duração indeterminada, podendo o arbítrio do perito e dos juízes decidir acerca da liberdade de pessoas que, doentes mentais ou estigmatizados como tais, sofrem privações de direitos, ainda maiores do que aqueles que são submetidos às penas. O problema não é simples, e a pouca atenção que geralmente se dá às medidas de segurança, do ponto de vista 62 dogmático, torna-a bastante perigosa para as garantias individuais.

      Em se tratando dos exames de cessação da periculosidade, no caso concreto,

      63

      censo realizado em 2011, no Instituto Psiquiátrico Governador Stênio Gomes (IPGSG) - Hospital de Custódia e Tratamento Psiquiátrico do Ceará -, demonstra que, dos 117 indivíduos internados à época, 23 deveriam estar em liberdade por já terem cumprido medida de segurança com periculosidade cessada ou por terem sentença de desinternação, medida de segurança extinta ou internação sem processo judicial. Outro dado importante diz respeito ao tempo de espera, dos internados temporários, pelo laudo de sanidade mental e pela decisão judicial a ele referente, que, segundo o Código de Processo Penal, deveria ser de 45 dias. Dos 27 indivíduos que estavam internados temporariamente para a realização do exame de sanidade mental, a média de espera era de onze meses, sendo que 22 aguardavam por período 61 superior ao previsto no CPP e 4 aguardavam por período superior a 2 anos. Segundo o censo, 62 CARVALHO, Salo de. Crítica à Execução Penal. 2ª Ed. Rio de Janeiro: Editora Lumen Juris, 2007. p. 584.

      

    ZAFFARONI, Eugenio Raúl; PIERANGELI, José Henrique. Manual de direito penal brasileiro: parte

    63 geral. 11ª Ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2015. p. 361.

      

    DINIZ, Debora. A custódia e o tratamento psiquiátrico no Brasil. Brasília: Editora Letras Livres: Universidade de Brasília, 2013. p. 98, 101, 102 e 103. dos 117 internados, 95 estavam ali pela primeira vez, sendo que dos 52, que efetivamente cumpriam medida de segurança, 34 estavam na primeira internação. Também, dos 52 que cumpriam medida de segurança, 33 estavam em atraso com a realização do exame de cessação da periculosidade, sendo a média de demora de 35 meses. Por fim, no IPGSG-CE, 7 indivíduos possuíam sentença de desinternação, mas permaneciam internados. Ressalta-se ainda que, embora os dados supracitados não devam ser utilizados de forma isolada, o censo apresenta relevante conteúdo para a análise da sujeição da liberdade dos indivíduos aos exames de cessação da periculosidade.

      Assim, embora haja súmula e diversas decisões judiciais que limitam o tempo da medida de segurança à pena em abstrato, o que constitui grande avanço, ainda assim verifica- se a existência de um tratamento desigual, tendo em vista que a não observância do sistema trifásico pelo juiz - fixação da pena-base, apuração das circunstâncias atenuantes e agravantes e, por fim, aplicação das causas de aumento e diminuição da pena

    • – pode acarretar severas

      64

      desproporcionalidades. Destaca-se também que, conforme entendimento do STF sobre a Lei de Crimes Hediondos, a pena em abstrato não pode ser o único elemento definidor de seu regime inicial de cumprimento, sob o risco de contrariar o princípio da individualização da pena, previsto no aLVI, da Constituição Federal.

      No tocante à possibilidade de progressão de regime, como forma de readaptação gradativa do indivíduo ao convívio externo, não se verifica nenhuma norma equivalente

      65

      relativa à medida de segurança, prevendo apenas o art. 97, do Código Penal, a possibilidade de regressão. A respeito da progressão e da medida de segurança, Carvalho aponta algumas experiências isoladas, porém exitosas - como a do Manicômio Judiciário do Recife e do Hospital de Custódia e tratamento de Franco da Rocha - que se valem de diversos meios, como os ambulatórios, hospital-dia e hospital-noite, para viabilizar o contato gradativo do sujeito internado com o meio externo:

      Em que pese a garantia constitucional prevista no art. inciso XLVI, da CF, estar direcionada às penas, no sentido de que em sua execução devem estar presentes a consideração das particularidades do agente e do fato, e não de qualquer agente ou de qualquer fato, entendemos que o seu alcance deve ser estendido às medidas de segurança. O sistema progressivo das medidas de segurança emerge como uma necessidade premente, fundamental. Tal experiência já vem sendo realizada, com anuência do Poder Judiciário, nos 64 Estados do Rio Grande do Sul e São Paulo, alcançando resultados

      STF

    • – HC: 82959 SP, Relator: MARCO AURÉLIO. Data de Julgamento: 23/02/2006, Tribunal Pleno, Data de
    • 65 Publicação: DJ 01-09-2006.

        

      Art. 97 - Se o agente for inimputável, o juiz determinará sua internação (art. 26). Se, todavia, o fato previsto

      como crime for punível com detenção, poderá o juiz submetê-lo a tratamento ambulatorial.§ 4º - Em qualquer

      fase do tratamento ambulatorial, poderá o juiz determinar a internação do agente, se essa providência for extremamente positivos. Sob este sistema admite-se uma "alta progressiva" do segurando, evidenciada a partir da possibilidade de saída para trabalho externo, visita aos parentes, entre outros.

        Conforme Reale Jr., "(…) o tratamento em meio aberto socializa o paciente, liberta-o do mimetismo contagiante do meio hospitalar e facilita a cura pela inclusão na 66 comunidade ".

        Ainda no que se refere ao art. 97, do Código Penal, sobre a possibilidade de regressão do tratamento ambulatorial para o internamento, observa-se uma desproporcionalidade, tendo em vista que o primeiro já se aplica aos delitos de natureza leve. Assim, submeteria-se um indivíduo que praticou uma contravenção punível com multa, por exemplo, a um "regime" mais gravoso e não previsto inicialmente, sem o devido processo

        67

        68

        legal e contraditório, contrariando o art. 5º, LIV e LV , respectivamente, da Constituição Federal, bastando para tanto um laudo médico concernente a sua periculosidade.

        Embora o art. 98 do Código Penal refira-se apenas à pena privativa de liberdade, a substituição abrange também a pena pecuniária aplicada ou aplicável ao caso concreto. Eliminado o sistema duplo binário da legislação penal comum, a imposição e execução cumulativa da multa com medida de segurança é inadmissível. Aliás, o referido dispositivo evitou mencionar a pena de multa, pois a substituição desta por medida de segurança é por demais gravosa, devendo o julgador manter a sanção pecuniária, quando a 69 única aplicada, e não substituí-la por medida de segurança.

        Sobre a possibilidade de regressão do ambulatório para o internamento, a Resolução nº 5 do CNPCP estabelece que "a medida de segurança só poderá ser restabelecida em caso de novo delito e após sentença judicial. Os casos de reagudização de sintomatologia deverão ser tratados no serviço de referência local".

        Destaca-se que muitos críticos da medida de segurança também mencionam que, nesses casos, não se analisam as excludentes de ilicitude

      • – estado de necessidade, legítima defesa, estrito cumprimento do dever legal, exercício regular de direito e consentimento do indivíduo sobre direito disponível -, contudo, o que se observa é que, quando presentes as excludentes, a inimputabilidade deve ser a última tese de defesa arguida. O mesmo ocorre com relação à ausência de dolo ou culpa, pois, caso contrário, ocorreria uma responsabilização objetiva, não admitida em nosso Direito Penal brasileiro. Assim, antes que se aufira a imputabilidade, deve-se verificar se o ato praticado é primeiramente típico e se
      • 66 encontra amparo em algumas das hipóteses de exclusão da antijuridicidade. Nesse sentido, 67 CARVALHO, Salo de. Crítica à Execução Penal. 2ª ed. Rio de Janeiro: Editora Lumen Juris, 2007. p. 625. 68 LIV - ninguém será privado da liberdade ou de seus bens sem o devido processo legal;

        LV - aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral são assegurados o

          contraditório e ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes;

          70

          manifesta-se o Tribunal de Justiça de Minas Gerais que onde não há crime, como nos casos de legítima defesa, não há que se cogitar medida de segurança. Por outro lado, com relação à

          71

          absolvição por falta de provas, julgou o Tribunal de Justiça do Paraná cabível a medida de segurança.

          Outro ponto excêntrico diz respeito à inimputabilidade suscitada durante o processo, art. 149, §2 ˚, do Código de Processo Penal. O processo principal é suspenso, enquanto a capacidade do indivíduo é auferida, salvo as diligências que possam ser prejudicadas pelo adiamento, e nomeia-se curador provisório que responderá pelo acusado até que se prove que este é capaz. Nesses casos, a inimputabilidade é presumida, o réu perde direito de voz no processo e os atos cometidos pelo curador, em regra, permanecem válidos, ainda que o réu venha a ser considerado imputável. Por outro lado, quando a inimputabilidade é atestada, o sujeito perde por completo o direito de voz dentro processo, violando, no que lhe concerne, o princípio do contraditório e da ampla defesa, o que inclui a defesa técnica e a

          72 autodefesa, enunciados no art. 5º, inciso LV, da Constituição Federal.

