MEDIDAS CAUTELARES EM FACE DA LEI 12.40311 MESTRADO EM DIREITO

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PONTIFÍCIA UNIVERSIDADE CATÓLICA DE SÃO PAULO – PUC/SP

CRISTIANE GOULART CHEREM

MEDIDAS CAUTELARES EM FACE DA LEI 12.403/11

  CRISTIANE GOULART CHEREM MEDIDAS CAUTELARES EM FACE DA LEI 12.403/11 MESTRADO EM DIREITO PROCESSUAL PENAL Dissertação apresentada à Banca Examinadora da Pontifícia Universidade Católica de São Paulo, como exigência parcial para obtenção do título de Mestre em Direito Processual Penal sob a orientação da Professora Doutora Eloisa de Sousa Arruda.

   Banca Examinadora _______________________________________________ _______________________________________________ _______________________________________________

  Ao Rodrigo, meu esposo, por ter aparecido em minha vida. Por ser o meu maior e melhor incentivo. Porque, ao seu lado, tenho a plena certeza de que posso conquistar tudo o que quiser. Obrigada. À minha mãe Edite, pelo companheirismo e torcida, e também por sempre me dizer, especialmente nos momentos mais difíceis: “vai dar tudo certo!”. Ao meu pai Valmir, por ter acreditado em minha vontade de trillhar o caminho do Direito. Aos meus irmãos Fernando e Tamiris, amigos e nobres juristas,

  

AGRADECIMENTOS

  Aos professores da Pontifícia Universidade Católica de São Paulo, Dr. Marco Antônio Marques da Silva, Dr. Cláudio José Pereira Langroiva, e Dr. Roberto F. Archanjo da Silva, pelos incansáveis ensinamentos, que transcendem o Direito.

  À professora Dra. Eloisa de Souza Arruda, pelas maravilhosas aulas de Processo Penal, bem como pela orientação. Aos colegas que conheci no Mestrado da Pontifícia Universidade Católica de São

  Paulo, especialmente à Mariana Stuart Nogueira, Leonardo Peret, Marcelle Tasoko e Manola Barcos, pela parceria nos estudos.

  A todos os professores e colegas da Unisul que incentivaram-me.

  

RESUMO

  O presente trabalho tem como objetivo analisar a Lei 12.403/11, especialmente em vista das medidas cautelares pessoais diversas da prisão que passaram a integrar o sistema processual penal. Para a consecução de tal finalidade, utilizou-se o procedimento metodológico dedutivo e a técnica de pesquisa bibliográfica, com emprego de livros, doutrinas, artigos científicos de revistas especializadas, jurisprudências e a legislação que envolve o conhecimento e o desenvolvimento do assunto. O estudo do tema proposto justifica-se na medida em que a referida Lei altera o paradigma processual penal que se concentrava basicamente na prisão cautelar e na liberdade provisória, com ou sem fiança, estabelecendo várias providências descarcerizadoras, as quais, se efetivamente aplicadas, tendem a desafogar o sistema carcerário brasileiro, bem como melhor adequar o Código de Processo Penal à Constituição da República Federativa do Brasil de 1988. A cautelaridade no processo penal resta revigorada com a inovação legislativa, o que também identifica a relevância do tema. Por meio dos estudos realizados, busca-se estabelecer um panorama quanto à possibilidade de eficiência do processo penal, em sendo adotadas as novas medidas cautelares. Durante a verificação, detectou-se que, de modo geral, a nova Lei oferece mecanismos processuais penais compatíveis com um processo penal constitucional, propiciando a efetivação de um resultado justo. De outro lado, registra-se a necessidade de aplicação da nova Lei pelos operadores do Direito, sob pena de, como tantos outros textos legislativos, tornar-se esquecida, propiciando um abismo entre a teoria e a prática, perdendo-se grande oportunidade de realizar-se o processo penal com proporcionalidade.

  Palavras-chave: Medidas Cautelares Pessoais Advindas da Lei 12.403/11. Proporcionalidade no Processo Penal. Aplicação.

  

ABSTRACT

  The present work aims to analyze the law 12.403/11, especially in view of the personal protective measures, others than prison, that became part of the criminal justice system. To achieve this purpose, was used the deductive methodology and technical literature, employing books, doctrines, scientific articles in journals, case law and legislation that involves knowledge and the subject's development. The study of the proposed topic is justified to the extent that the said law changes the paradigm of criminal procedure which focused primarily on the precautionary arrest and provisional freedom, with or without bail, setting several measures of none-jail which, if implemented effectively, tend to vent the Brazilian prison system, as well better suit the Criminal Procedure Code to the 1988 Constitution of the Federative Republic of Brazil. The precaution in criminal proceedings remains invigorated with legislative innovation, which also identifies the importance of the topic. Through the studies, it is seek to establish an overview about the possibility of efficiency of criminal procedure being adopted in the new precautionary measures. During the survey, it was found that, in general, the new law provides criminal procedural mechanisms compatible with a constitutional criminal procedure, allowing the realization of a just outcome. On the other hand, evince the need to implement the new law by the judiciary operators, otherwise, like so many other pieces of legislation become forgotten, providing a gap between theory and practice, losing great opportunity to perform a prosecution with proportionality. Keywords: Personal protective measures stemming from the law 12.403/11. Proportionality in criminal proceedings. Enforcement.

  

SUMÁRIO

1 INTRODUđấO .............................................................................................................

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  2 PRINCÍPIOS NORTEADORES DO PROCESSO PENAL BRASILEIRO .........

  2.12 PROPORCIONALIDADE E RAZOABILIDADE .................................................

  2.1 O PROCESSO PENAL À LUZ DE UMA VISÃO PÓS-POSITIVISTA DO DIREITO ..........................................................................................................................

  2.2 O FUNDAMENTO DA DIGNIDADE HUMANA ...................................................

  2.3 DEVIDO PROCESSO LEGAL .................................................................................

  2.4 ACESSO À JUSTIÇA ...............................................................................................

  2.5 MOTIVAđấO DAS DECISỏES JUDICIAIS ..........................................................

  2.6 LEGALIDADE ..........................................................................................................

  2.7 CONTRADITÓRIO ...................................................................................................

  2.8 AMPLA DEFESA ......................................................................................................

  2.9 PRESUNđấO DE INOCÊNCIA ...............................................................................

  2.10 PRINCÍPIO DO “FAVOR REI” ..............................................................................

  2.11 EFICIÊNCIA, EFICÁCIA E EFETIVIDADE DO PROCESSO PENAL ..............

  2.12.1 A razoabilidade na duração do processo penal ...............................................

  4.4.1 Prisão em flagrante ...............................................................................................

  3. A CAUTELARIDADE NO PROCESSO PENAL BRASILEIRO ........................

  3.1 A RELAđấO ENTRE O PROCESSO CIVIL E O PROCESSO PENAL ................

  3.2 CONCEITO DE MEDIDAS CAUTELARES ...........................................................

  3.3 CLASSIFICAđấO ....................................................................................................

  3.4 CARACTERÍSTICAS ...............................................................................................

  3.5 PRESSUPOSTOS ......................................................................................................

  4 AS PRISÕES CAUTELARES NO PROCESSO PENAL BRASILEIRO – À LUZ DA LEI 12.403/11 .................................................................................................

  4.1 CONCEITO ...............................................................................................................

  4.2 EVOLUđấO HISTốRICA DAS PRISỏES CAUTELARES ..................................

  4.3 A FINALIDADE DA LEI 12.403/11 ........................................................................

  4.4 ESPÉCIES ..................................................................................................................

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  4.4.1.3 Espécies de flagrante ...........................................................................................

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  5.2.1 A discussão sobre a inafiançabilidade e a proibição da liberdade provisória..

  5.3 ESPÉCIES .................................................................................................................

  6. AS MEDIDAS CAUTELARES PESSOAIS DIVERSAS DA PRISÃO ADVINDAS DA LEI 12.403/11 ................................................................................

  6.1 REGRAS E CRITÉRIOS GERAIS PARA A IMPOSIđấO DAS MEDIDAS CAUTELARES INTRODUZIDAS PELA LEI 12.403/11 .............................................

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  5.1 CONCEITO E FINALIDADE ...................................................................................

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  5.2 CABIMENTO ............................................................................................................

  5. O INSTITUTO DA LIBERDADE PROVISÓRIA DIANTE DA LEI 12.403/11 .

  4.4.1.4 Procedimento .......................................................................................................

  4.5.4.2.2 Garantia da ordem econômica ...........................................................................

  4.5 PRISÃO PREVENTIVA ...........................................................................................

  4.5.1 Conceito e finalidade .............................................................................................

  4.5.2 Legitimidade ..........................................................................................................

  4.5.3 Espécies e condições – visão geral ........................................................................

  4.5.4 O “fumus comissi delicti” e o “periculum libertatis” na prisão preventiva ...

  4.5.4.1 Análise dos pressupostos jurídicos do art. 313 do Código de Processo Penal ....

  4.5.4.2 Análise dos pressupostos fáticos do art. 312 do Código de Processo Penal ......

  4.5.4.2.1 Garantia da ordem pública ................................................................................

  4.5.4.2.3 Conveniência da instrução criminal ..................................................................

  4.9 BANCO NACIONAL DE PRISÕES ........................................................................

  4.5.4.2.4 Asseguramento da aplicação da Lei Penal ........................................................

  4.5.5 Vedação legal à prisão preventiva .......................................................................

  4.5.6 Prisão domiciliar ..................................................................................................

  4.6 PRISÃO TEMPORÁRIA ..........................................................................................

  4.7 A (I)LEGALIDADE DA PRISấO PARA AVERIGUAđỏES ................................

  4.8 FORMA DE CUMPRIMENTO DA PRISÃO CAUTELAR ....................................

  4.8.1 Prisão especial .......................................................................................................

  4.8.1.1 Prisão domiciliar - Lei n. 5.256/67 .....................................................................

  4.8.1.2 Sala de Estado Maior ...........................................................................................

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  6.1.2 Vedações à imposição de medida cautelar descarcerizadora ............................

  6.3.10 Proibição de ausentar-se do País, com determinação de entrega do passaporte .......................................................................................................................

  CONCLUSÃO ................................................................................................................ REFERÊNCIAS .............................................................................................................

  6.9 A NECESSIDADE DE EFETIVA APLICAđấO DA LEI 12.403/11 E A FISCALIZAđấO DAS MEDIDAS DESCARCERIZADORAS....................................

  6.8.2 A (im)possibilidade de aplicação no Processo Penal do poder geral de cautela do juiz ................................................................................................................

  6.8.1 O Poder geral de cautela do juiz no Código de Processo Civil .........................

  6.7 O PRAZO DE DURAđấO DAS MEDIDAS CAUTELARES NấO PRISIONAIS. 6.8 (IN)EXISTÊNCIA DO PODER GERAL DE CAUTELA JURISDICIONAL NO PROCESSO PENAL BRASILEIRO ...............................................................................

  6.6 A DETRAđấO PENAL E A LEI 12.403/11 ............................................................

  6.5 A ESCALA DE GRAVIDADE DAS MEDIDAS CAUTELARES NÃO PRISIONAIS ADVINDAS DA LEI 12.403/11..............................................................

  6.4 MEDIDAS CAUTELARES PESSOAIS NÃO PRISIONAIS DISPOSTAS NA LEGISLAđấO ESPECIAL .............................................................................................

  6.3.9 Monitoramento eletrônico ....................................................................................

  6.2 INICIATIVA ..............................................................................................................

  6.3.8 Fiança .....................................................................................................................

  6.3.7 Internação provisória do inimputável ou semi-imputável ................................

  6.3.6 Suspensão do exercício de função pública ou de atividade de natureza econômica ou financeira ................................................................................................

  6.3.5 Recolhimento domiciliar no período noturno e nos dias de folga .....................

  6.3.4 Proibição de ausentar-se da Comarca ou do País ..............................................

  6.3.3 Proibição de manter contato com pessoa determinada .....................................

  6.3.2 Proibição de acesso ou frequência a determinados lugares ..............................

  6.3.1 Comparecimento em Juízo para informar e justificar atividades ....................

  6.3 ESPÉCIES .................................................................................................................

  133 134 135 136 137 138 139 140 141 142 144 148 150 151 152 153 156 157 158 160 174 178 182

1 INTRODUđấO

  A cautelaridade no processo penal restou revigorada depois da Lei 12.403, de 04 de maio de 2011, que inseriu no Código de Processo Penal instrumentos indispensáveis à realização de um processo penal eficiente, adequado.

  As medidas introduzidas pela nova Lei objetivaram tornar a prisão cautelar a “ultima ratio” do sistema das providências cautelares pessoais, em observância ao que já preconizava a Constituição da República Federativa do Brasil, trazendo ao juiz a possibilidade de aplicação de medidas cautelares incidentes sobre a pessoa do indiciado ou réu, diversas da prisão, visando a modificar o contexto pragmático que se sedimentou de banalização da prisão processual.

  Todavia, as medidas diversas da prisão trazidas pela referida Lei não podem ser aplicadas de forma indiscriminada, dissociadas de condições indispensáveis à respectiva imposição, traçadas pela lei e por princípios constitucionais.

  Assim, no segundo capítulo, tratar-se-á dos princípios constitucionais mais elementares do processo penal, tais como: dignidade humana, presunção de inocência, devido processo legal e proporcionalidade, os quais norteiam a ideia de uma prestação jurisdicional efetiva, em uma ótica pós-positivista, de construção do direito a partir de valores constitucionais.

  No terceiro capítulo, será analisada a cautelaridade no processo penal, seus princípios norteadores, e sua relevância para a consecução de uma prestação jurisdicional capaz de atenuar os riscos que o tempo pode trazer ao processo.

  No quarto capítulo, far-se-á a abordagem da história das prisões cautelares até o advendo da Lei 12.403/11, bem como as espécies de prisões processuais, com todas as suas especificidades.

  O instituto da liberdade provisória, bastante alterado com a reforma em questão, também será objeto de estudo, precisamente no quinto capítulo, no qual poderá ser observado, por exemplo, se a nova sistemática foi capaz de trazer uma solução viável à problemática instalada já, há algum tempo, na doutrina e, em especial, na jurisprudência, sobre o cabimento ou não da liberdade provisória em crime hediondo ou a ele equiparado.

  Já, no sexto capítulo, discorrer-se-á sobre as espécies de medidas cautelares

  O presente estudo adota como principais vetores o fundamento da dignidade humana, inserto no art. 1º, inc. III da Constituição da República Federativa do Brasil de 1988, e a efetividade da prestação jurisdicional, que se traduz na necessidade de realização do “jus puniendi” do Estado, sem descurar da liberdade do indivíduo, aplicando-se as regras processuais em uma perspectiva principiológica constitucional de realização dos direitos fundamentais.

2 PRINCÍPIOS NORTEADORES DO PROCESSO PENAL BRASILEIRO

  2.1 O PROCESSO PENAL À LUZ DE UMA VISÃO PÓS-POSITIVISTA DO DIREITO A história mostra que o modelo juspositivista, que traduz a ideia de que a justiça necessariamente é encontrada na lei, preconizando, outrossim, a separação do direito da moral, escondeu e mesmo legitimou arbitrariedades e tratamentos desumanos, uma vez que a lei, em sentido formal, bastava ao Direito. Todavia, o modelo pós-positivista propugna uma concepção do direito a partir de princípios constitucionais, ou seja, uma visão principialista, rompendo com a compreensão de mera subsunção do fato à norma.

  O intento pela adoção do modelo jurídico pós-positivista surgiu no final do século XX, e visou vencer o modelo juspositivista, que imperou durante o referido século. Atualmente, vivemos a era do pós-positivismo, em que o cumprimento da

  Constituição compreende preocupação precípua, mormente no que atine a efetivação dos direitos fundamentais.

  O ordenamento jurídico, portanto, passa a ser encarado não apenas como um conjunto de normas, cujo fundamento último de validade encontra a Constituição, mas também como um sistema em que esta Lei Maior possui valores em si, a serem obedecidos

  1 por todos os operadores do direito, em todas as esferas.

  Com a passagem do modelo juspositivista para o pós-positivista (também chamado de “neoconstitucionalista” ou “constitucionalismo avançado”), o direito passou a ser percebido não apenas como ele é, mas sim, como ele deve ser. Dessa forma, o direito passa a ser visto não mais como mera descrição da forma de organização do poder, mas sim, como um modelo axiológico, em que o direito positivo deve se enquadrar, conforme pontua

2 Baltazar.

  Nesse contexto, a Constituição ganha força normativa, não apenas porque contém regras que delimitam a organização do poder, mas especialmente porque contém valores axiológicos que devem nortear a atuação de qualquer pessoa ou entidade.

  No juspositivismo “o modelo adequado para explicar (ou dar conta de) a estrutura de um sistema jurídico é o modelo das regras. Por regras, deve-se entender normas que

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  correlacionam a descrição fechada de um caso com uma solução normativa.” Ademais, nesse modelo, normas abertas, imprecisas, constituem defeitos do sistema jurídico, porque, ao exigirem decisão por parte de seus destinatários, “supõem sempre um desvio do ideal regulador da certeza jurídica, da previsibilidade das consequências

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  jurídicas das condutas.” O modelo pós-positivista considera que “para se dar conta da estrutura de um

  5

  sistema jurídico deve-se considerar que, além de regras, há princípios jurídicos.” Isso implica reconhecer que existem normas que propugnam uma solução normativa, mas que não definem

  6 um caso.

  O direito, então, passa a ser contruído diante da situação em concreto, à luz dos princípios que norteiam a Lei Maior. Para se alcançar essa visão pós-positivista do direito, deve-se realizar uma leitura moral da Constituição, identificando que o Direito é, em especial, constituído de valores, princípios, adotando-se, outrossim, o critério da ponderação como técnica de interpretação de solução de conflitos normativos, porque, nesse cenário, há uma coexistência de valores aparentemente contraditórios, que devem ser harmonizados no caso concreto.

  Não se olvide que essa nova maneira de pensar o direito também propugna o fortalecimento dos direitos fundamentais, eis que a justiça não é mais necessariamente encontrada na literalidade da lei. De outro lado, não se pode entender o pós-positivismo como a negação de regras normativas, uma vez que admite a coexistência no ordenamento jurídico, tanto de regras quanto de princípios, mas estes últimos em número maior, à luz do que

  7 3 discorre Sanchis (apud Baltazar).

  

REGLA, Josep Aguiló. Do “Império da Lei” ao “Estado Constitucional”. Dois Paradigmas Jurídicos

em Poucas Palavras. In, MOREIRA, Eduardo Ribeiro (Org.). Argumentação e Estado 4 Constitucional. São Paulo: Ícone, 2012, p. 105-106.

  

REGLA, Josep Aguiló. Do “Império da Lei” ao “Estado Constitucional”. Dois Paradigmas Jurídicos

em Poucas Palavras. In, MOREIRA, Eduardo Ribeiro (Org.). Argumentação e Estado 5 Constitucional. São Paulo: Ícone, 2012, p. 105-106.

  

REGLA, Josep Aguiló. Do “Império da Lei” ao “Estado Constitucional”. Dois Paradigmas Jurídicos

em Poucas Palavras. In, MOREIRA, Eduardo Ribeiro (Org.). Argumentação e Estado 6 Constitucional. São Paulo: Ícone, 2012, p. 105-106.

  Neste cenário, pensamos que o processo penal não pode mais ser compreendido apenas por regras, mas sim, com base em princípios, explícitos e implícitos, preconizados pela Lei Maior, tais como: dignidade humana, liberdade e proporcionalidade.

  Igualmente, tem-se que regras processuais penais insertas na lei infraconstitucional não podem constituir empecilho ao direito fundamental à tutela jurisdicional adequada, haja vista que, nessa perspectiva, todas as normas devem ser compreendidas a partir da Lei Maior.

  Nesta senda, Marinoni pontua:

  [...] Os direitos fundamentais materiais, além de servirem para iluminar a compreensão do juiz sobre o direito material, conferem à jurisdição o dever de protegê-los (ainda que o legislador tenha se omitido), ao passo que o direito fundamental à tutela jurisdicional efetiva incide sobre a atuação do juiz como “diretor do processo”, outorgando-lhe o dever de extrair das regras processuais a potencialidade necessária para dar efetividade a qualquer direito material (e não apenas aos direitos fundamentais materiais)

  e, ainda, a obrigação de suprir as lacunas que impedem que a tutela 8 jurisdicional seja prestada de modo efetivo a qualquer espécie de direito.

  Ou seja, nessa ótica de efetividade da tutela jurisdicional diante do conflito a ser resolvido, o magistrado deve extrair das regras processuais penais todo o substrato constitucional que a mesma deve resguardar. Ademais, interpretação isolada de texto de lei, ainda que o dispositivo esteja inserto na Constituição, não se coaduna com a ideia de tutela jurisdicional efetiva, adequada.

  A propósito, o Superior Tribunal de Justiça, construindo o direito diante das especificidades do caso concreto, a partir de princípios provenientes da Lei Maior, admitiu a possibilidade de interceptação telefônica, em hipóteses excepcionais, na esfera processual civil. No caso cível em questão, foram apuradas evidências de subtração de menor, o que encontra tipificação no art. 237 do Estatuto da Criança e do Adolescente. Tal decisão demonstra que, para se realizar uma tutela jurisdicional adequada, a letra da lei, isoladamente 9-10 8 considerada, ainda que inserta na Constituição, pode ser vencida no caso concreto .

  MARINONI, Luiz Guilherme. Curso de processo civil. Teoria geral do processo. Volume I. São 9 Paulo: Revista dos Tribunais, 2006, p. 133.

  BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. HC 203405 / MS - Habeas Corpus. Relator: Min. Sidnei

  É nesta ótica de construção do direito com base em princípios constitucionais, ponderando valores no caso concreto, que o estudo proposto é iniciado e finalizado, com enfoque na aplicação das medidas cautelares pessoais trazidas pela Lei 12.403/11. Porém, antes de adentrar-se no estudo propriamente dito da cautelaridade no âmbito do processo penal, com as respectivas especificidades, discorrer-se-á sobre alguns princípios constitucionais reputados basilares para a concepção e efetividade do processo penal.

  2.2 O FUNDAMENTO DA DIGNIDADE HUMANA Não constitui tarefa das mais fáceis conceituar o princípio da dignidade humana, parecendo que se nos perguntarem o que ele é, não saberemos dizer, mas se não nos perguntarem, saberemos do que ele trata.

  O princípio da dignidade humana confere unidade ética e sentido ao ordenamento

  11 jurídico, constituindo a razão de ser deste.

  Em uma acepção bastante abstrata, o princípio da dignidade da pessoa humana pode ser compreendido como um supraprincípio, não admitindo restrição, sendo vedado

  12 sujeitá-lo à ponderação, nem mesmo em prol de interesses coletivos.

  Ferreira Santos observa que:

  Em virtude da primazia da dignidade da pessoa humana, esta há de permanecer inalterável qualquer que seja a situação em que a pessoa se encontre, constituindo, em consequência, um minimum invunerável que todo o ordenamento jurídico deve assegurar, e que nenhum outro princípio, valor, 13 ser pode sacrificar.

  Isto porque o ser humano é um ser vivo que vem ao mundo como pessoa, sendo dotado de inteligência, a qual não pertence a nenhum outro ser, como os animais ou os

  14 vegetais. salvo, no último caso, por ordem judicial, nas hipóteses e na forma que a lei estabelecer para fins de 11 investigação criminal ou instrução processual penal.” (BRASIL, 1988) MIRANDA, Jorge. Manual de Direito Constitucional. Tomo IV. Coimbra: Editora Coimbra, 12 2000, p. 180-181.

  SARMENTO, Daniel. A Ponderação de Interesses na Constituição Federal. Rio de Janeiro:

  Nesse sentido: Todo o ser é digno, seja criminoso ou santo, atleta ou doente, bom ou mau.

  [...] Todas estas valorações são alheias a este princípio, pois tratam-se de critérios pré-definidos, que não transformam um ser mais ou menos merecedor de ter dignidade. Homem não escolhe se quer ter ou não dignidade, nem esta pode, em momento algum, ser olvidada. Em suma, estamos perante o valor dignidade como valia máxima que caracteriza os 15 seres humanos e os singulariza em relação aos outros seres vivos.

  Todo e qualquer instituto de direito encontra como primeiro limite o princípio da dignidade da pessoa humana, isto porque o ser humano deve ser o centro de preocupação do Direito.

  Jorge Miranda preleciona que a dignidade da pessoa humana, expressamente consagrada como fundamento da República Federativa do Brasil, precisamente no art. 1º, inc.

  16 III da Lei Maior torna o homem fundamento e fim da sociedade e do Estado.

  Tal valor também é previsto expressamente no Pacto Internacional sobre Direitos Civis e Políticos de Nova Iorque (art. 10. 1), e Convenção Americana sobre Direitos

  17-18 Humanos (art. 5º, 2), ambos ratificados pelo Brasil no ano de 1992.

  Entretanto, a dignidade como qualidade inerente à pessoa humana nem precisaria estar prevista no ordenamento jurídico para ser reconhecida, já que não é o direito que a

  19 concede, mas sim, a própria qualidade, essência humana.

  De qualquer forma, porque expressamente previsto tal princípio como fundamento do Estado Democrático de Direito, possui ele “[...] status constitucional formal e material, de

  Jorge; SILVA, Marco Antonio Marques da (Coord.). Tratado Luso-Brasileiro da Dignidade 15 Humana. 2ª ed. atual. e amp. São Paulo: Quartier Latin, 2009, p. 83-84.

  MATOS, Inês Lobinho. A Dignidade da Pessoa Humana na Jurisprudência do Tribunal Constitucional, mormente, em Matéria de Direito Penal e Direito Processual Penal. In, MIRANDA, Jorge; SILVA, Marco Antonio Marques da (Coord.). Tratado Luso-Brasileiro da Dignidade Humana. 2ª ed. atual. e amp. São Paulo: Quartier Latin, 2009, p. 83. 16 MIRANDA, Jorge. Manual de Direito Constitucional. Tomo IV. Coimbra: Editora Coimbra, 17 2000, p. 180-181.

  BRASIL. Decreto do Poder Executivo Federal n. 678, de 06 de novembro de 1992. Promulga a Convenção Americana Sobre Direitos Humanos (Pacto de São José da Costa Rica), de 27 de novembro de 1969. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/decreto/D0678.htm>. 18 Acesso em: 09 de março de 2013.

  BRASIL. Decreto do Executivo Federal n. 592, de 6 de julho de 1992. Promulga o Pacto Internacional sobre Direitos Civis e Políticos, adotado pela XXI Sessão da Assembléia-Geral das eficácia plena e imediata, não sendo lícito a qualquer membro do poder desconsiderá-la, sob

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  pena de praticar ato inconstitucional.” Kant considera o ser humano um fim em si mesmo, e não um instrumento ou uma coisa em que é possível atribuir-se um preço. O ser humano, por possuir um valor e não um preço, conserva a qualidade da dignidade humana. Colhe-se de seus ensinamentos:

  No reino dos fins, tudo tem ou um preço ou uma dignidade. Quando uma coisa tem preço, pode ser substituída por algo equivalente; por outro lado, a coisa que se acha acima de todo preço, e por isso não admite qualquer equivalência, compreende uma dignidade. [...] o que se faz condição para alguma coisa que seja fim em si mesma, isso não tem simplesmente valor relativo ou preço, mas um valor interno, e isso quer dizer, dignidade. Ora, a moralidade é a única condição que pode fazer de um ser racional um fim em si mesmo, pois só por ela lhe é possível ser membro legislador do reino dos fins. Por isso, a moralidade e a humanidade enquanto capaz de moralidade 21 são as únicas coisas providas de dignidade.

  Não obstante a filosofia Kantiana, que considera o ser humano de valor inestimável, e a posição de Sarlet, para o qual a dignidade da pessoa humana não é concedida pelo ordenamento jurídico, constituindo qualidade da essência humana, verdadeiro valor, não foram poucas as situações históricas em que seres, considerados humanos, destruíram seres humanos, como por exemplo, a inquisição, a escravidão, o nazismo e as guerras em geral, as quais, até os dias atuais, aniquilam pessoas e sua dignidade.

  Na segunda metade do século XVIII os filósofos, moralistas e juristas passaram a elaborar obras censurando a legislação penal que vigia, e defendiam sobretudo a liberdade e a

  22 dignidade da pessoa humana.

  Assim, parece razoável e até mesmo desejável que a dignidade da pessoa humana esteja contemplada nas Constituições em geral como fundamento de uma Nação, especialmente para lembrar seu povo e os agentes políticos que o indivíduo constitui o fundamento de toda e qualquer organização política.

  Ressalta Greco Filho que o direito quiçá cronologicamente ajusta-se, coincide, com o ser humano e a sociedade, não podendo, todavia, ser compreendido senão em razão da 20 efetivação de valores, no centro dos quais se localiza o valor da pessoa humana. A ordem

RANGEL, Paulo. A coisa julgada no processo penal brasileiro como instrumento de garantia. jurídica existe para a consecução desses valores. Assim, o valor da pessoa humana norteia o

  23 direito positivo, antecede-o, conferindo-lhe razão de existir.

  E, ainda, nas palavras do autor:

  Inegavelmente foi a doutrina cristã que mais valorizou a pessoa humana, definindo o homem como criado à imagem e semelhança de Deus. Mediante essa concepção, estabelecendo um vínculo entre o indivíduo e a divindade, superou-se a concepção do Estado como única unidade perfeita, de forma que o homem-cidadão foi substituído pelo homem-pessoa. Imediatamente, sentiu-se tal influência na mitigação das penalidades atrozes, no respeito ao indivíduo como pessoa e em outros campos. Todavia, atingindo Roma em pleno Império e assistindo sua decadência, teve de adaptar-se às condições da época, e atuou mais como fator suasório à consciência do soberano que 24 como nova estrutura social, a partir do imperador Constantino.

  O estudo de qualquer instituto do processo penal, bem como dos direitos e garantias constitucionais, não faria sentido algum se não fosse reconhecida a necessidade de realização da dignidade da pessoa humana.

  Nesse sentido, Fabio M. A. Delmanto assevera que:

  É, pois, justamente a partir do reconhecimento da dignidade da pessoa humana, como elemento ínsito ao Estado Democrático de Direito, que todas as demais garantias encontram a sua razão de ser dentro do ordenamento 25 jurídico.

  Jamais poderá ser esquecido que o princípio da dignidade da pessoa humana cumpre duas funções, quais sejam, de relevante elemento de proteção dos direitos fundamentais contra medidas arbitrárias, mas, ao mesmo mesmo, desempenha justificativa

  26 para a determinação de restrições a direitos fundamentais.

  O princípio da dignidade humana, tutelado em diversas culturas ocidentais, dentre as quais a portuguesa e a brasileira, é o que confere legitimidade e, ao mesmo tempo,

  27 limitação à persecução penal.

  23 24 GRECO FILHO, Vicente. Manual de Processo Penal. 8ª ed. São Paulo: Saraiva, 2010, p. 21. 25 GRECO FILHO, Vicente. Manual de Processo Penal. 8ª ed. São Paulo: Saraiva, 2010, p. 21.

  DELMANTO, Fabio Machado de Almeida. Medidas Substitutivas e Alternativas à Prisão 26 Cautelar. Rio de Janeiro: Renovar, 2008, p. 17.

  Assim, constitui grande desafio do processo penal moderno a realização de um sistema que assegure concomitantemente dois valores fundamentais, quais sejam, a eficiência da persecução penal e o garantismo, entendido como a realização de garantias fundamentais

  28 ao investigado ou acusado.

  A propósito, tendo o Estado Constitucional de Direito como princípio basilar a dignidade da pessoa humana, em se tratando do Processo Penal, deve-se conferir um tratamento digno, humano, ao investigado ou acusado da prática de uma infração penal, não podendo este ser tratado como mero objeto, mas sim como sujeito de direitos.

  Em se tratando de medidas cautelares pessoais alternativas à prisão, trazidas pela Lei 12.403/11, e objeto do presente estudo, já é possível identificar, também, que a dignidade humana não pode ser aniquilada em face de interesses da coletividade. Igualmente, tem-se que a dignidade humana representa princípio constitucional de maior carga axiológica da Constituição e, por conseguinte, possui eficácia jurídica (potencialidade para produzir efeitos

  29 jurídicos) e aplicabilidade imediata.

  2.3 DEVIDO PROCESSO LEGAL Podemos encontrar reminiscências do que hoje chamamos de devido processo legal na Magna Carta outorgada pelo Rei João Sem-Terra a seus súditos, na Inglaterra, de

  1215, porquanto estabelecia certa diminuição de poder do rei em prol de seus barões, o que significava, de certa forma, a preconização de limites contra o Estado.

  O princípio do devido processo legal resta universalmente previsto nos

  30 ordenamentos jurídicos de todos os países que representam um Estado de Direito.

  Na Constituição da República Federativa do Brasil de 1988, está previsto no art. 5º, inc. LIV, que assim dispõe: “ninguém será privado da liberdade ou de seus bens sem o

  31 28 devido processo legal.”

FERNANDES, Antonio Scarance; ALMEIDA, José Raul Gavião de. MORAES, Maurício Zanoide

de (Coord.). Sigilo no Processo Penal - eficiência e garantismo. São Paulo: Revista dos Tribunais, 29 2008, p. 10.

  

NICOLITT, André. Lei n. 12.403/2011 - O Novo Processo Penal Cautelar - A Prisão e das Demais

30 Medidas Cautelares. Rio de Janeiro: Elsevier, 2011, p. 15-16.

  O devido processo legal, individualizado ao processo penal, ou seja, o devido processo penal, exige, para que seja efetivado, que o procedimento em que este se realiza reste minuciosamente observado, com o cumprimento de todas as formalidades previstas em lei, a fim de que se atinja “[...] sua finalidade solucionadora de conflito de interesses

  32

  socialmente relevevantes, quais sejam o punitivo e o de liberdade.” Tal princípio não deve ser concebido apenas no seu aspecto formal, sendo necessário, em especial, sua conformação substancial, o que significa asseverar que as normas não só decorram de um processo legislativo cuja elaboração esteja antecipadamente

  33 estabelecida, mas também que tais normas não se apresentem injustas, desmedidas.

  Rangel fala em devido processo penal substantivo, asseverando que o Estado deve proteger os “[...] direitos materiais do acusado, expandindo a visão, até então romântica, da regra do devido processo penal, para uma visão mais protetora, de cunho de direito

  34

  substancial.” Pacelli de Oliveira observa que o devido processo penal constitucional almeja efetivar uma justiça penal obediente à igualdade entre os sujeitos processuais (Estado- acusação e acusado). Não se pode ainda esquecer que dentro dessa necessidade de o processo realizar-se de forma justa, há, durante todo o trâmite do procedimento penal, desigualdade material, em que o Estado se encontra em uma posição mais favorável, privilegiada, uma vez que seus agentes atuam na investigação e na acusação, como regra, e com o monopólio da

  35 jurisdição.

  No processo de elaboração da norma pelo Poder Legislativo, o princípio do devido processo legal substantivo exige que a norma proposta se apresente “com razão de

  36 ser”, sob pena de restar violado.

  Greco Filho identifica que o processo representa uma garantia ativa e ao mesmo tempo uma garantia passiva. Garantia ativa porque, havendo alguma ilegalidade, a parte

  <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/constituicao.htm>. Acesso em: 10 de fevereiro de 32 2013.

  TUCCI, Rogério Lauria. Direitos e Garantias Individuais no Processo Penal Brasileiro. Atualizado com a Lei da Prisão (Lei 12.403/2001). 4ª ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2011, p. 33 79.

  FERNANDES, Antonio Scarance. Processo Penal Constitucional. 6ª ed. São Paulo: Revista dos 34 Tribunais, 2010, p. 43.

  

RANGEL, Paulo. A coisa julgada no processo penal brasileiro como instrumento de garantia. violada em seu direito pode utilizar-se do processo para repará-la, por meio, por exemplo, a depender da situação em concreto, do “habeas corpus”, do mandado de segurança e de recursos ao Poder Judiciário. O processo constitui também garantia passiva, uma vez que veda a autotutela, ou seja, a realização de justiça pelas próprias mãos, não sendo admitido, de outro lado, que o Estado imponha restrições da liberdade sem a observância do devido processo

  37 legal.

  2.4 ACESSO À JUSTIÇA O princípio de acesso à Justiça está previsto na Constituição da República

  Federativa do Brasil, no seu art. 5º, inc. XXXV, a saber: “a lei não excluirá da apreciação do

38 Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito.”

  O mencionado dispositivo da Lei Maior preconiza o direito de ação e de defesa, a garantia de acesso à Justiça diante da lesão ou ameaça a um direito. Referida garantia compreende o direito de acesso à uma ordem jurídica materialmente justa. Todavia, para que tal aconteça, a garantia do acesso à justiça ou o direito de ação e de defesa deve passar do plano meramente formal, retórico, para um plano de efetividade. O direito de acesso à Justiça compreende desde a linguagem utilizada pelo Direito e seus aplicadores até a efetiva atenuação das diferenças, muitas vezes financeiras, identificada entre as partes.

  Sendo a lei mais compreensível, seguramente será mais acessível aos indivíduos,

  39 especialmente aos menos favorecidos economicamente e de baixa escolaridade.

  Marques da Silva enumera e explica três obstáculos que devem ser transpostos para que haja efetivo direito de acesso à Justiça:

  O primeiro obstáculo é econômico, ou seja, quando o cidadão deixa de exercer ou de proteger um direito seu, por não ter nenhum acesso ou um acesso mínimo à informação e à assistência jurídica adequada [...] O 37 segundo obstáculo é organizacional. O terceiro obstáculo é aquele afeto aos 38 GRECO FILHO, Vicente. Manual de Processo Penal. 8ª ed. São Paulo: Saraiva, 2010, p. 33.

  instrumentos técnicos jurídicos dos quais se valem os operadores do direito 40 para a concretização da prestação jurisdicional.

  Na mesma senda, Dinamarco observa:

  Acesso à justiça equivale a obtenção de resultados justos.[...] Não tem acesso à justiça aquele que sequer consegue fazer-se ouvir em juízo, como também todos os que, pelas mazelas do processo, recebem uma justiça tardia ou alguma injustiça de qualquer ordem. [...] Nunca é demais lembrar a máxima Chiovendiana , erigida em verdadeiro slogan, segundo a qual “na medida do que for praticamente possível, o processo deve proporcionar a quem tem um 41 direito tudo aquilo e precisamente aquilo que ele tem o direito de obter.

  No processo penal só haverá efetivo acesso à justiça ao réu se este contar com um advogado regularmente inscrito nos quadros da Ordem dos Advogados do Brasil que realize de forma substancial, material, a respectiva defesa, e não apenas na fase processual, mas também e, principalmente, ainda durante a fase investigativa.

  Apesar de a titularidade da ação penal normalmente ser de incumbência do Ministério Público, a vítima também deve ter efetivo acesso à justiça penal, de forma que não pode restar em um plano secundário do processo, esquecida.

  Ainda que tímidas, alterações no Código de Processo Penal determinaram ao Estado uma maior atenção, cuidado, no tratamento com a vítima, as quais devem ser efetivamente cumpridas, como, por exemplo, o direito de cientificação sobre as decisões que são tomadas no processo, e sobre as datas de ingresso e saída do réu da prisão (art. 201,

  o

  parágrafo 2 do Código de Processo Penal); a separação, sendo necessário, entre a vítima e o réu, durante as audiências judiciais (art. 201, parágrafo 4º, do Código de Processo Penal); a inclusão da vítima em tratamento multidisciplinar, às expensas do Estado (art. 201, parágrafo

  42 5º, do Código de Processo Penal), a partir da Lei n. 11.690/08.

  Obviamente que o órgão do Ministério Público também deve contar com meios adequados à efetivação do “jus puniendi”, sobretudo porque possui o ônus da prova em 40 relação à acusação imputada, não podendo ser tolhido dentro do seu atuar legítimo e legal.

  SILVA, Marco Antonio Marques da. Acesso à Justiça Penal e Estado Democrático de Direito. 41 São Paulo: Juarez de Oliveira, 2001, p. 79-80.

  DINAMARCO, Cândido Rangel. A Reforma do Código de Processo Civil. 4ª ed. São Paulo:

  Assim, o direito de acesso à justiça no processo penal deve se realizar sob a ótica de todos os sujeitos processuais principais envolvidos na relação processual, compreendendo não apenas o direito de ação, mas sobretudo o direito de uma efetiva defesa do réu e de um efetivo amparo à vítima.

  2.5 MOTIVAđấO DAS DECISỏES JUDICIAIS Conforme é sabido, a Constituição da República Federativa do Brasil de 1988, em seu art. 93, inc. IX, dispõe que “todos os julgamentos dos órgãos do Poder Judiciário serão

  43

  públicos, e fundamentadas todas as decisões, sob pena de nulidade [...].” Pontua Suannes que nosso sistema jurídico exige, então, que o julgador atenha-se

  àquilo que está nos autos, “[...] e a partir desses elementos e de sua cultura jurídica, há de decidir fundamentadamente a causa [...]”, constituindo dever ético do juiz a explicitação das razões de seu convencimento, sendo vedado, de outro lado, fundamentar sua decisão em fatos estranhos àqueles documentados no processo, salvo em relação às regras de experiência e aos

  44 fatos notórios.

  Todas as decisões judiciais, sejam elas sentenças ou decisões interlocutórias (em que o juiz, no curso do processo, resolve questão incidente), devem ser fundamentadas com base em elementos concretos, extraídos dos autos, e não estranhos a eles.

  Suannes observa também que “comodamente, não poucas vezes o julgador tem como verdade sabida e inquestionável aquilo que se contém na letra da lei, à qual se reporta

  45

  sem maiores considerações.” A decisão que decreta qualquer espécie de prisão necessita de motivação com base em elementos concretos extraídos dos autos, não se satisfazendo o princípio constitucional em comento com a mera referência a termos jurídicos contidos na norma, tal como a simples menção de que a prisão se mostra necessária para a garantia da ordem pública, ou por conveniência da instrução criminal.

  No que concerne às medidas cautelares trazidas pela Lei 12.403/11, não se olvide 43 que todas, quando impostas, necessitam de prévia motivação, porque deve existir uma razão

  

BRASIL. Constituição (1988). Constituição da República Federativa do Brasil, de 05 de outubro de 1988. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/constituicao.htm>. Acesso para tanto, caso contrário, o indivíduo restaria em plena liberdade, que é a regra, sob pena de flagrante violação à liberdade, eis que a restrição da mesma não pode ocorrer sem qualquer motivo devidamente explicitado.

  A prisão em flagrante, apesar de dispensar motivação judicial para a sua efetivação, constitui medida sujeita ao imediato controle de legalidade pelo magistrado, razão pela qual não viola qualquer garantia constitucional. De outro lado, para que o flagrante se mantenha, não basta que o juiz mencione simplesmente que “está formalmente em ordem”, mas sim, que explicite porque considera que a prisão ocorreu em condições de legalidade, e também por que eventualmente manterá a segregação cautelar do indivíduo.