          Nesse sentido, a Convenção Americana sobre os Direitos Humanos ou Pacto de São José da Costa Rica, aprovada pelo Congresso Nacional, através do Decreto Legislativo n° 27/92:

          Art. 8º Garantias Judiciais: Toda pessoa tem direito a ser ouvida, com as devidas garantias e dentro de um prazo razoável, por um juiz ou tribunal competente, independente e imparcial, estabelecido anteriormente por lei, na apuração de qualquer acusação penal formulada contra ela, ou para que se determinem seus direitos ou obrigações de natureza civil, trabalhista, fiscal ou de qualquer outra natureza. (grifou-se)

          Ponto também bastante controverso é a prescrição da pretensão executória (PPE) quando aplicada à medida de segurança. Tendo em vista que essa modalidade prescricional toma por base a pena em concreto, alguns juristas entendem por não aplicá-la nos casos de absolvição imprópria, ao revés do art. 5˚, incisos XLII e XLIV, da Constituição Federal, que estabelecem de forma taxativa quais são os crimes imprescritíveis. Assim, a falta de previsão legal e de uma pena ao final do processo pode acarretar mais uma supressão de direitos.

          73 70 Ocorre, contudo, que alguns julgadores vêm entendendo pela aplicação da PPE , por 71 RT 410/394 72 RT 465/343

        LV - aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral são assegurados o

        73 contraditório e ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes; (grifo nosso)

        (RHC 86888 / SP - SÃO PAULO - Relator(a): Min. EROS GRAU - Julgamento: 08/11/2005 Órgão Julgador:

          compreenderem a medida de segurança como uma espécie do gênero sanção, divergindo apenas quanto ao uso do mínimo ou do máximo da pena abstrata para a contagem da prescrição.

          Podemos citar ainda a possibilidade de decretação da medida de segurança em ação revisional intentada pela defesa, prevista no art. 627 do Código de Processo Penal.

        74 Segundo entendimento sumulado pelo STF , publicado em 1969, "a medida de segurança não

          será aplicada em segunda instância, quando só o réu tenha recorrido". Ocorre que julgamentos

          75

          posteriores tem regredido nesse sentido por entenderem que a vedação da reformatio in

          

        pejus se aplicaria, nesses casos, apenas à época em que os imputáveis também poderiam ser

          submetidos à medida de segurança, isto é, antes da reforma penal de 1984, depreendendo-se então que essa vedação não ampararia o inimputável.

          Dentre vários direitos retirados dos indivíduos submetidos à medida de segurança, cita-se também a impossibilidade desses de beneficiarem-se do livramento condicional, art. 83 do Código Penal, da transação penal, da suspensão condicional do processo, a suspensão condicional da pena, art. 77 do Código Penal.

          Por fim, questiona-se o próprio uso da expressão absolvição imprópria, que per

          

        se , parece contraditória. Carvalho sugere a exclusão do termo, levando-se em conta que essa

          denominação, dada a realidade dos fatos, parece querer camuflar uma realidade que se impõe na prática de forma completamente diferente de uma absolvição. Ademais, tomando-se por base a ideia de que a medida de segurança é, na prática, uma espécie de pena, questiona-se também qual seria o seu fundamento constitucional, tendo-se em conta que a Constituição

          76 Federal apresenta de forma taxativa as espécies de pena em seu art. 5º, inciso XLVI , e a medida de segurança não figura entre elas.

          Nesta linha, entendo também inadequada a classificação de "absolutórias impróprias" atribuída às decisões que aplicam medidas de segurança. Aliás, a própria terminologia ("impróprias") já diz da necessidade de revisão - no vernáculo aquilo que não está bem ajustado, inadequado. Outrossim, nada há de novo ou paradoxal em afirmar que sentença absolutória representa resposta negativa do Direito ao interesse estatal de punir. Ela tem natureza declaratória negativa de qualquer possibilidade de restrição da liberdade do acusado pelo fato-crime ali analisado. Portanto, coisa nenhuma existe de 77 74 cunho absolutório na aplicação das medidas de segurança. 75 Súmula 525 do STF. 76 (HC 75238, Relator Ministro Carlos Velloso, Segunda Turma, julgamento em 23.9.1997, DJ de 7.11.1997)

          

        XLVI - a lei regulará a individualização da pena e adotará, entre outras, as seguintes: a) privação ou restrição

        77 da liberdade; b) perda de bens; c) multa; d) prestação social alternativa; e) suspensão ou interdição de direitos;

          Diante disso, indaga-se que híbrido é esse que se reveste de todas as estruturas penais, porém nega sua qualidade de pena e os direitos e garantias dela advindos? Efetivamente, reconhecer sua natureza penal é de grande importância na proteção do indivíduo contra os arbítrios estatais. Se o Direito Penal não é a melhor alternativa para o tratamento do inimputável, pior é mascarar sua gerência sobre o louco infrator, negando-lhe, assim, a possibilidade de responder por seus atos, manifestar-se sobre o que lhe acusam e proteger-se com as ferramentas próprias da legislação penal.

          Ao nosso sentir, o Direito Penal e a sua resposta jurídica: a pena, só se legitima enquanto proteção ao arbítrio do poder punitivo, de modo que a medida de segurança não é compatível com um sistema garantista que proteja 78 o ser humano, seja louco, seja criminoso, seja louco criminoso.

          Enfim, questiona-se agora a correspondência da medida de segurança com o Sistema Único de Saúde (SUS), tendo em vista que essa, pelo menos em tese, é compreendida como uma forma de tratamento conferida aos inimputáveis que cometeram algum ilícito penal.

        3.2 Tutela do Direito Sanitário

          O direito à saúde, conferido formalmente ao indivíduo em situação de cárcere, data de pouco mais de duas décadas. Foi em 1984 que a Lei de Execução Penal (LEP) - Lei nº 7.210 - contemplou, em seu art. 41, inciso VII, a assistência à saúde como um direito do preso. Em 1988, essa garantia vem a ser corroborada com a promulgação da Constituição Federal, que, em seu art. 196, concebe a saúde como "um direito de todos e dever do Estado". Entretanto, foi em 2003, por meio da Portaria Interministerial nº 1.777, que se reconheceu efetivamente a importância da definição e implementação de ações e serviços de saúde, consoantes com os princípios e diretrizes do Sistema Único de Saúde (SUS), no Sistema Penitenciário Nacional.

          Diante desse aparato legal, que será melhor detalhado adiante, perscruta-se a existência de políticas específicas que se apliquem aos indivíduos internados em Hospitais de Custódia e Tratamento (HCT), tendo em vista que estes, como o próprio nome indica, possuem fim precipuamente terapêutico, diferentemente dos demais estabelecimentos do sistema penitenciário. 78

        3.2.1 Hospitais de Custódia e Sistema Único de Saúde

          

        VENTURINI, Ernesto; DE MATTOS, Virgílio; OLIVEIRA, Rodrigo Tôrres. O Louco Infrator e o estigma

          A Lei nº 8.080/90, que regulamenta a atuação do SUS, instituído, por sua vez, pela Constituição Federal de 88, embora não tenha tratado especificamente das pessoas reclusas em unidades prisionais, estabelece princípios de grande importância para a ampliação do rol de sujeitos amparados pelo direito à saúde. Em seu art. 7º, instaura princípios como a "universalidade de acesso aos serviços de saúde em todos os níveis de assistência" e a "igualdade da assistência à saúde, sem preconceitos ou privilégios de qualquer espécie".

          Com a Portaria nº 1.777/03, fruto da parceria entre o Ministério da Saúde e o Ministério da Justiça, surge, fundamentado nos princípios do SUS, o Plano Nacional de Saúde no Sistema Penitenciário (PNSSP), desenvolvido pelos órgãos de saúde das três esferas de governo – municipal, estadual e federal.

          No PNSSP, a assistência é guiada pela lógica da atenção básica, qual seja, a prevenção e promoção em saúde enquanto atividades prioritárias, bem como o investimento em grupos de risco reunidos com base em instrumentos epidemiológicos de aferição da prevalência e incidência de doenças e 79 agravos.

          O PNSSP estabelece sua organização de acordo com o quantitativo de internos em cada estabelecimento penitenciário. A quantidade de subsídios ofertados, a estrutura da equipe de profissionais relacionados à saúde, os equipamentos necessários, a infraestrura exigida, a lista de medicamentos que deverão ser oferecidos, por exemplo, tomam como referência o número de presos.

          Aos estados que solicitarem e se enquadrarem nos requisitos estabelecidos pelo plano, serão oferecidos incentivos financeiros para a atenção à saúde. Esses incentivos serão financiados em 70% com recursos do Ministério da Saúde e 30% do Ministério da Justiça.

          Os estados interessados deverão, entretanto, primeiramente elaborar o POE (Plano Operativo Estadual de Saúde no Sistema Penitenciário), que especifica os termos do compromisso e, posteriormente, submetê-lo à Comissão Intergestores Bipartite (CIB) e ao Conselho Estadual de Saúde (CES).

          Os interessados também deverão organizar um sistema de informação de saúde da população penitenciária. Com relação aos estados que desrespeitarem esse dispositivo, a Portaria Interministerial MS/MJ n° 1.777 estabelece, em seu art. 5º, §6°, que a não alimentação dos Sistemas de Informações, por dois meses consecutivos ou três meses 79 alternados durante o ano, acarretará a suspensão do repasse do incentivo financeiro.

          

        BRASIL. Ministério da Saúde. Legislação da Saúde no Sistema Penitenciário. Disponível em:

        <http://bvsms.saude.gov.br/bvs/publicacoes/legislacao_saude_sistema_penitenciario.pdf>. Acesso em: 31 de out.

          Cumpre destacar que, os Hospitais de Custódia e Tratamento Psiquiátrico, conforme o próprio PNSSP, deverão ser beneficiados pelas ações previstas nessa portaria. De fato, embora esteja disposto que, em função das especificidades, os HCT's serão objeto de norma própria, em grande medida, as determinações que se aplicam aos presídios comuns são basicamente as mesmas aplicáveis aos locais de cumprimento da medida de segurança.

          Ressalta-se também que, no que tange ao Infopen (Levantamento Nacional de Informaçoes Penitenciárias), embora exija-se o repasse contínuo de informações sobre os estabelecimentos penitenciários e as pessoas ali custodiadas, muitas vezes, alguns estados descumprem essa determinação.

          Considerando essa margem de omissão, segundo dados do CNIEP (Relatório

          80 Mensal do Cadastro Nacional de Inspeções nos Estabelecimentos Penais) , em 2014, 3.429 pessoas estariam cumprindo medida de segurança em todo o Brasil, sendo 71 delas do Ceará.

          Deste quantitativo, 21 internos cumpriam a medida na Cadeia Pública de Beberibe, 44 no Instituto Psiquiátrico Governador Stênio Gomes, 2 no Instituto Penal Feminino Desembargadora Aurí Moura Costa e 2 na Penitenciária Industrial Regional do Cariri. Tal distribuição se dá porque a medida de segurança pode ser cumprida tanto em Hospital de Custódia e Tratamento como em estabelecimento penitenciário comum, desde que seja destinada à ala específica. Ainda no Ceará, 30 comarcas não apresentaram informação prisional, embora o estado tenha aderido ao PNSSP em 2006 e devesse, consequentemente,

          81 apresentar informações atinentes a todas as suas comarcas.

          No que tange às unidades com acessibilidade para pessoas com deficiência,

          82

          segundo o Infopen , 6% possuem acessibilidade de acordo com os padrões da ABNT nº 9.050, de 2004; 82% não possuem nenhuma forma de acessibilidade; 8% não tem informação e 4% apresentam acessibilidade, porém em desacordo com a ABNT. Destaca-se que esses dados incluem pessoas com deficiências denominadas "mentais" e "intelectuais".

          80 BRASIL. Conselho Nacional de Justiça. DADOS DAS INPEđỏES NOS ESTABELECIMENTOS 81 PENAIS. Disponível em: <http://www.cnj.jus.br/inspecao_penal/mapa.php> Acesso em: 31 out. 2017.

          

        BRASIL. Ministério da Saúde. Legislação da Saúde no Sistema Penitenciário. Disponível em:

        <http://bvsms.saude.gov.br/bvs/publicacoes/legislacao_saude_sistema_penitenciario.pdf>. Acesso em: 31 de out.

        82 2017, p. 13.

          

        BRASIL. Ministério da Justiça. Levantamento Nacional de Informações Penitenciárias.

          

          83 Dos dados apresentados pelo Infopen , observa-se também que quase metade das

          unidades (46%) informou não ter condições de indicar o quantitativo de pessoas com deficiência em suas respectivas unidades prisionais, bem como qualificar a natureza dessa deficiência. Em mais da metade dos casos (54%), dentre os dados repassados, a natureza da deficiência é intelectual.

        84 Por fim, dessa fonte , extrai-se ainda que 63% das unidades prisionais não

          apresentam módulo de saúde, sendo que, nos estabelecimentos destinados ao cumprimento de medida de segurança ou tratamento ambulatorial, esse número é de 10%.

          Conforme dessume-se dos dados apresentados, embora compreenda-se que os HCT's demandem um tratamento diferenciado por possuírem fim essencialmente terapêutico, os critérios de organização - distribuição de profissionais, infraestrutura e aparelhagem disponibilizada – em muito se assemelham aos demais estabelecimentos do sistema prisional. Muito assemelhados também são a retenção de informações e a ausência de módulos de saúde. Nos últimos, verifica-se a aplicação de uma medicina penitenciária ao invés do desenvolvimento de cuidados com base nos princípios do SUS. Isso se deduz principalmente da proporção de médicos disponibilizados por número de sujeitos custodiados, caso que só se

          85 agrava quando se trata de médicos e psiquiatras.

          Esse cenário remonta ao modelo dos "hospitais gerais" da Idade Clássica, como apontado por Michel Foucault, baseados apenas na guarda e na proteção, estando ausentes a ideia de tratamento. Diante disso, a modificação da nomenclatura de "manicômios judiciários" para "hospitais de custódia e tratamento" aparenta ser apenas um belo adorno que em nada modifica a essência dessas instituições, tendo em vista que as características prisionais se sobressaem às hospitalares.

          Assim, deve-se ressaltar que a integração dos HCT's com o SUS não é suficiente para conferir caráter de tratamento à medida de segurança, tendo em vista que o próprio Sistema Penitenciário Nacional já deveria estar interligado com o Sistema Único de Saúde. Este constitui requisito essencial ao desenvolvimento dos tratamentos, mas não deve ser a única medida tomada. 83 Nesse sentido, preceitua a Resolução nº 5, de 4 de maio de 2004, do Conselho

        BRASIL. Ministério da Justiça. Levantamento Nacional de Informações Penitenciárias.

           84 . Acesso em: 31 de out. 2017 , p. 55. 85 Ibidem, p. 103 e 104.

          Nacional de Política Criminal e Penitenciária, que, na falta de HCT, deve-se utilizar a rede SUS como primeiro local de tratamento.

          7. Os Hospitais de Custódia e Tratamento Psiquiátrico deverão estar integrados à rede de cuidados do SUS, adequando-se aos padrões de atendimento previstos no Programa Nacional de Avaliação dos Serviços Hospitalares - PNASH/ Psiquiatria e aos princípios de integralidade, gratuidade, eqüidade e controle social.

        8. Nos Estados onde não houver Hospitais de Custódia e Tratamento Psiquiátrico os pacientes deverão ser tratados na rede SUS.

          Diante disso, assim como ocorre com o Direito Penal, no Direito Sanitário, percebe-se a ausência tanto legislativa como de políticas públicas que tratem especificamente dos sujeitos submetidos à medida de segurança. Sobre a importância do desenvolvimento de instrumentos especiais de proteção de direitos, afirma Flávia Piovesan:

          A proteção das pessoas com deficiência nesta esfera reflete o processo denominado especificação do sujeito de direitos, em que, segundo Norberto Bobbyo, “o próprio homem não é mais considerado como ente genérico, ou homem em abstrato, mas é visto na especificidade ou na concreticidade de suas diversas maneiras de ser em sociedade, como criança, velho, doente, 86 etc”.

          Assim, a ausência de um sistema teórico e prático que reflita a questão do inimputável em conflito com a lei, tal como ocorreu tempos atrás com o adolescente infrator, pode ocasionar "mutilações" de direitos, pois busca-se enquadrar o indivíduo em um modelo que não foi desenvolvido para ele. Sobre os direitos fundamentais das pessoas sujeitas à medida de segurança, desenvolve-se o tópico seguinte.

          86

          

        4 A EFETIVIDADE DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS DA PESSOA COM

        DEFICIÊNCIA

          Ao tratar da efetividade dos direitos fundamentais da pessoa com deficiência no que se relaciona aos inimputáveis, cabe primeiramente ressaltar que existe grande discussão quanto ao uso das expressões "deficiência mental", "deficiência intelectual", "doença mental" e "transtorno mental". Destaca-se, contudo, que o entendimento mais atual contrapõe-se à correspondência entre deficiência e inimputabilidade. Vemos isso concretamente na modificação quanto ao tratamento conferido aos chamados, à época, “surdos-mudos” que, na

          Consolidação das Leis Penais de Piragibe em 1932

          87

          , por exemplo, eram considerados presumidamente inimputáveis. Essa concepção se transformou e, junto a ela, o próprio concei to de “deficiência”.