  Não se pode aceitar que a liberdade de alguém possa ser privada sem fundamentação judicial alinhada com o que estiver documentado nos autos, caso contrário estará legitimado o arbítrio.

  2.6 LEGALIDADE Ferreira Filho observa que Montesquieu sedimentou que a “liberdade é o direito de fazer tudo aquilo que as leis permitem”, o que resta garantido pelo inc. II do art. 5º da

  Magna Carta, que assim dispõe: “ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma

  46

  coisa senão em virtude de lei.” O mesmo autor, após tais considerações, reflete que:

  Se é reservado à lei determinar que se faça ou que não se faça alguma coisa, forçoso é reconhecer que os próprios poderes do Estado somente podem atuar dentro do campo estabelecido pela lei e segundo seus ditames. A Administração Pública e os órgãos jurisdicionais hão de aplicar a lei, o que significa que sua função vai, essencialmente, resumir-se em transformar em comandos individuais as ordens genéricas da lei, do legislador. Assim, Executivo e Judiciário não podem criar obrigações novas nem reconhecer 47 direitos novos. Sua ação se limita ao cumprimento da lei.

  Achutti, inspirado nas lições de Ferrajoli, identifica como principal função do princípio da legalidade a proteção dos direitos fundamentais. Critica o modelo juspositivista clássico, que contentava-se com os procedimentos formais, sem uma preocupação com o conteúdo da norma. Assim:

  A simples existência (vigência) da lei, mesmo que para tanto tenha respeitado os procedimentos formais, por si só não a torna substancialmente válida: é necessário que todas as normas respeitem o conteúdo da 48 Constituição da República, quando se fará valer seu sentido substancial.

  Modernamente, para que a norma seja considerada obediente ao princípio da legalidade, é preciso que atenda ao conteúdo da Lei Maior, e não apenas que tenha sido elaborada dentro de critérios formalmente legais.

  A exigência da legalidade traduz segurança jurídica, porque as normas gerais e abstratas propiciam a ausência de surpresa em relação à inexistência de normas escritas e também evitam decisões arbitrárias, desvinculadas ao ordenamento jurídico. Da mesma forma, confere estabilidade ao Direito, pois a lei somente admite modificação desde que

  49 sejam obedecidos certos procedimentos.

  Entretanto, a lei, embora deva ser aplicada a todos, não pode pretender regular, minuciosamente, todas as situações possíveis, devendo observar a característica da abstração. Na mesma senda, a Constituição representa a lei principal do Estado, constituindo fonte de

  50 validade de todo o ordenamento jurídico infraconstitucional.

  Assim, oportunamente será analisado se a Lei 12.403/11, ao estabelecer diversas medidas cautelares alternativas à prisão, alinhou-se ao princípio da legalidade, que deve ser compreendido, à luz do posicionamento acima, não como a capacidade da norma de regular todas as situações possíveis, mas sim, como a potencialidade de realizar a Constituição, em seu sentido formal e material.

2.7 CONTRADITÓRIO

  O processo penal, para que seja realizado de forma justa, precisa observar, durante toda a sua tramitação, o princípio do contraditório, inserto na Constituição da República Federativa do Brasil de 1988, em seu art. 5º, inc. LV, que assim dispõe: “aos litigantes, em

48 ACHUTTI, Daniel. Modelos Contemporâneos de Justiça Criminal. Porto Alegre: Livraria do

  processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral são assegurados o contraditório e

  51

  ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes.” O contraditório, no processo, garante não apenas o direito à informação de tudo o que restar alegado ou demonstrado pela parte adversa, mas sobretudo garante a participação das partes.

  Todo o processo penal deve ser norteado pelo contraditório, sendo este, inclusive, condição para que a sentença proferida pelo magistrado seja considerada válida, sem mácula, nos termos do art. 155 do Código de Processo Penal, com a redação advinda da Lei n.

  52 11.690/08.

  Muito se debate se o princípio do contraditório deve ser observado na fase do inquérito policial. Rogério Greco entende que o inquérito policial possui natureza inquisitória, razão pela qual:

  A autoridade que preside as investigações leva a efeito a busca das provas que entender como necessárias, sem que esteja obrigada a permitir que o indiciado as contradiga, ou seja, o indiciado não terá o direito de contestar, naquela oportunidade, as provas que estão sendo trazidas para o bojo do 53 inquérito policial.

  Todavia, os dispositivos processuais penais não proíbem a realização do contraditório durante as investigações policiais, de forma que se a Autoridade Policial, condutora do inquérito policial, vislumbrar que a adoção de tal princípio não irá comprometer a efetividade das investigações, entendemos que possa aplicá-lo.

  A Lei 12.403/11 trouxe a necessidade de observância do contraditório prévio à imposição de medida cautelar pessoal, desde que a eficácia da mesma não seja comprometida,

  54 51 o que será melhor discorrido oportunamente.

  

BRASIL. Constituição (1988). Constituição da República Federativa do Brasil, de 05 de outubro de

1988. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/constituicao.htm>. Acesso 52 em: 10 de fevereiro de 2013.

  Referido dispositivo legal assim dispõe: “art. 155. O juiz formará sua convicção pela livre apreciação da prova produzida em contraditório judicial, não podendo fundamentar sua decisão

exclusivamente nos elementos informativos colhidos na investigação, ressalvadas as provas cautelares,

53 não repetíveis e antecipadas.” (BRASIL, 1941).

  GRECO, Rogério. Atividade Policial – aspectos penais, processuais penais, administrativos e 54 constitucionais. Rio de Janeiro: Impetus, 2009, p. 62.

  2.8 AMPLA DEFESA A preocupação com o direito de defesa não foi inaugurada nos tempos modernos.

  Já, no direito antigo, o acusado possuía a garantia de comparecer pessoalmente ao processo, e poderia ainda contar com um profissional especializado, capaz de confeccionar um relatório de defesa. Posteriormente, sedimentou-se o costume de “[...] se fazer representar por

  55

  terceiros.” Goldschmidt, em 1936, observa que no processo inquisitivo, apesar da situação do acusado ter piorado, o direito de defesa não chegou a ser estirpado, sendo que em casos considerados graves, era inclusive obrigatório. Todavia, entendimentos pela exclusão no procedimento do advogado também existiam, exemplo disso foi a Ordenação Criminal Austríaca, de 1803. Na França, o Código Criminal de 1808 tornou a defesa obrigatória em casos reputados graves. Na Inglaterra, a legislação de 1836 admitiu a participação do

  56 advogado em todos os procedimentos, conforme pontua Souza.

  A ampla defesa, no sistema pátrio, está inserta ao lado do contraditório, no art. 5º, inc. LV, da Constituição da República Federativa do Brasil de 1988, sendo constituída da

  57 defesa técnica e da autodefesa.

  A autodefesa (direito de o investigado ou acusado, pessoalmente, apresentar a sua versão sobre os fatos) é renunciável, o que decorre do direito ao silêncio. Já, a defesa técnica, afigura-se indispensável na fase do processo, tendo em vista que, nos termos do art. 133 da Magna Carta: “o advogado é indispensável à administração da justiça, sendo inviolável por seus atos e manifestações no exercício da profissão, nos limites

  58

  da lei.” A garantia da defesa ténica em prol do acusado, um dos elementos da ampla defesa, vem sendo cada vez mais preconizada antes mesmo da formação do processo, ou seja, antes mesmo da propositura da ação penal. O legislador vem tentanto, ao longo dos anos, 55 SOUZA, Fábio Luís Mariani de. A Defensoria Pública e o Acesso à Justiça Penal. Porto Alegre: 56 Núria Fabris, 2011, p. 194.

  

SOUZA, Fábio Luís Mariani de. A Defensoria Pública e o Acesso à Justiça Penal. Porto Alegre:

57 Nuria Fabris, 2011, p. 195.

  Assim dispõe o inc. LV, do art. 5º, da Lei Maior: “aos litigantes, em processo judicial ou

administrativo, e aos acusados em geral são assegurados o contraditório e ampla defesa, com os meios tornar o Código de Processo Penal mais compatível com a Constituição da República Federativa do Brasil de 1988, razão pela qual a defesa técnica passou a ser preconizada já na fase da lavratura do auto de prisão em flagrante, de forma que a redação atribuída ao art. 306 do Código de Processo Penal encontra-se atualmente com a seguinte dicção:

  Art. 306. A prisão de qualquer pessoa e o local onde se encontre serão comunicados imediatamente ao juiz competente, ao Ministério Público e à o família do preso ou à pessoa por ele indicada. § 1 Em até 24 (vinte e quatro) horas após a realização da prisão, será encaminhado ao juiz competente o auto de prisão em flagrante e, caso o autuado não informe o nome de seu 59

advogado, cópia integral para a Defensoria Pública.

  Registre-se que, embora o dispositivo legal acima referido encontra-se com a redação que lhe atribuiu a Lei 12.403/11, foi com o advento da Lei 11.449/07 que o Código de Processo Penal passou a prever a necessidade de a Defensoria Pública ser oficiada, para

  60 atuar em prol do preso em flagrante, quando este não tiver um advogado.

  De outro lado, bastante problemática se afigura a efetivação da ampla defesa no flagrante, na medida em que o autuado, pobre, nem sempre consegue contar com a presença de um defensor no momento da documentação dessa prisão na Delegacia.

  Embora a Constituição da República Federativa do Brasil de 1988, no seu art. 5º, inc. LVIII garante ao preso a assistência de um advogado, e embora o inc. LXXIV, do mesmo artigo, estabeleça a responsabilidade do Estado em prestar assistência jurídica integral e gratuita aos pobres, o Supremo Tribunal Federal, em decisão proferida no Recurso Extraordinário n. 136.239/SP, publicada em 14.08.1992, da relatoria do Ministro Celso de Mello, já decidiu que a Autoridade Policial não está obrigada a providenciar tal assistência. Assim, prevalecendo referida decisão, mencionadas garantias constitucionais não passam de

  61 meras alegações teóricas.

  A Súmula do Supremo Tribunal Federal, vinculante, n. 14 também veio 59 sedimentar a necessidade da defesa técnica na fase investigativa, porquanto garante ao

  BRASIL. Decreto-Lei n. 3.689, de 03 de outubro de 1941. Código de Processo Penal. Disponível em: < http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/decreto-lei/del3689compilado.htm>. Acesso em: 12 de 60 dezembro de 2012. o

BRASIL. Lei n. 11.449, de 15 de janeiro de 2007. Altera o art. 306 do Decreto-Lei n 3.689, de 3 de outubro de 1941 – Código de Processo Penal. Disponível em: < advogado do investigado acesso aos elementos de informação que foram colhidos e já

  62 documentados no inquérito policial.

  Após a Constituição da República Federativa do Brasil de 1988, muitas alterações têm sido realizadas na legislação em geral, em prol da defesa técnica ao réu e ao indiciado, contudo, a realização dessa garantia também deve ocorrer no mundo dos fatos, especialmente ao imputado pobre, pois só assim teremos um processo penal igualitário e efetivo.

  Ademais, a defesa técnica deve ser substancial e não apenas formal. O advogado não deve se portar durante o tramitar do procedimento como mera figura decorativa, mas sim, como um profissional que sabe o quão penoso compreende um processo criminal, ainda mais quando quem responde a ele é inocente.

  2.9 PRESUNđấO DE INOCÊNCIA O princípio da presunção de inocência foi sendo reconhecido pelas Constituições modernas, por exemplo, “do Canadá (art. 11, “d”); da Espanha (art. 17); da Itália (art. 13); do

  63 Japão (arts. 31,33 e 34) e de Portugal (art. 32º, 2).”

  Mas, adverte Ferrajoli que o princípio da presunção de inocência remonta ao direito romano, tendo sido, todavia, esquecido, quiçá totalmente invertido, pela Inquisição

  64 ocorrida na Baixa Idade Média.

  O mesmo autor, ainda observa:

  Basta recordar que no processo penal medieval a insuficiência da prova, conquanto deixasse subsistir uma suspeita ou uma dúvida de culpabilidade, equivalia a uma semi-prova, que comportava um juízo de semiculpabilidade e uma semicondenação a uma pena mais leve. Só no início da Idade 65 62 Moderna aquele princípio é reafirmado com firmeza.

  BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Súmula Vinculante n. 14, de 2 de fevereiro de 2009. Disponível em: <

http://www.stf.jus.br/arquivo/cms/jurisprudenciaSumulaVinculante/anexo/PSV_1.pdf>. Acesso em 12

63 de janeiro de 2013.

  TUCCI, Rogério Lauria. Direitos e Garantias Individuais no Processo Penal Brasileiro. Atualizado com a Lei da Prisão (Lei 12.403/2001). 4ª ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2011, p. 64 321.

  FERRAJOLI, Luigi. Direito e razão: teoria do garantismo penal. Tradutores: Ana Paula Zomer

  As Declarações Universais de Direitos do Homem proclamam o princípio da presunção de inocência. No art. 9º da Declaração dos Direitos do Homem e do Cidadão, de 1789, consta previsto que: “Sendo todo homem presumido inocente, se for julgada indispensável a sua prisão, todo rigor desnecessário à sua segregação deve ser severamente

  66 reprimido pela lei.

  Assim, a prisão decretada antes do trânsito em julgado de sentença penal condenatória deve observar requisitos estritos, traçados em lei, não podendo constituir a regra do sistema, já que só poderá ocorrer em casos de comprovada necessidade, sob pena de violar-se o princípio da presunção de inocência, que a Lei 12.403/11 procurou proteger.

  Na Declaração Universal de Direitos Humanos, da Assembléia Geral das Nações Unidas, em 10 de dezembro de 1948, também está reconhecido o princípio da presunção de inocência, senão vejamos:

  Toda pessoa acusada de um ato delituoso tem o direito de ser presumida inocente, até que a sua culpabilidade tenha sido provada de acordo com a lei, em julgamento público no qual lhe tenham sido asseguradas todas as 67 garantias necessárias à sua defesa (art. XI, n. 1).

  A Carta Magna de 1988, em seu art. 5º, inc. LVII proclama: “ninguém será

  68

  considerado culpado até o trânsito em julgado de sentença penal condenatória.” É ínsito ao Estado Democrático de Direito a adoção do princípio da presunção de inocência, que garante ao indivíduo a manutenção da sua condição de inocente até o trânsito em julgado de sentença penal condenatória. Alexandre de Moraes observa que o princípio da presunção de inocência garante, ao menos, quatro funções basilares, quais sejam: a) limitação ao legislador; b) critério norteador das interpretações das normas em vigor; c) critério de proteção extraprocessual do

  69 indivíduo; e, d) imposição do ônus da prova sempre ao acusador. 66 TUCCI, Rogério Lauria. Direitos e Garantias Individuais no Processo Penal Brasileiro.

  Atualizado com a Lei da Prisão (Lei 12.403/2001). 4ª ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2011, p. 67 321.

  

BRASIL. Declaração Universal de Direitos Humanos da Assembléia Geral das Nações Unidas, de

10 de Dezembro de 1948. Disponível em: 68 http://unicrio.org.br/img/DeclU_D_HumanosVersoInternet.pdf.>. Acesso em 10 de janeiro de 2013.

  Assim, à luz dos postulados internacionais ratificados pelo Brasil, bem como com base na Lei Maior, em razão da presunção de inocência a regra deve ser a liberdade do investigado ou acusado durante o processo, tanto em relação ao preso em flagrante, quanto ao acusado solto.

  2.10 PRINCÍPIO DO “FAVOR REI” O princípio em questão é inerente ao Estado Democrático de Direito Republicano, significando que, no conflito entre o poder de punir do Estado e o direito à liberdade do acusado, deve prevalecer este último.

  Em decorrência desse princípio, diversos são os dispositivos legais do Código de Processo Penal que privilegiam a liberdade e a inocência do réu. Exemplificativamente, tem- se a possibilidade de revisão criminal apenas “pro reo”, a imposição ao julgador de que a sentença seja absolutória quando não existirem provas suficientes à condenação, e a impossibilidade de ocorrer “reformatio in pejus” em se tratando de recurso exclusivo da

  70 defesa.

  De outro lado, ainda que a opção política adotada pelo Estado Brasileiro Republicano tenha sido pela liberdade e dignidade do réu, tais princípios acabam sempre

  71 sendo moderados quando estão em jogo as liberdades públicas.

  2.11 EFICIÊNCIA, EFICÁCIA E EFETIVIDADE DO PROCESSO PENAL Cumpre elucidar as definições acerca de eficiência, eficácia e efetividade do processo penal, haja vista que, em não raras reflexões acadêmicas, tais expressões têm recebido conotações diversas.

  As terminologias eficiência, eficácia e efetividade não são próprias do mundo jurídico, sendo muito utilizadas nos estudos das áreas de economia e administração. Entretanto, são frequentemente empregadas em diferentes ramos do direito, tais como: no

  72 70 direito administrativo, direito processual civil, direito processual penal.

  

RANGEL, Paulo. A coisa julgada no processo penal brasileiro como instrumento de garantia.

  Grinover, mencionada por Fernandes, considera que: “a eficiência se desdobra na efetividade do processo penal e na eficácia dos direitos fundamentais. Em outras palavras, a

  73

  eficiência seria um conceito mais amplo e abrangeria os de eficácia e efetividade.” Dinamarco conceitua efetividade do processo com a ideia de que o “[...] processo deve ser apto a cumprir integralmente toda a sua função sócio-política-jurídica, atingindo em

  74

  toda a plenitude todos os seus escopos institucionais.” Erival da S. Oliveira pontua que a eficácia é a capacidade da norma produzir

  75

  efeitos, ao passo que “a efetivação é a concretização da norma no meio social.” Após analisar comentários de diversos autores sobre a significação e diferenciação dos vocábulos eficiência, eficácia e efetividade, Fernandes, Almeida, e Zanóide de Moares observam que:

  A eficiência expressa a capacidade, a força, o poder de algo que o leva a produzir um efeito. Portanto, o grau de eficiência é verificado pela maior ou menor qualidade do meio utilizado para que algo possa produzir um efeito, não pelo tipo de efeito por ele produzido. A eficácia é a qualidade do resultado produzido por algo. O grau de eficácia leva em conta o tipo de resultado atingido. Por fim, a efetividade é também a expressão do resultado produzido por algo, resultado esse que corresponde ao atingimento de determinadas finalidades. A efetividade é avaliada pelo sucesso dos 76 resultados em cotejo com os objetivos esperados.

  Após as reflexões, nem sempre consonantes, observadas pelos mencionados juristas, temos que o processo efetivo é o processo ideal, que realiza justiça, concretizando a norma no mundo dos fatos. Precisamente, em se tratando de processo penal, é o processo capaz de realizar o “jus puniendi” do Estado sem descurar das garantias individuais, tais como: liberdade, devido processo legal, proporcionalidade e dignidade humana. É o processo que foi eficiente, com a adoção dos meios adequados à consecução da finalidade almejada, e

  

Maurício Zanoide de (Coord.). Sigilo no Processo Penal – eficiência e garantismo. São Paulo: Revista

73 dos Tribunais, 2008, p. 17.

  FERNANDES, Antonio Scarance. Reflexões Sobre as Noções de Eficiência e de Garantismo no Processo Penal. In, FERNANDES, Antonio Scarance; ALMEIDA, José Raul Gavião de; MORAES,

Maurício Zanoide de (Coord.). Sigilo no Processo Penal – eficiência e garantismo. São Paulo: Revista

74 dos Tribunais, 2008, p. 16-17.

  DINAMARCO, Cândido Rangel. A Instrumentalidade do processo. 5ª Edição. São Paulo: 75 Malheiros, 1996, p. 270.

  eficaz, porque foi capaz de trazer um resultado satisfatório do ponto de vista da realização da justiça.

  2.12 PROPORCIONALIDADE E RAZOABILIDADE A conformação do princípio da proporcionalidade foi no sentido de proteger o indivíduo contra os excessos praticados pelo Estado, muito embora a ideia de proporcionalidade fosse verificada já na Antiguidade. Aristóteles, em Ética a Nicômaco, por

  77 exemplo, sustentava que a proporcionalidade era inerente ao próprio conceito de justiça.

  No século XVIII, correntes iluministas e humanitárias, defendidas por Voltaire, Montesquieu e Roussseau, passam a censurar a legislação penal vigente, propugnando que a finalidade da pena não mais possa consistir em atormentar o homem, ser sensível. Assim, propunham que a pena devesse ser proporcional ao crime, e “[...] menos cruel para o corpo do

  78

  delinquente.” Cesare Bonesana, Marquês de Beccaria, nesse contexto, contribuiu imensamente para a humanização da pena, pregando a proibição de excessos no tratamento com o infrator, senão vejamos:

  Devem ser escolhidas aquelas penas e aquele método de impô-las, que, respeitada a proporção, causem uma impressão mais eficaz e mais durável sobre o ânimo dos homens e que seja a menos dolorosa para o corpo do 79 réu.

  Cesare Bonesana, então, não acreditava que as barbáries cometidas contra os infratores pudesse perdurar, uma vez que nada poderia trazer de útil para o futuro, mas apenas sedimentava, propiciava a vingança pelo ocorrido no passado. Suas ideias contribuíram para a substituição da pena capital pela pena de prisão, a qual passou a ser adotada para vários delitos graves. De outro lado, muitos dos seus questionamentos e reflexões permanecem sem solução.

  A partir de tais ideias, o princípio da proporcionalidade sedimentou-se como a 77 proibição de o Estado praticar excessos contra o acusado.

  ARISTÓTELES. Ética a Nicômaco. Tradução: Pietro Nasseti. São Paulo: Martin Claret, 2003, p.

  Mendes considera que o princípio da proporcionalidade está inserido na cláusula

  80 constitucional do devido processo legal.

  Não se mostra tranquila a sua conceituação, sendo, tal qual a dignidade da pessoa humana, um princípio que se afigura mais fácil de ser sentido do que definido. Não obstante, o princípio da proporcionalidade norteia a atuação do Estado, preconizando que a medida a ser adotada por este seja adequada e necessária ao objetivo apresentado pelo ente. Visa amparar uma relação de proporcionalidade entre o bem resguardado pela atuação estatal e o

  81 bem a ser atingido por aquela.

  Significa o princípio da proporcionalidade que o Estado não deve agir com excessos na consecução de seus fins, assim como também não deve atuar de forma insuficiente, precipuamente no que atine à efetivação de direitos fundamentais, o que, mais

  82

  modernamente, restou intitulado como “proibição da proteção insuficiente.” Neste sentido, Luís Virgílio Afonso da Silva observa que:

  Conquanto a regra da proporcionalidade seja predominantemente entendida como instrumento de controle contra excesso dos poderes estatais, cada vez mais vem ganhando importância a discussão sobre a sua utilização para finalidade oposta, isto é, como instrumento contra a omissão ou contra a 83 ação insuficiente dos poderes estatais.

  No Brasil, exemplo de clara violação ao princípio da proporcionalidade, ignorado na época, foi a sentença de Joaquim José da Silva Xavier, conhecido pela alcunha Tiradentes, executada em 21 de abril de 1792, no Rio de Janeiro, a qual estabelecia sua pena capital, da forma mais brutal possível. Segue parte da referida sentença:

  [...] Portanto condenam ao Réu Joaquim José da Silva Xavier, por alcunha o Tiradentes, Alferes que foi da tropa paga da Capitania de Minas, a que com baraço e pregão seja conduzido pelas ruas públicas ao lugar da forca e nela morra morte natural para sempre, e que depois de morto lhe seja cortada a cabeça e levada a Vila Rica, aonde em lugar mais público dela será pregada, em um poste alto até que o tempo a consuma, e o seu corpo será dividido em quatro quartos, e pregado em postes pelo caminho de Minas no sítio da 80 Varginha e das Cebolas, aonde o réu teve as suas infames práticas, e os mais MENDES, Gilmar Ferreira. A Proporcionalidade e a Jurisprudência do Supremo Tribunal Federal: tributário, constitucional, administrativo. Repertório IOB de Jurisprudência, n. 14. São 81 Paulo: 1994, p. 361-372.

  BARROS, Wellington Pacheco; BARROS, Wellington Gabriel Zuchetto. A Proporcionalidade nos sítios de maiores povoações até que o tempo também os consuma; declaram o réu infame, e seus filhos e netos tendo-os, e os seus bens aplicam para o Fisco e a Câmara Real, e a casa em que vivia em Vila Rica será arrasada e salgada, para que nunca mais no chão se edifique e não sendo própria será avaliada e paga a seu dono pelos bens confiscados e no mesmo chão se levantará um padrão pelo qual se conserve em memória a infâmia

84

deste abominável Réu [...].

  Atualmente, quando a doutrina aborda a proporcionalidade costuma registrar que na atuação desse princípio devem estar presentes, concomitantemente, três requisitos, quais sejam, adequação, necessidade, e proporcionalidade em sentido estrito.

  A adequação propugna que a restrição de um direito individual só será permitida se o meio empregado se mostrar idôneo à realização do resultado almejado. Ou seja, por meio do requisito da adequação, deve haver uma relação de meio e fim. Exemplificativamente, não se concebe como adequada a prisão provisória de um acusado que, se vier a ser condenado na sentença, não receberá pena de prisão, em vista da identificação, de antemão, dos benefícios que poderá receber no caso de um decreto condenatório.

  A necessidade significa que dentre os meios adequados para a consecução do fim almejado, é preciso que seja identificado o meio mais idôneo. É o mesmo que dizer: dentre todos os meios adequados à consecução do fim, deve ser aplicado o meio mais adequado. Exemplo: se medidas cautelares pessoais menos gravosas que a prisão provisória forem aptas para atingir a finalidade do processo, não haverá necessidade ou adequação na adoção da medida mais gravosa.

  A proporcionalidade em sentido estrito indica que em um aparente conflito de interesses, deve-se verificar qual dos valores em jogo é mais caro à ordem constitucional, detectando-se, assim, qual dos valores deverá prevalecer no caso concreto.

  Realizados tais comentários sobre o princípio da proporcionalidade, cumpre agora adentrar no princípio da razoabilidade, configurando eventuais diferenças e pontos convergentes dentre as respectivas conceituações.

  Ao que parece, foi o princípio da razoabilidade amparado na Carta Inglesa de 1215, uma vez que nela já constava o preceito de que o indivíduo não deveria ser punido pelo cometimento de um delito, senão na medida desse mesmo delito. A evolução do princípio da razoabilidade esteve relacionada ao devido processo legal, do direito anglo-saxão, tendo sido

  85 posteriormente respaldada nas 5ª e 14ª Emendas da Constituição norte-americana.

  Boa parte da doutrina e da jurisprudência não realiza qualquer distinção entre princípio da proporcionalidade e princípio da razoabilidade. Todavia, o princípio da proporcionalidade está relacionado à doutrina alemã, bastante desenvolvida a partir da 2ª

  86 Guerra Mundial. Já, o princípio da razoabilidade, está ligado à tradição estadunidense.

  O princípio da proporcionalidade parece contar com critérios mais objetivos de atuação; já, a concepção de razoabilidade, está mais aberta ao subjetivismo. A razoabilidade significa a adoção da justa medida, objetiva impedir a realização de práticas que destoem da ideia de equilíbrio.

  Sarlet observa que ainda que possa haver certa divergência, segundo alguns doutrinadores, na significação atribuída aos princípios da razoabilidade e da proporcionalidade, a questão crucial reside em conceber o processo penal como um ramo necessariamente ligado ao princípio da dignidade da pessoa humana e, a partir daí, concebido

  87 como vedação de excesso de intervenção.

  De outro lado, em uma visão mais recente do princípio da proporcionalidade o Estado deve não apenas atuar sem excessos, sem arbitrariedades, como também deve promover a efetiva realização dos direitos fundamentais, com posturas, portanto, não só omissivas (inerente à proibição de excesso), mas também atuando de forma comissiva, efetivando direitos fundamentais. Nesse contexto, o Estado não mais poderia ser entendido como inimigo dos direitos fundamentais.

  Assim, a ideia de proporcionalidade não se encerra na proibição de excesso, mas também está ligada à proibição de insuficiência por parte do Estado, contra lesões ou ameaças a direitos fundamentais praticados por terceiros. Dessa forma, pode-se asseverar que dupla é a dimensão da proporcionalidade, porquanto atua como proibição de excesso e também como

  88 85 proibição de insuficiência.

  NICOLITT, André. Lei n. 12.403/2011 - O Novo Processo Penal Cautelar – A Prisão e das 86 Demais Medidas Cautelares. Rio de Janeiro: Elsevier, 2011, p. 34.

  

NICOLITT, André. Lei n. 12.403/2011 - O Novo Processo Penal Cautelar – A Prisão e das Demais

87 Medidas Cautelares. Rio de Janeiro: Elsevier, 2011, p. 33.

  SARLET, apud LOPES JR., Aury. Direito Processual Penal. 9ª ed. São Paulo: Saraiva, 2012, p.

  A inserção no ordenamento jurídico de medidas cautelares diversas da prisão por meio da Lei 12.403/11, colocando a prisão preventiva em seu devido lugar, como a “ultima ratio” das providências cautelares, atende aos princípios da proporcionalidade e da razoabilidade, haja vista que foram estabelecidos meios adequados à consecução da finalidade do processo, que se preocupa com o resguardo da liberdade sem poder se esquecer do poder- dever de punir do Estado.

2.12.1 A razoabilidade na duração do processo penal

  Desde muito antes da preocupação atual com a razoabilidade na duração do processo, Beccaria, à sua época, já proclamava que a tramitação do processo deve ocorrer sem

  89 morosidade.

  Na Constituição da República Federativa do Brasil de 1988, a razoável duração do processo passou a ser princípio expressamente previsto, a partir da Emenda Constitucional n. 45 de 2004, a qual inseriu o inc. LXXVIII ao art. 5º, que assim passou a dispor: “a todos, no âmbito judicial e administrativo, são assegurados a razoável duração do processo e os meios

  90

  que garantam a celeridade de sua tramitação.” No entanto, a tramitação razoável do processo não se coaduna com atropelos de garantias fundamentais, de forma que constitui, sem dúvida, grande desafio em nossos tempos a realização do processo, observando-se, concomitantemente, duas importantes garantias, quais sejam, a celeridade na duração do processo e a ampla defesa do acusado.

  No processo penal, a razoável duração do processo ganha relevo ainda maior do que em outros ramos do direito, na medida em que frequentemente os processos criminais tramitam com o imputado encarcerado provisoriamente.

  Messa pontua que o princípio da razoabilidade decorre do princípio do devido processo legal, uma vez que compete ao Estado, titular do poder de punir, abastecer-se de meios à aplicação da lei penal, sem que, contudo, imponha ao imputado constrangimento

  91 89 ilegal, decorrente do excesso de prazo que ocasiona morosidade na finalização do processo. 90 BECCARIA, Cesare. Dos Delitos e das Penas. São Paulo: Editora Martin Claret, 2000, p. 59.

  

BRASIL. Emenda Constitucional n. 45, de 30 de dezembro de 2004. Altera dispositivos dos arts. 5º,

36, 52, 92, 93, 95, 98, 99, 102, 103, 104, 105, 107, 109, 111, 112, 114, 115, 125, 126, 127, 128, 129,

  Lopes Jr. e Badaró aduzem sobre os principais fundamentos de uma rápida tramitação do processo, sem que, com isso, sejam admitidos atropelos de garantias fundamentais. Tais fundamentos, segundo os referidos autores, estão alicerçados no respeito à “[...] dignidade do acusado, no interesse probatório, no interesse coletivo no correto funcionamento das instituições e na própria confiança na capacidade da justiça de resolver os

  92

  assuntos que a ela são levados [...].” Para os mesmos autores:

  O núcleo do problema da (de)mora, como bem identificou o Tribunal Supremo da Espanha na STS 4519, está em que, quando se julga além do prazo razoável, independentemente da causa da demora, se está julgando um homem completamente distinto daquele que praticou o delito, em toda complexa rede de relações familiares e sociais em que ele está inserido e, por isso, a pena não cumpre suas funções de prevenção específica e retribuição 93 (muito menos da falaciosa “reinserção social”).

  O art. 5º, inc. LXXVIII da Lei Maior está coadunado com a doutrina do não prazo, tornando indeterminados os critérios e conceitos, o que, ao que parece, constitui situação que não poderá permanecer inalterada, necessitando da determinação de limites

  94 normativos.

  Lopes Jr. considera que quatro deverão ser os parâmetros adotados pelos tribunais pátrios, conforme já ocorre no Tribunal Europeu de Direitos Humanos e na Corte Americana de Direitos Humanos, para a realização do processo dentro de um limite tolerável, quais sejam: a) complexidade do caso; b) postura processual do imputado, que não poderá ser premiado em face de sua própria atuação protelatória; c) a conduta das autoridades judiciárias como um todo, incluindo-se policiais, Ministério Público, juízes, servidores etc; d) princípio

  95 da razoabilidade.

  Lopes Jr. comenta que tais critérios servem para a realização de um processo em tempo adequado enquanto não existir regulamentação normativa definidora de prazo, o que considera essencial. De outro lado, pondera, observando que se afigura inadequado

92 LOPES JR., Aury; BADARÓ, Gustavo Henrique. Direito ao Processo Penal no Prazo Razoável.

  cientificamente estabelecer rigorosamente um prazo máximo padronizado, universal, para o

  96 trâmite do processo penal.

  Entretanto, a Lei 11.719/2008, que alterou os procedimentos no Código de Processo Penal criou alguns limites temporais para a tramitação do processo, passando a prever, exemplificativamente, o prazo de sessenta dias para a realização da audiência de instrumento e julgamento no procedimento comum ordinário, de acordo com o art. 400 do Código de Processo Penal. Para o rito comum sumário, o prazo estabelecido pela referida lei foi de trinta dias para a efetivação da instrução processual, de acordo com o art. 531 do

97 Código de Processo Penal.

  Em se tratando dos crimes de competência do Tribunal do Júri, a primeira fase (instrução preliminar) deve ser finalizada em até noventa dias, conforme dispõe o art. 412 do Código de Processo Penal. Já, em relação à segunda fase do procedimento do Tribunal do Júri, o Código de Processo Penal passou a preconizar que o acusado (pronunciado) seja levado ao julgamento popular em até seis meses, a contar do trânsito em julgado da decisão de

  98 pronúncia, à luz do que dispõe o art. 428, parágrafos 1º e 2º.

  Todavia, o descumprimento de tais prazos não acarreta sanção, sendo prazos impróprios. Somando-se a isso, tem-se a imprecisão legislativa, eis que apenas em relação ao procedimento do Tribunal do Júri, precisamente quanto à segunda fase do procedimento, consegue-se fixar o termo “a quo” para a contagem do prazo de seis meses.

  A jurisprudência, ao longo dos últimos anos, estabeleceu, a partir da contagem de prazos fixados à prática de atos processuais do procedimento comum ordinário, que o processo deveria perdurar por, no máximo, 81 (oitenta e um) dias, se o réu estivesse preso, e tal construção originou a dicção do art. 8º da Lei 9.034/95, que assim dispõe: “o prazo para encerramento da instrução criminal, nos processos por crime de que trata esta Lei, será de 81

  99

  (oitenta e um) dias, quando o réu estiver preso, e de 120 (cento e vinte) dias, quando solto.” A preocupação com a fixação de tal limite temporal se deu, precipuamente, em 96 face da ausência de prazo limite para a prisão preventiva, o que poderia deixar o réu à sorte do 97 LOPES JR., Aury. Direito Processual Penal. 9ª ed. São Paulo: Saraiva, 2012, p. 209-210.

  BRASIL. Decreto-Lei n. 3.689, de 03 de outubro de 1941. Código de Processo Penal. Disponível em: < http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/decreto-lei/del3689compilado.htm>. Acesso em: 12 de 98 dezembro de 2012.

  BRASIL. Decreto-Lei n. 3.689, de 03 de outubro de 1941. Código de Processo Penal. Disponível Estado. Assim, descumprido referido limite, poderia ser impetrada ordem de “habeas corpus”, pela caracterização de constrangimento ilegal.

  Conforme já mencionado, com base no referido dispositivo legal, que regula o prazo para o processamento das ações ligadas a organizações criminosas, o prazo máximo para encerramento da instrução criminal, em caso de réu preso, seria de 81 (oitenta e um) dias, e em se tratando de réu solto, de 120 dias.

  Ocorre que tal posição restou sedimentada a partir da contagem de prazos previstos aos atos processuais que integravam o procedimento comum ordinário, anterior à reforma ditada pela Lei 11.719/08, de maneira que atualmente, à luz do novo procedimento, tal posição encontra-se superada.

  Ainda restou aplicado pelo Supremo Tribunal Federal o prazo de 81(oitenta e um) dias em uma situação de homicídio qualificado, em que o processo se encontrava na fase do sumário de culpa (antes da decisão de pronúncia), com demora na formação da culpa sem motivo atribuído à defesa, razão pela qual foi verificado constrangimento ilegal no caso, e 100 concedido “habeas corpus” em favor do acusado. Todavia, a regra de 81 (oitenta e um) dias para a finalização da instrução processual, a qual, no início de sua criação pela jurisprudência, afigurava-se quase que estanque, com o passar do tempo foi cedendo à detecção, diante das especificidades do caso concreto, da complexidade da instrução.

  Em um caso de organização criminosa em delito de tráfico ilícito de entorpecentes, o Supremo Tribunal Federal também decidiu que a regra é a observância do prazo de 81 (oitenta e um) dias para a finalização da instrução, mas que eventual excesso pode se justificar se a situação em concreto demonstrar complexidade, a ser dirimida em instrução

  101 criminal.

  Na mesma senda, em outra oportunidade o Supremo Tribunal Federal também sedimentou a regra dos 81 (oitenta e um) dias para a finalização da instrução processual, que,

  102 100 no entanto, poderia ser abrandada em se tratando de instruções criminais complexas.

  BRASIL. Supremo Tribunal Federal. HC 78978 / PI – Piauí. Habeas Corpus. Relator(a): Min. Nelson Jobim. Órgão Julgador: Segunda Turma. Julgamento: 09/05/2000. Disponível em:<http://www.stf.jus.br/portal/jurisprudencia/listarJurisprudencia.asp?s1=%28HC+78978+%29&ba 101 se=baseAcordaos&url=http://tinyurl.com/a8qy5un> . Acesso em: 22 de fevereiro de 2013.

  

BRASIL. Supremo Tribunal Federal. HC 97983 / SP – São Paulo. Habeas Corpus. Relator(a): Min.

  Posteriormente, passou ainda a ser preconizado pelos Tribunais Superiores que uma vez finalizada a instrução criminal, não haveria mais que se falar em excesso de prazo. O Superior Tribunal de Justiça editou, inclusive, a Súmula 52, que assim dispõe: “Encerrada a

  103

  instrução criminal, fica superada a alegação de constrangimento por excesso de prazo.” Todavia, não se compreende razoável que o réu permaneça preso preventivamente sem qualquer delimitação de prazo, porque se até em relação à condenação definitiva existe prazo de duração para o seu cumprimento, que dirá antes do trânsito em julgado, em que paira em favor do réu a presunção de inocência.

  Ou seja, existem prazos para a comunicação da prisão em flagrante à Autoridade Judiciária, bem como para a duração da prisão temporária, mas, para a prisão preventiva, que com a Lei 12.403/11 se tornou a espinha dorsal das prisões cautelares decretadas durante o processo, nenhum limite temporal existe, da mesma forma que também não existe limite temporal para a duração das medidas cautelares diversas da prisão, das quais será pontualmente discorrido em outro capítulo.

  Conforme observa Roberto Delmanto Jr., a questão da delimitação temporal da prisão preventiva é assunto dos mais importantes, tanto que “as constituições de alguns países, como a espanhola, a portuguesa e a italiana, expressamente estipulam que a lei ordinária definirá o prazo máximo de prisão cautelar”, precisamente nos seus arts. 17, 28 e 13,

  104 respectivamente.

  Em nosso Código de Processo Penal, o “habeas corpus” pode ser impetrado quando qualquer pessoa estiver presa por mais tempo do que determina a lei, nos termos do

  105 que dispõe o art. 648, inc. II do Código de Processo Penal.

  Porém, com base no já ventilado alhures, sem a fixação de um limite temporal pela lei, a prisão preventiva prevista no sistema pátrio segue durante o processo sem, muitas vezes, previsão de término, em total desconformidade, assim, com o princípio da razoabilidade na duração do processo, e em descompasso com a idéia de temporalidade da

  http://www.stf.jus.br/portal/jurisprudencia/listarJurisprudencia.asp?s1=%28Habeas+Corpus+89525+g

oi%E1s+segunda+turma+%29&base=baseAcordaos&url=http://tinyurl.com/b97qb8Acesso em: 08 de

103 março de 2013.

  BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. Súmula 52, de 17 de setembro de 1992. Disponível em: http://www.dji.com.br/normas_inferiores/regimento_interno_e_sumula_stj/stj__0052.htm>. Acesso 104 em: 08 de março de 2013. prisão, a qual, se deve ser observada nas condenações definitivas, não poderá deixar de sê-la também, e com maior razão, durante o processo de conhecimento, norteado pela presunção de inocência.

  Assim, ocorre que no caso concreto, diante das especificidades deste, os magistrados acabam tendo de decidir se a duração da prisão cautelar se apresenta ou não adequada e, pior, muitas vezes tal análise somente acontece depois de longas datas (as vezes longos anos) de prisão provisória experimentada pelo réu, tendo em vista que não há na lei imposição ao juiz no sentido de ter de rever toda prisão preventiva em determinado espaço de tempo. Exemplificando tal situação, tem-se um “habeas corpus” concedido pelo Superior Tribunal de Justiça no mês de novembro de 2012, o qual não deixa dúvidas quanto ao excesso de prazo de duração da prisão processual, considerando que o réu encontrava-se preso cautelarmente desde o mês de fevereiro de 2002, tendo sido pronunciado em fevereiro de 2004. Apesar da gravidade das acusações imputadas ao réu em questão, homicídio qualificado, furto, formação de quadrilha e ocultação de cadáver, a sua prisão provisória já perdurava nove anos, sem qualquer previsão de submissão a julgamento pelo Tribunal do

  106 Júri.

  O Supremo Tribunal Federal, em outro julgado, também reconheceu o excesso de prazo na duração da prisão processual de indivíduo acusado de crime doloso contra a vida, em que a segregação cautelar já perdurava cinco anos. Inclusive, na decisão em comento, restou consignado que: “a gravidade da increpação não obsta o direito subjetivo à razoável duração do processo (inciso LXXVIII, do art. 5º, da Constituição da República Federativa do

  107

  Brasil).” Em geral, nas decisões dos tribunais pátrios, a detecção da existência de excesso de prazo de duração da prisão cautelar passa pela análise, por parte dos julgadores, da atuação 108 106 da defesa do réu, que não pode ter contribuído para tal demora.

  BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. HC 196.537 / SP – São Paulo. Relatora: Min. Alderita

Ramos de Oliveira (Des. Conv. do TJ/PE), Sexta Turma,. Julgamento em: 13/11/2012. Disponível em:

<http://www.stj.jus.br/SCON/jurisprudencia/toc.jsp?tipo_visualizacao=null&livre=habeas+corpus+19 107 6537&b=ACOR>. Acesso em: 20 de fevereiro de 2013.

  

BRASIL. Supremo Tribunal Federal. HC 107798 / PE – Pernambuco. Habeas Corpus. Relator(a):

Min. Ayres Britto. Órgão Julgador: Segunda Turma. Julgamento: 20/09/2011. Disponível em: <http://www.stf.jus.br/portal/jurisprudencia/listarJurisprudencia.asp?s1=%28habeas+corpus+107798 108 %29&base=baseAcordaos&url=http://tinyurl.com/afgvm72>. Acesso em: 12 de janeiro de 2013.

  Registre-se que, no Projeto de Lei 156/09, que visa à reforma do Código de Processo Penal, há a preocupação com a delimitação de prazos máximos de duração da prisão preventiva, bem como a necessidade de reexame da segregação cautelar, conforme citado abaixo:

  Art. 559. Quanto ao período máximo de duração da prisão preventiva, observar-se-á, obrigatoriamente, os seguintes prazos: I – 180 (cento e oitenta) dias, se decretada no curso da investigação ou antes da sentença condenatória recorrível, observado o disposto nos arts. 15, VIII e parágrafo único, e 32, parágrafos 2º e 3º; II – 360 (trezentos e sessenta) dias, se decretada ou prorrogada por ocasião da sentença condenatória recorrível; no caso de prorrogação, não se computa o período anterior cumprido na forma do inciso I deste artigo. Art. 563. Qualquer que seja o seu fundamento legal, a prisão preventiva que exceder a 90 (noventa) dias será obrigatoriamente reexaminada pelo juiz ou tribunal competente, para avaliar se persistem, ou não, os motivos determinantes da sua aplicação, podendo substituí-la, se for o caso, por outra medida cautelar. Par. 1º. O prazo previsto no caput deste artigo é contado do início da execução da prisão ou da data do último reexame. Par. 2º. Se, por qualquer motivo, o reexame não for realizado no prazo devido, a prisão será considerada ilegal. 109 (grifou-se).

  Contudo, o Conselho Nacional de Justiça, criou a Resolução n. 66 de 27 de janeiro de 2009, que dispõe sobre os mecanismos de controle dos atos judiciais concernentes aos decretos de prisão provisória. Assim, o art. 3º da mesma resolução, dispõe o seguinte: “Art. 3º Verificada a paralisação por mais de três meses dos inquéritos e processos, com indiciado ou réu preso, deverá a Secretaria ou o Cartório encaminhar os autos imediatamente

  110

  à conclusão do juiz para que sejam examinados.” Dessa forma, não obstante a falta de lei estabelecedora de um limite temporal de duração ou de reexame da prisão preventiva, a referida Resolução criada pelo Conselho

  Nacional de Justiça deve nortear os trabalhos dos magistrados que decretam prisões cautelares, de forma que a cada três meses, no máximo, devem rever seus decretos prisionais.

  109

BRASIL. Projeto de Lei do Senado n. 156, de 22 de abril de 2009. Reforma do Código de Processo

Penal. Disponível em:

  <http://www.senado.gov.br/atividade/materia/detalhes.asp?p_cod_mate=90645>. Acesso em: 10 de 110 janeiro de 2013

  De outro lado, cumpre também asseverar que não basta a previsão de prazos para o desenrolar do processo, sendo necessário sobretudo que o prazo seja adequado para que os sujeitos processuais possam realizar as suas atividades. Assim, não é qualquer prazo que irá atender ao princípio da razoável duração do processo, mas sim um prazo adequado diante da

  111 necessidade de atuação a ser desenvolvida.

3 A CAUTELARIDADE NO PROCESSO PENAL BRASILEIRO

  3.1 A RELAđấO ENTRE O PROCESSO CIVIL E O PROCESSO PENAL Existe uma teoria unitária dos princípios e regras do processo sustentada por alguns autores, tais como: Antônio Carlos de Araújo Cintra, Ada Pellegrini Grinover e

  Cândido Rangel Dinamarco, os quais propugnam que seria aplicável tanto na esfera do

  112 processo civil quanto na seara do processo penal.

  Todavia, em vista dessa teoria unitária do processo, a objeção que pode ser feita é de que vários institutos que são importados do processo civil não cabem na “silhueta” do processo penal. “É como se as roupas do processo civil ficassem pequenas ou grandes no

  113

  processo penal.” Apesar de o processo penal contar com princípios e regras próprias, o que garante a sua autonomia, inclusive, em relação ao Direito Penal, não pode fechar os olhos para o processo civil, que contém regras e princípios que, a propósito, com o passar do tempo, passaram a também integrar o Código de Processo Penal.

  Assim, não se pode acreditar que essa autonomia do processo penal em relação ao processo civil seja absoluta, estanque, se os problemas, o indivíduo, que constituem aportes fáticos do direito, são em muitos casos complexos, e requerem soluções jurídicas transdisciplinares.

  Inclusive, registre-se que o estudo sobre as medidas cautelares teve origem nos postulados de processo civil. O processo civil, assim, apresentou-se como a base para os estudos das providências cautelares no processo penal.

  Freitas, inspirando-se nas lições de Luiz Antônio Câmara, considera que o processo penal cautelar brasileiro possui autonomia no tocante ao processo civil, a qual não é, todavia, absoluta. E conclui:

  Enquanto no respeitante as medidas cautelares de natureza real penal existe enorme proximidade com suas congêneres do processo civil, no que concerne às medidas pessoais, leia-se prisões cautelares, as noções do 114 112 processo penal e do civil afastam-se, sem guardar interdependência [...]. No processo civil, o processo cautelar é autônomo em relação aos processos de conhecimento e executório, muito embora mantenha relação de dependência com o processo principal, cujo resultado aquele visa resguardar. O processo cautelar, na esfera processual civil, deve ser manejado por meio de ação autônoma, preparatória ou incidental ao processo de conhecimento ou de execução.

  Realizadas tais reflexões, cumpre enfrentar a seguinte problemática: a tutela cautelar penal segue a mesma sistemática do processo cautelar previsto no processo civil? Teríamos um processo cautelar autônomo no processo penal, diferente do processo de conhecimento e de execução?

  Delmanto Jr. defende a inexistência de um processo penal cautelar, registrando que o que existem são “medidas ou providências cautelares ínsitas ao processo de

  115

  conhecimento ou, inclusive, ao de execução.” Na mesma senda adverte Santos, ao considerar que a legislação processual penal é diferente da legislação processual civil pátria, uma vez que apenas nesta última existe um processo cautelar autônomo. O autor observa que o que existem no processo penal brasileiro são:

  Medidas cautelares preparatórias ou incidentais à ação penal condenatória, bem como incidentais ao processo de execução [...] Eventualmente as ações constitucionais impugnativas, como o habeas corpus e o mandado de segurança, são ajuizadas com propósito exclusivamente cautelar, consubstanciando verdadeiras ações cautelares, o que não é suficiente, todavia, para permitir a existência de um processo penal cautelar autônomo 116 no processo penal [...].

  Temos, ainda, que no processo penal existem ações cautelares probatórias, como, por exemplo, a busca e apreensão preparatória para oferecimento de queixa-crime em face de delito cometido contra a propriedade industrial (art. 200 e seguintes da Lei 9.279/96), mas que, à luz da posição acima referida, não constitui o bastante para sustentar a existência de um

  

117

115 processo cautelar autônomo no processo penal.

  DELMANTO JR., Roberto. As Modalidades de Prisão Provisória e seu Prazo de Duração.116 ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2001, p. 77.

  De outro lado, não se pode olvidar que as medidas cautelares no processo penal estão unidas por requisitos e condições que lhe são comuns, não obstante cada instituto deva ser estudado de uma maneira mais aproximada, observando-se as suas singularidades, que são muitas.

  Silva Jr. defende a existência de uma ação penal cautelar, quando identifica o direito público subjetivo de provocar a jurisdição reclamando a ordenação de uma medida de caráter provisório, necessária e conveniente para a efetivação da prestação jurisdicional

  118 definitiva.

  E acrescenta:

  Sendo a ação o direito de provocar a jurisdição, quando se tratar de assunto referente ao campo criminal, ela se denomina ação penal. Essa ação penal assume posições conforme o caso, pois pode se referir a um pedido definitivo, como pode se referir a um pedido provisório. Nesta última 119 hipótese ela se denomina ação penal cautelar.

  Todavia, conforme já ventilado anteriormente, assim não entendemos, em vista de as medidas cautelares penais, de um modo geral, deverem ser postuladas no próprio processo que visam a resguardar, por simples petição, sem a sua documentação em autos apartados.

  3.2 CONCEITO DE MEDIDAS CAUTELARES A prestação jurisdicional não é entregue às partes de maneira imediata, tendo em vista a necessidade de seguir-se os trâmites normais do processo, com fases delineadas para que cada coisa aconteça a seu tempo. Todavia, em alguns casos, no decorrer desse tramitar necessário inerente ao processo, podem ocorrer situações inesperadas, traduzindo algum risco

  120 à eficácia e à utilidade da decisão final ou à parte dela.

  118

SILVA JR, Euclides Ferreira da. Prisão, Liberdade Provisória, Habeas Corpus. Teoria e Prática.

  Assim, durante o tramitar do processo, ou antes mesmo dele, ainda na fase de investigação do crime e sua autoria, pode surgir “a necessidade de medidas cautelares, que

  121

  eliminem ou amenizem esse perigo.” Ainda acrescenta Fernandes que:

  No intervalo entre o nascimento da relação jurídica processual e a obtenção do provimento final, existe sempre o risco de sucederem eventos que comprometam a atuação jurisdicional ou afetem profundamente a eficácia e utilidade do julgado. Há, então, a necessidade de medidas cautelares, que eliminem ou amenizem esse perigo. São providências urgentes, com as quais se busca evitar que a decisão da causa, ao ser obtida, não mais satisfaça o direito da parte e não realize, assim, a finalidade instrumental do processo, 122 consistente em uma prestação jurisdicional justa.

  Não obstante o pedido cautelar seja autônomo em relação ao seu objeto, traduz evidente relação de instrumentalidade com o processo principal, servindo de meio para alcançar o resultado útil da prestação jurisdicional final.

  Neste sentido, pontua Eloisa de Souza Arruda: “não encerram as medidas cautelares um fim em si mesmas. Buscam tão-somente assegurar a execução das

  123

  definitivas.” Quando se assevera que as medidas cautelares servem à eficácia do processo penal, não se pode esquecer de que este visa a tutela da liberdade, ao mesmo tempo em que serve à efetivação do “jus puniendi” do Estado. Assim, as medidas cautelares devem ser alinhadas com a finalidade do processo penal como um todo.

  Essas medidas possuem finalidade provisória e instrumental, já que, respectivamente, devem permanecer até que sobrevenha a decisão definitiva, que as substituirá, ou mesmo até que uma circunstância superveniente denote a sua desnecessidade, e

  124 não possuem objetivo em si mesmas, mas sim, existem em face de outro processo.

  Calamandrei (apud Greco Filho) designou a instrumentalidade das providências 121 cautelares de “instrumentalidade hipotética”, já que:

  

FERNANDES, Antonio Scarance. Processo Penal Constitucional. 6ª ed. São Paulo: Revista dos

122 Tribunais, 2010, p. 279.

FERNANDES, Antonio Scarance. Processo Penal Constitucional. 6ª Edição. São Paulo: Revista

  Além de estar a serviço de um processo, não depende da certeza da decisão favorável naquele processo. Protege-se um bem jurídico na hipótese de, sendo a sentença favorável ao requerente, o bem precisar estar íntegro para lhe ser entregue ou ser utilizado. A medida é concedida para o caso de 125 aquele que a pleiteia ter razão.

  Conforme mencionam Tucci e Delmanto Jr. tem-se que as medidas cautelares no processo penal são “providências, determinadas por autoridade competente, destinadas a

  126

  assegurar a definição de relação jurídica penal e, eventualmente, a sua satisfação.” Tais providências, pressupõem, em regra, a existência de infração penal importante, bem como indícios suficientes de autoria delitiva. Todavia, cumpre lembrar que existem medidas cautelares que dispensam a existência de indício de autoria, como, por exemplo, o exame de corpo de delito (arts. 6º, VII e 158, do Código de Processo Penal), a preservação e o exame do local do crime (arts. 6º, I, 169 e 171, do Código de Processo Penal)

  127 e a perícia nos crimes de incêndio (art. 173, do Código de Processo Penal).

  Assim, as providências cautelares do processo penal podem ser determinadas durante toda a persecução penal, abrangendo, portanto, as fases investigatória, da ação penal (processo de conhecimento), e da execução da pena.

  3.3 CLASSIFICAđấO As medidas cautelares podem recair sobre os bens do imputado – medidas cautelares reais; sobre a pessoa do acusado – medidas cautelares pessoais; e, finalmente, podem ter finalidade de descoberta da verdade – medidas cautelares probatórias.

  Na mesma senda, Nicolitt considera que a cautelaridade no processo penal está delineada da seguinte forma: “a) medidas cautelares pessoais; b) medidas cautelares reais (de

  128

  natureza civil); c) medidas cautelares probatórias.” Ainda quanto à classificação das medidas cautelares, tomando-se por base as disposições do Código de Processo Civil, do art. 796 ao art. 889, alguns processualistas 125 brasileiros como Humberto Theodoro Júnior, João Carlos Pestana de Aguiar, José Frederico

GRECO FILHO, Vicente. Direito Processual Civil Brasileiro. 3ª vol. São Paulo: Saraiva, 2003, p.

126 153.

  TUCCI, Rogério Lauria; DELMANTO JR., Roberto. Sistematização das Medidas Cautelares Marques e outros, classificam as medidas cautelares de forma bipartida, ou seja, em típicas ou nominadas, e atípicas ou inominadas. As medidas cautelares típicas ou nominadas são aquelas previstas na lei com suas respectivas denominações (exemplos: arresto, sequestro, busca e apreensão). Já as medidas cautelares atípicas ou inominadas, não estão previstas

  129 expressamente na lei, possuindo denominação genérica.

  A denominação das medidas cautelares em típicas (ou nominadas) e atípicas (ou inominadas), também se faz necessária no processo penal, e pelo mesmo motivo que no processo civil, ou seja, para elucidar se a providência está ou não prevista expressamente na lei.

  Compulsando-se o Código de Processo Penal, vê-se que as medidas cautelares encontram-se dispersas em diversos dispositivos legais. Igualmente, em leis especiais também são identificadas medidas cautelares propaladas. Portanto, entendemos que uma boa sistemática sobre a matéria não há.

  As medidas cautelares pessoais, tais como a prisão cautelar, foram fortemente afetadas pela Lei 12.403/11, que inseriu um rol considerável de tais providências no Código de Processo Penal. Já, as medidas cautelares reais, recebem o título no Código de Processo Penal de “Medidas Assecuratórias”, possuindo natureza civil. Existem, ainda, as medidas cautelares probatórias, tais como a busca e apreensão, regulada no Código de Processo Penal no seu Título “VII – Das Provas” a interceptação telefônica prevista na Lei 9.296/96, a infiltração de agentes disposta na Lei 9.034/95, a ação controlada prevista na Lei 11.343/11

  130 etc.

  Cumpre ressaltar que em tal classificação a fiança não assume um lugar bem definido, isto porque a mesma incide sobre o patrimônio do imputado, e não diretamente sobre a sua pessoa, não sendo, portanto, propriamente uma medida cautelar pessoal, ao mesmo tempo em que foge do eixo de classificação das medidas cautelares reais (arresto, sequestro e especialização de hipoteca legal, por exemplo), não se enquadrando, tampouco, em cautelares probatórias. Por isso, talvez seja o caso de classificá-la como uma “medida patrimonial penal”, fugindo em certa medida da classificação anteriormente proposta quanto

  131 129 às providências cautelares.

  

SILVA JR, Euclides Ferreira da. Prisão, Liberdade Provisória, Habeas Corpus. Teoria e Prática.

  Fábio Delmanto, inspirado nas lições de Campos Barros, de 1982, discorre que as medidas cautelares são divididas em três grandes grupos, quais sejam: a) cautelas pessoais, que compreenderiam as prisões provisórias, as medidas temporárias de segurança e de interdições de direitos (previstas entre os arts. 373 a 380, do Código de Processo Penal), estas últimas, porém, tacitamente revogadas em vista da Reforma Penal de 1984 e da Lei de Execução Penal; 2) cautelas patrimoniais, divididas em 2.a) apreensão de coisas (art. 6º, do Código de Processo Penal), 2.b) busca e apreensão (art. 240, do Código de Processo Penal), 2.c) arresto (art. 132, do Código de Processo Penal) e 2.d) sequestro (art. 125, do Código de Processo Penal). E, ainda, as medidas relativas aos meios de provas compreenderiam o 3.a) depoimento testemunhal antecipado, previsto no art. 225, do Código de Processo Penal, o 3.b) exame de corpo de delito (art. 158 a 181, parágrafo único, do Código de Processo Penal), a 3.c) perícia complementar (art. 168, parágrafo 2º, do Código de Processo Penal) e 3.d) o

  132 exame de local do crime (arts. 169 a 173, do Código de Processo Penal).

  De outro lado, cumpre observar que se fala no processo penal também em contra- cautela, que seria uma medida propícia a neutralizar o dano oriundo de uma medida cautelar determinada, ou ainda, a ser imposta, exemplo: a fiança (contra-cautela) em vista da prisão

  133 cautelar.

  Todavia, parece mais razoável o entendimento de que a prisão cautelar, assim como a liberdade provisória, e as outras medidas cautelares em geral, são cautelas, porquanto

  134 autônomas e independentes.

  No mesmo sentido, a propósito, pontuam também Marques da Silva e Freitas: “Ficamos com Rogério Lauria Tucci, quando batiza todas de cautelares. Tanto a prisão

  135

  provisória como a liberdade provisória são cautelas.” Igualmente, cumpre registrar que o vocábulo contra-cautela parece designar alguma medida inadequada ao processo, contrária à normalidade que se pretende instaurar, e se espera do processo, razão pela qual no mínimo a expressão causa estranheza.

  132 DELMANTO, Fabio Machado de Almeida. Medidas Substitutivas e Alternativas à Prisão 133 Cautelar. Rio de Janeiro: Renovar, 2008, p. 108-109.

  SILVA, Marco Antonio Marques da; FREITAS, Jayme Walmer de. Código de Processo Penal 134 Comentado. São Paulo: Saraiva, 2012, p. 512.

  Com a reforma ditada pela Lei 12.403/11, parece que essa questão restou superada, notadamente porque a liberdade provisória passou a ser possibilitada com ou sem providências expressamente intituladas de medidas cautelares.

  Para a elucidação do tema proposto na presente dissertação, sobreleva somente o estudo das medidas cautelares que incidem sobre a pessoa, objeto da Lei 12.403/11.

  3.4 CARACTERÍSTICAS Toda e qualquer medida cautelar possui as seguintes características: a) jurisdicionalidade; b) acessoriedade; c) instrumentalidade hipotética; d) provisoriedade; e, e)

  136 homogeneidade.

  A jurisdicionalidade relaciona-se com a necessidade de análise judicial quanto à adoção da medida cautelar, porque restringe direitos tutelados pela Lei Maior ou por Convenções Internacionais. Assim, somente a Autoridade Judiciária competente, mediante decisão fundamentada, poderá determiná-las. Mesmo que possa haver busca e apreensão em domicílio do indiciado com o seu consentimento, sem prévia expedição de mandado judicial,

  137 tal não dispensa o controle judicial sobre a legalidade da efetivação da medida.

  A acessoriedade significa que a medida cautelar é dependente da medida principal, eis que, com o resultado do processo principal, a providência cautelar cessa a sua eficácia. Ou seja, a medida cautelar subsistirá enquanto não for proferida a decisão final do processo principal.

  A instrumentalidade hipotética indica que a medida cautelar serve de meio à consecução da medida principal. “É como se o direito material discutido no processo de conhecimento fosse provável ao autor e o instrumento para se atingir este possível direito

  138

  fosse exatamente a medida cautelar.” A provisoriedade elucida que a medida cautelar perdura enquanto não existir a medida do processo principal, bem como enquanto subsistirem seus motivos autorizadores.

  A homogeneidade indica que a medida cautelar deve guardar relação de proporcionalidade com o resultado que poderá ser obtido com a medida principal final. Assim, por exemplo, não se afigura proporcional uma prisão cautelar se já, de antemão, identifica-se que, se vier a ser condenado o acusado, não irá receber pena privativa de liberdade, considerando que a situação admite a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos, seja pelo crime em tese praticado, seja em face dos antecedentes do indivíduo. Ou seja, não se mostra proporcional que a medida cautelar se apresente mais gravosa que a medida que poderá ser imposta com o provimento jurisdicional final.

  Pensamos que a excepcionalidade também integra as características acima mencionadas, inerentes às medidas cautelares, haja vista que, em um estado de normalidade processual, sem riscos surgidos ao longo do processo, não haverá necessidade de imposição de qualquer medida cautelar e, logo, o processo seguirá sem providências cautelares.

  O critério ou princípio da excepcionalidade determina que a medida cautelar “deve ser fixada como exceção à regra geral de manutenção de todos os direitos que

  139

  pertencem ao inocente.”

  3.5 PRESSUPOSTOS Lopes Jr., inspirado nas lições de Calamandrei, menciona que toda medida cautelar deve ser baseada em duas premissas indeclináveis, “fumus boni juris” e “periculum

  140

  in mora.” De outro lado, Goldschmidt, em 1935, já dizia que “grave problema existe no paralelismo entre processo civil e processo penal, principalmente quando são buscadas categorias e definições do processo civil e pretende-se sua aplicação automática no processo

  141 penal”, conforme menciona Lopes Jr.

  Lopes Jr. explica que os pressupostos das medidas cautelares do processo penal são dois, quais sejam: “fumus commissi delicti” e “periculum libertatis” e não propriamente “fumus boni juris” e “periculum in mora”. Isso porque, segundo o mesmo autor reflete e indaga, como se pode sustentar a decretação de uma prisão cautelar afirmando “[...] que o delito é a fumaça do bom direito? Ora, o delito é a negação do direito, sua antítese!”. E continua:

  No processo penal, o requisito para a decretação de uma medida coercitiva 139 não é a probabilidade de existência do direito de acusação alegado, mas sim, CAMARGO, Monica Ovinski de. Princípio da Presunção de Inocência no Brasil. O Conflito de um fato aparentemente punível. Logo, o correto é afirmar que o requisito para decretação de uma prisão cautelar é a existência do fumus comissi delicti, enquanto probabilidade da ocorrência de um delito (e não de um direito), ou, mais especificamente, na sistemática do CPP, a prova da

existência do crime e indícios suficientes de autoria.

142

  Já, em relação à terminologia “periculum libertatis”, a qual considera ser a mais adequada às medidas cautelares penais, Lopes Jr. também considera:

  O perigo não brota do lapso temporal entre o provimento cautelar e o definitivo. Não é o tempo que leva ao perecimento do objeto. O risco no processo penal decorre da situação de liberdade do sujeito passivo. Basta afastar a conceituação puramente civilista para ver que o periculum in mora no processo penal assume o caráter de perigo ao normal desenvolvimento do processo (perigo de fuga, destruição da prova) em virtude do estado de liberdade do sujeito passivo. Logo, o fundamento é um periculum libertatis, enquanto perigo que decorre do estado de liberdade do imputado. 143

  Todavia, pensamos que quando se propugna a existência de “fumus boni juris” como requisito das cautelares do processo penal não se quer designar que o crime seja fumaça do bom direito, mas sim, que a pretensão acusatória tenha probabilidade de êxito, tendo em vista estar baseada em fortes elementos, que denotem a sua robustez, e aí sim, nesse sentido, o próprio “fumus boni juris”.

  Ademais, em se tratando das medidas cautelares reais, não parece inadequado falar-se em “periculum in mora”, uma vez que é precipuamente a demora na tramitação do processo, e não, necessariamente, o estado de liberdade do agente, que faz surgir a necessidade da constrição de bens em prol da satisfação do dano à vítima, no arresto e na especialização de hipoteca legal, sob pena de perecerem ou desaparecem por qualquer motivo.

  

4 AS PRISÕES CAUTELARES NO PROCESSO PENAL BRASILEIRO – À LUZ DA

LEI 12.403/11

  4.1 CONCEITO A prisão penal pode decorrer do trânsito em julgado de uma sentença penal condenatória, mas pode também ser verificada durante o processo criminal, antes, porém, do julgamento definitivo. Assim, nesta última hipótese temos a prisão cautelar, processual ou provisória, e naquele temos a chamada prisão-pena.

  Conforme preleciona Silva Jr.:

  O sentido de prisão processual decorre do fato de não ter ainda a pessoa sofrido uma condenação. É a prisão que ocorre antes de uma eventual condenação e, apesar de se denominar processual (ocorre durante o transcorrer do processo), ela pode ocorrer antes, ou seja, durante o inquérito 144 policial.

  A prisão processual é a que decorre da situação de flagrante delito ou de ordem judicial, em razão da investigação criminal ou processo penal, sendo ainda necessários os pressupostos de medida cautelar, constituindo, historicamente, a mais antiga das prisões.

  145 Ademais, objetiva resguardar bens jurídicos envolvidos no processo.

  4.2 EVOLUđấO HISTốRICA DAS PRISỏES CAUTELARES O encarceramento de infratores existe desde os tempos mais remotos, de forma que na Antiguidade não possuía o caráter de pena, baseando-se em outras razões. Até o final do século XVIII, a prisão tinha por finalidade exclusiva a contenção e a guarda de acusados, para que fossem preservados fisicamente até que sobreviesse o momento do julgamento,

  146 ocasião em que poderiam ser executados.

  Bitencourt também pontua:

  Grécia e Roma, pois, expoentes do mundo antigo, conheceram a prisão com 144 finalidade eminentemente de custódia, para impedir que o culpado pudesse substrair-se ao castigo. [...] A finalidade da prisão, portanto, restrigia-se à custódia dos réus até a execução das condenações [...]. A prisão dos devedores tinha a mesma finalidade: garantir que cumprissem as suas 147 obrigações.

  Na Idade Média, a situação não foi diferente, ou seja, a privação da liberdade permanece sendo utilizada com o objetivo de custódia do indivíduo, até o seu julgamento, momento em que recebia bárbaros tormentos, como a mutilação de vários membros do corpo,

  148 ou mesmo era queimado na fogueira.

  Na Idade Moderna, a prisão-custódia é transformada em prisão-pena, não por intuitos humanitários, mas porque os encarcerados deveriam se adequar ao capitalismo. Surgem, então, as primeiras instituições de reclusão na Inglaterra e na Holanda. Assim, Melossi e Pavarini (apud Bitencourt) pontuam que:

  É na Holanda, na primeira metade do século XVII, onde a nova instituição da casa de trabalho chega, no período das origens do capitalismo, à sua forma mais desenvolvida. É que a criação desta nova e original forma de segregação punitiva responde mais a uma exigência relacionada ao desenvolvimento geral da sociedade capitalista que a genialidade individual 149 de algum reformador.

  Em nosso ordenamento processual penal, a privação da liberdade do imputado, anterior ao trânsito em julgado da sentença penal condenatória, muito antes da legislação da época do Império, precisamente as Filipinas, do século XIV, sempre foi justificada no risco de

  150 não comparecimento do imputado no processo, para o julgamento.

  De outro lado, existiam diversas modalidades de liberdade provisória que poderiam ser concedidas ao acusado para garantir a sua presença no dia do julgamento, como, por exemplo, aquela concedida mediante fiança. Todavia, a liberdade do acusado preso em flagrante durante o processo não constituía a regra, mas sim, a sua prisão. Tal benefício era

  151 147 considerado mera faculdade do Poder Público e não um direito do indivíduo.

  BITENCOURT, Cezar Roberto. Falência da pena de prisão – causas e alternativas. 3ª ed. São 148 Paulo: Saraiva, 2004, p. 08. BITENCOURT, Cezar Roberto. Falência da pena de prisão – causas e alternativas. 3ª ed. São 149 Paulo: Saraiva, 2004, p. 09. BITENCOURT, Cezar Roberto. Falência da pena de prisão – causas e alternativas. 3ª ed. São

  Ou seja, porque a presunção que imperava contra o imputado preso em flagrante era de culpabilidade, durante todo o processo, é que só eventualmente se concedia ao mesmo a liberdade, e isso explica a utilização até os dias de hoje da expressão liberdade provisória, que nada mais indica do que um ranço dessa época de presunção de culpabilidade, em que o que era provisória era a liberdade, parecendo que a prisão não.

  A Constituição de 1824, chamada de “Constituição Política do Império do Brasil”, outorgada por Dom Pedro I, em 25.03.1824, adotou a Monarquia como forma de governo, dividindo os territórios em províncias, e instituiu além dos Poderes Executivo, Legislativo e

  152 Judiciário, o Poder Moderador, exercido exclusivamente pelo Imperador.

  A Constituição de 1937, intitulada de “Constituição da República dos Estados Unidos do Brasil”, foi inspirada na Constituição fascista da Polônia, e por isso ficou conhecida como Constituição Polaca. Houve o fortalecimento do Poder Executivo Federal, de forma que restaram concentrados nas mãos do Presidente da República os Poderes Executivo e Legislativo. Inclusive, sob a égide de tal Constituição: “Getúlio Vargas legisla por via de

  153

  Decretos-leis que ele próprio depois aplicava como órgão do Executivo.” Assim, o Código de Processo Penal de 1941, apesar de ter sido o resultado de uma ditadura imposta por Getúlio Vargas, sob a égide da Constituição pátria de 10.11.1937, continuou o ideal de presunção de culpabilidade que imperava anteriormente, desde a época das Ordenações do Reino.

  O Ato Institucional n. 5, baixado em 13 de dezembro de 1968, durante o governo do General Costa e Silva, mais conhecido como AI-5, representou ao País a não apreciação pelo Poder Judiciário de diversas lesões a direitos praticadas pelos órgãos de repressão política, porquanto o “habeas corpus” foi suspenso pelo referido ato institucional para os chamados crimes políticos. Isso não significa que a violência, naquela época, era

  154 institucionalmente permitida, mas também não havia como ser questionada.

  De outro lado, mesmo na época da Ditadura, de Vargas e a Militar, o Código de Processo Penal de 1941 passou a evoluir para o caminho da liberdade. A Lei 5.349, de 03 de 152 novembro de 1967 acabou com a prisão preventiva obrigatória. A Lei 5.941, de 22 de

  OLIVEIRA, Erival da S.; ARAUJO JR., Marco Antonio.; BARROSO, Darlan (Coord.). Direito 153 Constitucional. Direitos Humanos. 3ª ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2012, p. 159.

BRASIL. Constituição (1937). Constituição dos Estados Unidos do Brasil, de 10 de novembro de novembro de 1973, que ficou conhecida como Lei Fleury, modificou o Código de Processo Penal atual, passando a prever a possibilidade de o réu aguardar o trânsito em julgado do processo em liberdade, desde que fosse primário e de bons antecedentes (antiga redação do art. 408, parágrafo 2º do Código de Processo Penal).

  Na mesma linha evolutiva de liberdade, a Lei 6.416 de 24 de maio de 1977 criou muitas possibilidades de libertação de acusados antes da sentença com trânsito em julgado, haja vista a inserção do parágrafo único ao art. 310 do Código de Processo Penal (atualmente já alterado pela Lei 12.403/11) que previa a possibilidade de concessão de liberdade provisória, desde que não presentes os requisitos da prisão preventiva, o que, segundo alguns posicionamentos, inclusive de Tribunais, abarcou também os crimes inafiançáveis.

  Não obstante todas essas leis tenham alterado dispositivos do processo penal em questões atinentes à prisão e à liberdade durante o processo, a perspectiva teórica do Código de Processo Penal, de 1941, permanecia inalterada, autoritária, sedimentada na presunção de culpabilidade e de periculosidade do imputado “prevalecendo sempre a preocupação com a

  155

  segurança pública, como se o Direito Penal constituísse verdadeira política pública.” A Constituição da República Federativa do Brasil de 1988, foi promulgada e publicada em 05.10.1988, e ficou conhecida como a “Constituição Cidadã”, sobretudo porque fundou o Estado Democrático de Direito, “[...] autolimitando o poder do Estado ao

  

156

  cumprimento das leis que a todos subordinam.” A Magna Carta de 1988, fundamentada na dignidade humana, estabeleceu garantias individuais bastante importantes, como a presunção de inocência (art. 5º, inc. LVII) e todo um regramento a ser observado pelo Estado no tratamento com o preso (exemplo, art.

  157 5º, incs. LXI a LXVI).

  O advento da Magna Carta de 1988 representou uma nova ordem constitucional. Se antes o processo penal era visto como uma forma de aniquilar o acusado, com a nova Lei Maior o processo penal passou a ser compreendido como uma maneira de realização do poder

  155

OLIVEIRA, Eugênio Pacelli de. Curso de Processo Penal. 15ª ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 156 2011, p. 08. de punir do Estado, mas também como um “[...] instrumento de garantia do indivíduo em face

  158

  do Estado.” Já, sob a égide da Constituição da República Federativa do Brasil de 1988, a Lei

  11.719 de 20 de junho de 2008 também contribuiu para a manutenção da liberdade dos imputados antes do trânsito em julgado da sentença penal condenatória, uma vez que, dentre vários dispositivos que alterou e revogou, acabou com a necessidade de o réu, condenado recorrivelmente, ter de recolher-se à prisão ou pagar fiança, esta quando fosse cabível, para poder interpor recurso de apelação, razão pela qual foi revogado o art. 594 do Código de Processo Penal, prevalecendo, assim, o duplo grau de jurisdição e a presunção de inocência.

  Se as reformas anteriores foram pontuais, não chegando a sedimentar o paradigma da liberdade como a regra durante o processo, antes do trânsito em julgado da sentença penal, a Lei 12.403 de 04 de maio de 2011, ao menos demonstrou tal intento, uma vez que alterou toda a sistemática das prisões cautelares, modificando o Código de Processo Penal, do art. 282 ao art. 350, deixando claro em várias passagens dos dispositivos legais que a prisão preventiva constitui medida extrema, só devendo ser decretada quando as providências cautelares descarcerizadoras, que inaugurou, entre os arts. 318 a 320 do Código de Processo Penal, não se mostrarem adequadas e necessárias diante do caso concreto.

  Greco Filho assinala que a Magna Carta de 1988 prevê várias disposições a respeito do processo penal e da prisão, razão pela qual o Código de Processo Penal de 1941 necessita de uma interpretação que se coadune com a Lei Maior, que realize os princípios desta. Enfatiza, por outro lado, que:

  O tema prisão processual sofre, com mais intensidade, a carga emotiva do momento político, social e econômico do País, gerando normas casuísticas, medidas provisórias e leis (e até normas constitucionais), o que dificulta ainda mais uma formulação sistemática e coerente do tema. Todavia, um 159 sistema existe. E bem delineado no Código.

  Com a Lei 12.403/11, pensamos que o sistema das prisões cautelares restou melhor delineado no Código de Processo Penal, bem como mais comprometido com os princípios da Lei Maior, em que pese a efetividade do sistema processual penal depender da real aplicação dos ditames da nova lei, não bastando que fique apenas no papel.

  De qualquer maneira, não obstante a prisão, ainda mais processual, constituir exigência amarga, demonstra também ser indispensável em alguns casos. Inclusive, a história das prisões não identifica a sua paulatina abolição, senão a sua reforma. As reformas têm preconizado o aperfeiçoamento da prisão, quando necessária, bem como a sua substituição,

  160 quando possível e aconselhável.

  4.3 A FINALIDADE DA LEI 12.403/11 É inegável que mesmo o preso provisório vivencie todos os reflexos negativos do encarceramento, não sendo melhorado por essa experiência, salvo raras exceções. Quanto aos índices de reincidência, observados a partir de experiências com o encarceramento, pontua Bitencourt que:

  As estatísticas de diferentes países são pouco animadoras, tal como refletem as seguintes: nos Estados Unidos as cifras de reincidência oscilam entre 40% e 80%. [...] Na Espanha, o percentual médio de reincidência, entre 1957 e 1973, foi de 60,3%. Na Costa Rica, mais recentemente, foi encontrado o percentual de 48% de reincidência. Porém, os países latino-americanos não apresentam índices estatísticos confiáveis (quando os apresentam), sendo esse um dos fatores que dificultam a realização de uma verdadeira política criminal. Apesar da deficiência dos dados estatísticos, é inquestionável que a delinquência não diminui em toda a América Latina e que o sistema penitenciário tradicional não consegue reabilitar o delinquente; ao contrário, constitui uma realidade violenta e opressiva e serve apenas para reforçar os 161 valores negativos do condenado.

  Assim, em vista dos problemas propiciados pelo sistema carcerário, que, ao que parece, são vivenciados por diversos países, foi elaborada uma proposta de reforma do Código de Processo Penal pela Comissão constituída pela Portaria nº 61, de 20 de janeiro de 2000, integrada pelos juristas Ada Pellegrini Grinover, Petrônio Calmon Filho, Antônio Magalhães Gomes Filho, Antônio Scarance Fernandes, Luiz Flávio Gomes, Miguel Reale Júnior, Nilzardo Carneiro Leão, René Ariel Dotti, Rogério Lauria Tucci, Sidney Beneti e, posteriormente, Rui Stoco. A proposta legislativa em comento, por iniciativa do Poder Executivo, transformou-se no Projeto de Lei n. 4.208, de 2001, que encaminhou para a Câmara dos Deputados, a Exposição de Motivos n. 00022 – MJ, de 25 de janeiro de 2001, do

  162 Ministério da Justiça.

  A Exposição de Motivos de uma Lei proclama o exato entendimento que se deve conceder à nova lei. Fernandes, dizia antes da Lei 12.403/11, que há muito tempo sente-se a necessidade de ampliação do rol das medidas cautelares que incidem sobre a pessoa, como

  163 procederam os códigos português e italiano.

  A Exposição de Motivos que iluminou a Lei 12.403/11 fez referência às modernas legislações estrangeiras, mormente as da Itália e de Portugal, que preveem um amplo rol de medidas cautelares pessoais alternativas à prisão, e, com isso, deixa também claro o seu intento de propiciar que a prisão processual só ocorra em último caso.

  Propugna também uma mudança de paradigma em relação ao tratamento que deve ser conferido ao imputado, presumivelmente inocente, que ainda não possui contra si o decreto de uma sentença penal transitada em julgado.

  Menciona a necessidade de sistematização e estruturação das medidas cautelares e da liberdade provisória, sobretudo porque o Código de Processo Penal se tornou desfigurado, diante de tantas reformas anteriores que experimentou, muitas delas desprovidas de preocupação com a coerência de todo o sistema jurídico.

  A prisão preventiva passa a ser autorizada só para os crimes considerados mais graves, objetivando, com isso, mudar o cenário de banalização de decretação da prisão cautelar.

  Restou bastante clara também a ideia de que qualquer que seja a prisão adotada antes do trânsito em julgado da sentença penal condenatória, deve ter natureza cautelar. Ainda nesse contexto, propõe que a fiança seja revigorada, diante dos novos critérios e valores estabelecidos, e da ampliação dos poderes da Autoridade Policial para o arbitramento da medida.

  É o que se extrai da Exposição de Motivos em comento que, em suma, objetiva:

  162 BRASIL. Projeto de Lei n. 4.208, de 2001. Altera dispositivos do Decreto-Lei n. 3.689, de 3 de outubro de 1941 - Código de Processo Penal – relativos à prisão, medidas cautelares e liberdade, e dá outras providências. Disponível em: a) o tratamento sistemático e estruturado das medidas cautelares e da liberdade provisória; b) o aumento do rol das medidas cautelares, antes centradas essencialmente na prisão preventiva e na liberdade provisória sem fiança do artigo 310, parágrafo único; c) manutenção da prisão preventiva, de forma genérica para a garantia da instrução do processo e para a execução da pena e, de maneira especial, para acusados que possam vir a praticar infrações penais relativas ao crime organizado, à probidade administrativa ou à ordem econômica ou financeira consideradas graves, ou mediante violência ou grave ameaça à pessoa; d) impossibilidade de, antes de sentença condenatória transitada em julgado, haver prisão que não seja de natureza 164 cautelar; e) valorização da fiança.

  No mais, no transcurso do presente estudo, serão observados outros comentários, igualmente relevantes, desta Exposição de Motivos, dentro do contexto de cada instituto a ser abordado.

4.4 ESPÉCIES

  Pela sistemática ditada pela Lei 12.403/11 duas são as espécies de prisões

  165 cautelares, quais sejam, prisão preventiva e prisão temporária.

  A prisão em flagrante, não há qualquer dúvida, constitui-se em medida pré- cautelar, porquanto a mesma não mais se mantém se não estiverem presentes as condições que autorizam a prisão preventiva, o que será melhor explicitado posteriormente.

  A prisão administrativa restou expressamente revogada, e nem poderia ser diferente, uma vez que as prisões, em regra, não dispensam prévia ordem escrita e fundamentada de Autoridade Judiciária competente, à exceção do flagrante delito, e nos casos de transgressão militar, ou crime propriamente militar, definidos em lei, nos termos do que

  166 164 dispõe o art. 5º, inc. LXI da Magna Carta de 1988.

  BRASIL. Projeto de Lei n. 4.208, de 2001. Altera dispositivos do Decreto-Lei n. 3.689, de 3 de outubro de 1941 - Código de Processo Penal – relativos à prisão, medidas cautelares e liberdade, e dá outras providências. Disponível em: http://www.camara.gov.br/proposicoesWeb/prop_mostrarintegra;jsessionid=D8775D42AA8160090A

C2982AF3897030.node2?codteor=773516&filename=Tramitacao-PL+4208/2001>. Acesso em: 05 de

165 março de 2013

BRASIL. Lei n. 12.403, de 04 de maio de 2011. Altera dispositivos do Decreto-Lei n. 3689, de 3 de

outubro de 1941 – Código de Processo Penal, relativos à prisão processual, fiança, liberdade provisória, demais medidas cautelares, e dá outras providências. Disponível em:

  A jurisprudência e a doutrina, a propósito, já vinham enunciando a inconstitucionalidade da prisão administrativa, que constava expressa na antiga redação atribuída ao art. 319 do Código de Processo Penal, a qual, ademais, não se baseava em requisitos cautelares, haja vista que era prevista precipuamente para coagir o indivíduo ao pagamento de valores.

  Desde a reforma processual, ditada pela Lei 11.719/08, não mais existem a prisão decorrente de pronúncia e a prisão decorrente de sentença condenatória recorrível, que estavam previstas, respectivamente, no art. 408 e art. 594, ambos do Código de Processo Penal. Tais prisões, decorriam como regra automática das referidas decisões, sendo a

  167 liberdade, a exceção.

  Isso não significa que na atual sistemática do processo penal não possam ser decretadas prisões tanto na sentença condenatória que ainda não transitou em julgado, quanto na decisão de pronúncia.

  Todavia, a necessidade de decretação de prisões nas referidas fases do processo (pronúncia e sentença condenatória recorrível) precisa sempre ser avaliada no caso concreto, só podendo ser impostas se estiverem presentes as condições que autorizam a prisão preventiva (arts. 312 e 313, do Código de Processo Penal). Isso porque a prisão preventiva se tornou a espinha dorsal das prisões cautelares.

4.4.1 Prisão em flagrante A Lei 12.403/11 trouxe certas alterações no instituto da prisão em flagrante.

  Todavia, as modificações não alteraram a configuração da situação de flagrante delito, nem tampouco as modalidades de flagrante e os legitimados à realização desta prisão.

  Os arts. 306 e 310 do Código de Processo Penal é que receberam certas alterações, as quais melhor adequaram esse digesto às garantias constitucionais, notadamente porque passou a ser prevista expressamente, por exemplo, que a comunicação da prisão em flagrante também seja realizada ao Ministério Público, bem como a necessidade dessa prisão ser convertida em prisão preventiva, para que a constrição da liberdade do indivíduo seja mantida

  168 durante o processo, o que será melhor analisado posteriormente.

  4.4.1.1 Conceito e natureza jurídica A palavra flagrante advém do latim “flagrare”, que significa queimar, arder. Ou seja, o flagrante é o crime que está ardendo em chamas, que está sendo cometido ou acabou de sê-lo.

  A atualidade e a visibilidade constituem dois elementos indispensáveis à configuração da prisão em flagrante. A atualidade é inerente à própria noção de flagrante, que requer uma relação de imediatidade entre o fato delituoso e o momento da prisão ou início da captura, na hipótese de perseguição. Já, a visibilidade, determina que alguém, por ter

  169 presenciado o fato criminoso, possa testemunhar a sua ocorrência.

  O flagrante deve ser entendido como “termômetro e não como tempo”. “Se ainda

  170

  há ‘temperatura’ indicando a prática delituosa, poder-se-á identificar o flagrante.” A Lei 12.403/11 não deixou dúvidas de que a prisão em flagrante, por si só, não se mantém durante o processo. Isso significa admitir que não mais poderão existir durante o processo, se é que algum dia puderam, indivíduos presos apenas por conta da respectiva autuação em flagrante.

  Para que a prisão em flagrante possa ser mantida, os primeiros questionamentos que o juiz deverá realizar assim que receber a comunicação do flagrante, são os seguintes: 1) é legal ou ilegal esta prisão? Se a resposta for pela ilegalidade, a prisão deverá ser relaxada, sem qualquer imposição de obrigações ao indivíduo. Todavia, se a resposta for pela legalidade da prisão em flagrante, o juiz deverá homologá-la e realizar um segundo questionamento: 2) se este indivíduo estivesse solto, seria o caso de ser decretada medida cautelar pessoal diversa da prisão ou a prisão preventiva? Assim, só se se afigurar extremamente necessária e adequada a prisão preventiva é que o indivíduo poderá ser mantido na prisão, o que importa em considerar que para a manutenção do flagrante, este, necessariamente, deve ser convertido em 168 prisão preventiva.

  

BRASIL. Decreto-Lei n. 3.689, de 03 de outubro de 1941. Código de Processo Penal. Disponível

em: < http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/decreto-lei/del3689compilado.htm>. Acesso em: 12 de

  A prisão em flagrante, no ponto, constitui uma medida precária, eis que não mais se mantém por si só. Esta natureza pré-cautelar da prisão em flagrante não foi inaugurada com a Lei

  12.403/11. Sobre a questão, Lopes Jr. já pontuava antes da reforma ditada pela Lei 12.403/11:

  A doutrina costuma classificar a prisão em flagrante [...] como medida cautelar. Trata-se de um equívoco, a nosso ver, que vem sendo repetido sem maior reflexão ao longo dos anos e que agora queremos (des)velar. [...] Exatamente porque existe a visibilidade do delito, o fumus comissi delicti é patente e inequívoco e, principalmente, porque essa detenção deverá ser submetida ao crivo judicial no prazo máximo de 24h. Precisamente porque o flagrante é uma medida precária, que não está dirigida a garantir o resultado final do processo, é que pode ser praticado por um particular ou pela 171 autoridade policial.

  Assim, justamente porque não basta à manutenção de uma prisão cautelar o “fumus boni iuris” ou, conforme prefere Lopes Jr., o “fumus comissi delicti”, mas sim também o “periculum in mora” ou “periculum libertatis”, é que a prisão em flagrante não possui natureza cautelar, de maneira que, para se manter, necessita estar alinhada com as condições que autorizam a prisão preventiva, e nesse caso, não mais será prisão em flagrante, mas sim, prisão preventiva, porque assim deve ser convertida.

  O flagrante excetua a característica da jurisdicionalidade inerente às medidas cautelares, haja vista que prescinde de expedição de mandado judicial de prisão, constituindo situação autorizada pela lei, de imediatidade em relação ao cometimento da infração penal, sendo duas as justificativas para a existência da prisão em flagrante: a) a reação social

  172 imediata à prática do delito e, b) a colheita, também imediata, da prova.

  4.4.1.2 Sujeito ativo e sujeito passivo O flagrante é facultativo ou obrigatório, a depender do sujeito que o realiza.

  Sujeito ativo da prisão em flagrante é aquele que a realiza, e em nosso sistema processual penal possui essa qualidade qualquer do povo. Registre-se que quando se tratar de qualquer do povo, há apenas a faculdade de efetivação da prisão, ou seja, não há obrigatoriedade de o indivíduo colaborar com o Estado na abordagem ou captura do criminoso, nos moldes do que dispõe o art. 301 do Código de Processo Penal: “qualquer do

  173

  povo poderá [...].” Quando se tratar de Autoridade Policial ou um de seus agentes, existe obrigação legal na efetuação do flagrante, porque o art. 301 do Código de Processo Penal deixa claro

  174 que tais agentes públicos deverão prender quem quer que esteja em flagrante delito.

  Em se tratando de flagrante obrigatório, ou seja, a ser realizado pela Autoridade Policial ou seus agentes, o não atendimento a esse dever poderá ocasionar ao respectivo agente público omisso sanções administrativa e penal, uma vez que o crime de prevaricação pode caracterizar-se.

  Sujeito passivo da prisão em flagrante é aquele que é surpreendido cometendo a infração, ou logo após tê-la cometido, ou seja, é quem pratica o delito e nessa situação acaba sendo abordado.

  Todavia, embora a regra seja a possibilidade de qualquer pessoa ser sujeito passivo da prisão em flagrante, até mesmo o amental, há exceções. Tratados ou Convenções podem estabelecer que certas Autoridades Diplomáticas gozem do privilégio de não serem presas em flagrante, nos termos do que permite o art. 1º,

  175 inc. I do Código de Processo Penal.

  A Convenção de Viena sobre Relações Diplomáticas (de 1961), aprovada pelo Decreto Legislativo n. 56.435, de 8 de junho de 1965, e a Convenção de Viena sobre Relações Consulares (de 1963), aprovada pelo Decreto 61.078 de 26 de julho de 1967, estabelecem imunidades diplomáticas, as quais impedem que Chefes de Estado, e representantes de governos estrangeiros, sejam presos em flagrante delito, ante o cometimento de qualquer

  176 delito.

  173 TOURINHO FILHO, Fernando da Costa. Processo Penal. Vol. 3. 32ª ed. São Paulo: Saraiva, 2010, p. 489. 174

BRASIL. Decreto-Lei n. 3.689, de 03 de outubro de 1941. Código de Processo Penal. Disponível

em: < http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/decreto-lei/del3689compilado.htm>. Acesso em: 12 de 175 dezembro de 2012.

  

BRASIL. Decreto-Lei n. 3.689, de 03 de outubro de 1941. Código de Processo Penal. Disponível

em: < http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/decreto-lei/del3689compilado.htm>. Acesso em: 12 de 176 dezembro de 2012.

  

BRASIL. Convenção de Viena sobre Relações Diplomáticas, de 18 de abril de 1961. Promulgada

  Isso porque tais Autoridades estão excluídas da jurisdição criminal dos países em que exercem suas funções, embora estejam sujeitas à justiça do país de origem. Tal imunidade também se aplica aos seus agentes diplomáticos, ao corpo técnico e administrativo das representações, aos seus familiares e aos funcionários de organismos internacionais, como,

  177 por exemplo, ONU (Organização das Nações Unidas).

  O Presidente da República não pode ser sujeito passivo de qualquer modalidade de prisão cautelar. Ou seja, não pode ser preso em flagrante, não pode ser preso preventivamente, nem mesmo temporariamente.

  Esta imunidade conferida ao Presidente da República ocorre para que a prisão não ocasione problemas econômicos ou de segurança nacional, ainda mais porque representa o

  178 País não apenas internamente, mas também no âmbito internacional.

  Existem ainda as imunidades parlamentares previstas aos Deputados Federais e Senadores, que só poderão ser presos em flagrante de crime inafiançável (art. 53, parágrafo 2º da Carta Magna de 1988). Aos Deputados Estaduais, a Constituição da República Federativa do Brasil de 1988, no seu art. 27, parágrafo 1º, estendeu as mesmas imunidades que

  179 privilegiam os membros do Congresso Nacional.

  A Lei Orgânica da Magistratura Nacional, Lei Complementar n. 35/79, no seu art. 33, inc. II e a Lei Orgânica do Ministério Público Nacional, Lei n. 8.625/93, no seu art. 40, inc. III, também preveem certo privilégio ao magistrado quanto à prisão em flagrante, bem como ao representante do Ministério Público. Isso porque somente admitem o flagrante em

  180 caso de crime inafiançável.

  Na mesma senda, o Estatuto da Advocacia, no seu art. 7º, parágrafo 3º, aduz que “o advogado somente poderá ser preso em flagrante, por motivo de exercício da profissão, em 177 caso de crime inafiançável, observado o disposto no inciso IV deste artigo [...]”. O inc. IV do

FEITOZA, Denilson. Direito Processual Penal: Teoria, Crítica e Práxis. 6ª ed. rev. amp.e atual.

  Niterói: Impetus, 2009, p. 841. 178 LIMA, Antônio Ferreira; NOGUEIRA, Ranieri Ferraz. Prisões e Medidas Liberatórias. São 179 Paulo: Atlas, 2011, p. 128.

  

BRASIL. Constituição (1988). Constituição da República Federativa do Brasil, de 05 de outubro de

1988. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/constituicao.htm>. Acesso 180 em: 10 de fevereiro de 2013.

  BRASIL. Lei Complementar n. 35, de 14 de março de 1979. Dispõe sobre a Lei Orgânica da Magistratura Nacional. Disponível em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/lcp/Lcp35.htm. referido dispositivo legal impõe a presença de representante da Ordem dos Advogados do Brasil (OAB), na realização da prisão em flagrante de advogado, por motivo relacionado ao

  181 exercício da profissão, sob pena de nulidade da medida.

  A prisão em flagrante também não é permitida contra o menor de 18 (dezoito) anos, considerado inimputável. Contudo, é de ser observado que o Estatuto da Criança e do Adolescente, Lei n. 8.069/90, permite a apreensão do menor em flagrante quando o ato

  182 infracional for cometido com violência ou grave ameaça à pessoa.

  Nos termos do art. 301 do Código de Trânsito Brasileiro, Lei n. 9.503/97, também não poderá ser preso em flagrante o indivíduo que prestar pronto e integral socorro à vítima

  183 em delito de trânsito.

  A apresentação espontânea do agente, suposto infrator, à Autoridade, em regra, também não enseja prisão em flagrante, porque dentre as hipóteses de flagrante contempladas

  184 no art. 302 do Código de Processo Penal, não se encontra a apresentação espontânea.

  Diz-se que tal situação, em regra, não enseja a prisão em flagrante porque hipóteses excepcionais podem existir, autorizadoras, pensamos, da prisão em flagrante, como na situação em que um homicida, com o corpo da vítima no interior de seu veículo, apresente- se à Delegacia confessando a prática do crime e evidenciando a respectiva materialidade, poucos minutos após ter cometido a infração.

  De outro lado, registre-se que a apresentação espontânea já foi analisada pelo 185 Superior Tribunal de Justiça como hipótese desautorizadora da prisão em flagrante .

  181

BRASIL. Lei n. 8.906, de 04 de julho de 1994. Dispõe sobre o Estatuto da Advocacia e a Ordem

dos Advogados do Brasil (OAB). Disponível em: < 182 http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/L8906.htm>. Acesso: 24 de janeiro de 2013.

  BRASIL. Lei n. 8.069, de 13 de julho de 1990. Dispõe sobre o Estatuto da Criança e do Adolescente e dá outras providências. Disponível em: < 183 http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/L8069.htm>. Acesso em: 10 de janeiro de 201 BRASIL. Lei 9.503, de 23 de setembro de 1997. Institui o Código de Trânsito Brasileiro. Disponível em: < http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/l9503.htm>. Acesso em: 12 de janeiro de 184 2013.

  

BRASIL. Decreto-Lei n. 3.689, de 03 de outubro de 1941. Código de Processo Penal. Disponível

em: < http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/decreto-lei/del3689compilado.htm>. Acesso em: 12 de

  4.4.1.3 Espécies de flagrante Três são as espécies de flagrante previstos em nosso Código de Processo Penal, quais sejam: 1) flagrante próprio ou real – quando o infrator é surpreendido praticando a infração penal, ou quando acabou de cometê-la, nos moldes dos incs. I e II do art. 302 do Código de Processo Penal; 2) flagrante impróprio ou quase flagrante – quando o infrator é perseguido, logo após o cometimento da infração penal, em uma situação que faça presumir ser ele o autor do fato criminoso, nos termos do inc. III do art. 302 do Código de Processo Penal; 3) flagrante presumido, ficto ou assimilado – quando o infrator é encontrado, logo depois ao cometimento do delito, com instrumentos, armas, objetos ou papéis que façam

  186 presumir ser ele o autor da infração.

  Deve haver relação de imediatidade entre o momento da prática do delito, e o início da perseguição do infrator, empreendida por agente policial ou por terceiras pessoas, na hipótese do inc. III do art. 302 do Código de Processo Penal. Isso porque quando o dispositivo legal em questão menciona “perseguição do agente logo após o crime”, por certo, não admite que o início da perseguição do infrator possa ocorrer muito tempo depois do cometimento do crime.

  A configuração do flagrante na modalidade presumido (art. 302, inc. IV do Código de Processo Penal), da mesma forma, não admite um elastério temporal muito grande entre o momento da prática do delito e a localização do suposto infrator, mesmo porque, nesta situação, a certeza quanto a autoria já não é algo que se possa atestar, uma vez que nem

  

187

perseguição do agente houve, após a infração.

  Em relação ao flagrante nos crimes de ação penal pública condicionada e de ação penal privada, a Autoridade Policial e seus agentes devem fazer cessar a prática da respectiva infração, a fim de manter-se a paz social. Entretanto, a lavratura do auto de prisão em flagrante resta condicionada à concordância da vítima (na ação penal privada e pública condicionada à representação) e à requisição do Ministro da Justiça (na ação penal pública 186 condicionada à requisição de tal Autoridade).

  

BRASIL. Decreto-Lei n. 3.689, de 03 de outubro de 1941. Código de Processo Penal. Disponível

em: < http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/decreto-lei/del3689compilado.htm>. Acesso em: 12 de

  Tais exigências devem ser observadas no auto de prisão em flagrante porque a lei, nas referidas ações penais, impôs certas formalidades, verdadeiras condições de procedibilidade, sem as quais nem mesmo a ação penal pode ser intentada. Assim, se houver a lavratura do auto de prisão em flagrante sem a observância de ditas formalidades, a prisão será ilegal.

  Em se tratando de crime permanente, considera-se o agente em flagrante delito

  188 enquanto não findar a permanência, nos termos do art. 303 do Código de Processo Penal.

  Assim, por exemplo, nos crimes (permanentes) de sequestro ou cárcere privado (art. 148 do Código Penal), extorsão mediante sequestro (art. 159 do Código Penal), e quadrilha ou bando (art. 288 do Código Penal), enquanto não cessar a permanência, poderá

  189 ser efetuada a prisão em flagrante.

  Os crimes habituais podem ensejar a prisão em flagrante, desde que sejam angariadas, recolhidas, provas contundentes acerca da habitualidade no momento da prisão. São exemplos de crimes habituais os seguintes: curandeirismo (art. 284 do Código Penal); manutenção de casa de prostituição (art. 229 do Código Penal); e, exercício ilegal da

  190 medicina, arte dentária ou farmacêutica (art. 282 do Código Penal).

  A propósito, por meio do “habeas corpus” n. 36.723, julgado em 27-05-1959, com publicação no Diário da Justiça em 05-09-1960, o órgão Pleno do Supremo Tribunal Federal, sob a relatoria do Ministro Nelson Hungria, deixou assentada a possibilidade de ocorrer prisão

  191 em flagrante em crime habitual.

  Existem ainda quatro modalidades de flagrante, comumente tratadas pela doutrina, as quais, em um primeiro momento, podem causar certa confusão, mas que, em verdade, indicam situações distintas, com consequências jurídicas também diversas. Está-se aqui falando dos flagrantes preparado, esperado, forjado e prorrogado.

  O flagrante preparado ocorre quando o agente é instigado, de forma insidiosa, pela polícia ou por particular, a praticar um delito, mas ao mesmo tempo são adotadas providências que impedem a sua consumação.

  188 Permanentes são aqueles crimes em que a consumação se prolonga no tempo, de acordo com a 189 vontade do agente.

  BRASIL. Decreto Lei n. 2.848, de 07 de dezembro de 1940. Código Penal. Disponível em: <

  O flagrante em questão é ilegal e, por conseguinte, autoriza o relaxamento da prisão. A Súmula 145 do Supremo Tribunal Federal dispõe sobre o flagrante preparado nos seguintes termos: “Não há crime, quando a preparação do flagrante pela polícia torna

  192 impossível a sua consumação”.

  Importante identificar que a referida Súmula exige dois elementos imprescindíveis à configuração do flagrante preparado: preparação e não consumação do delito. Assim, se o flagrante for preparado, mas houver consumação do crime, haverá delito e o indivíduo pode

  193 ser preso em flagrante.

  O flagrante esperado, diferentemente, ocorre quando terceiras pessoas, normalmente agentes policiais, recebem notícias a respeito da futura prática de uma infração penal que irá acontecer em determinado lugar, e, assim, dirigem-se ao local indicado, aguardando a ocorrência da mesma. Quando surpreendido na prática do delito, nessa situação, o infrator será enquadrado em flagrante, que será legal.

  O que ocorre no flagrante esperado é apenas uma situação de vigilância, em que terceiras pessoas, normalmente policiais, aguardam o momento da prática da infração penal para realizarem a respectiva abordagem do infrator, não havendo que se falar em instigação da vontade deste, que age sem qualquer incentivo externo, mas sim, por sua exclusiva vontade.

  O flagrante forjado ocorre quando agentes policiais inescrupulosos, abusando do poder conferido pelo art. 244 do Código de Processo Penal, realizam buscas (pessoal ou domiciliar) e, nessas ocasiões, colocam no bolso do indivíduo abordado ou no interior de sua residência, instrumentos ou drogas ilícitas, por exemplo, a fim de incriminá-lo, falsamente. Obviamente que, nesta situação, o agente abordado não cometeu crime, devendo ser relaxada

  194 a prisão, porque ilegal, mas os agentes policiais sim, nos termos da Lei n. 4.898/65.

  De outro lado, o flagrante prorrogado, também chamado de diferido, retardado ou ação controlada, previsto na Lei 9.034/95, permite que agentes policiais retardem a abordagem do que se supõe ação praticada por organizações criminosas, desde que, nos termos do art. 2º, inc. II da Lei em questão: “[...] mantida sob observação e acompanhamento

  192

BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Súmula n. 145, de 06 de dezembro de 1963. Disponível em: < para que a medida legal se concretize no momento mais eficaz do ponto de vista da formação

  195

  de provas e fornecimento de informações.” Portanto, a não autuação em flagrante de imediato, por agentes policiais, de indivíduos que, ao que tudo indica, fazem parte de organização criminosa, não configura crime de prevaricação (art. 319 do Código Penal). Todavia, deve haver prévia observação e acompanhamento por parte de agentes policiais sobre a organização criminosa, a fim de concluir-se que a ação desenvolvida por um único agente, por exemplo, está ligada àquela empresa do crime, pois, do contrário, a não realização de um flagrante “menor” poderá constituir omissão do policial e, assim, configurar crime de prevaricação.

  O flagrante prorrogado, desde que realizado nas referidas condições, e visar à interdição de organização criminosa, é legal. Oportuno ainda registrar que a Lei 11.343/06 também autoriza o flagrante prorrogado nos crimes trazidos pela mesma (art. 53, inc. II), desde que o objetivo seja identificar e responsabilizar o maior número de pessoas ligadas a operações de tráfico ilícito de entorpecentes. Entretanto, nessa situação, deverá haver prévia autorização judicial para que os agentes policiais possam retardar a sua atuação quanto à efetivação do flagrante, e o Ministério Público deverá sempre ser ouvido previamente. Ademais, nos termos do que dispõe o art. 53, parágrafo único da Lei 11.343/06: “[...] Parágrafo único. Na hipótese do inciso II deste artigo, a autorização será concedida desde que sejam conhecidos o itinerário

  196

  provável e a identificação dos agentes do delito ou de colaboradores.” Assim, para poder haver retardamento da atuação policial quanto ao flagrante delito em ações criminosas ligadas ao tráfico ilícito de entorpecentes, deve haver prévia investigação policial, e a mesma deve ter identificado o trajeto provável dos autores e colaboradores do delito.

  195 BRASIL. Lei n. 9.034, de 03 de maio de 1995. Dispõe sobre a utilização de meios operacionais para a prevenção e repressão de ações praticadas por organizações criminosas. Disponível em: 196 <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/L9034.htm>. Acesso em: 20 de janeiro de 2013.

  BRASIL. Lei 11.343, de 23 de agosto de 2006. Institui o Sistema Nacional de Políticas Públicas

  4.4.1.4 Procedimento O devido processo legal, em matéria processual penal, deve ser compreendido no sentido “lato”, abarcando também a fase de autuação do infrator em flagrante. O auto de prisão em flagrante nada mais é do que a documentação da situação verificada de flagrante, indispensável, até para que a legalidade da prisão possa ser analisada posteriormente.

  Essa documentação da prisão em flagrante não pode ocorrer sem a observância de formalidades legais, sob pena de relaxamento da prisão em flagrante por vício formal. Nos termos do art. 304 do Código de Processo Penal, uma vez apresentado o preso à Autoridade Policial, “ouvirá esta o condutor e colherá, desde logo, sua assinatura,

  197

  entregando a este cópia do termo e recibo de entrega do preso.” Em seguida à entrega do preso à Autoridade Policial, esta deverá colher o depoimento das testemunhas e, após, realizar o interrogatório do suposto infrator “sobre a imputação que lhe é feita, colhendo, após cada oitiva suas respectivas assinaturas, lavrando, a

  198

  autoridade, afinal, o auto.” Após a lavratura do auto de prisão em flagrante, a Autoridade Policial determinará o recolhimento do autuado à prisão, desde que não se mostre cabível a liberação imediata do mesmo por meio do arbitramento de fiança, nos termos do que prescreve o art. 322 do Código de Processo Penal: “a autoridade policial somente poderá conceder fiança nos casos de

  199

  infração cuja pena privativa de liberdade máxima não seja superior a 4 (quatro) anos.” Registre-se que a possibilidade de a Autoridade Policial conceder fiança foi ampliada pela Lei 12.403/11, porque anteriormente à reforma só poderia fazê-lo em delito apenado com detenção ou prisão simples.

  Se por acaso a Autoridade Policial não se afigurar competente para o prosseguimento do inquérito policial, deverá enviar os autos à Autoridade que o seja, nos 197 termos do art. 290 e art. 304, parágrafo 1º, ambos do Código de Processo Penal.

  

BRASIL. Decreto-Lei n. 3.689, de 03 de outubro de 1941. Código de Processo Penal. Disponível

em: < http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/decreto-lei/del3689compilado.htm>. Acesso em: 12 de 198 dezembro de 2012.

  

BRASIL. Decreto-Lei n. 3.689, de 03 de outubro de 1941. Código de Processo Penal. Disponível

  A nota de culpa também constitui uma garantia do preso em flagrante, sobretudo para que o mesmo possa saber sobre os motivos de sua prisão. Tal formalidade deve ser observada, de modo que a Autoridade Policial tem o prazo de 24 horas para entregar referido documento ao preso, a contar da prisão, nos termos do art. 306, parágrafo 2º do Código de

  200 Processo Penal.

  A prisão em flagrante deve, em regra, ser formalizada pela Autoridade de Polícia Judiciária, mas a Magna Carta de 1988 não dispensa um controle judicial da legalidade dessa medida, notadamente porque o art. 5º, inc. LXV dispõe que “a prisão ilegal será imediatamente relaxada pela autoridade judiciária”, e ainda no inc. LXII, prescreve que “a prisão de qualquer pessoa e o local onde se encontre serão comunicados imediatamente ao

  201

  juiz competente e à família do preso ou à pessoa por ele indicada.” A Autoridade Policial tem até 24 (vinte e quatro) horas, após a efetivação da prisão, para encaminhar ao juiz competente o auto de prisão em flagrante, a fim de que possa ser realizado o controle de legalidade da prisão, bem como o juízo de necessidade quanto à sua manutenção.

  Se no auto de prisão em flagrante, o autuado não informar o nome de seu advogado, deverá ainda ser remetida cópia integral do auto para a Defensoria Pública. A partir da Lei 12.403/11, o magistrado, ao receber o auto de prisão em flagrante, não mais pode determinar simplesmente, se é que algum dia pôde, a espera do transcurso do prazo para finalização do inquérito policial.

  Nos termos do art. 310 do Código de Processo Penal, tão logo receba o magistrado o auto de prisão em flagrante, deve analisar sobre a legalidade e, logo em seguida, acerca da necessidade da prisão. Se desejar manter o autuado em flagrante na prisão, após constatar a legalidade da medida, necessariamente deverá primeiro asseverar a sua respectiva legalidade e, assim, homologar o flagrante, e deverá também converter a prisão em flagrante em prisão preventiva, de forma fundamentada, se presentes as necessárias condições (arts. 312

  202 e 313 do Código de Processo Penal). 200

  

BRASIL. Decreto-Lei n. 3.689, de 03 de outubro de 1941. Código de Processo Penal. Disponível

em: < http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/decreto-lei/del3689compilado.htm>. Acesso em: 12 de 201 dezembro de 2012.

  

BRASIL. Constituição (1988). Constituição da República Federativa do Brasil, de 05 de outubro de

  Dessa forma, assim que receber o auto de prisão em flagrante, o magistrado não poderá determinar simplesmente o aguardo do prazo para finalização do inquérito policial, devendo analisar a sua legalidade, bem como sobre a necessidade de privação cautelar da 203 liberdade do autuado.

  Há necessidade de conversão judicial da prisão em flagrante em prisão preventiva para que a privação da liberdade do autuado permaneça no caso concreto. Nesse sentido, a prisão em flagrante deve ser substituída pela prisão preventiva, se presentes os requisitos 204 desta .

  Registre-se que a reforma ditada pela Lei 12.403/11 também estabeleceu, por meio do art. 306 do Código de Processo Penal, que a prisão em flagrante deve ser comunicada imediatamente não apenas ao juiz competente, à família do preso ou à pessoa por ele indicada,

  205 e à Defensoria Pública, se o preso não tiver advogado, mas também ao Ministério Público.

  Assim, o art. 306 do Código de Processo Penal passou a determinar que a prisão em flagrante seja cientificada também ao Ministério Público, embora o parágrafo único do mesmo dispositivo legal dispense a remessa de cópia do auto à mesma Autoridade. Contudo, esta desnecessidade de remessa ao Ministério Público de cópia do auto de prisão em flagrante, se deve ao fato deste ter ciência dos atos processuais nos próprios autos.

  A grande questão é estabelecer em que momento o Ministério Público deve ter vista dos autos, ou seja, se antes da decisão do magistrado sobre a ratificação ou não da prisão em flagrante, ou depois dela.

  Na sistemática anterior à reforma processual ditada pela Lei 12.403/11, ao receber o auto de prisão em flagrante, antes de analisar sobre a concessão da liberdade provisória sem fiança, o juiz deveria propiciar a prévia manifestação do Ministério Público, de acordo com a 203 antiga redação do art. 310, parágrafo único do Código de Processo Penal. Quando se tratava

SANTA CATARINA. Tribunal de Justiça. Processo: 2011.068085-7 (Acórdão). Habeas Corpus.

  Relator: Newton Varella Júnior. Origem: Joaçaba. Orgão Julgador: Primeira Câmara Criminal. Julgado em: 04/10/2011. Disponível em:

http://app.tjsc.jus.br/jurisprudencia/avancada.jsp?q=20110680857%20&cat=acordao_&radio_campo=

integra&prolatorStr=&classeStr=&relatorStr=&datainicial=&datafinal=&origemStr=&nuProcessoStr=

204 &categoria=acordao#resultado_ancora. Acesso em: 10 de janeiro de 2013.

  

BRASIL. Supremo Tribunal Federal. HC 108215 / MG – Minas Gerais. Habeas Corpus. Relator(a): Min. Marco Aurélio. Órgão Julgador: Primeira Turma. Julgamento: 30/10/2012. Disponível em: http://www.stf.jus.br/portal/jurisprudencia/listarJurisprudencia.asp?s1=%28108215+%29&base=base 205 Acordaos&url=http://tinyurl.com/arsqruj. Acesso em: 10 de janeiro de 2013. de concessão da liberdade provisória mediante fiança, o juiz poderia determiná-la sem prévia oitiva do Ministério Público, nos termos do art. 333 do Código de Processo Penal.

  O art. 333 do Código de Processo Penal não restou alterado pela Lei 12.403/11, de maneira que o Ministério Público continua tendo vista dos autos depois do arbitramento da

  206 fiança pelo magistrado.

  Todavia, na sistemática atual, o art. 310 do Código de Processo Penal, modificado, não mais prescreve a prévia manifestação do Ministério Público antes de o juiz decidir pela manutenção ou não da prisão em flagrante.

  Assim, acreditamos que em prol da razoabilidade na duração do processo e, precisamente, diante da necessidade de celeridade quanto à verificação da soltura do autuado, o legislador preferiu estabelecer a manifestação do Ministério Público após a decisão do magistrado sobre a questão da prisão em flagrante, desde que este verifique, de plano, a manifesta necessidade de soltura do autuado.

  É que a liberdade constitui bem de valor inestimável, de maneira que a necessidade de soltura do autuado não poderá ser ignorada, quando o magistrado, de plano, evidenciar que é caso de imediata concessão da liberdade, mormente diante da evidente impossibilidade de conversão da prisão em flagrante em prisão preventiva.

  Da mesma forma, pensamos que o magistrado deverá agir se detectar, de plano, a necessidade de substituição da prisão em flagrante por medida cautelar diversa da prisão, a despeito de o art. 282, parágrafo 2º, do Código de Processo Penal estabelecer que antes do

  207 processo o juiz não pode determinar medida cautelar de ofício.

  Todavia, se considerar ser o caso de imposição da prisão preventiva, antes de decidir, deve o juiz ouvir o Ministério Público, não podendo decretá-la de ofício antes do curso da ação penal.

  Esta, ao que parece, é a interpretação que melhor prestigia a liberdade e a dignidade do acusado, princípios estes, bastante colimados pela Lei 12.403/11 e pela Lei Maior.

  206

BRASIL. Decreto-Lei n. 3.689, de 03 de outubro de 1941. Código de Processo Penal. Disponível

em: < http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/decreto-lei/del3689compilado.htm>. Acesso em: 12 de 207 dezembro de 2012.

  Não se olvide que a prisão em flagrante constitui medida precária, porque sua efetivação não ocorre a partir da verificação da existência de todos os requisitos exigidos à tutela cautelar. Assim, se a necessidade de concessão de liberdade plena ou medida cautelar descarcerizadora ao autuado for detectada de plano, pelo juiz, diante do auto de prisão em flagrante recebido, pensamos que tal situação deverá ser imediatamente amparada.

  De outro lado, não se quer aqui restringir a atuação do Ministério Público sobre a análise da prisão em flagrante, e assim nem poderia sê-lo, mormente porque em todas as demandas criminais o órgão é fiscal da lei e, na maioria das ações penais, é titular da ação penal. Acreditamos apenas que, diante da sistemática atual, se for o caso de soltura imediata ou da concessão de medida descarcerizadora, também identificada de plano, deve o juiz deferir tais medidas, não podendo retardar o procedimento de soltura do autuado.

  Isso porque a Lei 12.403/11 enalteceu as garantias constitucionais da liberdade e da celeridade, o que deixa claro em diversos dispositivos legais, mormente quando registra que a prisão cautelar é sempre medida excepcional. Se é assim com a prisão cautelar, preocupação ainda maior deve existir com a prisão em flagrante, a qual constitui medida pré- cautelar, que, por si só, não mais se mantém.

  Em outro giro, não se pode deixar de mencionar que a Lei 12.403/11 não previu expressamente no art. 310, do Código de Processo Penal, um prazo dentro do qual o magistrado deve realizar a análise sobre a conversão da prisão em flagrante em preventiva, ou concessão de liberdade provisória.

  Não obstante tal silêncio legislativo, ao que parece, o prazo a ser observado pelo magistrado é aquele constante no art. 322, parágrafo único, do Código de Processo Penal, o qual, determina que o prazo para o juiz conceder fiança, nos casos em que a Autoridade Policial não a arbitrou, é de 48 (quarenta e oito) horas. Assim:

  [...] Conclui-se que a autoridade policial dispõe de 24 (vinte e quatro) horas para remeter o auto de prisão em flagrante ao Juízo competente, ao passo que este terá 48 (quarenta e oito) horas para se pronunciar quanto à convalidação judicial da prisão em flagrante. Enfim, a partir do momento da captura do agente, o prazo global será de 72 (setenta e duas) horas, findo o qual a prisão em flagrante já deve ter sido relaxada, convertida em 208 preventiva, ou ao acusado deve ter sido concedida liberdade provisória. Ou seja, parece que na atual sistemática processual penal, o indivíduo somente poderá perdurar preso em flagrante por, no máximo, 72 (setenta e duas) horas, eis que ao término desse prazo deverá ser adotada pelo magistrado uma das providências elencadas no já referido art. 310 do Código de Processo Penal.

  4.5 PRISÃO PREVENTIVA

4.5.1 Conceito e finalidade

  A prisão preventiva é uma medida cautelar incidente sobre o investigado ou acusado. Essa prisão tem o objetivo de, em linhas gerais, garantir o bom andamento do processo ou das investigações, evitando que o réu, solto, cometa novos crimes, dificulte a colheita de provas ou que fuja.

  O art. 311 do Código de Processo Penal estabelece que em qualquer fase da

  209 investigação policial ou do processo penal caberá a decretação da prisão preventiva.

  Todavia, a despeito de o referido dispositivo legal admitir a decretação da prisão preventiva na fase investigativa, não acreditamos que, em regra, tal possa ocorrer. Isso porque os requisitos indício suficiente de autoria e prova da materialidade, que autorizam a decretação da prisão preventiva, também são os mesmos que autorizam a propositura da ação penal.

  Assim, pensamos que se existirem no caso concreto tais requisitos, a ação penal primeiro deve ser intentada, para posteriormente, mesmo conjuntamente, poder ser decretada a prisão preventiva.

  É que a prisão preventiva constitui medida cautelar que justifica a deflagração da ação penal. Assim, em uma interpretação sistemática, vê-se que se existem elementos suficientes para a decretação da prisão preventiva, há, consequentemente, indícios também suficientes para a propositura da ação penal. Com isso, “[...] para que exista prisão preventiva,

  210

  deve existir, ao menos, oferecimento da denúncia.”

  209

  De outro lado, se eventualmente não couber a decretação da prisão temporária, em vista da natureza do crime, a prisão preventiva poderá, em tese, ser decretada durante o

  211 inquérito, mas isso deve ocorrer de forma excepcional.

  A Lei Maior reconhece a possibilidade de prisão preventiva, quando, por exemplo, prescreve que ninguém será preso, ou mantido na prisão, quando a lei admitir liberdade provisória, com ou sem fiança (art. 5º, inc. LXVI da Lei Maior). “A contrario sensu”, quando não admitida liberdade provisória pode ser o caso de o agente ser preso ou

  212 mantido na prisão, em decorrência das condições autorizadoras da prisão preventiva.

  A prisão preventiva é medida excepcional, porque se “ninguém será considerado culpado até o trânsito em julgado de sentença penal condenatória” (art. 5º, inc. LVII da Magna Carta), não pode, em regra, ter contra si uma prisão preventiva decretada, salvo em

  213 casos efetivamente necessários.

  Este também é o norte estabelecido pelo Pacto Internacional sobre Direitos Civis e Políticos (1976), que no seu art. 9º, item 3, ao final, prevê: “A prisão preventiva de pessoas

  214

  que aguardam julgamento não deverá constituir a regra geral.”

4.5.2 Legitimidade

  O art. 311 do Código de Processo Penal, com a nova redação ditada pela Lei 12.403/11 possibilita a decretação da prisão preventiva de ofício pelo juiz somente na fase do

  215 processo, ou seja, após a propositura da ação penal.

  Isso porque na fase das investigações policiais não se sabe se haverá ação penal, 211 considerando que a respectiva titularidade é conferida ao Ministério Público. Assim, o juiz só

  LIMA, Antônio Ferreira; NOGUEIRA, Ranieri Ferraz. Prisões e Medidas Liberatórias. São 212 Paulo: Atlas, 2011, p. 111.

BRASIL. Constituição (1988). Constituição da República Federativa do Brasil, de 05 de outubro de

1988. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/constituicao.htm>. Acesso 213 em: 10 de fevereiro de 2013.

  

BRASIL. Constituição (1988). Constituição da República Federativa do Brasil, de 05 de outubro de

1988. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/constituicao.htm>. Acesso 214 em: 10 de fevereiro de 2013.

  

BRASIL. Pacto Internacional sobre Direitos Civis e Políticos. 26 de março de 1976. Disponível

em: < http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/decreto/1990-1994/D0592.htm >. Acesso em: 08 de março poderia agir, para decretar prisão preventiva na fase investigativa, a requerimento do Ministério Público ou por meio de representação da Autoridade Policial.

  De outro lado, acreditamos que a prisão preventiva não possa, em regra, ser decretada durante as investigações policiais, mas apenas em casos remotos, quando a prisão temporária não se mostrar possível. Isso porque, conforme já ventilado alhures, os mesmos elementos que autorizam a prisão preventiva também impõem a propositura da ação penal.

  Assim, o Ministério Público só poderia requerer o decreto da prisão preventiva ao menos concomitantemente à propositura da ação penal. De outro lado, ainda que somente na fase do processo, o art. 311 do Código de

  Processo Penal confere ao juiz a possibilidade de decretar a prisão preventiva de ofício, o que, segundo nos parece, representa situação excepcional, haja vista que, em regra, diante da inércia da jurisdição, deverá fazê-lo por meio de provocação, seja do Ministério Público, do

  216 querelante ou do assistente de acusação.

  A propósito, nos termos da nova redação conferida pela Lei 12.403/11 ao art. 311 do Código de Processo Penal, o assistente de acusação passou a ser legitimado ao pedido de decreto da prisão preventiva.

  Com isso, não se pode olvidar que a vítima ganhou maior acesso à justiça, bem como restou melhor delineado seu papel no processo penal, que seguramente relaciona-se à sua intenção legítima da busca pela realização de justiça, e não somente por eventual reparação pecuniária.

  É que a vítima está sendo revalorizada pelo Código de Processo Penal, já que, lamentavelmente, nas últimas décadas, esteve esquecida durante o transcurso do processo penal. Todavia, constitui tendência internacional um amparo melhor à vítima, o que vem sendo demonstrado, por exemplo, em decisões proferidas por Cortes Internacionais de

  217 Direitos Humanos, que concedem à vítima maior atuação no processo penal.

  Da legitimidade conferida ao assistente de acusação de postular a decretação da prisão preventiva do acusado, decorrem duas conclusões implícitas: a) o assistente, diante de eventual negativa do juiz quanto ao decreto prisional, poderá recorrer, pois se assim não for entendido, o assistente restará sem possibilidade de efetivação de um direito concedido; b) o 216 assistente, poderá intervir diante de eventual “habeas corpus” impetrado pelo acusado, razão pela qual a atual posição jurisprudencial dominante, que nega tal possibilidade, deve ser

  218 repensada.

  Quanto à possibilidade de a Autoridade Policial representar pelo decreto da prisão preventiva, tem-se que o momento oportuno para fazê-lo será no inquérito policial, quando conduz as investigações.

4.5.3 Espécies e condições – visão geral

  A prisão preventiva, forma clássica de prisão cautelar em nosso ordenamento jurídico, foi sobremaneira alterada pela Lei 12.403/11, a qual reformulou as espécies da

  219 medida.

  Atualmente, são cinco as modalidades de prisão preventiva advindas da Lei 12.403/11, quais sejam: 1) “prisão preventiva originária”, determinada ao indivíduo solto (arts. 312 e 313 do Código de Processo Penal); 2) “prisão preventiva derivada”, oriunda da conversão de prisão em flagrante (art. 310, inc. II do Código de Processo Penal); 3) “prisão preventiva sancionatória”, determinada em hipótese de descumprimento de outra providência cautelar pessoal (art. 312, parágrafo único do Código de Processo Penal); 4) “prisão preventiva protetiva”, prevista para garantir a efetivação de medida protetiva de urgência nas situações de violência doméstica (art. 313, inc. III do Código de Processo Penal); e, 5) “prisão preventiva esclarecedora”, imposta para o fim de elucidar-se a identidade de pessoa que se

  220 mostre suspeita (art. 313, parágrafo único do Código de Processo Penal).