          Enquadra-se também nas hipóteses de desenvolvimento mental incompleto ou retardado os surdos-mudos. Tais indivíduos, por estarem privados do perfeito domínio do som, não podem chegar à perfeita comunicação com o mundo exterior, assim, têm um desenvolvimento mental incompleto. Ainda que o surdo- mudo tenha educação, em virtude da possibilidade de comunicar-se pela leitura labial ou pela linguagem de sinais, não tem a mesma capacidade de um indivíduo são, “mesmo porque um ajustamento perfeito às normas de cultura, com a consequente capacidade de um juízo de valor sobre os atos próprios ou alheios não se conquista só pela instrução, que é o que geralmente se dá, mas pela convivência normal com os outros homens e a participação ativa no processo da vida social”. 88 Presentemente, o conceito de deficiência tem se desenvolvido para além da esfera

          individual e isolada, considerando-se, na formulação dessa ideia, precipuamente, as dificuldades enfrentadas pelo sujeito quando em contato com o meio externo, são as denominadas "barreiras". Nesse sentido, destaca-se:

          Que a deficiência é um conceito em evolução e que a deficiência resulta da interação entre pessoas com deficiência e as barreiras devidas às atitudes e ao ambiente que impedem a plena e efetiva participação dessas pessoas na sociedade em igualdade de oportunidades com as demais pessoas. 89 Art. 2 o Considera-se pessoa com deficiência aquela que tem impedimento de longo prazo de natureza física, mental, intelectual ou sensorial, o qual, em interação com uma ou mais barreiras, pode obstruir sua participação plena e 87 Art. 27 - Não são criminosos: (...) § 2.° - Os surdos-mudos de nascimento, que não tiverem recebido educação nem instrucção, salvo provando-se que obraram com discernimento; 88 BRANDÃO, Cláudio. Teoria Jurídica do Crime. 2. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2003. p. 169. 89 BRASIL. Convenção Internacional sobre os Direitos das Pessoas com Deficiência. Disponivel em: Acesso em: 02 nov. 2017.

          90 efetiva na sociedade em igualdade de condições com as demais pessoas.

          Assim, a própria Convenção Internacional de Direitos da Pessoa com Deficiência, que possui status de emenda constitucional, como será abordado adiante, destaca a existência de uma deficiência mental e outra intelectual, o que acabaria por incluir o inimputável segundo o art. 26 do CP, o qual se enquadra em uma dessas espécies, parte do gênero maior “pessoa com deficiência”. Ressalta-se, contudo, que a Convenção não as conceitua, cabendo à doutrina especificar os alcances de cada termo. Assim distingue Gustavo Henrique:

          Essa diferença é importante, uma vez que outrora a “deficiência mental” era reconhecida apenas como “deficiência intelectual”, sendo certo que agora, graças à diferenciação aludida, pode- se falar em uma “deficiência mental” associada aos transtornos mentais e uma “deficiência intelectual” que se refere ao 91

        funcionamento intelectual geral abaixo da média.

          No que tange ao uso da expressão “doença mental”, destaca-se que esse conceito tem caído em desuso visto que se relaciona mais com critérios biomédicos. Alguns psiquiatras de

          92

          destaque, como Kurt Shcheider , destacam a contraditoriedade em se relacionar doença e mente, pois, segundo ele, se é doença não pode ser mental e, se é mental, não pode ser doença. Nesse

          93

          sentido, Thomas Szasz afirma que a ideia de doença autoriza e legitima a gerência médica sobre questões de ordem humanas e morais. Em resposta a esses questionamentos, nasce a ideia de “transtornos mentais”, conceito prático dos sofrimentos mentais que associa determinado quadro de sintomas a um diagnóstico. Embora deixe claro que nenhum conceito é capaz de abranger todos os aspectos de todos os transtornos, o DSM- 5 conceitua “transtorno mental” da seguinte forma:

          Um transtorno mental é uma síndrome caracterizada por perturbação clinicamente significativa na cognição, na regulação emocional ou no comportamento de um indivíduo que reflete uma disfunção nos processos psicológicos, biológicos ou de desenvolvimento subjacentes ao funcionamento mental. Transtornos mentais estão frequentemente associados a sofrimento ou incapacidade significativos que afetam atividades sociais, profissionais ou outras atividades importantes.

          Uma resposta esperada ou aprovada culturalmente a um estressor ou perda comum, como a morte de um ente querido, não constitui transtorno mental. 90 Desvios sociais de comportamento (p. ex., de natureza política, religiosa ou

        ______. Lei Brasileira de Inclusão da Pessoa com Deficiência. Disponível em:

        91 Acesso em: 02 nov. 2017.

          

        PINHEIRO, Gustavo Henrique de Aguiar. Constituição e saúde mental: tear de memória. Fortaleza: Expressão

        92 Gráfica Editora, 2013, p. 152.

          

        O que é transtorno mental?. Instituto cpfl. TV Cultura. Local: São Paulo, 2016. 47 minutos. Disponível em:

        93 <.https://youtu.be/I_UDIZnQQlM>. Acesso em: 30 out. 2017.

          Ibidem. sexual) e conflitos que são basicamente referentes ao indivíduo e à sociedade não são transtornos mentais a menos que o desvio ou conflito seja o resultado de uma 94 disfunção no indivíduo, conforme descrito. (grifou-se)

          Assim, destaca-se que a ideia de transtorno mental é bem mais abrangente que a ideia de deficiência mental e intelectual, não deixando de envolvê-las. O transtorno, basicamente associado a ideia de sofrimento psíquico, envolve desde o espectro da esquizofrenia ao transtorno de ansiedade, por exemplo, não correspondendo necessariamente à ideia de deficiência. Entende- se, porém, que a inimputabilidade não prescinde a ideia de deficiência, visto que envolve situações em que o indivíduo é in capaz de entender o caráter ilícito do fato ou de determinar-se

          de acordo com esse entendimento.

          Quanto a ideia de deficiência, a Convenção também a relaciona, com base no modelo biopsicossocial, à ideia de barreiras, as quais impedem o gozo de direitos e oportunidades em igualdade com as demais pessoas, incluindo, desse modo, os inimputáveis, especialmente no que

          95

          tange às barreiras atitudinais . Isto posto, discute-se agora os direitos e garantias advindos desse entendimento.

          

        4.1 A Convenção Internacional de Direitos da Pessoa com Deficiência inaugura um novo

        paradigma

          Com a promulgação da Convenção Internacional de Direitos da Pessoa com

          

        Deficiência , por meio do Decreto nº 6.949 de 2009, nos moldes do art. 5º, §3º, da Constituição

        96 Federal , reconhece-se o primeiro, e atualmente único, tratado de Direito Internacional com status constitucional presente no ordenamento jurídico brasileiro.

          Essa Convenção, embora haja muito a ser feito, trouxe uma série de transformações substanciais no tratamento conferido à pessoa com deficiência, por exemplo, servindo de 94 paradigma para o desenvolvimento da Lei Brasileira de Inclusão, assunto que será tratado

          BRASIL. Disponível em: 95 Acesso em: 02 nov. 2017, p. 20.

          

        Que dizem respeito a atitudes oriundas de preconceito e estereótipos, que, em alguma medida, limitam o exercício

        96 de direitos das pessoas com deficiência.

          

        Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos es-

        trangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade,

        nos termos seguintes: § 3º Os tratados e convenções internacionais sobre direitos humanos que forem aprovados, em

        cada Casa do Congresso Nacional, em dois turnos, por três quintos dos votos dos respectivos membros, serão equiva- lentes às emendas constitucionais. adiante. o

          Art. 1 É instituída a Lei Brasileira de Inclusão da Pessoa com Deficiência (Estatuto da Pessoa com Deficiência), destinada a assegurar e a promover, em condições de igualdade, o exercício dos direitos e das liberdades fundamentais por pessoa com deficiência, visando à sua inclusão social e cidadania. Parágrafo único. Esta Lei tem como base a Convenção sobre os Direitos das Pessoas com Deficiência e seu Protocolo Facultativo, ratificados pelo Congresso Nacional por meio doda Constituição da República Federativa do Brasil, em vigor para o Brasil, no plano jurídico externo, desde 31 de agosto de 2008, e promulgados pelo Decreto .949, de 25 de agosto de 2009, data de início de sua vigência no plano interno. (grifou-se)

          Em seu art. 3º, a Convenção enuncia alguns princípios relevantes para o direcionamento deste estudo, a saber:

          a) O respeito pela dignidade inerente, a autonomia individual, inclusive a liberdade de fazer as próprias escolhas, e a independência das pessoas; b) A não-discriminação;

          c) A plena e efetiva participação e inclusão na sociedade;

          d) O respeito pela diferença e pela aceitação das pessoas com deficiência como

        parte da diversidade humana e da humanidade;

        e) A igualdade de oportunidades;

          f) A acessibilidade;

          g) A igualdade entre o homem e a mulher; [...]

          Dos princípios apresentados, destaca-se a igualdade de oportunidades, que se relaciona com o princípio da isonomia, previsto no art. 5°, caput, da CF. Tais princípios também direcionam a aplicação do Direito Penal, o que inclui a execução da medida de segurança. Nesse sentido, acrescenta o art. 4º que, além da vedação aos atos discriminatórios, deve-se buscar a revogação de dispositivos normativos que contrariem esses princípios.

          Art. 4º: 1. Os Estados Partes se comprometem a assegurar e promover o pleno exercício de todos os direitos humanos e liberdades fundamentais por todas as pessoas com deficiência, sem qualquer tipo de discriminação por causa de sua deficiência. Para tanto, os Estados Partes se comprometem a: a) Adotar todas as medidas legislativas, administrativas e de qualquer outra natureza, necessárias para a realização dos direitos reconhecidos na presente Convenção;

          b) Adotar todas as medidas necessárias, inclusive legislativas, para modificar ou revogar leis, regulamentos, costumes e práticas vigentes, que constituírem

        discriminação contra pessoas com deficiência;

          c) Levar em conta, em todos os programas e políticas, a proteção e a promoção dos direitos humanos das pessoas com deficiência; d) Abster-se de participar em qualquer ato ou prática incompatível com a presente Convenção e assegurar que as autoridades públicas e instituições atuem em conformidade com a presente Convenção; (grifou-se) [...] Assim também enuncia o art. 5° pela igualdade de proteção e de direitos perante a lei, segundo o qual "os Estados Partes reconhecem que todas as pessoas são iguais perante e sob a lei

          e que fazem jus, sem qualquer discriminação, a igual proteção e igual benefício da lei".

          O tratado estabelece ainda que os Estados que a ele se submeterem deverão proporcionar mecanismos que contribuam para a realização concreta do acesso à justiça por parte

          97

          das pessoas com deficiência. Podemos citar como exemplo o uso de tecnologias assistivas e a presença de intérpretes nas audiências.

          Art. 13: 1. Os Estados Partes assegurarão o efetivo acesso das pessoas com deficiência à justiça, em igualdade de condições com as demais pessoas, inclusive mediante a provisão de adaptações processuais adequadas à idade, a fim de facilitar o efetivo papel das pessoas com deficiência como participantes diretos ou indiretos, inclusive como testemunhas, em todos os procedimentos jurídicos, tais como investigações e outras etapas preliminares. [...]

          A Convenção também trata especificamente dos casos de privação de liberdade da pessoa com deficiência. Assim como para as demais pessoas, nestes casos, qualquer cerceamento de liberdade deve estar de acordo com os dispositivos legais. Outro ponto importante salvaguardado pelo artigo é a vedação a qualquer privação de liberdade fundamentada apenas na deficiência. Por fim, destaca o dispositivo que, em caso de supressão da liberdade, o indivíduo deverá ser custodiado em local com adaptação razoável a sua condição.

          Art. 14: 1. Os Estados Partes assegurarão que as pessoas com deficiência, em igualdade de oportunidades com as demais pessoas: [...]

        b) Não sejam privadas ilegal ou arbitrariamente de sua liberdade e que toda privação de liberdade esteja em conformidade com a lei, e que a existência de deficiência não justifique a privação de liberdade.

          2.Os Estados Partes assegurarão que, se pessoas com deficiência forem privadas de liberdade mediante algum processo, elas, em igualdade de oportunidades com as demais pessoas, façam jus a garantias de acordo com o direito internacional dos direitos humanos e sejam tratadas em conformidade com os objetivos e princípios da presente Convenção, inclusive mediante a provisão de adaptação razoável. (grifou-se)

          Quanto ao art. 15, destaca-se a previsão sobre o dever do Estado de pensar e realizar, em todas as esferas e Poderes, penas e tratamentos que não sejam cruéis e degradantes.

          Art. 15: 1. Nenhuma pessoa será submetida à tortura ou a tratamentos ou penas cruéis, desumanos ou degradantes. Em especial, nenhuma pessoa deverá ser sujeita a experimentos médicos ou científicos sem seu livre consentimento.

          2. Os Estados Partes tomarão todas as medidas efetivas de natureza legislativa, administrativa, judicial ou outra para evitar que pessoas com 97 deficiência, do mesmo modo que as demais pessoas, sejam submetidas à Conjunto de recursos e técnicas que proporcionam maior autonomia à pessoa com deficiência.

          tortura ou a tratamentos ou penas cruéis, desumanos ou degradantes.

          (grifou-se)

          Do art. 19, por sua vez, depreende-se que o Estado tem o dever de promover a inclusão da pessoa com deficiência na vida comunitária e de ofertar tratamentos minimante invasivos, que não suprimam o direito do indivíduo de definir como deve ser sua rotina, isto é, tratamentos desenvolvidos precipuamente fora do confinamento, ideal que se coaduna com a

          98 orientação disposta no art. 4º da Lei 10.216/01 .

          Art. 19: Os Estados Partes desta Convenção reconhecem o igual direito de todas as pessoas com deficiência de viver na comunidade, com a mesma liberdade de escolha que as demais pessoas, e tomarão medidas efetivas e apropriadas para facilitar às pessoas com deficiência o pleno gozo desse direito e sua plena inclusão e participação na comunidade, inclusive assegurando que: [...]

          b) As pessoas com deficiência tenham acesso a uma variedade de serviços de apoio em domicílio ou em instituições residenciais ou a outros serviços comunitários de apoio, inclusive os serviços de atendentes pessoais que forem necessários como apoio para que as pessoas com deficiência vivam e sejam incluídas na comunidade e para evitar que fiquem isoladas ou segregadas da comunidade; [...] (grifou-se)

          Por fim, destaca-se o art. 25, que trata do direito à saúde da pessoa com deficiência, trazendo a ideia de regionalização do atendimento, isto é, que o indivíduo seja tratado o mais próximo possível do seu local de convivência, integrando a comunidade à própria terapêutica.

          Art. 25: Os Estados Partes reconhecem que as pessoas com deficiência têm o direito de gozar do estado de saúde mais elevado possível, sem discriminação baseada na deficiência. Os Estados Partes tomarão todas as medidas apropriadas para assegurar às pessoas com deficiência o acesso a serviços de saúde, incluindo os serviços de reabilitação, que levarão em conta as especificidades de gênero. Em especial, os Estados Partes: [...] c) Propiciarão esses serviços de saúde às pessoas com deficiência, o mais próximo possível de suas comunidades, inclusive na zona rural; [...] (grifou-se)

          Assim, cabe ressaltar, que qualquer afronta a dispositivo presente na Convenção constitui uma afronta ao texto constitucional, como já mencionado. Diante disso, verifica-se que o instituto da medida de segurança, tanto se interpretado como sanção penal como se tratamento, é passível de declaração de inconstitucionalidade, tendo em vista que em nada promove a 98 o inclusão da pessoa com deficiência, apenas aflige.

          

        Art. 4 A internação, em qualquer de suas modalidades, só será indicada quando os recursos extra-hospitalares se

        mostrarem insuficientes.

        4.2 A Lei Brasileira de Inclusão, alterações no Código Civil e reflexos no Direito Penal

          A Convenção Internacional sobre os Direitos das Pessoas com Deficiência, abordada anteriormente, traz, em seu art. 12, dispositivo que trata da "capacidade legal em igualdade de condições com as demais pessoas em todos os aspectos da vida" no que se refere à pessoa com deficiência, bem como:

          4. Os Estados Partes assegurarão que todas as medidas relativas ao exercício da capacidade legal incluam salvaguardas apropriadas e efetivas para prevenir abusos, em conformidade com o direito internacional dos direitos humanos. Essas salvaguardas assegurarão que as medidas relativas ao exercício da capacidade legal respeitem os direitos, a vontade e as preferências da pessoa, sejam isentas de conflito de interesses e de influência indevida, sejam proporcionais e apropriadas às circunstâncias da pessoa, se apliquem pelo período mais curto possível e sejam submetidas à revisão regular por uma autoridade ou órgão judiciário competente, independente e imparcial. As salvaguardas serão proporcionais ao grau em que tais medidas afetarem os direitos e interesses da pessoa.

          5. Os Estados Partes, sujeitos ao disposto neste Artigo, tomarão todas as medidas apropriadas e efetivas para assegurar às pessoas com deficiência o igual direito de possuir ou herdar bens, de controlar as próprias finanças e de ter igual acesso a empréstimos bancários, hipotecas e outras formas de crédito financeiro, e assegurarão que as pessoas com deficiência não sejam arbitrariamente destituídas de seus bens.

          Esse artigo serviu de grande influência para a proposição disposta no Estatuto da Pessoa com Deficiência que altera o regime de capacidades previsto nso arts. 3º e 4º do Código Civil. Este estabelecia anteriormente que eram considerados absolutamente incapazes os que, por enfermidade ou deficiência mental, não tivessem o necessário discernimento para a prática desses atos, os que, mesmo por causa transitória, não pudessem exprimir sua vontade e os menores de dezesseis anos. Com a alteração, considera-se absolutamente incapaz apenas os menores de dezesseis anos. Modificou-se ainda o que se diz dos relativamente incapazes, retirando desse conceito os que por deficiência mental, tenham o discernimento reduzido e os excepcionais, sem

          

        desenvolvimento mental completo. Por sua vez, incluiu entre os relativamente incapazes aqueles

        que, por causa transitória ou permanente, não puderem exprimir sua vontade. Essas alterações

        desvinculam a ideia de deficiência, seja ela mental ou intelectual, da concepção de incapacidade,

        considerando-se agora a impossibilidade de manifestação da vontade.

          Ressalta-se que, antes dessa modificação, Código Civil e Código Penal convergiam

        para o mesmo entendimento, isto é, que o inimputável ou incapaz, no Direito Civil, não

        responderia por seus atos. Como mencionado anteriormente, no primeiro caso, o indivíduo

        passaria pela absolvição imprópria, oportunidade em que seria aplicada a medida de segurança.