  A prisão preventiva, a partir da Lei 12.403/11, também pode ser classificada da seguinte maneira: 1) “prisão preventiva autônoma”, em qualquer fase da persecução penal ou do processo (art. 311 ao art. 313, do Código de Processo Penal), independentemente de determinação anterior de medida cautelar ou de prisão em flagrante; 2) “prisão preventiva como conversão da prisão em flagrante” (art. 310, II, Código de Processo Penal); e, 3) “prisão preventiva subsidiária”, ante o descumprimento de medida cautelar pessoal anteriormente estabelecida. Nas duas primeiras situações, somente poderá ser determinada a prisão 218 preventiva se presentes as condições do art. 312 e ainda do art. 313 do Código de Processo

  

MENDONÇA, Andrey Borges. Prisão e outras medidas cautelares pessoais. São Paulo: Método, Penal. Já, na terceira hipótese, a prisão preventiva entrará em cena diante do descumprimento da medida cautelar anteriormente determinada, e desde que se mostre necessária ao caso, de acordo com as condições do art. 312 do Código de Processo Penal, indenpendentemente,

  221 todavia, das hipóteses elencadas no art. 313 do mesmo digesto processual.

  Em outras palavras, Pacelli de Oliveira defende que a prisão preventiva possa ser determinada sem que preencha necessariamente alguma das situações do art. 313 do Código de Processo Penal, desde que circunscrita às condições do art. 312 do mesmo código, quando o caso evidenciar o descumprimento de medida cautelar alternativa à prisão anteriormente imposta, pois, conforme registra:

  Do contrário, a imposição de medida cautelar somente seria cabível para as situações descritas no art. 313, CPP, o que não parece corresponder, nem ao texto legal e nem à estrutura normativa das novas medidas cautelares 222 pessoais.

  O próprio fato do descumprimento da medida cautelar anteriormente imposta seria um indício da existência das condições do art. 312 do Código de Processo Penal. Todavia, não se pode esquecer de que, mesmo diante do descumprimento da medida cautelar descarcerizadora, o juiz não estará autorizado a aplicar automaticamente a prisão preventiva, porque a nova sistemática do Código de Processo Penal não permite tal conclusão.

  Em diversas passagens de dispositivos do Código de Processo Penal, entre o art. 282 ao art. 350, a liberdade vem delineada como a regra, sendo a prisão cautelar a “ultima ratio” do sistema das medidas cautelares. O parágrafo 4º, do art. 282 do Código de Processo Penal, por exemplo, não deixa dúvidas quanto a isso: o

  Art. 282. [...] § 4 No caso de descumprimento de qualquer das obrigações impostas, o juiz, de ofício ou mediante requerimento do Ministério Público, de seu assistente ou do querelante, poderá substituir a medida, impor outra em cumulação, ou, em último caso, decretar a prisão preventiva (art. 312, 223 parágrafo único).

  221

OLIVEIRA, Eugênio Pacelli de. Curso de Processo Penal. 15ª ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris,

222 2011, p. 510.

  Assim, mesmo diante do descumprimento de providência cautelar pessoal alternativa à prisão, cumpre registrar que não se pode alargar demasiadamente a possibilidade de imposição da prisão preventiva. Ou seja, apesar de, em princípio, não se exigir a existência de uma das condições dispostas no art. 313 do Código de Processo Penal para a decretação da “prisão preventiva sancionatória”, deve-se buscar sempre equilíbrio entre os interesses da acusação e da defesa, de modo que a realização deste “[...] não permite uma solução

  224

  apriorística e inflexível.” A advertência em questão se mostra salutar na medida em que o alargamento desmedido das possibilidades de decretação da prisão preventiva, fora das hipóteses trazidas pelo art. 313 do Código de Processo Penal, abarcaria infrações penais de pequena ou ínfima gravidade, o que certamente traria subversão ao sistema processual penal pátrio.

  Assim, para Fernandes:

  A regra deve ser a exigência da presença das condições do art. 313, I e II, sob pena de imposição de preventiva para infrações que nem mesmo autorizam, normalmente, a prisão como pena, mas não deve ser aplicada de forma absoluta, admitindo-se que possa ser excepcionada em circunstâncias especiais quando isso for imprescindível para preservar a própria eficácia do 225 sistema.

  Em qualquer das hipóteses de prisão preventiva, seja ela autônoma, decorrente da conversão da prisão em flagrante ou decorrente do descumprimento de medida anteriormente imposta, antes de decretá-la, o juiz deve realizar a si mesmo o seguinte questionamento: seria necessário e adequado ao caso a imposição de medida alternativa à prisão? O questionamento sobre a possibilidade de aplicação de medida alternativa à prisão, então, representa mais uma condição à decretação da prisão preventiva, seja esta qual for.

4.5.4 O “fumus comissi delicti” e o “periculum libertatis” na prisão preventiva

  O “fumus boni iuris” ou “fumus comissi delicti”, em se tratando de prisão preventiva, representa a exigência da segunda parte do art. 312, “caput”, do Código de Processo Penal, quando prevê, a existência do crime e indício suficiente de autoria. Já, o “periculum in mora” ou “periculum libertatis”, encontra-se delineado pelos pressupostos da garantia da ordem pública, garantia da ordem econômica, por conveniência da instrução criminal, ou para assegurar a aplicação da lei penal, nos termos da primeira parte do art. 312

  226 do Código de Processo Penal.

  A existência do crime pode ser verificada por meio de provas legalmente admitidas em direito. Em se tratando de crimes que deixam vestígios materiais, pensamos que não há necessidade de prova plena dos mesmos para a decretação da prisão preventiva, podendo, por exemplo, a prova testemunhal suprir o exame pericial, desde que os vestígios do crime tenham desaparecido ou a perícia ainda não tenha sido concluída.

  O requisito “indício suficiente de autoria”, também exigido para a decretação da prisão preventiva, representa uma conclusão a respeito do provável autor do delito. Tal conclusão é extraída por meio de um raciocínio indutivo lógico, sobre uma circunstância

  227 determinada.

  Os requisitos da “prova da existência do crime” e “indício suficiente de autoria” são cumulativos, portanto, ambos devem estar presentes na situação em concreto para que seja autorizado o decreto da prisão preventiva.

  Todavia, apenas esses dois requisitos não bastam à efetivação da medida extrema, mas sim, também ao menos um dos pressupostos dispostos na primeira parte do art. 312, “caput”, do Código de Processo Penal, acima já referidos. Esses pressupostos, ao contrário dos requisitos prova da materialidade e indício suficiente de autoria, são alternativos. Ou seja, não precisa todos estarem presentes para o decreto prisional.

  O art. 312, “caput”, do Código de Processo Penal apresenta expressões vagas, imprecisas, que devem ser preenchidas no caso concreto pelos juízes. Dessa forma, diversos têm sido os entendimentos sobre as situações que comportariam o preenchimento de tais expressões, a seguir expostos.

  4.5.4.1 Análise dos pressupostos jurídicos do art. 313 do Código de Processo Penal O art. 313 do Código de Processo Penal elenca vários pressupostos jurídicos, não cumulativos, em que a situação fática deverá se enquadrar, para que a prisão preventiva possa

  228 ser decretada.

  De outro lado, ainda que algum dos requisitos do art. 313 do Código de Processo Penal esteja presente no caso concreto, não será o bastante para a prisão preventiva estar autorizada. É preciso, sempre, que os pressupostos fáticos do art. 312 do Código de Processo Penal sejam vislumbrados no caso concreto para que a prisão preventiva seja, em princípio, autorizada.

  Por isso mesmo é que o “caput” do art. 313 do Código de Processo Penal, assim proclama: “nos termos do art. 312 deste Código, será admitida a decretação da prisão

  229

  preventiva.” Ou seja, a decisão judicial que decretar a prisão preventiva sempre deverá fazer referência a ambos dispositivos legais.

  O inc. I do art. 313 do Código de Processo Penal autoriza a prisão preventiva: “nos crimes dolosos punidos com pena privativa de liberdade máxima superior a 4 (quatro)

  230

  anos.” Os delitos com pena privativa de liberdade máxima, aplicada na sentença, superior a 4 (quatro) anos, são aqueles que, em regra, não admitem a substituição da prisão por penalidade restritiva de direitos, nos moldes do art. 44, inc. I do Código Penal. Assim, porque deve existir homogeneidade entre a medida cautelar e a providência final, não se pode olvidar que a prisão preventiva só pode ser decretada em crimes graves, ou seja, considerados, em regra, aqueles com pena privativa máxima cominada em abstrato superior a 04 (quatro) anos,

  231 228 nos termos do que passou a preconizar o art. 313, inc. I do Código de Processo Penal.

  

BRASIL. Decreto-Lei n. 3.689, de 03 de outubro de 1941. Código de Processo Penal. Disponível

em: < http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/decreto-lei/del3689compilado.htm>. Acesso em: 12 de 229 dezembro de 2012.

  

BRASIL. Decreto-Lei n. 3.689, de 03 de outubro de 1941. Código de Processo Penal. Disponível

em: < http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/decreto-lei/del3689compilado.htm>. Acesso em: 12 de 230 dezembro de 2012.

  

BRASIL. Decreto-Lei n. 3.689, de 03 de outubro de 1941. Código de Processo Penal. Disponível

  O critério da homogeneidade para a decretação da prisão preventiva restou bastante enaltecido pelo legislador com a reforma em questão, o que demonstra sensatez, pois, se, ao que tudo indica, não caberá prisão ao final do processo, não faz sentido esta poder ser imposta ou mantida antes do provimento jurisdicional final, mesmo porque a regra é que a medida cautelar não poderá constituir-se em providência mais gravosa do que aquela imposta na sentença definitiva.

  As qualificadoras e os privilégios, respectivamente, porque majoram ou diminuem a quantidade mínima e máxima cominada ao tipo penal, devem ser levados em conta para a verificação da penalidade máxima no caso concreto e, por conseguinte, para a detecção da

  232 possibilidade de decretação da prisão preventiva.

  As causas de diminuição ou de aumento da pena com percentual variável, tal como ocorre na tentativa em que há previsão de diminuição da pena, de um a dois terços, também devem ser levadas em conta para fins de verificação sobre o cabimento ou não da prisão preventiva.

  Havendo causa de aumento de pena, deve-se ter como parâmetro o máximo do aumento previsto, para que, justamente, possa ser verificada a pena máxima cominada em abstrato ao delito. Já, em relação à causa de diminuição, deve-se utilizar o mínimo dela, pois só assim também poder-se-á concluir pela pena máxima que o indivíduo poderá receber, em

  233 caso de condenação.

  Contudo, em relação às circunstâncias agravantes ou atenuantes, porque não integram o tipo penal, não podendo alterar os patamares mínimo e máximo da pena, não servem de parâmetro à verificação da possibilidade de prisão preventiva.

  O legislador nada mencionou sobre a hipótese de concurso de crimes, cujas penas máximas somadas, superem quatro anos de pena privativa de liberdade cominada em abstrato. Entendemos que, em se tratando de crimes dolosos praticados de forma conexa, deve-se levar em conta o patamar a que se chegou, pelo somatório das penas máximas cominadas. Ou seja, se o indivíduo tiver praticado um delito com apenação máxima de três anos, e outro, igualmente doloso, com pena máxima de dois anos, será plenamente possível, em tese, a decretação da prisão preventiva, sobretudo porque, pelo somatório das penas, chegou-se a cinco anos.

  Este entendimento segue o critério da homogeneidade para a aplicação das medidas cautelares, já que, havendo concurso de crimes, para fins de aplicação da pena e eventual substituição da prisão por restrição de direitos, os patamares máximos cominados em abstrato a cada delito não serão considerados isoladamente, mas sim, pelo somatório.

  O inc. II do art. 313 do Código de Processo Penal também autoriza a prisão preventiva: “se tiver sido condenado por outro crime doloso, em sentença transitada em

  o

  julgado, ressalvado o disposto no inciso I do caput do art. 64 do Decreto-Lei n 2.848, de 7 de

  234

  dezembro de 1940 - Código Penal.” Dessa forma, ainda que se trate, por exemplo, de furto simples, portanto, com pena máxima não superior a quatro anos, se o acusado tiver sido condenado por crime anterior em sentença passada em julgado (reincidente), em princípio, pode ter a prisão preventiva

  235 decretada.

  Também independentemente da pena máxima cominada ao crime, o inc. III do Código de Processo Penal, a sua vez, autoriza a prisão preventiva: “se o crime envolver violência doméstica e familiar contra a mulher, criança, adolescente, idoso, enfermo ou

  236

  pessoa com deficiência, para garantir a execução das medidas protetivas de urgência.” As pessoas mencionadas no dispositivo legal em questão mereceram a elaboração de legislações especiais, tais como o Estatuto da Criança e do Adolescente (Lei 8.069/90),

  Estatuto do Idoso (Lei 10.741/03), Lei Maria da Penha (Lei 11.340/06). Enfermos e portadores de necessidades especiais também contam com proteções especiais, traçadas em diversos ramos do direito, em razão da condição de vulnerabilidade inerente ao problema experimentado.

  Todas elas, porque conservam qualidades ou histórico dignos de proteção, devem receber o mesmo tratamento protetivo quando forem vítimas de crimes. Todavia, o inciso III do art. 313 do Código de Processo Penal relaciona a proteção de tais pessoas (vítimas de crimes) às situações de violência doméstica e familiar, o que implica registrar que a prisão

  234

BRASIL. Decreto-Lei n. 3.689, de 03 de outubro de 1941. Código de Processo Penal. Disponível

em: < http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/decreto-lei/del3689compilado.htm>. Acesso em: 12 de 235 dezembro de 2012.

  

Reincidente é o indivíduo que pratica um novo crime depois de ter sido condenado, por crime preventiva poderá ser decretada se qualquer delas for vítima de violência praticada no âmbito das relações domésticas e familiares, nos termos da Lei Maria da Penha.

  Assim, nos casos, por exemplo, em que a medida protetiva de afastamento do agressor do lar conjugal restar descumprida, poderá se mostrar necessária a decretação da prisão preventiva com base no referido inciso legal, precipuamente para que a medida protetiva de urgência, anteriormente determinada, possa ser efetivamente cumprida.

  Finalmente, o parágrafo único do mesmo art. 313 do Código de Processo Penal prescreve que:

  Também será admitida a prisão preventiva quando houver dúvida sobre a identidade civil da pessoa ou quando esta não fornecer elementos suficientes para esclarecê-la, devendo o preso ser colocado imediatamente em liberdade após a identificação, salvo se outra hipótese recomendar a manutenção da 237 medida.

  Tal parágrafo também excepciona a regra da pena máxima maior do que quatro anos, para o decreto da prisão preventiva. Todavia, pensamos que não excepciona a regra de a prisão preventiva só poder ser decretada em delito doloso, em prol da homogeneidade das medidas cautelares, que em todas as hipóteses devem guardar relação de proporcionalidade com a penalidade a ser imposta eventualmente ao final.

  A possibilidade de decretação da prisão preventiva com base neste motivo, repete, em certa medida, a previsão do inc. II, do art. 1º da Lei 7.960/89, o qual autoriza a prisão temporária: “quando o indiciado não tiver residência fixa ou não fornecer elementos

  238

  necessários ao esclarecimento de sua identidade.” Todavia, parece que a inovação da Lei 12.403/11 não revogou a previsão da prisão temporária, mormente porque, conforme será melhor elucidado em outro tópico, o inc.

  II, exigido ao decreto da prisão temporária, deve estar alinhado a um dos crimes trazidos pela Lei 7.960/89, para que esta possa ser decretada.

  Assim, em se tratando de crimes não contemplados na Lei da prisão temporária, em que o indivíduo não fornece reais informações sobre sua identidade ou não aponta elementos capazes de sanar dúvidas sobre ela, não é o caso de aplicação da prisão temporária

  237 a fim de propiciar-se os respectivos esclarecimentos, mas sim, se for o caso, de decretar-se a sua prisão preventiva.

  Ademais, o referido dispositivo legal da prisão temporária é mais abrangente do que a hipótese prevista no parágrafo único do art. 313 do Código de Processo Penal, já que aquele contempla não somente a hipótese de dúvidas quanto à identidade do suspeito, mas

  239 também respalda a medida quando este não possuir residência fixa.

  De outro lado, pensamos que a medida do parágrafo único do art. 313 do Código de Processo Penal se apresentará excessiva quando a identificação do indivíduo puder ser obtida por outros meios menos gravosos, tais como: busca e apreensão de documento, mandado de condução coercitiva, ou até mesmo, através de uma simples ligação a familiares do indivíduo a fim de que providenciem a entrega do documento de identidade deste, até porque, em qualquer situação, a prisão preventiva será sempre medida excepcional.

  Igualmente, não se pode olvidar que a prévia expedição de mandado judicial de prisão, devidamente fundamentado, constitui medida imperativa para a legalidade da prisão preventiva.

  4.5.4.2 Análise dos pressupostos fáticos do art. 312 do Código de Processo Penal Conforme já ventilado, as condições jurídicas elencadas no art. 313 do Código de

  Processo Penal, não dispensam os pressupostos fáticos previstos no art. 312 do mesmo código, para que a prisão preventiva possa ser decretada, os quais serão explicitados a

  240 seguir.

  4.5.4.2.1 Garantia da ordem pública O vocábulo garantia da ordem pública, parece o mais aberto de todos os fundamentos que autorizam a prisão preventiva, motivo pelo qual muitas são as divergências doutrinária e jurisprudencial sobre o seu significado.

  Em vista disso, muitos excessos também são praticados, abarcando situações não 239 alinhadas com o sistema constitucional.

  Inclusive, na Exposição de Motivos do Ministério da Justiça n. 00022, de 25 de janeiro de 2001, que iluminou a reforma do Código de Processo Penal trazida pela Lei 12.403/11, consta expressa sugestão de substituição das expressões garantia da ordem pública e garantia da ordem econômica. Vejamos, no ponto, o respectivo texto da Exposição de Motivos, com as razões da sugestão:

  Sugere-se a substituição da referência à expressão “garantia da ordem pública” e da “Garantia da ordem econômica”, como motivos que autorizam a prisão preventiva, de conteúdo indeterminado, pela existência de fundadas razões de que o indiciado ou acusado venha a praticar infrações penais relativas ao crime organizado, à probidade administrativa ou à ordem econômica ou financeira consideradas graves, ou mediante violência ou 241 grave ameaça à pessoa.

  Todavia, tais sugestões não vingaram, de maneira que o requisito garantia da ordem pública permanece previsto no art. 312 do Código de Processo Penal, sendo normalmente suscitado em decisões judiciais na hipótese de risco de reiteração da prática de infrações penais, porém, não sem críticas por parte de doutrinadores.

  Existem, na lição de alguns autores, dúvidas sobre a natureza cautelar do motivo risco de reiteração da prática de infrações penais, sobretudo porque não se prestaria propriamente a instrumentalidade do processo, já que a prisão não seria imposta por necessidade do processo em que é determinada. Não obstante, o risco da reiteração na prática de novos crimes serve de respaldo para o decreto da prisão preventiva em diversos países “[...] revelando-se, assim, como uma necessidade do processo penal. O que se tem feito, como

  242

  sucedeu em Portugal, é restringi-la a crimes de maior gravidade.” Entretanto, o processo penal possui como objetivo não apenas a tutela da liberdade, mas também a busca pela tranquilidade social. A busca pela paz social, a propósito, não deve constituir uma preocupação somente na fase da prolação de uma sentença definitiva, em que o Estado aplica a pena em decorrência do crime praticado, com a finalidade de prevenção e repressão. Durante todo o processo, essa preocupação existe, e nem se diga que

  243 241 com isso se estará fazendo referência à prevenção geral, como finalidade da pena.

  SENADO. Projeto de Lei 111, de 2008. n. 4.208, de 2011, na Casa de Origem. Disponível em: http://www.senado.gov.br/atividade/materia/getPDF.asp?t=53152&tp=1. Acesso em: 05 de março de

  Quando se decreta a prisão preventiva com base na garantia da ordem pública, a prevenção que é buscada é concreta. Ademais, todas as Autoridades incumbidas da persecução penal, em sentido “lato”, possuem esse poder-dever de prevenção concreta.

  No sistema processual penal pátrio, com a reforma ditada pela Lei 12.403/11 o art. 282, inc. I do Código de Processo Penal passou a determinar expressamente “[...] que se observe, na decretação de qualquer medida cautelar pessoal, a sua necessidade para evitar a prática de novas infrações penais, devendo, assim, ser esse o fundamento principal para a

  244

  prisão preventiva fundada na garantia da ordem pública.” De outro lado, Lopes Jr. pontua que as prisões preventivas decretadas com base na ordem pública não se afinam com o objetivo ínsito às providências cautelares, que é o da instrumentalidade do processo, sendo, na sua visão, inconstitucionais. O autor ainda complementa:

  Trata-se de grave degeneração transformar uma medida processual em atividade tipicamente de polícia, utilizando-as indevidamente como medidas de segurança pública. Quando se mantém uma pessoa presa em nome da ordem pública, diante da reiteração de delitos e o risco de novas práticas, está se atendendo não ao processo penal, mas sim, a uma função de polícia do Estado, completamente alheia ao objeto e fundamento do processo 245 penal.

  Lopes Jr. intitula de “absurdo exercício de vidência por parte dos julgadores, que até onde temos conhecimento ainda não possuem um periculosômetro (diria Zaffaroni) à

  246

  disposição.” Todavia, conforme alhures exposto, assim não concordamos, haja vista que o Estado busca, na ordem pública, a prevenção concreta.

  A propósito:

  Analisando a jurisprudência dos Tribunais Superiores, verifica-se que a indicação dessa concreta probabilidade de novas práticas delitivas poderá ser inferida por diversos fatores decorrentes do caso concreto, tais como: gravidade concreta – e não abstrata – do delito (em razão de circunstâncias 244 que demonstrem que o agente voltará a delinquir, especialmente a

FERNANDES, Antonio Scarance. Processo Penal Constitucional. 7ª ed. São Paulo: Revista dos brutalidade e crueldade incomuns com que o delito foi cometido, periculosidade concreta do agente (que nada mais é do que o prognóstico que voltará a realizar ações criminosas), reincidência e antecedentes, forma reiterada de agir, personalidade voltada para o crime, modus operandi (especialmente quando integra organização altamente estruturada, com organização requintada ou complexa ou, ainda, quando pratica o delito com alto grau de sofisticação), grande quantidade de drogas apreendida, utilização do aparelho estatal para a prática do crime, principalmente pelo 247 exercício de suas funções públicas, entre outras.

  Com a Lei 12.403/11, a regra passou a ser o decreto da prisão preventiva apenas nos crimes mais graves, quando comprovada efetiva necessidade e adequação da medida diante da situação em concreto, tanto que o art. 313, inc. I do Código de Processo Penal inaugura a possibilidade de decretação da prisão preventiva com a previsão de que esta poderá ser imposta “nos crimes dolosos punidos com pena privativa de liberdade máxima superior a

  248 4 (quatro) anos”, atendendo-se à exposição de motivos da própria reforma.

  A gravidade em concreto do crime, demonstrada especialmente pelo “modus operandi” do agente, aliada a outros elementos respalda a prisão preventiva com base na 249 garantia da ordem pública, na posição do Supremo Tribunal Federal.

  De outro lado, o Supremo Tribunal Federal consigna que a gravidade em abstrato 250-251 . do crime, por si só, não autoriza a prisão preventiva

  Ademais, o clamor público, por si só, também não autoriza o decreto da prisão preventiva, e a fundamentação judicial pela segregação cautelar do indivíduo deve ser baseada

  247

MENDONÇA, Andrey Borges. Prisão e outras medidas cautelares pessoais. São Paulo: Método,

248 2011, p. 264-265.

  

BRASIL. Lei n. 12.403, de 04 de maio de 2011. Altera dispositivos do Decreto-Lei n. 3689, de 3 de

outubro de 1941 – Código de Processo Penal, relativos à prisão processual, fiança, liberdade provisória, demais medidas cautelares, e dá outras providências. Disponível em:

<http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_ato2011-2014/2011/lei/l12403.htm>. Acesso em: 09 de março

249 de 2013

BRASIL. Supremo Tribunal Federal. HC 111046 / CE – Ceará. Habeas Corpus. Relator(a): Min.

Carmen Lúcia. Órgão Julgador: Segunda Turma. Julgamento: 11/12/2012. Disponível em: < http://www.stf.jus.br/portal/jurisprudencia/listarJurisprudencia.asp?s1=%28Habeas+Corpus+111046+ 250 %29&base=baseAcordaos&url=http://tinyurl.com/b9r3wj2>. Acesso: 10 de janeiro de 2013.

  

BRASIL. Supremo Tribunal Federal. RHC 100808 / MG – Minas Gerais. Recurso Ordinário em

Habeas Corpus. Relator(a): Min. Marco Aurélio. Órgão Julgador: Primeira Turma. Julgamento: 20/11/2012. Disponível: em: < http://www.stf.jus.br/portal/jurisprudencia/listarJurisprudencia.asp?s1=%28RHC+100808+%29&base

  252 em elementos concretos, extraídos dos autos, na visão do Supremo Tribunal Federal.

  4.5.4.2.2 Garantia da ordem econômica A lei 8.884, de 11 de junho de 1994, inseriu no texto do art. 312 do Código de

  253 Processo Penal o pressuposto garantia da ordem econômica, a respaldar a prisão preventiva.

  Para Lopes Jr.:

  A prisão para garantia da ordem econômica é resultado da influência do modelo neoliberal e seria risível se não fosse realidade. Em um país pobre como o nosso, ter uma prisão preventiva para tutelar o capital especulativo envergonha o processo penal. É elementar que, se o objetivo é perseguir a especulação financeira, as transações fraudulentas, e coisas do gênero, o caminho passa pelas sanções à pessoa jurídica, o direito administrativo sancionador, as restrições comerciais, mas jamais pela intervenção penal, 254 muito menos de uma prisão preventiva.

  Estamos com Lopes Jr., no sentido de que o direito administrativo sancionador se mostraria suficiente à prevenção e repressão das práticas anticompetitivas e a concorrência desleal, estabelecendo sanções administrativas à pessoa jurídica.

  4.5.4.2.3 Conveniência da instrução criminal Outro pressuposto autorizador para a decretação da prisão preventiva é a conveniência da instrução criminal, que também deve ser preenchido no caso concreto, diante da sua vagueza.

  A doutrina, de modo geral, tem entendido que se afigura conveniente para a instrução criminal a prisão preventiva quando restar detectado, por exemplo, ameaça ou suborno a testemunha ou perito, praticado pelo acusado, eis que a produção da prova e a busca da verdade estariam sendo comprometidas.

  252

BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Habeas Corpus n. 110132 / São Paulo. Relator: Min. Ricardo

Lewandowski. Julgamento: 16/10/2012. Disponível em:

http://www.stf.jus.br/portal/jurisprudencia/listarJurisprudencia.asp?s1=%28habeas+corpus+110132%2

  O Supremo Tribunal Federal autoriza a prisão preventiva com base em evidências de ameaça a testemunhas, o que demonstra, na visão do respectivo tribunal, que a medida é 255 conveniente para a instrução criminal .

  Todavia, os elementos ensejadores da conclusão pela conveniência da instrução criminal devem ser concretos e não mera suposição, dissociada de qualquer suporte fático.

  4.5.4.2.4 Asseguramento de aplicação da lei penal Elementos concretos constantes no processo que possam demonstrar o risco de fuga do agente, preenchem o pressuposto “para assegurar a aplicação da lei penal”, previsto ao decreto da prisão preventiva (art. 312, Código de Processo Penal), como, por exemplo, a indicação de endereço falso no termo de compromisso de liberdade provisória e o fato de o 256 . acusado estar foragido da justiça

4.5.5 Vedação legal à prisão preventiva

  Não pode a prisão preventiva ser decretada em crimes culposos ou em contravenções penais, porque os delitos culposos, quaisquer que sejam as penas aplicadas, admitem a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos, nos moldes do que dispõe o art. 44, inc. I, última parte, do Código Penal, já as contravenções penais possuem tratamento ditado pela Lei 9.099/95, a qual prevê medidas despenalizadoras, tais como a transação penal (art. 76) e a suspensão condicional do processo (art. 89), que não culminam

  257 em prisão do agente.

  255 BRASIL. Supremo Tribunal Federal. HC 112738 / SP – São Paulo. Habeas Corpus. Relator(a): Min. Ricardo Lewandowski. Órgão Julgador: Segunda Turma. Julgamento: 30/10/2012. Disponível em: http://www.stf.jus.br/portal/jurisprudencia/listarJurisprudencia.asp?s1=%28Habeas+corpus+112738+ 256 %29&base=baseAcordaos&url=http://tinyurl.com/alne6xt>. Acesso em: 10 de fevereiro de 2013.

  BRASIL. Supremo Tribunal Federal. HC 106000 / MG – Minas Gerais. Habeas Corpus. Relator(a): Min. Rosa Weber. Órgão Julgador: Primeira Turma. Julgamento: 28/02/2012. Disponível em: < http://www.stf.jus.br/portal/jurisprudencia/listarJurisprudencia.asp?s1=%28habeas+corpus+106000+ o

  A Lei 12.403/11, trouxe ao art. 283, parágrafo 1 do Código de Processo Penal a seguinte previsão: “As medidas cautelares previstas neste Título não se aplicam à infração a

  258

  que não for isolada, cumulativa ou alternativamente cominada pena privativa de liberdade.” Assim, se a infração penal não cominar qualquer previsão de privação de liberdade, não há que se falar na possibilidade de decretação da prisão preventiva.

  Toda essa sistemática está atenta ao princípio da proporcionalidade, porque não se concebe que a medida cautelar, qualquer que seja, possa se mostrar mais gravosa do que o resultado a ser alcançado com o provimento jurisdicional final.

  O art. 314 do Código de Processo Penal não admite a decretação da prisão preventiva quando forem extraídos dos autos elementos que denotem que o agente praticou o

  259 fato amparado por uma excludente de ilicitude (art. 23, incs. I, II e III do Código Penal).

  A vedação da prisão preventiva, nestes casos, apresenta-se mais do que necessária, haja vista que as excludentes de ilicitude traduzem a probabilidade de absolvição do réu. Ou seja, se há probabilidade de absolvição, e se toda e qualquer medida cautelar deve guardar homogeneidade com o resultado final, a liberdade do indivíduo deve ser mantida durante o processo.

  A prisão preventiva também encontra limitações previstas no Código Eleitoral. O art. 236 do Código Eleitoral (Lei n. 4.737/65) veda a prisão ou detenção de qualquer eleitor, no período de cinco dias antes, e quarenta e oito horas depois da finalização das eleições, salvo na hipótese de flagrante delito, em virtude de sentença penal condenatória por crime inafiançável e também por desrespeito a salvo-conduto. O parágrafo primeiro do referido dispositivo legal acrescenta que os membros de mesas receptoras e os fiscais do partido, assim como todos os canditados, gozarão do mesmo benefício, sendo vedada a prisão ou detenção,

  260 entretanto, quinze dias antes das eleições, e também quarenta e oito horas depois.

  O mencionado regramento proíbe a execução da prisão preventiva durante os 258 referidos períodos, e tal se deve ao objetivo propugnado pelo Código Eleitoral, qual seja, de

  

BRASIL. Lei n. 12.403, de 04 de maio de 2011. Altera dispositivos do Decreto-Lei n. 3689, de 3 de

outubro de 1941 – Código de Processo Penal, relativos à prisão processual, fiança, liberdade provisória, demais medidas cautelares, e dá outras providências. Disponível em:

<http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_ato2011-2014/2011/lei/l12403.htm>. Acesso em: 09 de março

259 de 2013.

  

BRASIL. Lei n. 12.403, de 04 de maio de 2011. Altera dispositivos do Decreto-Lei n. 3689, de 3 de outubro de 1941 – Código de Processo Penal, relativos à prisão processual, fiança, liberdade propiciar o exercício do direito ao voto e do direito de ser votado da maneira mais tranquila possível, realizando-se, assim, o direito político fundamental, reconhecido pela Magna Carta

  261 de 1988.

  Cumpre registrar que a prisão temporária também resta abarcada pela vedação do art. 236 do Código Eleitoral, apesar de que não haja expressa menção a ela. Todavia, há de ser registrado que:

  [...] Tanto a prisão preventiva quanto a temporária são prisões de natureza cautelares, devendo, no ponto, receber o mesmo tratamento. [...] Ao tempo do Código Eleitoral, não existia ainda a prisão temporária, daí porque 262 impossível qualquer referência legislativa a ela.

  Sobre a questão da aplicação das medidas cautelares trazidas pela Lei 12.403/11 nos períodos mencionados pelo art. 236 do Código Eleitoral, dentro dos quais resta vedada a efetivação da prisão preventiva e da prisão temporária, tal reflexão será realizada em tópico destinado precipuamente às medidas cautelares diversas da prisão, mas adiante exposto.

4.5.6 Prisão domiciliar

  A Lei 12.403/11 passou a prever no Código de Processo Penal, como medida a ser adotada antes do trânsito em julgado de sentença penal condenatória, a prisão domiciliar. Tal medida não foi prevista de forma inédita no sistema processual, uma vez que já constava na Lei de Execuções Penais ( n. 7.210/84). Todavia, a prisão domiciliar do Código de Processo Penal difere da prisão domiciliar da Lei de Execução Penal não apenas pelo momento processual em que ambas podem ser determinadas.

  O art. 117 da Lei de Execução Penal, em suma, possibilita a prisão em residência particular (prisão domiciliar) quando o apenado estiver em regime aberto e, concomitantemente, enquadrar-se em uma das seguintes condições, previstas no mesmo dispositivo legal: “I - condenado maior de 70 (setenta) anos; II - condenado acometido de doença grave; III - condenada com filho menor ou deficiente físico ou mental; e IV -

  263 261 condenada gestante.” OLIVEIRA, Eugênio Pacelli de. Curso de Processo Penal. 15ª ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, Já, a Lei 12.403/11, inseriu a prisão domiciliar no Código de Processo Penal com os seguintes contornos: “art. 317 - a prisão domiciliar consiste no recolhimento do indiciado

  264

  ou acusado em sua residência, só podendo dela ausentar-se com autorização judicial.”

  E, ainda, o art. 318 do Código de Processo Penal passou a prever que ao imputado que estiver em uma das seguintes condições poderá ser imposta prisão domiciliar: “I - maior de 80 (oitenta) anos; II - extremamente debilitado por motivo de doença grave; III - imprescindível aos cuidados especiais de pessoa menor de 6 (seis) anos de idade ou com

  o

  deficiência; IV - gestante a partir do 7 (sétimo) mês de gravidez ou sendo esta de alto

  265

  risco.” Questão que salta aos olhos, decorrente da simples leitura e comparação dos arts. 117 da Lei de Execução Penal e 318 do Código de Processo Penal, é que as hipóteses de cabimento da prisão domiciliar cautelar são mais fechadas, excepcionais, que aquelas presentes no art. 117, o que equivale a dizer que aquele que já recebeu condenação definitiva (e restou beneficiado com o regime aberto) possui maiores chances de ter concedida a prisão domiciliar do que aquele que ainda conserva o estado de inocência, o que no mínimo viola o princípio da proporcionalidade.

  Não obstante, a Exposição de Motivos n. 00022 do Ministério da Justiça, de 25 de janeiro de 2001, que deu azo à Lei 12.403/11, visou conferir proporcionalidade entre as prisões domiciliares processual e penal, uma vez que estabeleceu que a nova prisão domiciliar, poderia ser determinada, em linhas gerais, nas hipóteses que autorizam a prisão- albergue no regime aberto (art. 117 da Lei 7.210/84 – de Execuções Penais). Todavia, conforme delineado acima, não foi bem isso que restou aprovado.

  Poder-se-ia pensar que o art. 317 do Código de Processo Penal estabelece a prisão domiciliar como medida autônoma, não circunscrita às condições do art. 318 do mesmo código. Entretanto, parece mais adequado o entendimento no sentido de a medida ser cabível

  264

BRASIL. Lei n. 12.403, de 04 de maio de 2011. Altera dispositivos do Decreto-Lei n. 3689, de 3 de outubro de 1941 – Código de Processo Penal, relativos à prisão processual, fiança, liberdade provisória, demais medidas cautelares, e dá outras providências. Disponível em:

<http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_ato2011-2014/2011/lei/l12403.htm>. Acesso em: 09 de março 265 de 2013. apenas em substituição à prisão preventiva, ou seja, alinhada às hipóteses excepcionais do art.

  266 318 do Código de Processo Penal.

  Porque a prisão domiciliar representa restrição total da liberdade, não se pode alargar a aplicação do instituto. Assim, a prisão domiciliar, ao que parece, não pode ser determinada de forma autônoma, diante de qualquer situação, mas sim, em substituição à prisão preventiva, sempre que o imputado se enquadrar em uma das situações trazidas entre os incs. I e IV do art. 318 do Código de Processo Penal.

  Inclusive a Exposição de Motivos do Senado Federal n. 00022 do Ministério da Justiça, de 25 de janeiro de 2001, não deixa dúvidas sobre a interpretação restritiva que deve ser conferida à prisão domiciliar processual, de forma que resta possível apenas em substituição à prisão preventiva, nas hipóteses taxativamente previstas em lei. Neste sentido, vejamos nos exatos termos da Exposição de Motivos:

  [...] Sobre a prisão preventiva, abre-se a possibilidade de o juiz substituí-la por prisão domiciliar em situações bem restritas, indicadoras da inconveniência e da desnecessidade de se manter o recolhimento em 267 cárcere.

  A prisão domiciliar constitui forma humanitária de cumprimento da prisão preventiva, adstrita às condições do art. 318 do Código de Processo Penal, bem como à

  268 existência dos requisitos e pressupostos da prisão preventiva.

  Quando decide impor a prisão domiciliar, o magistrado deve estar convencido da existência das condições que autorizam a prisão preventiva, haja vista que não seria o caso de aplicar qualquer das medidas cautelares descarcerizadoras dos arts. 319 e 320 do Código de Processo Penal. Assim, porque o legislador quis abrandar a forma de cumprimento da prisão

  266

NICOLITT, André. Lei n. 12.403/2011 - O Novo Processo Penal Cautelar – A Prisão e das Demais

267 Medidas Cautelares. Rio de Janeiro: Elsevier, 2011, p.101.

  BRASIL. Projeto de Lei n. 4.208, de 2001. Altera dispositivos do Decreto-Lei n. 3.689, de 3 de outubro de 1941 - Código de Processo Penal – relativos à prisão, medidas cautelares e liberdade, e dá outras providências. Disponível em: http://www.camara.gov.br/proposicoesWeb/prop_mostrarintegra;jsessionid=D8775D42AA8160090A

C2982AF3897030.node2?codteor=773516&filename=Tramitacao-PL+4208/2001>. Acesso em: 05 de 268 março de 2013. preventiva em algumas situações, ou seja, naquelas elencadas no art. 318 do Código de

  269 Processo Penal, é que o juiz pode decidir por impor a prisão domiciliar.

  Nessa linha, Marques da Silva e Freitas sustentam que a prisão domiciliar cautelar é restrita às hipóteses trazidas pelo legislador no art. 318, não podendo tal rol ser ampliado, sob pena de desnaturar-se o instituto. Complementam ainda que, se o magistrado entender que em outros casos, não previstos, caberia a prisão domiciliar, melhor que estabeleça a liberdade

  270 provisória, com a imposição de uma ou mais cautelares diversas da prisão.

  No mesmo norte, preleciona Pacelli de Oliveira:

  A prisão domiciliar, portanto, não se inclui como alternativa à prisão preventiva, tal como ocorre com as medidas previstas no art. 319. Ela somente será aplicada como substitutivo da prisão preventiva e desde que 271 estejam presentes algumas das hipóteses arroladas no art. 318, CPP.

  Cumpre registrar, de outra banda, que se o magistrado estiver diante de uma das situações trazidas pelo art. 318 do Código de Processo Penal, não estará obrigado a determinar a prisão domiciliar. Igualmente, caso determine a medida, havendo descumprimento da mesma, pode o magistrado determinar a prisão preventiva, já que a providência mais tênue se mostrou insuficiente no acautelamento do processo, em uma interpretação condizente com o que dispõe o parágrafo único do art. 312 do Código de Processo Penal, a saber: “Parágrafo único. A prisão preventiva também poderá ser decretada em caso de descumprimento de qualquer das obrigações impostas por força de outras medidas

  o 272

  cautelares (art. 282, § 4 ).” Sobre a faculdade de o juiz substituir a prisão preventiva por prisão domiciliar quando estiver diante de uma das hipóteses trazidas pelo art. 318 do Código de Processo 269 Penal, cumpre citar a reflexão de Marques da Silva e Freitas:

  

BRASIL. Lei n. 12.403, de 04 de maio de 2011. Altera dispositivos do Decreto-Lei n. 3689, de 3 de

outubro de 1941 – Código de Processo Penal, relativos à prisão processual, fiança, liberdade provisória, demais medidas cautelares, e dá outras providências. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_ato2011-2014/2011/lei/l12403.htm>. Acesso em: 09 de março 270 de 2013.

  SILVA, Marco Antonio Marques da; FREITAS, Jayme Walmer de. Código de Processo Penal 271 Comentado. São Paulo: Saraiva, 2012, p. 508. OLIVEIRA, Eugênio Pacelli de. Curso de Processo Penal. 15ª ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 272 2011, p. 561.

  Suponha uma pessoa presa em flagrante, cuja situação pessoal se insere em uma das referidas no dispositivo a ser estudado, a qual, comprovadamente, é líder de organização criminosa, ou conhecido estuprador, ou transportava quantidade expressiva de drogas etc.; teria direito ao benefício da prisão domiciliar substitutiva? O instituto da prisão domiciliar se constitui em uma faculdade judicial, e, por conseguinte, o juiz deverá analisar o caso concreto para concessão do benefício. A ordem pública restará fortemente prejudicada 273 com a liberdade de pessoa que ostente semelhantes condições pessoais.

  De outro lado, no caso de o imputado apresentar grave doença, e demonstrar extrema debilidade, parece necessário que o juiz conceda a prisão domiciliar, porque, conforme pontuam Marques da Silva e Freitas: “[...] como o Estado não pode lhe dar um tratamento compatível, analisado detidamente o caso, é de se conceder o benefício em

  274

  tela.”

  4.6 PRISÃO TEMPORÁRIA A prisão temporária está prevista na Lei 7.960/89, e foi o resultado da conversão

  275 da Medida Provisória n. 111, de 14 de novembro de 1989.

  Tal lei parece ter regularizado, de forma velada, a anterior prisão para averiguação, considerada ilegal. De qualquer maneira, a prisão temporária não dispensa prévia ordem judicial fundamentada de juiz competente para se afigurar legal, constituindo abuso de Autoridade primeiro prender-se para, depois, conseguir-se o mandado judicial de prisão, nos termos do

  276 art. 2º, parágrafo 5º da Lei 7.960/89.

  Não há que se falar na possibilidade de decretação da prisão temporária após a propositura da ação penal, pois a mesma só tem lugar durante as investigações policiais, com persecução penal já instaurada, por meio de inquérito policial.