          

        Quanto ao segundo, a verificação da incapacidade poderia gerar consequências como a nulidade

        absoluta do negócio jurídico. Com a entrada em vigor da LBI, não se fala mais em “nulidade”,

        mas em “anulabilidade”, condicionando a invalidade do negócio jurídico às circunstâncias fáticas

        por se tratar, atualmente, de um relativamente incapaz.

          Assim, embora tratem-se de esferas distintas, admitir que um indivíduo possui

        capacidade para celebrar um negócio jurídico, muitas vezes de considerável complexidade, e

        negar, em contrapartida, que ele possui capacidade de compreender o caráter ilícito de um ato

        parece contraditório.

          Não se intenta com isso defender que o “louco” seja responsabilizado nos mesmos moldes de um condenado comum, mas que seja construído um sistema de responsabilidades adequado a sua condição, tal como feito com os adolescentes que cometem atos infracionais.

          Diante desse quadro e considerando as relevantes críticas às alterações estabelecidas

        pela Lei nº 13.156/15, nota-se que o Estatuto da Pessoa com Deficiência vem apresentar um

        “novo” paradigma, há tempos previsto por alguns penalistas, como já mencionado. Essa

        perspectiva reconhece a responsabilidade como parte da dignidade, isto é, a possibilidade de

        decidir sobre seus atos e responder por suas consequências. Ocorre que esse entendimento,

        mesmo constituindo um grande avanço no que tange à autonomia da pessoa com deficiência,

        como afirmam os críticos dos novos arts. 3º e 4 º do Código Civil, podem acabar por desproteger

        o sujeito com alguma deficiência mental ou intelectual.

          Posto isso, entende-se que o Código Civil não deve retroceder no que propôs a LBI,

        sendo, entretanto, o exercício dessa autonomia pautado especialmente em princípios como a boa-

        fé e na proteção da pessoa com deficiência. Do mesmo modo, provoca-se a reflexão quanto a

        ideia de inimputabilidade no Direito Penal a qual, ao passo que submete o indivíduo a um

        processo, nega-lhe o direito de voz e de responder por seus atos. Assim destaca Venturini sobre a

        experiência de Trieste na Itália:

          Contudo, em situações particulares

        • – entre elas a experiência do Departamento de Saúde Mental de Trieste – foram instauradas práticas de atendimento alternativas ao Manicômio Judiciário. Baseava-se na recusa, por parte dos peritos psiquiátricos, de considerar “não imputável” a pessoa com transtorno mental em conflito com a lei, atribuindo- lhe, nos casos mais graves, apenas a “parcial” incapacidade de entender e de querer, e oferecendo-lhe, depois, abrigo nos serviços territoriais de saúde mental. [...] Pelo seu valor comunitário, este paradigma valoriza a consciência dos direitos e da pena, assim como a

          99

        responsabilidade subjetiva em relação ao crime.

          Assim, tomando-se em conta os direitos enunciados na Convenção Internacional de

        Direitos das Pessoas com Deficiência, no Estatuto da Pessoa com Deficiência e demais

        dispositivos do ordenamento jurídico brasileiro, discute-se agora a efetividade desses direitos.

          

        4.3 A não delimitação da natureza jurídica da Medida de Segurança e a efetividade dos

        Direitos Fundamentais das Pessoas com Deficiência

          Compreender a natureza jurídica da medida de segurança é primordial para a efetiva realização dos direitos fundamentais das pessoas com deficiência que a ela estão submetidas. Não se trata de limitá-la a apenas uma área do conhecimento humano, pelo contrário, defende-se que a perspectiva multidisciplinar enriquece o entendimento sobre a inimputabilidade. Assim, ainda que se entenda o instituto como um híbrido, sanção penal e tratamento, faz-se necessário que isso seja feito de forma clara e especificamente pensada para “o louco infrator”. Em sentido contrário, verificar-se-á o que ocorre atualmente no Brasil, a saber um sistema legal que nega à medida de segurança seu caráter de sanção e junto a isso prerrogativas, direitos e garantias inerentes ao processo penal, mas que aflige o indivíduo por ter incorrido em um tipo penal, cerceando sua liberdade e o colocando em celas. Por outo lado, reconhece-a formalmente como tratamento, mas contraria o entendimento preponderante entre os especialistas da atualidade de que o enclausuramento, muitas vezes, cronifica o transtorno.

          Compreendida sua natureza, o sujeito poderá buscar os meios necessários para a reivindicação de seus direitos, tendo em vista que no direito, sobretudo no Brasil, verifica-se uma grande tensão, especialmente no que tange à exigência de uma postura ativa do Estado, entre o conteúdo constitucional e sua efetividade.

          Nesse sentido, sobre os direitos e garantias fundamentais, a Constituição Federal prevê que não se tratam de normas simplesmente programáticas, isto é, “as normas definidoras

          100

          . Contudo, sua previsão legal dos direitos e garantias fundamentais têm aplicação imediata” constitui apenas um passo para um longo processo de luta para a efetivação de direitos. 99 O problema reside na falta de efetividade das referidas normas, pois nem o Poder

          

        VENTURINI, Ernesto; DE MATTOS, Virgílio; OLIVEIRA, Rodrigo Tôrres. O Louco Infrator e o estigma da

        100 periculosidade. Brasília: Conselho Federal de Psicologia, 2016. p. 14 e 15.

          Art. 5, §1º, da Constituição Federal.

          Público nem a sociedade em geral possuem sensibilidade suficiente para lidar com a realização dos direitos das pessoas com deficiência. Com efeito, a eficácia de uma Constituição depende do modo como ela é cumprida, do grau de introjeção do chamado “sentimento constitucional”. 101

          Assim, observa-se que a efetivação dos direitos fundamentais de um modo geral enfrenta grandes obstáculos. Essas dificuldades apenas se acentuam quando se trata dos direitos fundamentais das pessoas com deficiência, e ainda mais quando a deficiência é de natureza mental ou intelectual, sendo, por fim, mais grave quando se trata da pessoa com deficiência mental ou intelectual em conflito com a lei. Como destaca Flávia Piovesan, grande parte das leis que tratam dos direitos das pessoas com deficiência referem-se à deficiência motora

          102 .

          Por fim, destaca-se que, por constituir-se o Brasil em um Estado Democrático de Direito

          103

          , não deveria ser admissível que o Direito Penal cultuasse a defesa social entendendo a sociedade como um ente abstrato, mas deveria visar a proteção social considerando seus membros, uma relação inter-humana, caso contrário, estar-se-ia diante de uma legislação penal que não estabeleceria limites à ingerência do jus puniendi estatal.

          Este direito penal não procurará a segurança jurídica para a realização de seus integrantes, mas somente atenderá à “realização” deste superente gigantesco, diante do qual o homem seria pouco mais que nada. Estas concepções não têm cabimento em nosso sistema positivo, posto que nem a Constituição nem a ideologia dos Direitos Humanos toleram o submetimento do homem a um ente superior, mas só a limitação do homem por razões de coexistência, o que, por certo, não é o mesmo [...] Assim sendo, esta “defesa” não pode ser outra coisa que uma prevenção tutelar, posto que não é defesa no sentido jurídico da expressão, isto é, no sentido em que a empregamos quando falamos, por exemplo, de “legítima defesa”. Vemos, pois, que essa “defesa” não pode ser mais que uma prevenção, que opera quando se afetou um bem jurídico tutelado. 104

          Nesses termos, compreendendo a efetividade dos direitos fundamentais como um processo de luta, entende-se que a melhor forma de efetivá-los é munindo a população de ferramentas e informações que as permitam provocar o aparelho estatal de uma forma mais direta.

        4.4 A alternativa extra-hospitalar e sua factibilidade

          101 PIOVESAN, Flávia. Temas de Direitos Humanos. 5 ª Ed. São Paulo: Saraiva, 2012. p. 246. 102 Idem, p. 249. 103 Art. 1º, caput, da Constiuição Federal. 104

        ZAFFARONI, Eugenio Raúl; PIERANGELI, José Henrique. Manual de direito penal brasileiro: parte geral.

          11ª Ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2015. p. 94.

          O movimento de Reforma Psiquiátrica é uma realidade que se concretiza no Brasil. No âmbito legal, seu grande marco foi a Lei nº 10.216 de 2001, que dispõe sobre a proteção e os direitos das pessoas com transtornos mentais e redireciona o modelo assistencial em saúde mental. Contudo, anteriormente, o estado do Ceará, por meio da Lei nº 12.151 de 1993, já tratava sobre a extinção progressiva dos hospitais psiquiátricos e sua substituição por outros recursos assistenciais, bem como regulamentava a internação psiquiátrica compulsória . Em se tratando da implementação desse mandamento legal, existem diversas Portarias do Ministério da Saúde que regulam a execução desse modelo, por exemplo, a Portaria nº 3.088/11 do Ministério da Saúde, que institui a Rede de Atenção Psicossocial para pessoas com sofrimento ou transtorno mental e

          

        com necessidades decorrentes do uso de crack, álcool e outras drogas, no âmbito do Sistema

        Único de Saúde (SUS) . Também podemos citar as Portarias 106 e 1.220, ambas de 2000, que

          instituem os “serviços residenciais terapêuticos (SRT)” a fim de viabilizar a reinserção social na comunidade dos moradores de hospitais cronicamente internados. Destaca-se ainda os seguintes fatos ocorridos entre os anos de 1998 e 2000:

          A Lei 10.216 sai do Senado e retoma a tramitação na Câmara (1999), recursos para os primeiros 400 CAPS (1999), portarias e recursos para os Serviços Residenciais Terapêuticos (2000); incentivo-bônus para a desinstitucionalização (1999) baseado no Programa de Apoio à Desinstitucionalização (PAD) que a gestão seguinte pôde melhor operaciona lizar com a Lei “De volta pra casa”; psicofármacos básicos e de alto custo (1999), e o negociado retorno da Comissão Nacional de Saúde Mental no Conselho Nacional de Saúde (1999) que havia extinguido a Comissão de Reforma Psiquiátrica em 1998, esteio da participação 105 do movimento social na política nacional de Saúde Mental.