  273 SILVA, Marco Antonio Marques da; FREITAS, Jayme Walmer de. Código de Processo Penal 274 Comentado. São Paulo: Saraiva, 2012, p. 509.

  SILVA, Marco Antonio Marques da; FREITAS, Jayme Walmer de. Código de Processo Penal

  O juiz não está autorizado à decretação da prisão temporária de ofício, mas somente mediante requerimento do Ministério Público ou representação da Autoridade

  277 Policial, nos termos do que dispõe o art. 2º, “caput” da Lei 7.960/89.

  A lógica da prisão temporária não pode ser aquela entendida por alguns autores, no sentido de que primeiro se prende para, depois, investigar. A persecução penal (investigação) já deve estar tramitando, e o investigado já deve ter sido apontado formalmente pela Autoridade Policial como autor do delito, ou seja, o indiciamento já deve ter sido realizado. O indivíduo, ademais, para ser preso temporariamente, precisa concretamente

  278 atrapalhar a investigação criminal, comprometendo-a.

  Uma vez comprovada a vinculação da prisão temporária com a investigação,

  279 estará demonstrada a sua necessidade e legalidade.

  A prisão temporária possui prazo certo de duração, a partir do qual não poderá perdurar, sob pena de configurar constrangimento ilegal. O investigado poderá ficar preso temporariamente por, no máximo, 05 (cinco) dias, prorrogáveis por mais 05 (cinco) dias. Tal prorrogação não pode ser automática, sendo admitida apenas em caso de extrema e

  280 comprovada necessidade, nos termos do que prescreve o art. 2º da Lei 7.960/89.

  Em se tratando de crime hediondo ou a ele equiparado, o prazo de duração da prisão temporária se apresenta demasiadamente longo, conforme permissão da Lei 8.072/90, a

  o

  saber: “art. 2º. [...] § 4 A prisão temporária, sobre a qual dispõe a Lei n. 7.960, de 21 de dezembro de 1989, nos crimes previstos neste artigo, terá o prazo de 30 (trinta) dias,

  281

  prorrogável por igual período em caso de extrema e comprovada necessidade.” Terminado o prazo máximo de duração da prisão temporária, o preso deverá ser colocado imediatamente em liberdade, salvo se já tiver sido decretada a sua prisão preventiva

  282 (art. 2º, parágrafo 7º da Lei 7.960/89).

  277

BRASIL. Lei n. 7.960, de 21 de dezembro de 1989. Dispõe sobre a Prisão Temporária. Disponível

278 em: < http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/L7960.htm>. Acesso em: 15 de janeiro de 2013.

  

SANTOS, Marcos Paulo Dutra. O Novo Processo Penal Cautelar – à luz da lei 12.403/11. Bahia:

279 JusPodivm, 2011, p. 70. LIMA, Antônio Ferreira; NOGUEIRA, Ranieri Ferraz. Prisões e Medidas Liberatórias. São 280 Paulo: Atlas, 2011, p. 107.

BRASIL. Lei n. 7.960, de 21 de dezembro de 1989. Dispõe sobre a Prisão Temporária. Disponível

281 em: < http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/L7960.htm>. Acesso em: 15 de janeiro de 2013.

  O preso temporário deve conservar-se, obrigatoriamente, separado dos demais

  283 detentos, nos termos do que prevê o art. 3º da Lei 7.960/89.

  Todavia, isto não significa que o preso temporário possui direito a uma cela isolada, mas sim, que somente pode ficar preso com outros presos que também tiveram contra si o decreto de uma prisão temporária.

  Os requisitos trazidos pelo art. 1º da Lei 7.960/89 e seus incisos, os quais permitem a decretação da prisão temporária, carecem de uma boa redação legislativa. Isso

  284 porque não fica claro se tais condições seriam cumulativas ou alternativas.

  De outro lado, entendemos que outra não pode ser a interpretação a não ser a seguinte: a prisão temporária só poderá ser decretada nos crimes elencados na Lei 7.960/89,

  285 precisamente em seu inciso III, ou nos crimes trazidos pela Lei 8.072/90.

  Os delitos trazidos pelo art. 1º, inc. III da Lei 7.960/89 são os seguintes:

  a) homicídio doloso (art. 121, caput, e seu § 2°);b) sequestro ou cárcere privado (art. 148, caput, e seus §§ 1° e 2°); c) roubo (art. 157, caput, e seus §§ 1°, 2° e 3°); d) extorsão (art. 158, caput, e seus §§ 1° e 2°); e) extorsão mediante seqüestro (art. 159, caput, e seus §§ 1°, 2° e 3°); f) estupro (art. 213, caput, e sua combinação com o art. 223, caput, e parágrafo único); g) atentado violento ao pudor (art. 214, caput, e sua combinação com o art. 223, caput, e parágrafo único); h) rapto violento (art. 219, e sua combinação com o art. 223 caput, e parágrafo único); i) epidemia com resultado de morte (art. 267, § 1°); j) envenenamento de água potável ou substância alimentícia ou medicinal qualificado pela morte (art. 270, caput, combinado com art. 285); l) quadrilha ou bando (art. 288), todos do Código Penal; m) genocídio (arts. 1°, 2° e 3° da Lei n° 2.889, de 1° de outubro de 1956), em qualquer de sua 283 formas típicas; n) tráfico de drogas (art. 12 da Lei n° 6.368, de 21 de outubro

BRASIL. Lei n. 7.960, de 21 de dezembro de 1989. Dispõe sobre a Prisão Temporária. Disponível

284 em: < http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/L7960.htm>. Acesso em: 15 de janeiro de 2013.

  

BRASIL. Lei n. 7.960, de 21 de dezembro de 1989. Dispõe sobre a Prisão Temporária. Disponível 285 em: < http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/L7960.htm>. Acesso em: 15 de janeiro de 2013.

O Art. 1º da Lei 8072-90 elenca os crimes hediondos, para os quais também se afigura cabível a prisão temporária: “I - homicídio (art. 121), quando praticado em atividade típica de grupo de o

extermínio, ainda que cometido por um só agente, e homicídio qualificado (art. 121, § 2 , I, II, III, IV e o o V); II - latrocínio (art. 157, § 3 , in fine); III - extorsão qualificada pela morte (art. 158, § 2 ); IV - o o o extorsão mediante sequestro e na forma qualificada (art. 159, caput, e §§ l , 2 e 3 ); V - estupro (art. o o o o o o 213, caput e §§ 1 e 2 ); VI - estupro de vulnerável (art. 217-A, caput e §§ 1 , 2 , 3 e 4 ); VII - o

epidemia com resultado morte (art. 267, § 1 ). VII-B - falsificação, corrupção, adulteração ou alteração o o o de produto destinado a fins terapêuticos ou medicinais (art. 273, caput e § 1 , § 1 -A e § 1 -B, com a o redação dada pela Lei n 9.677, de 2 de julho de 1998). Parágrafo único. Considera-se também o o o o o de 1976); o) crimes contra o sistema financeiro (Lei n° 7.492, de 16 de junho 286 de 1986).

  Registre-se que o art. 213 do Código Penal foi alterado pela Lei 12.015/09, mas continua sendo admitida a prisão temporária no crime de estupro. Já, o art. 223 do Código Penal, foi revogado pela mesma lei. Em relação ao delito de atentado violento ao pudor, antes da Lei 12.015/09, previsto no art. 214 do Código Penal, com a reforma, foi incluído no art. 213 do Código Penal, sendo passível de prisão temporária. Quanto ao delito de rapto violento

  287-288 (art. 219 do Código Penal), este foi revogado pela Lei 11.106/05.

  Ou seja, a leitura dos crimes elencados na Lei 7.960/89 deve ser realizada

  289 atentando-se para as reformas de direito material acima referidas.

  Existindo fundadas razões de autoria ou participação do investigado nos crimes trazidos pela Lei 7.960/89 ou em crimes hediondos ou a ele equiparados, admite-se, em

  290 princípio, a decretação de tal medida.

  De outro lado, a prática, em tese, de algum desses delitos não basta à decretação da prisão temporária, sobretudo porque para a decretação de qualquer medida cautelar necessita não apenas da presença do “fumus boni iuris” ou do “fumus comissi delicti”, mas também e, principalmente, da existência do “periculum in mora” ou “periculum libertatis”. Será preciso, então, que o investigado pratique algum dos crimes da Lei 7.960/89 ou da Lei 8.072/90, e ainda que estejam presentes quaisquer das situações trazidas pelos incs. I ou II do art. 1º da Lei 7.960/89, quais sejam:

  Art. 1º. [...] I - quando imprescindível para as investigações do inquérito policial; II - quando o indiciado não tiver residência fixa ou não fornecer 291 286 elementos necessários ao esclarecimento de sua identidade.

  

BRASIL. Lei n. 7.960, de 21 de dezembro de 1989. Dispõe sobre a Prisão Temporária. Disponível

287 em: < http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/L7960.htm>. Acesso em: 15 de janeiro de 2013.

BRASIL. Lei n. 12.015, de 07 de agosto de 2009. Altera o Título VI da Parte Especial do Decreto-

o o o Lei n 2.848, de 7 de dezembro de 1940 - Código Penal, e o art. 1 da Lei n 8.072, de 25 de julho de o 1990, que dispõe sobre os crimes hediondos, nos termos do inciso XLIII do art. 5 da Constituição o o

Federal e revoga a Lei n 2.252, de 1 de julho de 1954, que trata de corrupção de menores. Disponível

em: < http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_ato2007-2010/2009/lei/l12015.htm>. Acesso em: 07 de 288 março de 2013.

  BRASIL. Lei n. 11.106, de 28 de março de 2005. Altera os arts. 148, 215, 216, 226, 227, 231 e o

acrescenta o art. 231-A ao Decreto-Lei n 2.848, de 7 de dezembro de 1940 – Código Penal e dá outras

providências. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_ato2004-

  Estas condições não são cumulativas, mas sim, alternativas, sendo necessária a presença, dessa forma, de uma das situações trazidas pelos incs. I e II do art. 1º da Lei 7.960/89, aliada a um dos crimes elencados na mesma ou na Lei 8.072/90, para que a prisão temporária possa ser decretada.

  Neste sentido é o entendimento de Fernandes:

  Não é possível exegese no sentido de ser bastante o preenchimento de um só dos requisitos dos três incisos para a prisão temporária. [...] Bastaria que alguém não tivesse residência fixa e em qualquer infração penal poderia ser 292 preso, com base no inc. II do art. 1º.

  De outro lado, legislação posterior poderá estender a prisão temporária a outros crimes, como ocorreu com a Lei 8.072/90, que a possibilitou nos delitos hediondos e a eles equiparados.

  A Lei 12.403/11 causou impacto na prisão temporária. Isso porque reforçou a concepção, constitucional, de que prisão antes do trânsito em julgado de sentença penal condenatória deve preencher requisitos cautelares.

  Com a inserção, pela citada lei, no ordenamento jurídico, de várias medidas cautelares pessoais alternativas à prisão, que possuem preferência em relação a essa, não se pode olvidar que para a decretação da prisão temporária também deve estar presente a efetiva impossibilidade de determinação de medida cautelar diversa da prisão.

  Este entendimento se alinha com o sistema propugnado pela Lei 12.403/11, pois, se a prisão em flagrante, que constitui a certeza visual do crime, não pode ser convertida automaticamente em prisão preventiva, ou mesmo esta não pode ser autonomamente decretada desde que se mostrarem suficientes e adequadas ao caso concreto quaisquer das medidas alternativas à prisão, parece razoável compreender que, em relação a prisão temporária, a averiguação quanto à possibilidade de aplicação de medida descarcerizadora também deve ocorrer.

  A prisão temporária constitui providência cautelar demasiadamente excepcional. A fumaça do cometimento do crime exigida para a decretação da prisão temporária é menor do que a exigida para a decretação da prisão preventiva ou à conversão da prisão em flagrante em segregação preventiva, eis que o art. 312 do Código de Processo Penal exige prova da

  293 existência do crime e indício suficiente de autoria.

  Então, se quando da decretação da prisão preventiva a propositura da denúncia ou da queixa-crime é mais do que possível, sendo quase uma certeza, e ainda assim tal prisão só pode ser decretada em casos de extrema necessidade, desde que não se mostre cabível qualquer das providências descarcerizadoras, com maior razão tal sistemática deve ser observada na prisão temporária, a qual contenta-se com uma “reles fagulha” de fumaça do

  294 bom direito.

  Ademais, e aí talvez a maior afetação na prisão temporária, a Lei 12.403/11 estabeleceu que a prisão preventiva, espinha dorsal das prisões cautelares, em regra, só possa

  295 ser determinada em crimes com pena máxima superior a 04 (quatro) anos.

  Analisando os crimes elencados na Lei 7.969/89, vê-se que os delitos de sequestro ou cárcere privado simples (art. 148, “caput” do Código Penal), e de quadrilha ou bando simples (art. 288, “caput” do Código Penal) não mais admitem prisão temporária, haja vista que é inadmissível a prisão preventiva, já que as penas máximas isoladamente consideradas

  296-297 não ultrapassam 04 (quatro) anos de privação da liberdade.

  Se este não for o entendimento, haverá incoerência no sistema das prisões cautelares e, por conseguinte, no tratamento das situações em concreto, uma vez que durante a investigação policial o indivíduo incidente em tais crimes poderia ficar preso temporariamente, porém, uma vez proposta a denúncia, deveria ser imediatamente solto, porque tais delitos, isoladamente, não comportam a decretação da prisão preventiva.

  Assim, a saída, para os referidos crimes, deve ser a aplicação de uma das medidas 293 descarcerizadoras trazidas pela Lei 12.403/11, se presentes as condições que autorizam a

  

SANTOS, Marcos Paulo Dutra. O Novo Processo Penal Cautelar – à luz da lei 12.403/11. Bahia:

294 JusPodivm, 2011, p. 71.

SANTOS, Marcos Paulo Dutra. O Novo Processo Penal Cautelar – à luz da lei 12.403/11. Bahia:

295 JusPodivm, 2011, p. 71-72.

BRASIL. Lei n. 12.015, de 07 de agosto de 2009. Altera o Título VI da Parte Especial do Decreto-

o o o Lei n 2.848, de 7 de dezembro de 1940 - Código Penal, e o art. 1 da Lei n 8.072, de 25 de julho de o 1990, que dispõe sobre os crimes hediondos, nos termos do inciso XLIII do art. 5 da Constituição o o

Federal e revoga a Lei n 2.252, de 1 de julho de 1954, que trata de corrupção de menores. Disponível

em: < http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_ato2007-2010/2009/lei/l12015.htm>. Acesso em: 07 de 296 março de 2013.

  

BRASIL. Lei n. 7.960, de 21 de dezembro de 1989. Dispõe sobre a Prisão Temporária. Disponível prisão temporária e, ainda, se se mostrar cabível (necessária e adequada) a aplicação de tais medidas alternativas.

  De outro lado, nos referidos crimes, havendo o descumprimento de qualquer das medidas alternativas impostas, aí sim poderá ser decretada a prisão temporária do investigado, porque também poderia sê-la a prisão preventiva, caso fosse descumprida. Igualmente, se os crimes em comento forem qualificados, porque as penas máximas superam 04 (quatro) anos de pena privativa de liberdade, ou se, apesar de simples, tiverem sido praticados em concurso ou de forma conexa a algum dos outros crimes dispostos na Lei 7.960/89, porque a prisão preventiva também poderia ser aplicada nesses outros crimes, caberá a decretação da prisão temporária. Na mesma lógica de harmonização do sistema das prisões cautelares, se embora simples, os crimes de sequestro, cárcere privado ou quadrilha, o indiciado se afigurar reincidente em crime doloso, também será possível a decretação da prisão temporária.

  E nem se diga que para a decretação da prisão temporária não se mostra cabível juízo de necessidade da prisão, porque se assim for entendido, a mesma pode ser extirpada do processo penal, uma vez que será evidentemente desprovida de natureza cautelar e, assim, mostrar-se-á ilegal, porque automática, antecipatória de pena.

  4.7 A (I)LEGALIDADE DA PRISấO PARA AVERIGUAđỏES A prisão para averiguações constitui medida ilegal e caracteriza crime de abuso de autoridade (art. 4º, a, da Lei 4.898/65). Isso porque ela ocorre fora das situações de flagrante

  298 delito e também sem qualquer expedição prévia de mandado judicial de prisão.

  Em julgado proferido pelo Tribunal de Justiça da Santa Catarina, foi reconhecida situação de prisão para averiguação, considerada ilegal, uma vez que o indivíduo permaneceu por mais de cinco horas detido em determinada Delegacia, sem qualquer motivo plausível 299 (flagrante ou ordem judicial).

  No entanto, a prisão para averiguação (medida ilegal) não pode ser confundida com diligências rápidas, adotadas pela Autoridade Policial ou por seus agentes no próprio 298 local da abordagem do indivíduo, em caso de fundadas suspeitas sobre este, mormente porque

  

BRASIL. Lei 4.898, de 09 de dezembro de 1965. Regula o Direito de Representação e o processo de Responsabilidade Administrativa Civil e Penal, nos casos de abuso de autoridade. Disponível em: tal decorre do poder de polícia. Inclusive, se houver indícios de que o indivíduo esteja trazendo consigo armas ou quaisquer dos objetos descritos nas letras “b” a “f” e letra “h” do

  300 parágrafo 1º do art. 240 é admitida busca pessoal.

  Obviamente que essas diligências, que não se confundem com prisão para averiguação, podem ser eventualmente realizadas com discrição, sem abusos, não sendo admitidas arbitrariedades e excessos.

  Todavia, a Primeira Turma do Supremo Tribunal Federal, por meio do julgamento do “habeas corpus” n. 107644, proveniente de São Paulo, de relatoria do Ministro Ricardo Lewandowski, cuja decisão foi proferida em 06.09.2011, fez prevalecer o entendimento de que a Magna Carta de 1988 assegura, no seu art. 144, parágrafo 4º a condução do suspeito à Autoridade Policial para prestar esclarecimentos, ainda que fora das situações de flagrante

  301 delito e sem mandado judicial de prisão decretada.

  Assim, não obstante a prisão para averiguações não seja permitida, existe uma linha muito tênue entre essa medida e as mencionadas diligências rápidas, apenas para esclarecimentos quanto ao eventual suspeito.

  Contudo, o parâmetro para aferir-se a legalidade da medida será sempre a dignidade da pessoa humana, o resguardo da intimidade e proporcionalidade, de forma que a referida decisão do Supremo Tribunal Federal não parece ter sido acertada. Isso também porque o poder de diligências previsto no referido dispositivo constitucional, não parece conferir poderes à Autoridade Policial e a seus agentes, para que realizem prisões fora das situações de flagrante delito ou de ordem escrita e fundamentada de Autoridade Judiciária competente.

  4.8 FORMA DE CUMPRIMENTO DA PRISÃO CAUTELAR Conforme já observado anteriormente, a prisão preventiva poderá ser cumprida em residência particular, quando se tratar de prisão preventiva humanitária, nas hipóteses do art. 318 do Código de Processo Penal. Todavia, existem ainda outros ambientes que poderão

  300

MENDONÇA, Andrey Borges. Prisão e outras medidas cautelares pessoais. São Paulo: Método, servir ao cumprimento das prisões cautelares em geral (temporária ou preventiva), a seguir

  302 delineados.

4.8.1 Prisão especial

  O art. 295 do Código de Processo Penal dispõe sobre as prisões especiais, que são cabíveis a algumas pessoas, “[...] em razão da função pública por ela exercida, da formação

  303

  escolar por ela alcançada e, finalmente, em razão do exercício de atividades religiosas.” A prisão especial constitui forma de cumprimento da prisão cautelar, e não da prisão decorrente do trânsito em julgado da sentença, salvo em algumas situações, em que a pessoa conserva, mesmo após a condenação definitiva, o direito de cumprir sua pena em estabelecimento distinto daquele destinado a presos comuns, em razão da função que desempenhava à época dos fatos, relacionada à persecução penal, nos termos do art. 84,

  304 parágrafo 2º, e do art. 106, parágrafo 3º, ambos da Lei de Execução Penal (n. 7.210/84).

  A prisão especial garante ao preso cautelar o direito de ser recolhido em local distinto da prisão comum. Todavia, não havendo estabelecimento específico ao preso especial, este será mantido em cela distinta do estabelecimento destinado aos presos comuns. Essa possibilidade de custódia do preso especial em idêntico estabelecimento destinado aos presos comuns veio com a Lei 10.258 de 11 de julho de 2001, a qual, igualmente, passou a

  o

  prever que: “art. 295. [...] § 3 A cela especial poderá consistir em alojamento coletivo, atendidos os requisitos de salubridade do ambiente, pela concorrência dos fatores de aeração,

  305

  insolação e condicionamento térmico adequados à existência humana.” O instituto da prisão especial não foi alterado com a Lei 12.403/11, uma vez que, durante as discussões e votações a respeito, não houve consenso, especialmente porque existem leis extravagantes que também concedem o benefício da prisão especial a outras

  302

BRASIL. Decreto-Lei n. 3.689, de 03 de outubro de 1941. Código de Processo Penal. Disponível

em: < http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/decreto-lei/del3689compilado.htm>. Acesso em: 12 de 303 dezembro de 2012.

  

OLIVEIRA, Eugênio Pacelli de. Curso de Processo Penal. 15ª ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 304 2011, P. 567.

BRASIL. Lei n. 7.210, de 11 de julho de 1984. Institui a Lei de Execução Penal. Disponível em: < pessoas, como a Lei 8.906/94, que no art. 7º, inc. V, confere ao advogado o direito de cumprir

  306 prisão cautelar em sala de Estado Maior e, na sua falta, em prisão domiciliar.

  A Lei n. 8.625/93, que trata da legislação orgânica do Ministério Público dos Estados, a Lei Complementar n. 75/93, que cuida da legislação orgânica do Ministério Público da União, e a Lei Complementar n. 35/79, legislação orgânica da magistratura,

  307-308-309 também reservam a prisão especial aos seus respectivos membros.

  Entretanto, conforme será melhor elucidado em outro tópico, as categorias acima referidas (advogados, membros do Ministério Público e magistrados), em verdade, possuem direito a uma prisão que podemos chamar de “especialíssima”, já que sua forma de cumprimento se dá em estabelecimento menos gravoso do que o destinado à prisão especial.

  O art. 295 do Código de Processo Penal não é exaustivo, porque, com o passar do tempo, diversas outras leis também estabeleceram tal garantia a outras pessoas ou categorias, como, por exemplo, a Lei nº 2.860, de 31 de agosto de 1956 (arts. 1º e 2º), que estabelece prisão especial aos administradores e dirigentes sindicais; a Lei nº 3.988, de 24 de novembro de 1962 (art. 1º), que prevê prisão especial aos pilotos de aeronaves mercantes nacionais; e a Lei nº 7.172, de 14 de dezembro de 1983 (art. 1º), que também preconiza tal garantia aos

  310-311-312-313 306 professores de 1º e 2º graus.

  BRASIL. Lei n. 8.906, de 04 de julho de 1994. Dispõe sobre o Estatuto da Advocacia e a Ordem dos Advogados do Brasil (OAB). Disponível em: < http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/L8906.htm>. Acesso: 24 de janeiro de 2013. 307

BRASIL. Lei Complementar n. 8.625, de 12 de fevereiro de 1993. Institui a Lei Orgânica Nacional

do Ministério Público, dispõe sobre normas gerais para a organização do Ministério Público dos Estados e dá outras providências. Disponível em: < 308 http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Leis/L8625.htm>. Acesso em: 10 de janeiro de 2013.

  BRASIL. Lei Complementar n. 75, de 20 de maio de 1993. Dispõe sobre a organização, as atribuições e o estatuto do Ministério Público da União. Disponível em: < 309 http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/lcp/lcp75.htm>. Acesso em: 10 de janeiro de 2013.

  BRASIL. Lei Complementar n. 35, de 14 de março de 1979. Dispõe sobre a Lei Orgânica da Magistratura Nacional. Disponível em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/lcp/Lcp35.htm. 310 Acesso em: 10 de janeiro de 2013.

BRASIL. Decreto-Lei n. 3.689, de 03 de outubro de 1941. Código de Processo Penal. Disponível

em: < http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/decreto-lei/del3689compilado.htm>. Acesso em: 12 de 311 dezembro de 2012.

  

BRASIL. Lei n. 2.860, de 31 de agosto de 1956. Estabelece Prisão Especial para os Dirigentes de

Entidades Sindicais e para o Empregado do Exercício de Representação Profissional ou no Cargo de Administração Sindical. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/L2860.htm>. 312 Acesso em: 08 de março de 2013.

  

BRASIL. Lei n. 3.988, de 24 de novembro de 1961. Estende aos pilotos de aeronaves mercantes

  Salvo nas situações relacionadas ao exercício de determinadas funções, ligadas à realização da justiça penal, a distinção entre presos comuns e presos especiais, mormente quando fulcrada no grau de escolaridade (art. 295, VII, Código de Processo Penal) parece ferir o princípio da igualdade e revelar uma confissão estatal no sentido de que nossos estabelecimentos prisionais devem ser destinados às classes sociais menos favorecidas, o que

  

314

indicaria ainda a seletividade do sistema penal.

  Convém registrar que o preso provisório não pode ser confundido com o preso especial. Isso porque os presos provisórios, que conservam essa distinção até que sobrevenha a condenação com trânsito em julgado, possuem direito de cumprir prisão cautelar em cela distinta dos presos que já contarem com condenação definitiva, podendo, entretanto, “[...] perfeitamente ficar segregados no mesmo estabelecimento dos condenados definitivos, mas

  315

  em galerias ou celas distintas [...].” Já, os presos especiais, em regra, deverão ser mantidos em estabelecimento diverso daquele destinado aos presos comuns. Apenas na falta desse estabelecimento diferenciado é que poderão ser conservados no mesmo estabelecimento dos presos comuns, porém, em cela distinta dos demais presos, sejam estes provisórios ou com condenação definitiva, conforme disposto nos parágrafos 1º e 2º do art. 295 do Código de Processo

  316 Penal.

  De outra banda, a separação do preso provisório em relação ao preso com condenação definitiva, restou enfatizada com a lei 12.403/11, que alterou o art. 300 do Código de Processo Penal, assim preconizando: “Art. 300. As pessoas presas provisoriamente ficarão separadas das que já estiverem definitivamente condenadas, nos termos da lei de execução

  317

  penal.”

  em:<http://www6.senado.gov.br/legislacao/ListaNormas.action?numero=7172&tipo_norma=LEI&dat 314 a=19831214&link=s>. Acesso em: 08 de março de 2013.

  

OLIVEIRA, Eugênio Pacelli de. Curso de Processo Penal. 15ª ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris,

315 2011, p. 568.

SANTOS, Marcos Paulo Dutra. O Novo Processo Penal Cautelar – à luz da lei 12.403/11. Bahia:

316 JusPodivm, 2011, p. 65.

BRASIL. Decreto-Lei n. 3.689, de 03 de outubro de 1941. Código de Processo Penal. Disponível

em: < http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/decreto-lei/del3689compilado.htm>. Acesso em: 12 de 317 dezembro de 2012.

  Nos termos do parágrafo único do art. 300 do Código de Processo Penal: “o militar preso em flagrante delito, após a lavratura dos procedimentos legais, será recolhido a quartel da instituição a que pertencer, onde ficará preso à disposição das autoridades

  318

  competentes.”

  4.8.1.1 Prisão domiciliar – Lei 5.256/67 Não havendo estabelecimento adequado ao recolhimento do preso que possui direito à prisão especial, a Lei 5.256/67 estabelece que o mesmo poderá cumpri-la na sua própria residência:

  Art. 1º Nas localidades em que não houver estabelecimento adequado ao recolhimento dos que tenham direito à prisão especial, o juiz, considerando a gravidade e as circunstâncias do crime, ouvido o representante do Ministério Público, poderá autorizar a prisão do réu ou indiciado na própria residência, de onde o mesmo não poderá afastar-se sem prévio consentimento 319 judicial.

  Todavia, parece que a Lei 10.258/11, que modificou o Código de Processo Penal nessa parte da prisão especial, acabou esvaziando o conteúdo da Lei 5.256/67, porque determinou que não havendo estabelecimento específico para o preso especial, este pode ser “recolhido em cela distinta do mesmo estabelecimento”, nos termos do parágrafo 2º do art.

  320 295 do Código de Processo Penal.

  Nesse contexto, parece que a prisão domiciliar só poderia ser concedida ao preso especial se, além da falta de estabelecimento distinto da prisão comum, também não existisse cela distinta do mesmo estabelecimento, em uma interpretação teleológica, ou seja, que busca a finalidade da norma.

  318

BRASIL. Decreto-Lei n. 3.689, de 03 de outubro de 1941. Código de Processo Penal. Disponível

em: < http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/decreto-lei/del3689compilado.htm>. Acesso em: 12 de 319 dezembro de 2012.

  BRASIL. Lei n. 5.256, de 06 de abril de 1967, dispõe sobre a prisão especial. Disponível em:

  4.8.1.2 Sala de Estado-Maior Algumas categorias profissionais possuem direito ao cumprimento da prisão cautelar em um compartimento mais especial do que aquele destinado ao cumprimento da prisão especial anteriormente prevista, as chamadas “salas de Estado-Maior”.

  Conforme já ventilado anteriormente, possuem direito à sala de Estado-Maior os membros do Ministério Público (art. 40, inc. V, da Lei n. 8.625/93, e Lei Complementar n. 75/93, em seu art. 18, inc. II, alínea “e”), membros do Poder Judiciário (art. 33, da Lei Complementar n. 35/79), membros da Defensoria Pública (art. 44, inc. III, e art. 128, da Lei

  321 Complementar n. 80/94), e advogados (de acordo com o art. 7º, inc. V da Lei 8.906/94).

  A prisão especial não é o mesmo que sala de Estado Maior, esta, podemos dizer, especialíssima, em relação àquela. A definição do que vem a ser sala de Estado-Maior não foi elucidada pelo legislador. Assim, o órgão Pleno do Supremo Tribunal Federal, por meio do julgamento da

  Reclamação 4535/ES, ocorrido em 07/05/2007, que contou com a relatoria do Ministro Sepúlveda Pertence, sedimentou o conceito de sala de Estado-Maior, nos seguintes termos:

  [...] 1. Por Estado-Maior se entende o grupo de oficiais que assessoram o Comandante de uma organização militar (Exército, Marinha, Aeronáutica, Corpo de Bombeiros e Polícia Militar); assim sendo, “sala de Estado-Maior” é o compartimento de qualquer unidade militar que, ainda que potencialmente, possa por eles ser utilizado para exercer suas funções. 2. A distinção que se deve fazer é que, enquanto uma “cela” tem como finalidade típica o aprisionamento de alguém – e, por isso, de regra contém grades -, uma “sala” apenas ocasionalmente é destinada para esse fim. 3. De outro lado, deve o local oferecer “instalações e comodidades condignas”, ou seja, 322 condições adequadas de higiene e segurança.

  De outro lado, a ideia de que uma sala de Estado-Maior não poderá conter grades, já não prevalece, segundo julgado proferido pelo órgão Pleno do Supremo Tribunal Federal, sendo indispensável para a sua configuração, ao que parece, somente que o compartimento

  321 seja de qualquer unidade Militar, e atenda às condições de salubridade, luminosidade e 323 ventilação .

  O art. 7º, que proclama os direitos do advogado, confere ao mesmo, no inc. V da Lei 8.906/94, o direito de cumprir prisão provisória em sala de Estado Maior (registre-se que a expressão, assim reconhecidas pela Ordem dos Advogados do Brasil, foi liminarmente suspensa pela Ação Direta de Inconstitucionalidade n. 1127/8), de maneira que, não havendo possibilidade de cumprir-se tal determinação, o advogado deve contar com o direito à prisão

  324 domiciliar.

  Conforme elucidado anteriormente, muito embora a Lei 10.258/01 tenha modificado substancialmente o regramento da prisão especial, uma vez que inseriu vários parágrafos ao art. 295 do Código de Processo Penal, possibilitando que a forma de cumprimento da prisão especial consista apenas em simples cela separada ou até mesmo em alojamento coletivo, a previsão de Sala de Estado Maior aos advogados permanece intacta. Isso porque o Estatuto da Ordem dos Advogados do Brasil constitui Lei especial em relação ao Código de Processo Penal e, utilizando-se o critério de resolução de antinomias, conforme é sabido, a lei especial prevalece sobre a geral.

  A Segunda Turma do Supremo Tribunal Federal, por meio do “habeas corpus” n. 109213, proveniente de São Paulo, de relatoria do Ministro Celso de Mello, julgado em 28.08.2012, registrou que o advogado possui direito de cumprir a prisão cautelar em estabelecimento considerado sala de Estado-Maior e, na sua falta, em prisão domiciliar, em vista da especialidade do Estatuto da Advocacia (Lei n. 8.906/94) em relação à Lei 10.258/01,

  325 que alterou o art. 295 do Código de Processo Penal.

  323 BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Reclamação n. 6387 / SC – Santa Catarina. Reclamação.

  Relator(a): Min. Ellen Gracie. Julgamento: 23/10/2008 Órgão Julgador: Tribunal Pleno. Disponível em: < http://www.stf.jus.br/portal/jurisprudencia/listarJurisprudencia.asp?s1=%28reclama%E7%E3o+6387 324 %29&base=baseAcordaos&url=http://tinyurl.com/b5m5m9t>. Acesso em: 10 fevereiro de 2013.

  

BRASIL. Lei n. 8.906, de 04 de julho de 1994. Dispõe sobre o Estatuto da Advocacia e a Ordem

dos Advogados do Brasil (OAB). Disponível em: <

  4.9 BANCO NACIONAL DE PRISÕES A Lei 12.403/11 determinou a criação de um banco de dados de mandados de prisão para registrar as prisões decretadas em todo território nacional, a ser constantemente atualizado pelo Poder Judiciário, de acordo com o art. 289-A do Código de Processo Penal. Registre-se, ainda, que conforme determina a Lei, este banco nacional de prisões deve ser regulamentado e mantido pelo Conselho Nacional de Justiça, o que já ocorreu por meio da

  326-327 Resolução n. 137, de 13 de julho de 2011.

  Assim, os Tribunais do País restaram com a incumbência de alimentar referido sistema, a fim de propiciar-se que, por exemplo, um policial do Estado de Santa Catarina, possa cumprir um mandado de prisão expedido pelo Poder Judiciário do Ceará, bastando a mera consulta sobre os mandados de prisão em aberto.

  Sem sombra de dúvidas, este sistema permite a integração das informações quanto aos indivíduos que possuem mandados de prisão em aberto, facilitando a efetiva aplicação da lei penal, uma vez que, em muitos casos, esses indivíduos se encontram foragidos.

  Parece que deve ser conferida interpretação extensiva ao art. 289-A do Código de Processo Penal, para que as medidas cautelares diversas da prisão eventualmente impostas pelo juiz, inseridas no sistema processual penal pela Lei 12.403/11, também possam ser incluídas no referido cadastro nacional, mantido pelo Conselho Nacional de Justiça, a fim de

  328 propiciar-se efetiva fiscalização.

  Assim, por exemplo, se o juiz determinasse ao imputado a medida cautelar de proibição de ausentar-se da Comarca,

  [...] Seria extremamente válido e importante que essa decisão também fosse incluída mo cadastro do Conselho Nacional de Justiça, possibilitando que autoridades policiais ou judiciais de outras Comarcas ou de outras unidades federativas tivessem conhecimento das restrições impostas ao agente, 329 326 auxiliando seu cumprimento e fiscalização.

  

BRASIL. Decreto-Lei n. 3.689, de 03 de outubro de 1941. Código de Processo Penal. Disponível

em: < http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/decreto-lei/del3689compilado.htm>. Acesso em: 12 de 327 dezembro de 2012.

  BRASIL. Conselho Nacional de Justiça. Resolução n. 66, de 27 de janeiro de 2009. Cria mecanismo de controle estatístico e disciplina o acompanhamento, pelos juízes e Tribunais, dos

procedimentos relacionados à decretação e ao controle dos casos de prisão provisória. Disponível em:

  De outro lado, o cadastro de quaisquer medidas e, em especial, dos mandados de prisões realizados neste sistema nacional, deve ocorrer de forma cautelosa, com informações precisas, evitando-se, assim, providências e prisões indevidas.

5. O INSTITUTO DA LIBERDADE PROVISÓRIA DIANTE DA LEI 12.403/11

  Há muito tempo, a doutrina reclamava um tratamento sistemático da liberdade concedida durante o processo, ao preso em flagrante, eis que o Código de Processo Penal em muitos pontos não se coadunava com os princípios constitucionais mais diretamente ligados ao tema, sobretudo em relação à proporcionalidade e presunção de inocência.

  Assim, a Lei 12.403/11 melhor alinhou o instituto da liberdade provisória à Magna Carta, dando uma maior coerência ao sistema, especialmente, porque, o Código de Processo Penal passou a enfatizar em diversos dispositivos legais, a regra da liberdade durante o processo, sendo a prisão medida extrema e excepcional.

  5.1 CONCEITO E FINALIDADE Conforme já observado alhures, vivemos o ranço de um modelo de processo penal preconizado desde as Ordenações do Reino, que estabelecia, a partir de uma situação de flagrante delito, a regra da prisão durante o processo, para propiciar a presença do réu em seu julgamento. Ou seja, a presunção durante o processo era de culpabilidade, de forma que, excepcionalmente, e sob várias condições, poderia ser concedido ao réu o direito de responder ao processo em liberdade, daí o vocábulo liberdade provisória.

  De plano, vê-se, então, que o vocábulo liberdade provisória, em verdade, afigura- se inadequado dentro da sistemática constitucional de 1988, porque a prisão durante o processo é que se constitui em providência provisória, e não a liberdade, que é a regra, em vista do princípio constitucional da presunção de inocência.

  Todavia, a própria Constituição da República Federativa do Brasil de 1988 utiliza a terminologia liberdade provisória quando proclama a excepcionalidade da prisão cautelar, no art. 5º, inc. “LXVI - ninguém será levado à prisão ou nela mantido, quando a lei admitir a

  330

  liberdade provisória, com ou sem fiança.” O Código de Processo Penal, mesmo com o advento da Lei 12.403/11, manteve o vocábulo liberdade provisória (art. 310, inc. III), não obstante tenha mencionado a fiança no

  331 330 rol das medidas cautelares pessoais descarcerizadoras (art. 319). Quando concedida ao preso a possibilidade de responder ao processo em liberdade, parece mais adequado falar-se apenas em concessão de liberdade, que pode vir acompanhada, ou não, de medida cautelar, disposta nos art. 319 ou 320 do Código de

  332 Processo Penal.

  Fernandes, embora por motivo diverso, também considera a expressão liberdade provisória inadequada, porque, na sua concepção, não somente aquele que foi preso processualmente e teve a restauração de sua liberdade poderá vê-la revogada, mas também todo aquele “submetido a processo criminal tem uma liberdade provisória, eis que poderá vir

  333

  a ser preso em virtude de preventiva ou de condenação.” Observa ainda o mesmo autor que a Magna Carta de 1988 e o Código de Processo

  Penal não empregaram a terminologia em questão com esse sentido. Isso porque a liberdade provisória, à luz da Lei Maior e do Código de Processo Penal, é a liberdade concedida àquele que se encontrava preso em flagrante, e por isso mesmo é que impõe ao acusado a sujeição a certas condições, que se, descumpridas, podem culminar com a necessidade de decretação de uma prisão cautelar. Assim, seguindo a acepção atribuída pelo Código de Processo Penal e pela Lei Maior, no tocante à liberdade provisória, esta constitui um benefício que garante ao investigado ou acusado que experimentou prisão provisória o direito de responder ao processo penal em liberdade, até que sobrevenha a sentença penal com trânsito em julgado, quando substituirá aquela, podendo confirmar a liberdade do imputado, no caso de absolvição ou de

  334 extinção da punibilidade, ou impor uma pena, privativa de liberdade ou alternativa.

  A regra é que os acusados da prática de um crime possam responder ao processo em liberdade, mesmo se tiverem sido presos em flagrante delito, porque à luz da Constituição da República Federativa do Brasil de 1988, a prisão em flagrante, por si só, não se mantém, sendo indispensável a averiguação da necessidade de manutenção da medida, com base em elementos concretos do processo, autorizadores da prisão preventiva (art. 311 ao 313 do Código de Processo Penal).

  provisória, demais medidas cautelares, e dá outras providências. Disponível em:

<http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_ato2011-2014/2011/lei/l12403.htm>. Acesso em: 09 de março

332 de 2013.

  

BRASIL. Decreto-Lei n. 3.689, de 03 de outubro de 1941. Código de Processo Penal. Disponível

em: < http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/decreto-lei/del3689compilado.htm>. Acesso em: 12 de

  A Magna Carta de 1988, preconiza em seu art. 5º, inc. LIV que “ninguém será privado da liberdade ou de seus bens, sem o devido processo legal.” Dessa norma e daquela disposta no já citado inc. LXVI do art. 5º, advém a consequência de que a liberdade provisória constitui um direito público subjetivo do preso, sendo obrigatória a sua concessão quando

  335 presentes as condições legais.

  A liberdade provisória visa substituir a prisão provisória e, quando concedida, em regra, vincula o imputado a certas condições legais. É que, conforme observa, Marques da Silva e Freitas:

  É a situação do agente, que, embora livre, fica vinculado a certas condições legais. Tem liberdade de locomoção, mas preso a certas obrigações processuais. Não goza de plenitude libertária, e nem poderia ser diferente, 336 porquanto responde a um processo e deve satisfações à justiça.

  De outro lado, registre-se que se afigura possível que o preso em flagrante seja solto pelo magistrado sem a determinação de qualquer medida cautelar prevista dentre os arts. 319 e 320 do CPP, à luz do que dispõe o art. 283, parágrafo 1º do Código de Processo Penal:

  o

  “[...] § 1 As medidas cautelares previstas neste Título não se aplicam à infração a que não for isolada, cumulativa ou alternativamente cominada pena privativa de liberdade.” Ademais, o art. 321 do Código de Processo Penal estabelece que o juiz, somente se averiguar a necessidade, imporá medida cautelar juntamente com a concessão da liberdade provisória,

  337 obedecendo aos critérios do art. 282 do mesmo código.

  A finalidade da liberdade provisória é a substituição da prisão processual, quando não estiverem presentes os requisitos da prisão preventiva. Para o cabimento da liberdade provisória, a prisão processual precisa ser legal, porém, a sua manutenção, desnecessária. Para toda e qualquer prisão ilegal, diferentemente,

  338 335 caberá o seu relaxamento, nos moldes do que preconiza o art. 5º, inc. LXV da Lei Maior.

  

BRASIL. Constituição (1988). Constituição da República Federativa do Brasil, de 05 de outubro de

1988. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/constituicao.htm>. Acesso 336 em: 10 de fevereiro de 2013.