          No que tange ao período de 2002 a 2010, dados da Coordenação de Saúde Mental,

          106

          Álcool e Outras Drogas demonstram que o número de CAPS saltou de 424 para 1650. Quanto aos SRT - Serviços Residenciais Terapêuticos -, variou de 85 para 570. Já os benefícios de Reabilitação

        • – programa “de volta pra casa” –, de 206 para 3.635. Projetos de geração de renda e trabalho, de 151 a 640. No que se refere aos leitos em hospitais psiquiátricos, o número caiu de 105 51.393 para 32.735. O gasto com saúde mental em reais, por sua vez, aumentou de 24.293.39

          

        PITTA, Ana Maria Fernandes. Um balanço da Reforma Psiquiátrica Brasileira: Instituições, Atores e

        Políticas.

          Disponível em:

        <https://scielosp.org/article/ssm/content/raw/?resource_ssm_path=/media/assets/csc/v16n12/02.pdf> Acesso em: 31

        106 out. 2017 , p. 8.

          Ibidem, P. 4. para 58.270.26. Por fim, o percentual de gastos da saúde mental no SUS aumentou de 2,55 para 2,57.

          Diante desse quadro, observa-se que a Reforma é uma política pública não apenas consentida, mas operacionalizada. Destaca-se, contudo, que esse movimento ultrapassa a questão do tratamento ambulatorial. Consiste, assim, em uma rede de atenção psicossocial que conta com o apoio de diversos aparelhos, incluindo os leitos em hospitais gerais e em pequenas enfermarias especializadas, CAPS, Centros de Convivência, Residências Terapêuticas, Consultórios de Rua, Ambulatórios Especializados, Unidades Residenciais Transitórias, Pontos de Encontro, Centros de Convivência

          , Oficinas de Geração de Renda e Trabalho e “gerenciamento de casos” nas comunidades, baseados na lógica de redução de danos, de cuidados e de oferecimento de recursos tais como renda (o auxílio Reabilitação De volta pra casa), trabalho protegido (Programa geração de renda e trabalho, MS/MT), lazer assistido (Pontos de cultura, MINC/MS) e outras formas de intervenção intersetorial ampliada. Além disso, ressalta-se que a proposta do movimento também alcança uma mudança de percepção sobre a loucura, propondo inclusive mudanças de caráter epistemológico.

          Desse modo, alerta-se que o mero fechamento de manicômios e a implantação de CAPS, desprovida de uma alteração no modo de ver o louco e a loucura, pode consistir em uma mera reprodução dos modelos antigos de tratamento, mudando-se apenas o cenário dessas práticas. Essa ideia propõe um investimento essencialmente humano.

          Assim, além das barreiras advindas de um imaginário social ainda voltado para o manicômio, isto é, para o isolamento da diferença, a implementação do modelo extra-hospitalar ainda conta com dificuldades de ordem econômica e estrutural. Nesse processo de transição, quando precarizado, entre o manicômio e o ambulatório, quem mais sofre é o chamado “paciente institucionalizado”, que, há muito tempo retirado do convívio externo, apresenta grandes dificuldades, sociais e financeiras, de se reinserir socialmente. Nesse sentido, destaca-se como um dos grandes impasses do movimento reformador a extinção de leitos hospitalares sem o necessário reforço dos serviços ambulatoriais.

          Embora, em certa medida, desgastada, a Reforma Psiquiátrica apresenta experiências exitosas e que servem de referência para as demais localidades brasileiras e para o mundo. Podemos citar como exemplo o Centro de Atenção Psicossocial Professor Luiz da Rocha Cerqueira, também conhecido como CAPS Itapeva, em São Paulo. Tais experiências demonstram que a realização de um tratamento mais humanizado é possível.

        5 CONSIDERAđỏES FINAIS

          Parece notório que o instituto da medida de segurança se encontra em completa inadequação com o ordenamento jurídico brasileiro e com a concepção médica de tratamento. Assim, imediatamente afigura-se um questionamento sobre qual seria a medida substituta para o tratamento do “louco infrator”. Tal indagação é tão importante quanto complexa, posto que, em boa parte dos casos, lida-se com situações ditas limite, isto é, de difícil resolução e iminente, ou, até mesmo, de atual violação de direitos.

          A dificuldade em dar uma resposta à altura ou mesmo a falta de interesse condenou a medida de segurança a anos de esquecimento e contradições com os Direitos Humanos e o próprio ordenamento jurídico local. Soma-se a isso a virada teórica e prática sobre a percepção que se tem de doença, saúde e transtorno mental. Essas mudanças devem-se, em grande medida, ao movimento de Reforma Psiquiátrica.

          O compromisso da Reforma, da qual a luta contra o fim dos manicômios constitui apenas uma das pautas, figura como um compromisso assumido pelo Estado brasileiro frente à sociedade. Ocorre, contudo, que esse ajuste parece não ter sido tão bem equacionado, visto que leitos em hospitais psiquiátricos são extintos e o sistema ambulatorial, em muitos municípios, vem sendo precarizado. Assim, se as condições de tratamento da pessoa em sofrimento psíquico encontram-se em sérias dificuldades, esse quadro apenas se agrava quando se trata daquele que cumpre medida de segurança.

          Ademais, embora não se negue que alguns dos sujeitos ditos inimputáveis estejam envolvidos com a prática de atos que atentem contra à vida de outras pessoas, e até mesmo a sua própria, não se pode incorrer no mito da periculosidade e atribuir a todo inimputável um perigo iminente. Deve-se, todavia, refletir qual o tipo de tratamento que pode ser desenvolvido com esses indivíduos.

          Assim, destaca-se que a Reforma Psiquiátrica é um processo gradual que dependente de múltiplas ações, dentre elas, uma mudança de consciência, caso contrário, o tratamento dito extra-hospitalar apenas será um reflexo do modelo anterior em um ambiente diferente. Ressalta- se, desospitalizar não é desinstitucionalizar. A proposta maior não é a criação de leitos, mas a criação de condições que favoreçam que esses sujeitos possam reconstruir, ou construir, suas vidas. Nesse sentido, os HCT’s tem sido ao longo do tempo mero depósito de pessoas que vivem

          à mercê de seus quadros clínicos.

          Por fim, observa-se uma tendência crescente, tanto de teóricos do direito como de psicólogos e psiquiatras, de considerar a possibilidade de responsabilização desses indivíduos. Embora não se verifique exatamente como isso deve ser feito, sem causar ainda mais sofrimento a essas pessoas, o entendimento desses estudiosos, como apresentado, é que responsabilidade e dignidade caminham em conjunto. De fato, junto à ideia de responsabilidade vem a possibilidade desses sujeitos de se manifestarem ao longo do processo, garantia que integra o direito de defesa. Talvez um sistema de responsabilização, tal como o desenvolvido para os adolescentes em conflito com a lei, possa ser uma alternativa, mas esse assunto demanda outra espécie de aprofundamento diverso do realizado neste estudo.

          Assim, conclui-se que a liberdade deve ser uma aspiração comum e prioritária a todas as ideologias, devendo sempre ser maximizada nos limites de proteção de outros direitos. Como afirmou Joaquim Nabuco, em O Abolicionismo, ainda no período imperial brasileiro, a liberdade deve ser o “alfabeto da nossa política” com o qual definiremos o que deve ser feito adiante para a concretização dos demais direitos.

          

        REFERÊNCIAS

        AMARANTE, Paulo. Loucos pela vida: a trajetória da reforma psiquiátrica no Brasil. 2. Ed.

          Rio de Janeiro: Editora FIOCRUZ, 1998. ASSIS, Machado. O Alienista. São Paulo: Editora Ática, 1996. BATISTA E SILVA, Martinho Braga. As pessoas em medida de segurança e os hospitais de

          custódia e tratamento psiquiátrico no contexto do plano nacional de saúde no sistema penitenciário. Disponível em <

          http://pepsic.bvsalud.org/scielo.php?script=sci_arttext&pid=S010412822010000100013&lng=pt &nrm=iso>. Acesso em: 19 nov. 2017. BENEVIDES, Regina. A psicologia e o sistema único de saúde: quais interfaces?. Disponível em: Acesso em: 05 nov. 2017.