  SILVA, Marco Antonio Marques da; FREITAS, Jayme Walmer de. Código de Processo Penal 337 Comentado. São Paulo: Saraiva, 2012, p. 475.

  O instituto da liberdade provisória se mostra incompatível com a prisão preventiva ou com a prisão temporária, porquanto nestas prisões existe a necessidade de segregação cautelar, “sendo incompatível transformá-la ou subrogá-la em direito de

  339

  liberdade.”

  5.2 CABIMENTO Na sistemática atual, após várias reformas realizadas no Código de Processo

  Penal, especialmente em vista da Lei 12.403/11, que procurou adequar a lei infraconstitucional à Lei Maior, pode-se asseverar que, em linhas gerais, a liberdade provisória mostra-se cabível quando não presentes as condições que autorizam a decretação da prisão preventiva.

  Antes mesmo das recentes alterações no Código de Processo Penal, a doutrina e a jurisprudência já proclamavam que a liberdade provisória seria o contraponto da prisão preventiva, e que seu cabimento deveria ser analisado caso a caso. Assim, quando presentes no caso concreto os pressupostos fáticos (art. 312 do Código de Processo Penal) e de direito (art. 313, do mesmo código) autorizadores da prisão preventiva, e não se mostrar cabível a aplicação de qualquer das medidas cautelares diversas da prisão, a segregação cautelar se impõe. “A contrario sensu”, não estando presentes as condições que autorizam a prisão preventiva, a concessão da liberdade provisória deve prevalecer.

  De outro lado, nesse contexto, não se olvide que várias leis esparsas vedam pura e simplesmente a concessão da liberdade provisória para determinados crimes, com ou sem fiança. Existem ainda os crimes considerados inafiançáveis pela Lei Maior (art. 5º, incs. XLII,

  340-341 XLIII e XLIV) e pela Lei 8.0872/90.

  Todavia, ainda assim parece que a doutrina e a jurisprudência mais acertadas são aquelas que preconizam a excepcionalidade da prisão cautelar, a despeito de algumas leis vedarem a liberdade provisória e/ou a fiança, devendo a análise quanto à possibilidade da 339 liberdade provisória ocorrer caso a caso, à luz das condições que autorizam a prisão

  SILVA, Marco Antonio Marques da; FREITAS, Jayme Walmer de. Código de Processo Penal 340 Comentado. São Paulo: Saraiva, 2012, p. 475.

BRASIL. Constituição (1988). Constituição da República Federativa do Brasil, de 05 de outubro preventiva, o que, salvo melhor juízo, é a interpretação que mais se coaduna com a Lei Maior,

  342 especialmente, no tocante à presunção de inocência.

5.2.1 A discussão sobre a inafiançabilidade e a proibição da liberdade provisória

  Muito tormentosa é a questão da concessão de liberdade provisória em crime hediondo ou a ele equiparado. Isso porque a Constituição da República Federativa do Brasil de 1988, em seu art. 5º, inc. XLIII, grava tais crimes com a cláusula de inafiançabilidade: “a lei considerará crimes inafiançáveis e insuscetíveis de graça ou anistia a prática da tortura, o tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins, o terrorismo e os definidos como crimes hediondos, por eles respondendo os mandantes, os executores e os que, podendo evitá-los, se

  343

  omitirem.” Na dicção constitucional, então, a lei ordinária deve não apenas definir os crimes hediondos, mas também caminhar na linha da proibição da fiança. Todavia, conforme ventilado acima, a Lei Maior já gravou com a cláusula da inafiançabilidade alguns crimes, considerados equiparados a hediondos, quais sejam: tortura, tráfico ilícito de entorpecentes e o terrorismo, o que a lei ordinária não poderá modificar. O inc. XLII do art. 5º da Magna Carta de 1988 considera a prática de racismo também crime inafiançável, não sendo possível, da mesma forma, que lei infraconstitucional estabeleça diferentemente. Igualmente, a ação de grupos armados, civis ou militares contra a ordem constitucional e o Estado Democrático

  344 também é considerada pela Lei Maior crime inafiançável (art. 5º, inc. XLIV).

  Por serem inafiançáveis tais crimes, seriam também insucetíveis de liberdade provisória? Muito já se sustentou que a inafiançabilidade traduz não apenas a impossibilidade de o réu livrar-se da prisão no transcorrer do processo por meio da entrega ao Estado de valores ou bens representativos da fiança, mas também na vedação da própria liberdade 342 provisória. Ou seja, para alguns, a inafiançabilidade cominada a determinados delitos seria

  

Como exemplo de lei que veda a liberdade provisória, com ou sem fiança, tem-se a Lei 9.034/95,

que em seu art. 7º, assim prevê: “Não será concedida liberdade provisória, com ou sem fiança, aos 343 agentes que tenham tido intensa e efetiva participação na organização criminosa.” (BRASIL, 1995).

  

BRASIL. Constituição (1988). Constituição da República Federativa do Brasil, de 05 de outubro de sinônimo de vedação também à liberdade provisória, porque se nem “pagando” o réu poderia ter a sua liberdade restaurada durante o processo, não teria lógica poder ser agraciado com a sua liberação sem qualquer pagamento.

  Todavia, parece que a Lei Maior quer estabelecer, quando menciona a inafiançabilidade a alguns crimes, que o sistema processual penal não poderá admitir situações de liberdade provisória em que os vínculos do imputado sejam menos gravosos do

  345 que a fiança, sob pena de subverter-se o modelo constitucional.

  Dentro dessa visão, os acusados da prática de crimes inafiançáveis não poderiam ter a concessão de liberdade provisória nem mediante o arbitramento de fiança, nem, muito menos, sem a imposição de qualquer vínculo. De outro lado, poderiam ser beneficiados com a liberdade provisória vinculada a obrigações mais severas que a fiança, o que parece ter sido bastante possibilitado com o advento da Lei 12.403/11, que trouxe diversas medidas cautelares diversas da prisão, algumas seguramente mais graves do que o instituto da fiança,

  346 como por exemplo, a suspensão de atividade laboral e, quiçá, a monitoração eletrônica.

  Na mesma senda, é o entendimento de Fernandes sobre a concessão de liberdade provisória em crimes hediondos ou a ele equiparados:

  O juiz não pode, em casos de flagrante por tais crimes realizar juízo amplo de necessidade de medida cautelar, pois fica impedido de conceder liberdade provisória com fiança. Admitir liberdade provisória com restrição menos grave do que a fiança significaria desprezar a vedação constitucional e o artigo 323, do CPP. Todavia, não se pode excluir liberdade provisória com medida cautelar de maior gravidade, como, por exemplo, as medidas de recolhimento domiciliar, de monitoração eletrônica (art. 319, incisos V, VI,

  IX) ou, até mesmo, a prisão domiciliar do artigo 318. Não há, por isso, necessidade de, nesses casos, ser sempre a prisão em flagrante convertida em preventiva. Isso ocorrerá se não for adequada a concessão de medida 347 cautelar mais grave do que a fiança.

  De qualquer forma, atrelado a este problema, ainda existe a discussão sobre a possibilidade ou não de a lei ordinária vedar a liberdade provisória para alguns crimes. 345 Defendendo a possibilidade disso ocorrer, tem-se:

  ROCHA, Luiz Otavio de Oliveira; BAZ, Marco Antonio Garcia. Fiança Criminal e Liberdade 346 Provisória. 2ª ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2000, p. 72.

BRASIL. Lei n. 12.403, de 04 de maio de 2011. Altera dispositivos do Decreto-Lei n. 3689, de 3 de

outubro de 1941 – Código de Processo Penal, relativos à prisão processual, fiança, liberdade

  A constituição não proibiu a vedação de toda e qualquer espécie de liberdade provisória pelo legislador ordinário. A lei ordinária excepcionalmente pode vedar qualquer espécie de liberdade provisória, caso em que o acusado 348 deverá de aguardar preso o desfecho do processo.

  Isso porque a Constituição da República Federativa do Brasil, no art. 5º, inc. LXVI, assim dispõe: “ninguém será levado à prisão ou nela mantido, quando a lei admitir a

  349

  liberdade provisória, com ou sem fiança.” Ou seja, em uma interpretação literal de tal norma, parece que a Lei Maior conferiu ao legislador ordinário a possibilidade deste optar pela vedação ou não da liberdade provisória em certos crimes, observando os valores tutelados constitucionalmente.

  Alguns proclamam que o direito à liberdade provisória não é absoluto, sendo admitido, portanto, que o legislador disponha a respeito. Nesse sentido:

  Se é correto que há preceito constitucional a ditar que ninguém será privado da liberdade sem o devido processo legal (art. 5º, LIV), também é certo que a prisão em flagrante ou decorrente de prisão preventiva está constitucionalmente permitida (art. LXI). Daí não ser inconstitucional a proibição de liberdade provisória com ou sem fiança nos crimes tratados na 350 Lei 8072/90 [...].

  Já as Constituições passadas faziam referência à lei para a regulação do cabimento ou não da liberdade provisória, o que, de certa forma, trazia vagueza à norma

  351 constitucional.

  Todavia, salvo melhor juízo, a sustentação de que o legislador ordinário poderia vedar a liberdade provisória se apresenta cada vez mais vencida diante dos posicionamentos em sentido contrário, explanados tanto pela doutrina quanto pela jurisprudência.

  Isso porque tem sido asseverado que a vedação automática, apriorística, pura e simples da liberdade provisória viola o princípio da presunção de inocência, haja vista que cria uma espécie de prisão preventiva obrigatória. Assim, o cabimento ou não da benesse deve

  348 ROCHA, Luiz Otavio de Oliveira; BAZ, Marco Antonio Garcia. Fiança Criminal e Liberdade 349 Provisória. 2ª Edição. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2000, p. 72.

  

BRASIL. Constituição (1988). Constituição da República Federativa do Brasil, de 05 de outubro de 1988. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/constituicao.htm>. Acesso ser decidido pelo juiz caso a caso, sempre à luz das condições que autorizam a prisão preventiva.

  Ademais, não se pode olvidar que atualmente vivemos sob o “Império da Constituição” e não mais, pura e simplesmente, sob o auspício da literalidade da lei. O Direito, sob essa nova ótica, precisa ser constantemente construído, e não meramente aplicado, sem apreensão dos valores tutelados pela Lei Maior.

  Tem sido registrado também pela doutrina e pelos tribunais que a fundamentação judicial sobre a prisão deve ser lastreada em elementos concretos, não sendo admitidas meras abstrações, desvinculadas da situação extraída dos autos. Ademais, a gravidade abstrata do 352-353 crime, por si só, não tem autorizado a prisão cautelar.

  A Primeira Turma do Supremo Tribunal Federal sedimentou entendimento no sentido de que, em se tratando de crime hediondo ou a ele equiparado, não cabe liberdade provisória nem com, nem sem fiança, já que a Magna Carta de 1988, ao proibir a fiança a tais delitos, implicitamente também proibiu a liberdade provisória, não sendo admitido ao

  354 legislador ordinário autorizá-la.

  A Primeira Turma do Supremo Tribunal Federal, no “habeas corpus” n. 109236, proveniente de São Paulo, de relatoria da Ministra Carmen Lúcia, julgado em 13.12.2011, proclamou que o fato de a Lei 8.072/90 (Lei dos Crimes Hediondos) ter sofrido reforma ditada pela Lei 11.464/07, a qual retirou a vedação à liberdade provisória aos respectivos delitos, permanecendo a inafiançabilidade, não indica que a liberdade durante o processo aos respectivos infratores restou possibilitada, uma vez que a referida reforma só veio corrigir uma redundância contida na Lei, já que inafiançabilidade indica também a impossibilidade de

  355 352 liberdade provisória.

  SANTA CATARINA. Tribunal de Justiça. Habeas Corpus 2012.087493-8 (Acórdão). Relator:

Leopoldo Augusto Brüggemann. Orgão Julgador: Terceira Câmara Criminal Origem: Palhoça. Julgado

em: 15/01/2013. Disponível em: http://app.tjsc.jus.br/jurisprudencia/avancada.jsp#resultado_ancora>.

353 Acesso em 07 de março de 2013.

  

SANTA CATARINA.Tribunal de Justiça. Recurso em Sentido Estrito n. 2012.053325-2. Relator:

Moacyr de Moraes Lima Filho Origem: Capital. Orgão Julgador: Terceira Câmara Criminal Julgado em: 16/10/2012. Disponível em: http://app.tjsc.jus.br/jurisprudencia/avancada.jsp#resultado_ancora. 354 Acesso em: 08 de março de 2013.

  

BRASIL. Supremo Tribunal Federal. HC 101503 / RJ – Rio de Janeiro. Habeas Corpus. Relator(a):

Min. Ricardo Lewandowski. Órgão Julgador: Primeira Turma. Julgamento: 10/08/2010. Disponível

  Em sentido oposto é a jurisprudência formada pela Segunda Turma do Supremo Tribunal Federal, a exemplo da decisão proferida no “habeas corpus” n. 92751 de São Paulo, de relatoria do Ministro Celso de Mello, julgado em 09/08/2011 e publicado em 23-10- 356 2012 .

  No mesmo julgado acima mencionado, várias outras questões são postas como fatores que, por si sós, não autorizam a prisão preventiva, como o clamor social, a preservação da credibilidade das instituições, tendo sido, ademais, registrada a sempre excepcionalidade da prisão cautelar.

  Alinhada ao entendimento da Segunda Turma do Supremo Tribunal Federal foi a decisão proferida por seu órgão Pleno, que considerou inconstitucional a vedação genérica, abstrata e apriorística da liberdade provisória no crime de tráfico ilícito de entorpecentes, contida no art. 44 da Lei 11.343/06 (Lei de Drogas). Neste sentido, tem-se:

  EMENTA: Habeas corpus. 2. Paciente preso em flagrante por infração ao art. 33, caput, c/c 40, III, da Lei 11.343/2006. 3. Liberdade provisória. Vedação expressa (Lei n. 11.343/2006, art. 44). 4. Constrição cautelar mantida somente com base na proibição legal. 5. Necessidade de análise dos requisitos do art. 312 do CPP. Fundamentação inidônea. 6. Ordem 357 concedida, parcialmente, nos termos da liminar anteriormente deferida.

  Ou seja, na referida decisão, prevaleceu o entendimento de que a segregação cautelar mantida apenas com base na vedação legal da liberdade provisória, considerada inconstitucional, não é o bastante para “segurar” o imputado na prisão cautelar, sendo imprescindível a existência das condições que autorizam a prisão preventiva, sob pena de violação à Magna Carta.

  Antes de tal decisão, o Plenário do Supremo Tribunal Federal, por meio do julgamento proferido no “habeas corpus” n. 944078/MG, de relatoria do Ministro Eros Grau, julgado em 05.02.2009, sedimentou a inconstitucionalidade da execução provisória da pena,

  

http://www.stf.jus.br/portal/jurisprudencia/listarJurisprudencia.asp?s1=%28habeas+corpus+109236%2

356 9&base=baseAcordaos&url=http://tinyurl.com/cnrxk65>. Acesso em: 09 de março de 2013.

  

BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Habeas Corpus n. 92751/ São Paulo. Relator: Min. Celso de Mello. Julgamento: 09/08/2011. Disponível em:

http://www.stf.jus.br/portal/jurisprudencia/listarJurisprudencia.asp?s1=%28habeas+corpus+92751%29 357 &base=baseAcordaos&url=http://tinyurl.com/a4wvz62. Acesso em: 05 de março de 2013. asseverando que o fato de o acusado ter respondido ao processo preso, não significa que deverá permanecer nesta situação automaticamente, diante de sentença ou acordãos

  358 condenatórios recorríveis.

  A polêmica a respeito do cabimento ou não da liberdade provisória em crime hediondo ou equiparado ainda não cessou, uma vez que a decisão no “habeas corpus” antes referido (n. 104.339, de São Paulo, proferido pelo órgão Pleno do Supremo Tribunal Federal), que considerou inconstitucional a vedação da liberdade provisória na Lei de Drogas foi proferida de forma incidental, em controle difuso de constitucionalidade, valendo a decisão, portanto, apenas “inter partes”.

  Ademais, o assunto ainda está pendente de análise pelo Supremo Tribunal

  359 360 Federal, diante de repercussão geral atribuída em recurso extraordinário.

  Não obstante, conforme já ventilado alhures, somos contrários à vedação legislativa da liberdade provisória para qualquer crime, mas o juízo de cautelaridade, em se tratando de crime hediondo ou a ele equiparado, ou mesmo em relação aos crimes inafiançáveis estabelecidos pela Magna Carta, é restrito, eis que não poderá ser determinada a medida cautelar de fiança, nem tampouco outra providência menos gravosa do que esta, como

  361 a liberdade plena, sem qualquer condição imposta.

  358

BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Habeas Corpus n. 944078/ Minas Gerais. Relator: Min. Eros

Grau. Julgamento: 05.02.2009. Disponível em:

  <http://www.stf.jus.br/portal/jurisprudencia/listarJurisprudencia.asp?s1=%28habeas+corpus+84078+e

ros+grau+2009%29&base=baseAcordaos&url=http://tinyurl.com/bzpno2x.>. Acesso em: 04 de março

359 de2013.

  

O requisito da repercussão geral consta no parágrafo 3º do art. 102 da Magna Carta de 1988, e foi

inserido pela Emenda Constitucional n. 45 de 2004. A partir de então, qualquer recorrente que interpor

recurso extraordinário ao STF, ainda que a matéria seja penal, deverá demonstrar: “art. 102 [...]§ 3º

[...] a repercussão geral das questões constitucionais discutidas no caso, nos termos da lei, a fim de que

o Tribunal examine a admissão do recurso, somente podendo recusá-lo pela manifestação de dois terços de seus membros.” Ou seja, as questões levantadas no recurso devem transcender os limites subjetivos da demanda, devendo representar temas afetos ao Direito Constitucional com relevância 360 política, social, econômica ou jurídica. (BRASIL, 1988).

  BRASIL. Supremo Tribunal Federal. RE 601384 RG / RS – Rio Grande do Sul.

Repercussão Geral no Recurso Extraordinário. Relator: Min. Marco Aurélio. Julgamento: 10/09/2009.

Disponível em:

  5.3 ESPÉCIES A liberdade provisória, após a reforma, restou configurada da seguinte forma: a)

  “liberdade provisória plena” – quando o juiz verifica o cabimento da liberdade plena, sem cumulá-la com qualquer outra providência cautelar, nem mesmo a fiança, nos termos da opção trazida pelo inc. III do art. 310 do Código de Processo Penal; b) “liberdade provisória cumulada com outra medida cautelar” – quando o juiz concede a benesse com a imposição de uma ou mais medidas cautelares, nos moldes do art. 319 e 320 do Código de Processo Penal.

  c) “liberdade provisória excepcional” – quando o juiz detecta que o imputado praticou o delito acobertado por uma das excludentes de ilicitude, dispostas no art. 23 do Código Penal, devendo, então, conceder a liberdade, mediante termo de compromisso de comparecimento a todos os atos processuais, sob pena de revogação, nos moldes do parágrafo único do art. 310 do Código de Processo Penal; d) “liberdade provisória especial” – aquela concedida quando o juiz detecta que seria o caso de se arbitrar fiança, mas, em face da pobreza experimentada pelo réu, deve a medida ser concedida sem fiança, devendo, no entanto, ser imposta as

  362 obrigações previstas nos arts. 327 e 328 do Código de Processo Penal.

  Registre-se, que o juiz poderá conceder liberdade provisória sem a imposição de ônus ao imputado, mesmo na hipótese do parágrafo único do art. 310 do Código de Processo Penal, não sendo sempre obrigatório que determine o compromisso de comparecimento a todos os atos do processo, sobretudo porque o art. 282 do mesmo código rege todo o sistema das medidas cautelares de natureza pessoal, elucidando que a medida cautelar somente deverá

  363 ser aplicada se necessária e adequada à situação em concreto.

  Nesse sentido, explica Fernandes que os critérios do art. 282 do Código de Processo Penal:

  [...] Rege todo o sistema de cautelaridade pessoal; assim, somente será aplicada medida cautelar se necessária para aplicação da lei penal, para a investigação ou para a instrução criminal, e, nos casos expressamente previstos, para evitar a prática de infrações penais. O mesmo pode acontecer na hipótese do art. 310, par. único, do CPP, também regido pelo art. 282,

  362 mesmo porque ficaria sem sentido, exatamente quando existente causa 364 excludente de ilicitude, impor sempre limitação ao liberado.

  A concessão da liberdade provisória, no contexto dos crimes de menor potencial ofensivo (delitos com pena máxima não superior a dois anos de privação de liberdade e todas as contravenções penais), afigura-se obrigatória, desde que o infrator assine um termo de compromisso de comparecimento ao Juizado Especial, não podendo ser imposta sequer fiança, nos termos do que dispõe o parágrafo único do art. 69 da Lei 9.099/95:

  Parágrafo único. Ao autor do fato que, após a lavratura do termo, for imediatamente encaminhado ao juizado ou assumir o compromisso de a ele comparecer, não se imporá prisão em flagrante, nem se exigirá fiança. Em caso de violência doméstica, o juiz poderá determinar, como medida de cautela, seu afastamento do lar, domicílio ou local de convivência com a 365 vítima.

  Dessa forma, a liberdade provisória na hipótese de crime de menor potencial ofensivo, não foi afetada pela Lei 12.403/11, de maneira que a liberdade, ora mencionada, deve ser concedida pela própria Autoridade Policial, após a assinatura pelo infrator, do termo de compromisso de comparecimento ao Juizado Especial Criminal.

  364

  

6 AS MEDIDAS CAUTELARES PESSOAIS DIVERSAS DA PRISÃO ADVINDAS DA

LEI 12.403/11

  A Lei 12.403/11 introduziu imensa alteração na cautelaridade pessoal do processo penal, sobretudo porque passou a prever providências antes não contempladas no Código de Processo Penal, passíveis de aplicação durante o processo. Se antes o Código de Processo Penal permitia, apenas a liberdade ou a prisão durante o processo, após a reforma várias outras alternativas menos gravosas do que a prisão, as quais podemos intitular de medidas descarcerizadoras ou cautelares não prisionais, se afiguraram possíveis de serem impostas, em uma ótica de resguardo da liberdade, mas também de tutela do “jus puniendi” do Estado.

  As medidas cautelares estabelecidas no Brasil pela reforma em questão, basearam- se nas intituladas “medidas de coacção” do Código de Processo Penal Português, conforme pode ser observado da leitura de seu art. 197 e seguintes. Tais providências cautelares portuguesas, a seu turno, foram inspiradas no Código de Processo Penal Italiano, nos termos

  366 do seu art. 280 e seguintes.

  As medidas cautelares diversas da prisão trazidas pela reforma, estão previstas entre os arts. 319 e 320 do Código de Processo Penal. Salvo melhor juízo, o art. 318 do Código de Processo Penal não contemplou propriamente uma medida cautelar diversa da prisão, mas sim, uma forma de abrandamento no cumprimento da prisão preventiva, conforme

  367 já exposto anteriormente.

  Contudo, antes de adentrar-se na análise de cada uma das medidas cautelares descarcerizadoras, deve-se discorrer sobre os critérios gerais para a sua aplicação, sem os quais, a providência não poderá ser imposta.

  6.1 REGRAS E CRITÉRIOS GERAIS PARA IMPOSIđấO DAS MEDIDAS CAUTELARES INTRODUZIDAS PELA LEI 12.403/11

  O art. 282 do Código de Processo Penal prevê que as medidas cautelares alternativas à prisão devam ser aplicadas com observância da “I - necessidade para aplicação 366 da lei penal, para a investigação ou instrução criminal e, nos casos expressamente previstos, para evitar a prática de infrações penais”; e “II – adequação da medida à gravidade do crime,

  368

  circunstâncias do fato e condições pessoais do indiciado ou acusado.” A necessidade aqui, aventada, está ligada à aplicação da lei penal, ou seja, ao indispensável asseguramento da efetivação da penalidade a ser imposta na sentença definitiva.

  Relaciona-se, ainda, com a indispensabilidade de que a investigação ou instrução criminal não sejam frustradas, bem como com a prevenção da prática de delitos. A adequação da medida liga-se à gravidade do crime, circunstâncias do fato e condições pessoais do suposto infrator. Assim, a medida cautelar alternativa, para que possa ser determinada, deve atender aos referidos critérios.

  Conforme pontua Fabio Delmanto, os critérios da necessidade e da adequação não poderiam ser deixados de lado pelo legislador, especialmente diante da obrigatoriedade de observância do princípio da proporcionalidade, o qual decorre de uma série de princípios e garantias constitucionais, mormente do princípio do devido processo legal. Todavia, o mesmo autor critica a redação atribuída ao art. 282 do Código de Processo Penal, uma vez que não estaria exigindo para a imposição das medidas cautelares diversas da prisão, a presença do “fumus comissi delicti”, que se traduz em prova da materialidade e indício suficiente de

  369 autoria.

  370

  Entretanto, em uma interpretação sistemática e constitucional do Código de Processo Penal, vê-se que as medidas cautelares pessoais diversas da prisão não dispensam para a sua aplicação a existência de prova da materialidade e indício suficiente de autoria, ou seja, o chamado “fumus comissi delicti”, porque, se assim não for, estará sendo admitida a imposição de ônus ao indiciado ou acusado, sem requisitos cautelares.

  Lopes Jr. observa que as medidas cautelares pessoais diversas da prisão só podem ser determinadas quando presentes os fundamentos da prisão preventiva, uma vez que, sendo medidas cautelares, devem contar com a presença do “fumus comissi delicti” e “periculum libertatis”. Entretanto, em vista da proporcionalidade, se houver a necessidade de imposição

  368

BRASIL. Decreto-Lei n. 3.689, de 03 de outubro de 1941. Código de Processo Penal. Disponível em: < http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/decreto-lei/del3689compilado.htm>. Acesso em: 12 de 369 dezembro de 2012. de medida cautelar no caso concreto, esta sempre deverá compreender a providência menos

  371 gravosa a ser adotada na situação, sendo a prisão preventiva a “ultima ratio”.

  O magistrado deve questionar diante do caso concreto, se, por exemplo, embora presentes indício suficiente de autoria e prova da materialidade, e ainda certo risco para o processo e à efetivação da justiça criminal na manutenção da liberdade do imputado, não seria necessária e adequada (suficiente) a imposição de uma ou mais medidas cautelares descarcerizadoras.

  Não se pode negar que certo grau de “periculum libertatis” deva estar presente no caso concreto para que possa ser imposta ao indiciado ou acusado o cumprimento de uma medida alternativa à prisão, porque do contrário, ou seja, caso inexistente qualquer perigo com a liberdade plena do acusado (não obstante a existência de indício suficiente de autoria e prova da materialidade), não haveria necessidade de impor-lhe qualquer obrigação cautelar.

  Reitere-se que, se a lógica do sistema não for essa, a imposição de medida cautelar pessoal diversa da prisão constituirá verdadeiro arbítrio, com a proliferação de obrigações processuais aos acusados, dissociadas de essenciais requisitos cautelares.

  A imposição de qualquer medida cautelar, ainda que não seja ela a prisão, implica a restrição da liberdade ou de direitos, em menor ou maior grau, daí porque, para que seja necessária a sua aplicação devem estar presentes, não apenas indício suficiente de autoria e prova da materialidade, mas também certo perigo na manutenção da liberdade plena do imputado durante a persecução penal ou do processo.

  Tem-se, também, que as providências previstas nos arts. 319 e 320 do Código de Processo Penal visam substituir a prisão preventiva, sendo odiosa a subversão do sistema delineado (art. 282, parágrafos 4º e 6º do mesmo código), de modo que não se mostra possível a imposição de uma prisão preventiva quando necessário e adequado se mostrar no caso

  372 concreto a imposição de medida cautelar alternativa à prisão.

  De outro lado, cumpre registrar que as providências cautelares não prisionais também poderão ser impostas de forma autônoma, ou seja, não propriamente substitutivas de anterior prisão processual decretada, o que não significa defender que possam ser determinadas sem a observância dos critérios necessidade e adequação, não dispensando, os 371 requisitos cautelares fumus “comissi delicti” e “periculum libertatis”.

  As medidas cautelares pessoais diversas da prisão servem ainda àqueles delitos que não se enquadrem em qualquer das situações elencadas no art. 313 do Código de Processo Penal, ou seja, para os quais não se mostre cabível, em princípio, a decretação da prisão preventiva. Todavia, não poderá ser imposta qualquer medida cautelar se a infração penal não contar com qualquer previsão de pena privativa de liberdade em seu preceito secundário, nos termos do art. 283, parágrafo 1º, do Código de Processo Penal. Exemplificativamente, tem-se que não poderá ser determinada qualquer medida cautelar no caso de o indivíduo restar enquadrado no art. 28 da Lei 11.343/06, ou seja, porte de droga para consumo próprio, eis que

  373 para esta infração não existe previsão de pena privativa de liberdade.

  À luz do que dispõe os parágrafos 4º e 6º do art. 282 do Código de Processo Penal, a prisão preventiva só pode ser decretada em último caso, haja vista que ainda que venha a ser descumprida a medida cautelar alternativa à prisão, poderá ser a hipótese de aplicação de outra medida alternativa, em substituição à primeira, desde que necessária e

  374 adequada ao caso.

6.1.1 A aplicação das medidas com a prévia oitiva do imputado – contraditório imediato

  Com a Lei 12.403/11 o art. 282, em seu parágrafo 3º do Código de Processo Penal, estabeleceu, de forma geral, um contraditório prévio à análise do pedido de providência cautelar pessoal, desde que, diante do caso concreto, não haja urgência ou perigo de ineficácia

  375 da medida.

  Ou seja, a regra em questão obriga a existência de um contraditório imediato, não diferido, toda vez que a medida cautelar puder ser determinada, e desde que a realização desse contraditório não coloque em risco o bom andamento do processo.

  Conforme pontua Santos, não obstante a inserção no ordenamento jurídico, salvo 373 exceções, da necessidade de observância do contraditório prévio à análise do pedido de

  O art. 28, da Lei 11.343/06, que trata do porte de substância entorpecente ilícita para consumo próprio, prevê as seguintes penas: “I - advertência sobre os efeitos das drogas; II - prestação de serviços à comunidade; III - medida educativa de comparecimento a programa ou curso educativo.” 374 (BRASIL, 2006).

  

BRASIL. Decreto-Lei n. 3.689, de 03 de outubro de 1941. Código de Processo Penal. Disponível

  376

  medida cautelar, tal regramento será pouco realizado. Isso porque esse contraditório não se mostra aplicável em relação às medidas cautelares que antecedem à propositura da ação penal, o que chama de

  “Medidas cautelares preparatórias à ação penal”, haja vista que exigir a oitiva preliminar do indiciado importaria tornar o contraditório e a ampla defesa elementos essenciais ao inquérito policial, desnaturando-lhe a 377 inquisitoriedade (art. 14 do CPP).

  Todavia, apesar de o contraditório não ser obrigatório na fase do inquérito policial, também não se pode sustentar que seja proibido. O inquérito policial é uma fase judicializada, que conta com a atuação do juiz, mormente quando a medida está sujeita à

  378

  reserva de jurisdição , como é o caso das providências cautelares pessoais, a exceção da fiança arbitrada pela própria Autoridade Policial, nos casos em que a lei permite tal iniciativa.

  Assim, o que, quiçá, a reforma também propugna, ainda que timidamente, é uma mudança de paradigma em relação à condução do inquérito policial, pois mesmo na fase de investigação pode surgir a necessidade de haver certa dialeticidade, com a posterior imposição de uma medida cautelar pessoal.

  Durante o processo, a observância do contraditório é obrigatória, mesmo porque é inerente ao processo a dialeticidade, a qual, de forma acertada, foi prestigiada pela reforma, sempre que não houver perigo de ineficácia da medida.

6.1.2 Vedações à imposição de medida cautelar descarcerizadora

  O parágrafo 1º do art. 283 do Código de Processo Penal é claro ao vedar a imposição de qualquer medida cautelar pessoal “à infração a que não for isolada, cumulativa

  379

  ou alternativamente cominada pena privativa de liberdade.”

  376

SANTOS, Marcos Paulo Dutra. O Novo Processo Penal Cautelar – à luz da lei 12.403/11. Bahia:

377 JusPodivm, 2011, p. 14.

  

SANTOS, Marcos Paulo Dutra. O Novo Processo Penal Cautelar – à luz da lei 12.403/11. Bahia:

378 JusPodivm, 2011, p. 14.

A reserva de jurisdição indica que algumas matérias estão sujeitas à exclusiva esfera de decisão dos

  Esta regra visa resguardar a homogeneidade exigida entre a medida cautelar e o provimento jurisdicional final. Ou seja, se nem em tese há a possibilidade de prisão em caso de condenação definitiva, não há porque se permitir a imposição de qualquer medida cautelar.

  Ademais, conforme já ventilado alhures, o art. 236 do Código Eleitoral (Lei n. 4.737/65) determina certo período de tempo, antes e após as eleições, dentro do qual não pode ser imposta prisão preventiva. Há de ser questionado, nesse ponto, se as medidas alternativas

  380 à prisão, trazidas pela Lei 12.403/11 também estariam compreendidas em tal vedação.

  Parece que a efetivação das medidas diversas da prisão trazidas pela Lei em comento, em princípio, não se mostrariam inadequadas no período eleitoral mencionado pelo art. 236 do Código Eleitoral e seu parágrafo primeiro. Entretanto, “[...] a sua aplicação somente seria possível por analogia, dado que a Lei 12.403/11 cuida de normas gerais, enquanto a matéria eleitoral se põe como especial, impedindo o processo de revogação desta

  381

  por aquela.” Assim, a aplicação das medidas cautelares alternativas à prisão trazidas pela Lei

  12.403/11 resta vedada no período e nas situações aqui abordadas, porque não há dúvidas de que a imposição de qualquer medida alternativa à prisão se apresenta mais gravosa do que a regra da liberdade plena prevista no Código Eleitoral.

  6.2 INICIATIVA Não é de hoje a celeuma doutrinária a respeito da atuação de ofício do magistrado em se tratando da imposição de providências cautelares e probatórias em geral. Santos é veemente, ao considerar a impossibilidade de o magistrado atuar, de ofício, ao longo do inquérito policial, eis que a intenção da Lei 12.403/11 foi de limitar a

  380

Dispõe o referido art. 236 do Código Eleitoral: “Nenhuma autoridade poderá, desde 5 (cinco) dias antes e até 48 (quarenta e oito) horas depois do encerramento da eleição, prender ou deter qualquer eleitor, salvo em flagrante delito ou em virtude de sentença criminal condenatória por crime inafiançável, ou, ainda, por desrespeito a salvo-conduto. § 1º Os membros das mesas receptoras e os

fiscais de partido, durante o exercício de suas funções, não poderão ser detidos ou presos, salvo o caso

de flagrante delito; da mesma garantia gozarão os candidatos desde 15 (quinze) dias antes da eleição. § atuação oficiosa do magistrado no inquérito, em atenção ao sistema acusatório delineado pela

  382 Magna Carta.

  Apesar de a prisão preventiva não poder mais ser decretada, de ofício, pelo juiz, na fase do inquérito, inovação esta, oriunda da Lei 12.403/11, vedar o poder de atuação oficiosa do juiz, ainda que na fase do inquérito, em relação à imposição de medida cautelar diversa da prisão, não parece razoável, tendo em vista a grandeza do direito à liberdade. Dessa forma, não poderia o magistrado, ao receber o auto de prisão em flagrante, determinar de ofício a substituição da prisão em flagrante por medida descarcerizadora, em atenção à necessidade e adequação vislumbrada no caso concreto?

  Casos existirão em que o juiz verificará a legalidade da prisão em flagrante, mas ao mesmo tempo a premente necessidade e adequação da concessão imediata de liberdade provisória, cumulada ou não com medida cautelar diversa da prisão. Fora os casos em que o magistrado também poderá identificar a necessidade de relaxamento imediato.

  Assim, pensamos que, verificando o juiz de plano (assim que receber o auto de prisão em flagrante) a necessidade e adequação de concessão de liberdade provisória com ou sem a imposição de medida descarcerizadora ao autuado, deve agir de ofício, sem necessidade, inclusive, de manifestação prévia do Ministério Público.

  O sistema acusatório não traduz um juiz inerte, mas sim, um juiz imparcial, que seja atento às desigualdades, às injustiças, à liberdade como bem inestimável, visando à realização do poder punitivo do Estado, sem descurar da observância às garantias individuais do imputado.

  Todavia, conforme exposto alhures, pensamos que se for a hipótese de o juiz detectar, especialmente ao receber o auto de prisão em flagrante, que talvez seja o caso de decretação da prisão preventiva, deve, antes de decidir pela medida extrema, enviar os autos ao Ministério Público, a fim de que este se manifeste pela decretação da prisão ou pela imposição de medida descarcerizadora, à luz do que determina o art. 311 do Código de Processo Penal.

  6.3 ESPÉCIES Várias foram as medidas cautelares pessoais diversas da prisão trazidas pela enquanto o art. 320 do mesmo código trouxe também a imposição da entrega de passaporte, com a proibição de o imputado ausentar-se do País. Ao todo, são 10 (dez) medidas cautelares descarcerizadoras expressamente contempladas no referido código, se bem que a internação provisória do inimputável constitui verdadeira privação da sua liberdade, hipótese

  383 contemplada no rol do referido art. 319 do CPP.

  No mais, apesar de tais medidas se afigurem autoexplicativas, necessitam de análise individualizada, sobretudo porque inovam a sistemática do Código de Processo Penal, que antes trabalhava expressamente com o paradigma prisão e liberdade.

6.3.1 Comparecimento em juízo para informar e justificar atividades

  O inc. I do art. 319 do Código de Processo Penal prevê a seguinte medida cautelar alternativa: “I – comparecimento periódico em juízo, no prazo e nas condições fixadas pelo

  384

  juiz, para informar e justificar atividades.” Tal medida dispõe sobre a obrigação de comparecimento periódico em juízo. Aqui, ao que parece, a determinação é para que o imputado compareça periodicamente em juízo e não em atos da instrução processual. É que na liberdade provisória concedida com base no parágrafo único do art. 310 do Código de Processo Penal, o dever é de

  385 comparecimento a todos os atos do processo, sob pena de eventual revogação da benesse.

  Entretanto, pensamos ser possível a imposição de comparecimento periódico do imputado a todos os atos processuais, com base no poder geral de cautela do juiz, que será melhor discorrido posteriormente, bem como em vista da possibilidade de utilização subsidiária do art. 310, parágrafo único do Código de Processo Penal, que menciona a determinação dessa providência cautelar quando o juiz verificar que o autuado em flagrante praticou o fato amparado por uma excludente de ilicitude (art. 23, do Código Penal).

  É que, segundo Renato de Lima:

  383

BRASIL. Decreto-Lei n. 3.689, de 03 de outubro de 1941. Código de Processo Penal. Disponível

em: < http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/decreto-lei/del3689compilado.htm>. Acesso em: 12 de 384 dezembro de 2012.

  

BRASIL. Decreto-Lei n. 3.689, de 03 de outubro de 1941. Código de Processo Penal. Disponível

  [...] Se tal medida pode ser imposta àquele que possivelmente será absolvido ao final do processo (v.g., em face do reconhecimento da legítima defesa), não faz sentido não poder o juiz impor semelhante restrição ao acusado, 386

quando verificar sua necessidade no caso concreto.

  Lopes Jr. critica o fato de o legislador não ter possibilitado (na medida prevista no art. 319, inc. I, do Código de Processo Penal) o simples comparecimento perante a polícia judiciária, mencionando, ainda, que tal possibilidade é consagrada nos sistemas português e italiano. E, continua, considerando que o legislador brasileiro adotou um modelo de controle judiciário da medida, quando deveria ter previsto um modelo que aproveitasse a estrutura policial, uma vez que haveria maior eficácia do controle quanto ao cumprimento da

  387 providência imposta.

  Cumpre registrar, de outra banda, que o legislador deixou a cargo do magistrado a fixação do prazo e das condições a serem cumpridas pelo imputado, estabelecendo certa discricionariedade àquela autoridade, oriundo, em nosso entender, do poder geral de cautela jurisdicional.

  Esse comparecimento deve ser pessoal, ou seja, não podendo ser permitido que ocorra por meio de procuração ou por pessoa da família, considerando que tal medida tem em vista a pessoa do imputado. De outro lado, residindo o acusado em outra comarca, o acompanhamento dessa determinação pode ser realizado pelo juízo de sua residência, por

  388 meio do cumprimento de carta precatória expedida pelo juízo processante.

6.3.2 Proibição de acesso ou frequência a determinados lugares

  A providência de proibição de acesso ou frequência a determinados lugares está prevista no inc. II do art. 319 do Código de Processo Penal, e pode se apresentar bastante adequada àqueles autores de crimes violentos, praticados, por exemplo, em estádios de futebol, de forma que poderão ser proibidos de frequentar certos jogos, em tais lugares. Na mesma lógica, se o imputado praticou crime em casa noturna, pode ser proibido de

  389 386 permanecer frequentando o respectivo ambiente. 387 LIMA, Renato Brasileiro de. Curso de Processo Penal. Niterói, RJ: Impetus, 2013, p. 982.

  LOPES JR., Aury. O Novo Regime Jurídico da Prisão Processual, Liberdade Provisória e

  Embora a norma processual não estabeleça expressamente o tipo de lugar que o imputado poderia restar proibido de ter acesso ou de frequentar, parece razoável compreender-se que “deve haver uma relação entre o local cujo acesso está proibido e a prática do ilícito [...]. Além disso, por ocasião de sua adoção, deve o magistrado especificar

  390

  quais os lugares que o acusado não pode frequentar [...].” Não obstante o silêncio da lei quanto aos meios de fiscalização da providência cautelar em questão, parece conveniente que o juiz, ao determiná-la, comunique imediatamente às Polícias Judiciária e Militar, para que a sua eficácia seja propiciada, sob pena de restar letra morta, sem possibilidade de efetivação.

6.3.3 Proibição de manter contato com pessoa determinada

  O inc. III do art. 319 do Código de Processo Penal prevê a “proibição de manter contato com pessoa determinada quando, por circunstâncias relacionadas ao fato, deva o

  391

  indiciado ou acusado dela permanecer distante.” Referida providência já era prevista na Lei 11.340/06 (Lei Maria da Penha), precisamente em seu art. 22, inc. III, “b”, mas, com a previsão da medida no art. 319, inc. III do Código de Processo Penal, o legislador desejou deixá-la mais abrangente, passando a permiti-la também aos acusados que cometem crimes outros, que não apenas violência doméstica ou familiar contra a mulher.