          BITENCOURT, Cesar Roberto. Tratado de Direito Penal: parte geral, 1. 17ª Ed. São Paulo: Saraiva, 2012. BRANDÃO, Cláudio. Teoria Jurídica do Crime. 2ª Ed. Rio de Janeiro: Forense, 2003.

          BRASIL. Ministério da Saúde; Ministério da Justiça. Portaria Interministerial MS/MJ nº 1.777, de 9 de setembro de 2003. Aprova o Plano Nacional de Saúde no Sistema Penitenciário, constante do Anexo 1, destinado a prover a atenção integral a saúde da população prisional confinada em unidades masculinas e femininas, bem como nas psiquiátricas. Diário Oficial da União, Poder Executivo, Brasília, DF, 11 set. 2003.

          ______. Conselho Nacional de Política Crimina e Penitenciária. Resolução nº 5, de 4 de maio de 2004. Dispõe a respeito das Diretrizes para o cumprimento das Medidas de Segurança, adequando-as à previsão contida na Lei nº 10.216 de 06 de abril de 2001. Diário Oficial da União, Brasília, DF, 14 mai. 2004.

          ______. Conselho Nacional de Justiça. DADOS DAS INPEđỏES NOS

          ESTABELECIMENTOS PENAIS. Disponível em: <http://www.cnj.jus.br/inspecao_penal/mapa.php> Acesso em: 31 out. 2017.

          ______. Ministério da Saúde. Plano Nacional de Saúde no Sistema Penitenciário. Disponível em:

          

        Acesso em: 31 out. 2017.

          ______. Ministério da Saúde. Legislação da Saúde no Sistema Penitenciário. Disponível em: . Acesso em: 31 de out. De 2017.

          CARVALHO, Salo de. Crítica à Execução Penal. 2ª Ed. Rio de Janeiro: Editora Lumen Juris, 2007. DINIZ, Debora. A custódia e o tratamento psiquiátrico no Brasil: censo 2011. Brasília: Letras Livres: Editora Universidade de Brasília, 2013.

          

        FOUCAULT, Michel. A História da Loucura na Idade Clássica. São Paulo: Perspectiva, 1997.

          ______. Eu, Pierre Rivière, que degolei minha mãe, minha irmã e meu irmão: Um caso de parricídio do século XIX apresentado por Michel Foucault. 7. Ed. Rio de Janeiro. Edições Graal, 1977.

          Goffman, E. Manicômios, prisões e conventos. 2ª ed. São Paulo: Perspectiva, 1987.

          JACOBINA, Paulo Vasconcelos. Direito penal da loucura: medida de segurança e reforma psiquiátrica. Brasília: Escola Superior do Ministério Público da União, 2008.

          LIMA, Ana Cristina Costa. Normalidade e Controle: Discursos na Psiquiatria e na Psicanálise. 1. ed. Curitiba: Appris, 2015. LOMBROSO, Cesare. O homem delinqüente. São Paulo: Ícone, 2013 MARQUES, José Frederico. Tratado de Direito Penal. 1ª Ed. São Paulo: Bookseller, 1997.

          MECLER, Kátia. Periculosidade: Evolução e aplicação do conceito. Disponível em: <http://pepsic.bvsalud.org/scielo.php?script=sci_arttext&pid=S010412822010000100010&lng=p t&nrm=iso>. Acesso em: 08 nov. 2017.

          MIRABETE, Julio Fabbrini. Execução penal. 13ª Ed. São Paulo Atlas, 2017. NABUCO, Joaquim. O Abolicionismo. E-Book. Disponível em: Acesso em: 20 set. 2017.

          NORONHA, E. Magalhães. Direito Penal. 31ª Ed. São Paulo: Saraiva, 1995.

          O que é transtorno mental?. Instituto cpfl. TV Cultura. Local: São Paulo, 2016. 47 minutos.

          Disponível em: <.https://youtu.be/I_UDIZnQQlM>. Acesso em: 30 out. 2017.

          PENTEADO, Conceyção. Psicopatologia Forense. Breve estudo sobre o alienado e a lei. Rio de Janeiro: Editora Lumen Juris, 2000. PIOVESAN, Flávia. Temas de Direitos Humanos. 5 ª Ed. São Paulo: Saraiva, 2012. PITTA, Ana Maria Fernandes. Um balanço da Reforma Psiquiátrica Brasileira: Instituições,

          Atores e Políticas. Disponível em:

        <https://scielosp.org/article/ssm/content/raAcesso em : 31 out. 2017.

          ROTTERDAM, Erasmo de. O Elogio da Loucura. São Paulo: Rideel, 2003.

          SALES, André Luis Leite de Figueiredo; DIMENSTEIN, Magda. Psicologia e modos de trabalho no contexto da reforma psiquiátrica. Disponível em: < Acesso em: 05 nov. 2017.

          SHECAIRA, Sérgio Salomão. Criminologia. 6ª Ed. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2014.

          

        VENTURINI, Ernesto; DE MATTOS, Virgílio; OLIVEIRA, Rodrigo Tôrres. O Louco Infrator e

        o estigma da periculosidade. Brasília: Conselho Federal de Psicologia, 2016. ZAFFARONI, Eugenio Raúl; PIERANGELI, José Henrique. Manual de direito penal brasileiro: parte geral. 11ª Ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2015.

Novo documento

Tags

Documento similar

DANIEL PARENTE BANHOS O PAPEL DO EMPREENDEDOR COMO LÍDER NO GERENCIAMENTO DE EQUIPES: ESTUDO DE CASO DA PRODUTORA DE AUDIOVISUAL MANTRA PRODUÇÕES
0
0
73
UNIVERSIDADE FEDERAL DO CEARÁ – UFC FACULDADE DE FARMÁCIA, ODONTOLOGIA E ENFERMAGEM – FFOE PROGRAMA DE PÓS-GRADUAÇÃO EM CIÊNCIAS FARMACÊUTICAS RENATA DE BRITO FALCÃO HOLANDA
0
0
94
O PAPEL DA INSTRUÇÃO COM FOCO NA FORMA (IFF) PARA CORREÇÃO DE ERROS GRAMATICAIS NA INTERLÍNGUA DE APRENDIZES DE ESPANHOLLE
0
0
139
O PAPEL DA INDÚSTRIA PARA OS NOVOS-DESENVOLVIMENTISTAS E OS SOCIAIS-DESENVOLVIMENTISTAS
0
0
63
LUIZ GONZAGA MACIEL ARAUJO O PAPEL DA EDUCAÇÃO COMO ELEMENTO CHAVE PARA A COMPREENSÃO DAS DESIGUALDADES SOCIAIS NO CEARÁ
0
0
47
PANORAMA DOS PROCESSOS DE GERENCIAMENTO DE RISCOS DAS EMPRESAS BRASILEIRAS DE CAPITAL ABERTO
0
0
103
UNIVERSIDADE FEDERAL DO CEARÁ FACULDADE DE ECONOMIA, ADMINISTRAÇÃO, ATUÁRIA, CONTABILIDADE E SECRETARIADO EXECUTIVO DEPARTAMENTO DE CONTABILIDADE CURSO DE CIÊNCIAS CONTÁBEIS DIENANY RODRIGUES BATISTA
0
0
19
UNIVERSIDADE FEDERAL DO CEARÁ FACULDADE DE ECONOMIA, ADMINISTRAÇÃO, ATUÁRIA, CONTABILIDADE E SECRETARIADO EXECUTIVO DEPARTAMENTO DE ADMINISTRAÇÃO CURSO DE SECRETARIADO EXECUTIVO LIDIANE SANTOS DE MENEZES
0
0
54
UNIVERSIDADE FEDERAL DO CEARÁ – CAMPUS SOBRAL CENTRO DE CIÊNCIAS DA SAÚDE DEPARTAMENTO DE MEDICINA I PROGRAMA DE PÓS-GRADUAÇÃO EM CIÊNCIAS DA SAÚDE
0
0
42
A NECESSIDADE DE REFORMA DO CONSELHO DE SEGURANÇA DAS NAÇÕES UNIDAS FRENTE À CONCENTRAÇÃO DE PODER NOS MEMBROS EFETIVOS
0
0
46
Repositório Institucional UFC: A necessidade de nível de instrução superior como condição de elegibilidade
0
0
54
UNIVERSIDADE FEDERAL DO CEARÁ FACULDADE DE EDUCAÇÃO PROGRAMA DE PÓS-GRADUAÇÃO EM EDUCAÇÃO BRASILEIRA MARIA NERICE DOS SANTOS PINHEIRO
0
1
342
NÃO RECEPÇÃO DO ARTIGO 128 DO CÓDIGO PENAL BRASILEIRO (ABORTO NECESSÁRIO E ABORTO NO CASO DE GRAVIDEZ RESULTANTE DE ESTUPRO) PELA CONSTITUIÇÃO FEDERAL DE 1988
0
0
68
2016 C ARLOS DE S OUSA LIMA FILHO
0
0
12
UNIVERSIDADE FEDERAL DO CEARÁ FACULDADE DE DIREITO CURSO DE DIREITO TALLES SOARES MONTEIRO
0
0
67
Show more