  Cumpre registrar que a providência disposta no art. 319, inc. III do Código de Processo Penal:

  [...] Refere-se à proibição de manter contato com pessoa determinada, sem restringir a aplicação da medida apenas à vítima. Logo, é possível que ao acusado seja imposta a proibição de manter contato com a vítima, com testemunhas e, a depender da necessidade do caso concreto, até mesmo com 392 eventuais corréus.

  Entendemos, também, que não apenas o contato pessoal do imputado poderá ser proibido, mas também contatos telefônicos, por meio da internet (e-mail, redes sociais etc).

  390

  Em relação à providência em comento, parece que há maiores possibilidades de controle pelo Estado quanto ao seu cumprimento, uma vez que a própria pessoa protegida, ao

  393 que parece, comunicará eventual descumprimento da medida.

  Entretanto, em que pese o silêncio da lei, pensamos que a pessoa protegida com a medida deve ser cientificada de sua imposição, a fim de que, em caso de descumprimento, possa comunicá-lo imediatamente ao Poder Judiciário, ao Ministério Público ou à Autoridade Policial.

6.3.4 Proibição de ausentar-se da Comarca

  O inc. IV do art. 319 do Código de Processo Penal estabelece a seguinte medida cautelar: “proibição de ausentar-se da Comarca quando a permanência seja conveniente ou

  394

  necessária para a investigação ou instrução.” Lopes Jr. afirma que a medida em questão serve não apenas à eficácia da lei penal, evitando-se o risco de fuga, mas também a tutela da prova, e por isso é que o autor a critica,

  395 asseverando que o imputado não pode ser obrigado a produzir prova contra si mesmo.

  Na mesma linha, Lopes Jr. complementa:

  Não vislumbramos fundamento legal em obrigar o réu a permanecer na Comarca ou País em nome da conveniência ou necessidade para investigação ou instrução, na medida em que pode usar o direito de silêncio em relação a qualquer ato probatório (inclusive o reconhecimento 396 pessoal).

  Entretanto, não parece razoável tal entendimento, uma vez que o direito de não produzir prova contra si mesmo não pode ser entendido de modo absoluto. O direito ao silêncio visa resguardar a dignidade do investigado ou acusado, sua integridade física e mental, não comportando a impossibilidade de que certas ingerências sejam adotadas pelo Estado sobre o imputado, desde que baseadas em critérios da 393 proporcionalidade, bem como diante da imposição da lei.

  LOPES JR., Aury. O Novo Regime Jurídico da Prisão Processual, Liberdade Provisória e 394 Medidas Cautelares Diversas. Rio de Janeiro: Lúmen Júris, 2011, p. 126.

BRASIL. Decreto-Lei n. 3.689, de 03 de outubro de 1941. Código de Processo Penal. Disponível

em: < http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/decreto-lei/del3689compilado.htm>. Acesso em: 12 de

  Se o entendimento não for este, o reconhecimento de pessoas, por exemplo, diligência básica que precisa ser adotada nos mais variados crimes, até para que seja evitado erro judiciário, não mais seria admitida. Igualmente, a condução coercitiva do réu para fins de propiciar-se a sua correta qualificação, também não mais seria possível.

  Entretanto, não se olvide que para poder ser imposta qualquer medida cautelar diversa da prisão deve ser detectado, diante da situação em concreto, certo risco de manutenção da liberdade plena do acusado, caso contrário, a medida não pode ser determinada, sob pena de restrição desnecessária à liberdade do indivíduo.

  Assim, para poder ser imposta tal providência, esta não dispensa a existência dos pressupostos das medidas cautelares em geral. Ou seja, verificada a respectiva necessidade de imposição da providência, tal fato não pode ser ignorado, de maneira que o réu passa a ter obrigações perante a Justiça.

6.3.5 Recolhimento domiciliar no período noturno e nos dias de folga

  A medida prevista no inc. V do art. 319 do Código de Processo Penal é uma espécie de prisão domiciliar parcial, uma vez que se mostra menos gravosa ao imputado do

  397 que a prisão domiciliar prevista nos arts. 317 e 318 do mesmo código.

  De acordo com a medida prevista no referido inc. V do art. 319 do Código de Processo Penal, o acusado somente se recolhe em seu domicílio no período noturno e nos dias de folga, podendo laborar no período diurno. Nesse caso, é evidente que a restrição da liberdade do indivíduo se apresenta mais branda do que na prisão domiciliar propriamente

  398 dita.

  Além disso, o suposto autor do fato não necessita estar em uma das situações previstas no art. 318 do Código de Processo Penal, nem tampouco deve conseguir autorização

  399 judicial para ausentar-se da sua residência para trabalhar durante o dia.

  397

BRASIL. Decreto-Lei n. 3.689, de 03 de outubro de 1941. Código de Processo Penal. Disponível

em: < http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/decreto-lei/del3689compilado.htm>. Acesso em: 12 de 398 dezembro de 2012.

  

BRASIL. Decreto-Lei n. 3.689, de 03 de outubro de 1941. Código de Processo Penal. Disponível

  De outro lado, é de ser questionado se o juiz também poderá determinar a medida disposta no art. 319, inc. V, do Código de Processo Penal, ao imputado que, embora não tenha trabalho, realize estudo.

  Pensamos que tal seja possível, porquanto, à luz da Lei de Execução Penal, que restou alterada recentemente pela Lei 12.433/11, para fins de remição da pena, ao apenado que esteja em regime fechado ou semiaberto, o fato de estar estudando “[...] deve receber

  400

  igual tratamento à hipótese em que estiver trabalhando.”

6.3.6 Suspensão do exercício de função pública ou de atividade econômica ou financeira

  A medida prevista no inc. VI do art. 319 do Código de Processo Penal parece constituir uma das providências mais gravosas dentre todas as medidas cautelares diversas da prisão trazidas pela Lei 12.403/11, a saber: “suspensão do exercício de função pública ou de atividade de natureza econômica ou financeira quando houver justo receio de sua utilização

  401

  para a prática de infrações penais.” Essa medida encontra-se voltada, essencialmente, a delitos praticados por funcionário público contra a administração pública, por exemplo, peculado, concussão, corrupção passiva etc, e crimes contra a ordem econômico-financeira, tais como lavagem de capitais (Lei n. 9.613/98), e gestão temerária ou fraudulenta de instituição financeira (Lei n.

  402 7.492/86, art. 4º).

  Função pública constitui,

  [...] Toda atividade desempenhada com o objetivo de consecução de finalidades próprias do Estado, por meio daquele que exerce cargo, emprego ou função pública, nos termos do art. 327 do Código Penal. Exercem função pública todos aqueles que prestam serviços ao Estado e às pessoas jurídicas da Administração indireta, aí incluídos os agentes políticos, os servidores públicos, assim como os particulares em colaboração com o Poder 403 Público.

  Já o conceito de atividade econômica ou financeira está ligado ao tipo de crime 400 investigado, ou seja: 401 LIMA, Renato Brasileiro de. Curso de Processo Penal. Niterói, RJ: Impetus, 2013, p. 987.

  [...] Crimes contra a ordem econômico-financeira, os quais estão previstos nas leis: a) Lei n. 1.521/51 (crimes contra a economia popular); b) Lei n. 7.134/83 (crime de aplicação ilegal de créditos, financiamentos e incentivos fiscais); c) Lei n. 7.492/86 (crimes contra o Sistema Financeiro Nacional); d) Lei n. 8.078/90 (crimes previstos no Código de Defesa do Consumidor); e) Lei n. 8.137/90 (crimes contra a ordem tributária, econômica e contra as relações de consumo); f) Lei n. 8.176/91 (crimes contra a ordem econômica); g) Lei n. 9.279/96 (crimes em matéria de propriedade industrial); h) Lei n. 404 9.613/98 (crimes de lavagem de capitais).

  A atividade desenvolvida pelo suposto infrator deve estar sendo utilizada para a prática de delitos, e tal não pode ser presumido sem qualquer embasamento probatório, mas sim, deve estar efetivamente noticiado e comprovado nos autos do processo, sob pena de violação à presunção de inocência e à dignidade humana.

  Esta providência é bastante gravosa, considerando que atinge o labor do acusado, seu modo de vida e de sobrevivência, podendo, quiçá, representar “[...] a morte econômica de

  405 pessoas e empresas por um lento processo de asfixia”, conforme considera Lopes Jr.

  O autor parece estar com a razão, motivo pelo qual o julgador deve tomar muita cautela ao ordenar a referida providência.

6.3.7 Internação provisória do inimputável ou semi-imputável

  No inc. VII do art. 319 do Código de Processo Penal também é encontrada medida cautelar pessoal, consistente na “internação provisória do acusado nas hipóteses de crimes praticados com violência ou grave ameaça, quando os peritos concluírem ser inimputável ou

  406

  semi-imputável (art. 26 do Código de Processo Penal) e houver risco de reiteração.” Pela redação do citado dispositivo legal, vê-se que os requisitos para aplicação da internação cautelar são cumulativos e não alternativos. Ou seja, há a necessidade de concomitantemente estarem presentes: a) crime praticado com violência ou grave ameaça à pessoa; b) inimputabilidade ou semi-imputabilidade comprovada nos autos; e c) perigo de 404 repetição da prática do crime. 405 LIMA, Renato Brasileiro de. Curso de Processo Penal. Niterói, RJ: Impetus, 2013, p. 988.

  Entretanto, referido dispositivo legal não estabelece qualquer diferença entre quem já era inimputável ou semi-imputável à época da prática da infração penal e aquele cuja doença mental sobreveio à infração, razão pela qual, ao que parece, a medida pode ser imposta nas duas situações.

  Essa medida contribui para a melhora do sistema processual penal, precisamente porque, antes da reforma, a situação provisória do inimputável que praticasse um injusto penal constituía verdadeira incógnita, pois este não poderia ser internado em hospital de custódia, já

  407

  que, nos termos do art. 171 da Lei n. 7.210/84 (Lei de Execução Penal) e do sistema constitucional, tal só poderia ocorrer depois do trânsito em julgado da sentença, mas também não deveria ser levado à estabelecimento prisional, lugar de acusados imputáveis, que praticam crimes.

  Não obstante, tínhamos precedentes asseverando que, embora a internação provisória não fosse possível como efeito automático da constatação da inimputabilidade do acusado, desde que presentes os pressupostos da prisão preventiva, e demonstrada a periculosidade do indivíduo, seria possível a decretação da prisão preventiva, que deveria ser cumprida em hospital de custódia, conforme decisão proferida pela sexta Turma do Superior Tribunal de Justiça, em recurso ordinário constitucional n. 11.329, proveniente do Estado da

  408 Bahia, de relatoria do Ministro Vicente Leal, publicada no Diário da Justiça em 10.09.2001.

  De qualquer maneira, a partir da Lei 12.403/11 não há dúvidas de que a providência em questão, de internação provisória do inimputável ou semi-imputável, que esteja nas condições do art. 319, inc. VII, do Código de Processo Penal, não poderá constituir medida de segurança provisória, mas sim providência cautelar, que deverá, portanto, contar com os requisitos “fumus comissi delicti” e “periculum libertatis”. Igualmente, não poderá a internação provisória do inimputável ou semi-imputável ser cumprida em estabelecimento prisional, mas sim em Hospital de Custódia e Tratamento Psiquiátrico, ou, na falta deste, em outro local adequado, nos moldes do que dispõe o art. 96, inc. I, do Código de Processo Penal,

  409 e o art. 99 da Lei n. 7.210/84 (Lei de Execução Penal).

  Para que a medida possa ser determinada é necessário, também, que em princípio 407 o magistrado já conte com laudo de exame de insanidade metal realizado, atestando tal

  

Assim dispõe o art. 171 da Lei 7.210/84: “Transitada em julgado a sentença que aplicar medida de problema no acusado. De outro lado, como pode ocorrer excessiva morosidade na conclusão desse laudo pericial, pensamos que possam ser utilizados outros meios de provas sobre o estado mental do imputado, ao menos enquanto não é finalizado o exame de insanidade mental. É que em muitas situações o acusado poderá demonstrar, de plano, nítidos sinais de

  410 problemas mentais ao juiz, antes mesmo da conclusão do laudo.

6.3.8 Fiança

  A fiança esteve prevista em todas as Constituições brasileiras, com exceção da Constituição de 1937, tendo sido igualmente disposta nos Códigos de Processo Penal pátrios,

  411 bem como no Código de Processo Penal em vigor.

  A natureza jurídica da fiança sempre foi controvertida, uma vez que a medida não incide diretamente sobre a pessoa, não parecendo, dessa forma, constituir providência cautelar pessoal, fugindo, de outro lado, também da lógica das medidas cautelares reais, porque estas visam precipuamente à satisfação do dano experimentado pela vítima, já a fiança não se destina exatamente a esta finalidade.

  A fiança criminal constitui caução, que assegura a liberdade provisória do indiciado ou acusado, bem como representa a assunção por parte deste, dos deveres

  412 provenientes de eventual condenação.

  A fiança também pode ser conceituada como garantia real de adimplemento das obrigações processuais pelo imputado, nos termos do art. 330, “caput”, do Código de

  413 Processo Penal.

  Conforme pontuam Marques da Silva e Walmer Freitas: “Atualmente não se fala mais em fiança fidejussória, que era uma garantia pessoal, baseada apenas na palavra do

  414

  acusado. A fiança passou a ser uma cautelar nominada, prevista no art. 319, VIII, do CPP.”

  410 411 LIMA, Renato Brasileiro de. Curso de Processo Penal. Niterói, RJ: Impetus, 2013, p. 993.

  

FERNANDES, Antonio Scarance. Processo Penal Constitucional. 7ª ed. São Paulo: Revista dos

412 Tribunais, 2012, p. 316. TUCCI, Rogério Lauria. Direitos e Garantias Individuais no Processo Penal Brasileiro. Atualizado com a Lei da Prisão (Lei 12.403/2001). 4ª ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2011, p. 413 271.

  Nos termos do art. 327 e 328 do Código de Processo Penal, a fiança concedida, obriga o afiançado a comparecer perante a Autoridade, todas as vezes que restar regularmente intimado para atos do procedimento (processual ou investigativo), sob pena de quebramento da medida. Ademais, o réu afiançado, não poderá, sob pena de também ter quebrada a fiança, modificar de residência, sem prévia autorização da Autoridade processante, ou ficar afastado por mais de oito dias de sua residência, sem informar àquela Autoridade o local em que

  415 poderá ser encontrado.

  O Código de Processo Penal não elenca os crimes afiançáveis, mas sim, as hipóteses de inafiançabilidade, o que traduz a admissibilidade da concessão de liberdade provisória mediante o pagamento de fiança toda vez que não houver proibição legal para tanto. Registre-se, no entanto, que leis extravagantes também mencionam hipóteses de inafiançabilidade a determinados delitos, como a Lei 9.034/95, precisamente no seu art. 7º,

  416 aos agentes que tenham efetivamente contribuído com organização criminosa.

  Conforme já ventilado alhures, os crimes inafiançáveis, segundo determinação de nossa Lei Maior, são: racismo, tortura, tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins, terrorismo, e os definidos como crimes hediondos, e as práticas vinculadas à “ação de grupos armados, civis ou militares, contra a ordem constitucional e o Estado de Direito”, nos termos

  417 do art. 5º, incs. XLII, XLIII e XLIV da Magna Carta de 1988.

  O Código de Processo Penal repete a Lei Maior sobre as hipóteses de inafiançabilidade, bem como estabelece algumas circunstâncias (art. 324 do mesmo código), nas quais também não poderá ocorrer o arbitramento de fiança, quais sejam:

  Art. 324. Não será, igualmente, concedida fiança: I - aos que, no mesmo processo, tiverem quebrado fiança anteriormente concedida ou infringido, sem motivo justo, qualquer das obrigações a que se referem os arts. 327 e 328 deste Código; II - em caso de prisão civil ou militar; III - (Revogado pela Lei nº 12.403, de 2011). IV - quando presentes os motivos que 418 415

autorizam a decretação da prisão preventiva (art. 312).

  

BRASIL. Decreto-Lei n. 3.689, de 03 de outubro de 1941. Código de Processo Penal. Disponível

em: < http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/decreto-lei/del3689compilado.htm>. Acesso em: 12 de 416 dezembro de 2012.

  BRASIL. Lei n. 9.034, de 03 de maio de 1995. Dispõe sobre a utilização de meios operacionais para a prevenção e repressão de ações praticadas por organizações criminosas. Disponível em: 417 <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/L9034.htm>. Acesso em: 20 de janeiro de 2013.

  

BRASIL. Constituição (1988). Constituição da República Federativa do Brasil, de 05 de outubro de

  Na dicção do dispositivo legal acima referido, que já consta com a redação ditada pela Lei 12.403/11, aqueles que tiverem sido beneficiados com fiança e tiverem quebrado-a, ou seja, infringido obrigações inerentes à condição de afiançado, não poderão ser novamente beneficiados com a medida no mesmo processo em que tiveram a revogação da fiança.

  Da mesma forma, não poderá ser concedida fiança na hipótese de prisão militar, porque nesta justiça tal providência inexiste, nem tampouco poderá sê-la em se tratando de prisão civil, pois o objetivo da constrição da liberdade nesta esfera é propiciar o pagamento de

  419 uma dívida, proveniente de obrigação alimentar.

  Na mesma senda, quando presentes os pressupostos da prisão preventiva ou da prisão temporária, a fiança não poderá constituir um sucedâneo destas. A liberdade provisória em nosso País, durante muito tempo, foi concentrada na fiança. Todavia, com o passar dos anos restou esquecida, mormente diante de reformas introduzidas no Código de Processo Penal, que estabeleceram, como regra, a liberdade provisória sem fiança.

  Isso ocorreu, precipuamente, porque a Lei 6.416/77, inseriu o parágrafo único ao art. 310 do Código de Processo Penal, propugnando que quando não presentes as condições para a decretação da prisão preventiva, seria cabível a concessão de liberdade provisória sem fiança. Dessa forma, quando não presentes as condições para a prisão preventiva, a regra passou a ser a concessão de liberdade sem fiança, aos crimes afiançáveis e, também, porém

  420 não sem críticas, aos delitos inafiançáveis.

  Com a reforma, a fiança foi revigorada, permanecendo a proibição quanto ao cabimento da fiança aos crimes considerados inafiançáveis pela Magna Carta de 1988, o que,

  421 inclusive, o legislador fez questão de reiterar no art. 323 do Código de Processo Penal.

  As situações do art. 324 do Código de Processo Penal, conforme verificado, também não autorizam o arbitramento de fiança. A Autoridade Policial também restou com poderes ampliados para a concessão da 419 fiança, haja vista que, sob a ótica da lei anterior, somente poderia arbitrar fiança nos crimes

  O Orgão Pleno do STF, em 03 de dezembro do ano de 2008 decidiu, por unanimidade, no 420 julgamento do RE 466343, pela impossibilidade de prisão civil do depositário infiel.

BRASIL. Lei n. 6.416, de 24 de maio de 1977. Alterou dispositivos do Código Penal (Decreto-lei número 2.848, de 7 de dezembro de 1940), do Código de Processo Penal (Decreto-lei número 3.689, apenados com detenção ou prisão simples. Agora, poderá fazê-lo nos crimes com pena máxima de até quatro anos de privação de liberdade, nos termos do art. 322 do Código de Processo Penal. Nos demais casos, conforme determina o parágrafo único do mesmo art. 322

  422 do Código de Processo Penal, a fiança deverá ser postulada ao juiz competente.

  Importante pontuar que, em se tratando de crime inafiançável, ainda que a pena máxima não supere quatro anos de privação da liberdade, é vedado o arbitramento da fiança seja pela Autoridade Policial ou pelo Juiz.

  Os patamares de reajuste do valor da fiança foram modificados também pela reforma, nos termos do art. 325 do Código de Processo Penal. Todavia, o valor da fiança ficou vinculado ao salário mínimo nacional, o que, segundo a Magna Carta de 1988 seria vedado,

  423-424 nos moldes do que dispõe o seu art. 7º, inc. IV.

  O art. 326 do Código de Processo Penal menciona os critérios para o arbitramento da fiança, a saber:

  Para determinar o valor da fiança, a autoridade terá em consideração a natureza da infração, as condições pessoais de fortuna e vida pregressa do acusado, as circunstâncias indicativas de sua periculosidade, bem como a 425 importância provável das custas do processo, até final julgamento.

  Registre-se que, quando a competência para o arbitramento da fiança for da Autoridade Judiciária, ou seja, nos crimes com apenação máxima, superior a quatro anos de privação de liberdade, ou nas hipóteses em que a Autoridade Policial demorar a conceder o benefício, a lei preconiza que seja arbitrada a medida pelo magistrado sem prévia 422 manifestação do Ministério Público, nos moldes do art. 333 do Código de Processo Penal. A

  

BRASIL. Decreto-Lei n. 3.689, de 03 de outubro de 1941. Código de Processo Penal. Disponível

em: < http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/decreto-lei/del3689compilado.htm>. Acesso em: 12 de 423 dezembro de 2012.

  Dispõe o art. 325 do CPP: “O valor da fiança será fixado pela autoridade que a conceder nos seguintes limites: I - de 1 (um) a 100 (cem) salários mínimos, quando se tratar de infração cuja pena privativa de liberdade, no grau máximo, não for superior a 4 (quatro) anos; II - de 10 (dez) a 200

(duzentos) salários mínimos, quando o máximo da pena privativa de liberdade cominada for superior a

o 4 (quatro) anos. § 1 Se assim recomendar a situação econômica do preso, a fiança poderá ser: I -

dispensada, na forma do art. 350 deste Código; II - reduzida até o máximo de 2/3 (dois terços); ou III -

424 aumentada em até 1.000 (mil) vezes”. (BRASIL, 1941).

  

BRASIL. Constituição (1988). Constituição da República Federativa do Brasil, de 05 de outubro de propósito, esta já era a dicção do referido código anteriormente à reforma ditada pela Lei 12.403/11.

  Tal não significa, todavia, que o Ministério Público não poderá ratificar ou rebater eventual concessão judicial da medida, uma vez que terá acesso aos autos logo após a decisão judicial, conforme também dispõe o art. 333 do Código de Processo Penal.

6.3.9 Monitoramento eletrônico

  Existe não apenas em nosso ordenamento jurídico, constituindo-se em medida prevista e empregada em diversos Países, mas também nas várias fases do processo. Esta medida não constitui novidade no sistema processual penal, uma vez que a

  Lei 12.258/10 a previu para a fase de execução penal, precisamente para a saída temporária do reeducando no regime semiaberto e na prisão domiciliar, de acordo com a redação do art. 146- B da Lei de Execução Penal. Contudo, a monitoração eletrônica do indiciado ou acusado também constitui, a partir da Lei 12.403/11, medida cautelar possível, e visa a sua contínua vigilância, por meio de pulseiras ou tornozeleiras que são colocadas no indivíduo, ligadas a um sistema de posicionamento global (GPS), prevenindo-se, assim, o risco de fuga e a reiteração da prática de delito.

  A monitoração eletrônica passou a ser utilizada, a partir do ano de 1980, nos Estados Unidos da América, difundindo-se, posteriormente, para outros países. É prevista em Portugal, por exemplo, precisamente no art. 201, parágrafo 3º do Código de Processo Penal,

  426 com regulamentação atribuída pela Lei 122/1999, de 20 de agosto.

  O monitoramento eletrônico pode ser utilizado com as seguintes finalidades: a) visando a detenção do indiciado ou acusado, ou seja, a fim de mantê-lo em local predeterminado, como na hipótese de ser imposta prisão domiciliar ou recolhimento domiciliar nos períodos noturno e de folga; b) de restrição, para assegurar que o imputado não acesse determinados lugares, ou para que não se aproxime de determinadas pessoas, tais como testemunhas, corréus e vítimas; c) de vigilância, para que o agente seja continuamente

  427 fiscalizado em relação à sua movimentação.

  Existem discussões sobre a constitucionalidade da imposição do monitoramento eletrônico, considerando que a utilização de dispositivo eletrônico poderia ocasionar ao agente um constrangimento perante a sociedade, com violação da sua dignidade, e presunção de inocência. Todavia, assim não pensamos, desde que tal dispositivo não se afigure ostensivo.

  Na mesma senda, pontua Renato de Lima:

  [...] Deve ser assegurada a discrição dos aparelhos a serem utilizados – braceletes ou tornozeleiras eletrônicas, evitando-se que o agente sofra qualquer tipo de estigmatização perante a sociedade. A propósito, a evolução tecnológica tem permitido a diminuição desses dispositivos eletrônicos, permitindo que fiquem ocultos ou até mesmo imperceptíveis, assemelhando- se a acessórios geralmente utilizados pelas pessoas, como um relógio, por 428 exemplo.

  Todavia, a medida em questão parece mais útil e eficaz quando ordenada juntamente com outra providência cautelar, como por exemplo, a restrição domiciliar no período noturno e nos dias de folga, e a prisão domiciliar.

  A monitoração eletrônica quiçá pode se mostrar eficaz quando o intuito for evitar a fuga do agente, uma vez que permite a localização geográfica do mesmo, podendo ser detectado, por exemplo, quando o réu se ausenta de seu domicílio ou quando se aproxima de limites fronteiriços de outro Estado ou de outro País.

  Contudo, parece que não poderá evitar a reiteração criminosa, nem tampouco ameças à testemunhas ou a destruição de provas em geral. De outro lado, a efetiva implementação da medida em questão parece estar em passos lentos, pois, apesar de já estar prevista há mais de dois anos na já citada Lei de

  Execução Penal e no Código de Processo Penal, até novembro de 2012, apenas sete Estados da federação já haviam implementado a monitoração eletrônica, quais sejam, Acre, Alagoas,

  429 Ceará, Pernambuco, Rondônia, Rio de Janeiro e São Paulo.

  As dificuldades alegadas pelos Estados para a implementação e operacionalização da monitoração eletrônica são muitas, tais como: entendimento de que a medida é ineficaz, em vista da possibilidade de rompimento, pelo monitorado, do dispositivo eletrônico (tornozeleira ou pulseira); morosidade quanto ao processo licitatório para implementação do sistema eletrônico; demora na avaliação do custo-benefício das tecnologias de controle eletrônico existentes no mercado; alegações de que a medida precisa ser regulamentada, com determinação de regras mais específicas ao monitoramento; e, ainda, precisamente em Rondônia e no Amapá, problemas com sinal de satélite, em vista da expressiva vegetação, e a

  430 inexistência de banda larga de internet, respectivamente.

6.3.10 Proibição de ausentar-se do País, com determinação de entrega do passaporte

  Dispõe o art. 320, do Código de Processo Penal: “A proibição de ausentar-se do País será comunicada pelo juiz às autoridades encarregadas de fiscalizar as saídas do território nacional, intimando-se o indiciado ou acusado para entregar o passaporte, no prazo de 24

  431

  (vinte e quatro) horas.” Essa medida já vinha sendo determinada judicialmente antes da previsão expressa da Lei 12.403/11, inclusive pelo Supremo Tribunal Federal, com base no poder geral de

  432 cautela do juiz.

  É uma forma de o Estado-juiz assegurar a liberdade do acusado, ainda que com certa restrição, quando a sua liberdade plena representa certo risco para a aplicação da lei penal.

  Conforme já exposto no item 4.9, parece conveniente que a medida de probição de saída do País, assim como a medida que proíbe a saída do imputado da Comarca, possam ser registradas no Banco Nacional de Prisões que deve ser mantido pelo Conselho Nacional de Justiça, em uma interpretação extensiva ao que dispõe o art. 289-A do Código de Processo Penal, visando a uma fiscalização mais efetiva, encorajando, assim, os magistrados a

  433 aplicarem providências cautelares descarcerizadoras.

  430 SOUZA, Bernardo de Azevedo e. O Estágio Inicial de Implementação do Monitoramento Eletrônico no Brasil. Publicação Oficial do Instituto Brasileiro de Ciências Criminais, Ibccrim, 431 São Paulo, SP, ano XXI, n. 244, mar. 2013.

  

BRASIL. Decreto-Lei n. 3.689, de 03 de outubro de 1941. Código de Processo Penal. Disponível

em: < http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/decreto-lei/del3689compilado.htm>. Acesso em: 12 de

  6.4 MEDIDAS CAUTELARES PESSOAIS NÃO PRISIONAIS DISPOSTAS NA LEGISLAđấO ESPECIAL

  Antes da Lei 12.403/11, que estabeleceu as medidas cautelares pessoais diversas da prisão no Código de Processo Penal, a legislação extravagante já se mostrava preocupada em prever alternativas ao magistrado para assegurar a eficácia do processo penal, sem necessidade de impor a medida extrema da prisão cautelar. Em vista do princípio da especialidade, tais medidas permanecem válidas, passíveis de aplicação, não obstante a partir

  434 da Lei 12.403/11 o rol de medidas cautelares não prisionais tenha sido ampliado.

  Tem-se, como exemplo de medida cautelar pessoal não prisional, prevista fora da Lei 12.403/11, a possibilidade de afastamento de prefeito do cargo nos crimes de responsabilidade (nos termos do art. 1º, do Decreto-Lei n. 201/67, e art. 2º, inc. II, do mesmo

  435 diploma legal).

  O Código de Trânsito Brasileiro, Lei n. 9.503/97, no seu art. 294, também prevê que em qualquer fase da investigação ou do processo, desde que haja necessidade de garantia da ordem pública, poderá o magistrado, estabelecer, de ofício, ou mediante requerimento do Ministério Público ou de representação da Autoridade Policial, a suspensão da permissão ou da habilitação para conduzir veículo automotor, ou a proibição de sua obtenção. Todavia, a medida em questão tem sido admitida nos casos em que o preceito secundário da conduta delituosa preveja a suspensão ou proibição de se obter a permissão ou habilitação para dirigir veículo automotor, como nos crimes de homicídio culposo na direção de veículo automotor (art. 302), lesões corporais culposas no trânsito (art. 303), embriaguez ao volante (art. 306), e

  436 racha no trânsito (art. 308).

  A Lei 11.343/06, que tipifica o tráfico ilícito de entorpecentes e demais condutas ilícitas a este relacionadas, precisamente em seu art. 56, parágrafo 1º, também prevê a possibilidade de decretação pelo magistrado, ao receber a denúncia com imputação capitulada nos arts. 33, “caput” e parágrafo 1º, e 34 a 37 do mesmo diploma legal, do afastamento cautelar do denunciado de suas atividades, se este constituir funcionário público, devendo, ainda, ser comunicado o respectivo órgão. Tal medida, de outro lado, somente será possível se o funcionário público tiver utilizado as suas funções para a prática do delito de tráfico ilícito

  437 de entorpecentes.

  A Lei 11.340/06, que trata da violência doméstica e familiar contra a mulher,

  438 prevê extenso rol de medidas cautelares, intituladas de “protetivas”, no seu art. 22.

  Na mesma senda, a Lei Orgânica Nacional da Magistratura prevê que, havendo recebimento de ação penal por crime grave, em tese praticado por magistrado, o Tribunal, ou seu órgão especial, poderá, em decisão tomada pelo voto de dois terços de seus membros, impor o afastamento do cargo do juiz denunciado, de acordo com o previsto na Lei

  439 Complementar n. 35/79, no seu art. 29.

  Assim, tais providências cautelares não prisionais, previstas nas citadas leis, permanecem podendo ser aplicadas, diante das situações concretas passíveis de enquadramento nos respectivos diplomas legais, sendo, ademais, também permitida a imposição das medidas trazidas pela Lei 12.403/11, inclusive aos delitos traçados pelas referidas leis extravagantes.

  6.5 A ESCALA DE GRAVIDADE DAS MEDIDAS CAUTELARES NÃO PRISIONAIS, ADVINDAS DA LEI 12.403/11

  Especial atenção deve ser conferida ao art. 319 do Código de Processo Penal, que estabelece nove medidas alternativas à prisão. Todavia, da leitura dessas providências não é possível depreender se foram elencadas, observando-se uma escala de gravidade, o que restou

  440 diferente do sistema processual penal português.

  Não obstante, na Exposição de Motivos do Ministério da Justiça, n. 00022, de 25 de janeiro de 2001, que norteou a reforma trazida pela Lei 12.403/11, consta que as medidas alternativas à prisão estão elencadas no rol do art. 319 do Código de Processo Penal seguindo uma ordem de gravidade, ou seja, da menos grave para a mais grave. Dessa forma, a escala de gravidade propugnada no referido documento, segue, exatamente, a ordem que foi dada nos

  437 438

LIMA, Renato Brasileiro de. Curso de Processo Penal. Niterói, RJ: Impetus, 2013, p. 1000, 1001.

  BRASIL. Lei n. 11.340, de 07 de agosto de 2006. Cria mecanismos para coibir a violência o doméstica e familiar contra a mulher, nos termos do § 8 do art. 226 da Constituição Federal etc. incs. do art. 319 do Código de Processo Penal, restando a fiança como a medida mais gravosa,

  441 dentre todas as outras.

  A despeito da sequência disposta dentre os incs. do art. 319, Mendonça acredita que a ordem de gravidade das medidas se apresenta um pouco diferente. Partindo da providência que acredita ser a de menor gravidade, até chegar aquela de maior gravidade, o autor elenca a seguinte sequência:

  a) comparecimento periódico em juízo; b) proibição de acesso a determinados lugares; c) proibição de contatos; d) proibição de ausentar-se da comarca; e) proibição de ausentar-se do País; f) recolhimento domiciliar noturno; g) suspensão do exercício de funções; h) fiança; i) monitoração 442 eletrônica; e j) internação provisória do acusado.

  Contudo, mais do que as sugestões apriorísticas quanto à escala de gravidade das medidas, os critérios da necessidade e adequação é que guiarão o magistrado na escolha da medida cautelar diversa da prisão, diante das circunstâncias do caso concreto, até porque, exemplificativamente, a mesma fiança imposta em casos diversos, pode se afigurar demasiadamente grave a um acusado, que pode não ter condições de adimpli-la, e sem maiores problemas para outro imputado, que tenha ótima condição financeira.

  6.6 A DETRAđấO PENAL E A LEI 12.403/11 Detração, segundo os léxicos, representa o ato de detrair, de abater. Assim, detração da pena, indica a diminuição do tempo de condenação, porque neste se computa, ou

  443 a prisão processual ou a internação no manicômio e hospital.

  A detração da pena constitui medida de justiça, haja vista que impede que o apenado cumpra duas vezes a mesma reprimenda, atendendo, assim, a proibição do “bis in 441 idem”.

  BRASIL. Projeto de Lei n. 4.208, de 2001. Altera dispositivos do Decreto-Lei n. 3.689, de 3 de outubro de 1941 - Código de Processo Penal – relativos à prisão, medidas cautelares e liberdade, e dá outras providências. Disponível em: http://www.camara.gov.br/proposicoesWeb/prop_mostrarintegra;jsessionid=D8775D42AA8160090A

C2982AF3897030.node2?codteor=773516&filename=Tramitacao-PL+4208/2001>. Acesso em: 05 de

  A Lei 12.403/11 silenciou quanto à possibilidade de detração, quando houver o cumprimento das medidas cautelares alternativas à prisão. Não obstante, é sabido que, se for o caso de ocorrer prisão durante o processo, os dias de recolhimento ao cárcere deverão ser detraídos da pena aplicada em definitivo, o que também ocorre em se tratando da medida cautelar alternativa à prisão, consistente na internação provisória do inimputável (art. 319, inc. VII do Código de Processo Penal), à luz

  444 da expressa disposição do art. 42 do Código Penal.

  De outro lado, quanto às outras medidas cautelares alternativas que a Lei 12.403/11 elencou, ainda resta a dúvida se há a possibilidade de aplicação do instituto da detração penal.

  Contudo, não é difícil identificar que a prisão domiciliar (art. 318 do Código de Processo Penal), verdadeira privação da liberdade que importa, deve ser levada ao cômputo da detração penal.

  A medida cautelar de recolhimento domiciliar, a seu turno, prevista no art. 319, inc. IV do Código de Processo Penal (“recolhimento domiciliar no período noturno e nos dias de folga quando o investigado ou acusado tenha residência e trabalho fixos”), que não se confunde com a prisão domiciliar, também deve ser detraída da pena, porque não se nega que se trata de providência que limita a liberdade de locomoção, ainda que apenas no período

  445 noturno e nas folgas do trabalho.

  Pacelli de Oliveira observa que:

  E nem se diga que o desconto do tempo na pena seria incabível em razão da liberdade para o trabalho. Ora, sabe-se, ser esse um dos principais objetivos da execução da pena no Brasil, na perspectiva da ressocialização do condenado. O trabalho deve ser sempre incentivado, quando não oportunizado pelo Estado, instituindo-se, no ponto, como verdadeiro direito fundamental (art. 6º, da Constituição da República). É também nesse sentido 446 a doutrina e a jurisprudência portuguesa sobre a matéria.

  444

Art. 42 do CP: “Computam-se, na pena privativa de liberdade e na medida de segurança, o tempo

de prisão provisória, no Brasil ou no estrangeiro, o de prisão administrativa e o de internação em 445 qualquer dos estabelecimentos referidos no artigo anterior”. (BRASIL, 1940).

  Em uma visão atenta à evidente limitação da liberdade que ocorre, em se tratando do recolhimento domiciliar, entende-se que o cumprimento dessa medida deve, então, ser levado ao cômputo da detração penal, como se constituísse verdadeira prisão processual.

  Repetindo o art. 42 do Código Penal, recentemente, a Lei 12.736/12 inseriu ao “caput” do art. 387 do Código de Processo Penal a seguinte dicção: o

  Art. 387. O juiz, ao proferir sentença condenatória: [...] § 2 O tempo de prisão provisória, de prisão administrativa ou de internação, no Brasil ou no estrangeiro, será computado para fins de determinação do regime inicial de 447 pena privativa de liberdade. (Incluído pela Lei nº 12.736, de 2012).

  Todavia, a Lei 12.736/12 não demonstra apenas repetição da regra disposta no art. 42 do Código Penal, na medida em que trouxe a necessidade de o juiz prolator da sentença no processo de conhecimento já reconhecer nessa mesma decisão, os dias detraídos, o que, antes da lei, em regra, só ocorria na fase da execução da pena, quando os autos do processo já tivessem chegado ao juiz com competência na Vara de Execuções Penais, o que, seguramente, levava algum tempo.

  Referida regra colabora com o princípio da razoável duração do processo, bem como com a vedação do “bis idem”, eis que propicia a adequação do regime inicial de cumprimento da pena, já no final do processo de conhecimento.

  Lamentavelmente, porém, o legislador não aproveitou a oportunidade para regular a questão da detração penal nas demais medidas cautelares pessoais. Se o réu tiver sofrido durante o processo prisão cautelar, e o juiz, na sentença, vier a aplicar pena restritiva de direitos, muito embora não esteja expressamente contemplado na lei, a doutrina e a jurisprudência têm admitido a detração penal, em atenção ao princípio da proporcionalidade, à luz do julgado proferido em 14.09.2010, pelo Tribunal de Justiça de Santa Catarina, em Embargos de Declaração em Apelação Criminal n. 2009.032713-0,

  448 proveniente de Garopaba, de relatoria do Desembargador Robson Luiz Varella.

  As medidas de prisão domiciliar, recolhimento domiciliar e internação provisória, 447 conforme já mencionado, devem ser detraídas da condenação definitiva, não sendo necessária

  

BRASIL. Decreto-Lei n. 3.689, de 03 de outubro de 1941. Código de Processo Penal. Disponível em: < http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/decreto-lei/del3689compilado.htm>. Acesso em: 12 de a elaboração de qualquer outra norma para que a detração seja possibilitada quanto a esses institutos. Quanto às demais medidas cautelares elencadas no art. 319 do Código de Processo Penal, porque elas importam na restrição da liberdade em maior ou menor grau, é de se questionar se não poderiam ser detraídas da pena, seja esta de privação da liberdade ou de restrição de direitos.

  Não obstante o silêncio do legislador quanto à possibilidade de detração penal nessas medidas cautelares pessoais, ao que parece, tal pode ser aplicada. Mas, para que possa ser determinada a detração penal, as situações devem se apresentar semelhantes em termos de

  449 gravidade, já que é o uso da analogia que poderá solucionar esta omissão legislativa.

  Porém, adverte Mendonça, exemplificando, inclusive:

  Se entender que há similitude, mesmo que aproximativa, entre as medidas, deverá conceder a detração, em atenção ao princípio da razoabilidade. [...] Por outro lado, se houver completa disparidade entre a gravidade da medida alternativa à prisão e a pena restritiva aplicada, deve-se negar a detração. Assim, por exemplo, se o magistrado impôs, a título cautelar, o comparecimento pessoal em juízo, tal medida não pode ser descontada da pena de prestação de serviços à comunidade, pois são medidas totalmente 450 diversas em termos de gravidade.

  A análise sobre a similitude entre a medida cautelar e a penalidade definitiva deve ser realizada pelo julgador, diante do caso concreto, para que a aplicação da detração penal seja viabilizada ou não. Sendo cabível a detração, entendemos que deve ser reconhecida já na fase da prolação da sentença do processo de conhecimento, em uma interpretação analógica e proporcional ao que dispõe a Lei 12.736/12, anteriormente ventilada.

  6.7 O PRAZO DE DURAđấO DAS MEDIDAS CAUTELARES NấO PRISIONAIS As medidas cautelares pessoais advindas da Lei 12.403/11 não contam com um prazo máximo de duração previsto na legislação. Mas, em vista do que dispõe o art. 282, incs.

  449

  I e II do Código de Processo Penal, parece intuitivo entender que a duração de uma medida

  451 cautelar condiciona-se à sua efetiva necessidade.

  Ademais, porque a característica da provisoriedade deve ser observada em toda e qualquer medida cautelar, não poderia o réu restar indefinidamente com uma obrigação processual.

  Assim, não se pode olvidar que, porque a medida cautelar pessoal sempre importará em certa restrição a direitos do acusado, deve existir preocupação com o tempo de duração do processo, que deve ser razoável.

  Os comentários realizados alhures quanto ao princípio da razoável duração do processo devem aqui também ser lembrados, de maneira que os mesmos critérios que norteiam a tramitação do processo, em caso de réu preso, em princípio, devem nortear a situação dos acusados sujeitos a medidas cautelares pessoais não prisionais.

  Ademais, com o advento de sentença absolutória, qualquer que tenha sido a medida cautelar imposta, deverá ser revogada, nos termos do que dispõe o art. 386, parágrafo

  452 único, inc. II, do Código de Processo Penal, com as alterações ditadas pela Lei 11.690-08.

  6.8 (IN)EXISTÊNCIA DO PODER GERAL DE CAUTELA JURISDICIONAL NO PROCESSO PENAL BRASILEIRO

  Em matéria de medidas cautelares pessoais, diversas da prisão, constitui relevante a análise sobre a possibilidade de, no processo penal, o juiz aplicar providência cautelar não contemplada expressamente na lei.

  Ou seja, teria o juiz do processo penal o chamado poder geral de cautela, admitido expressamente ao juiz do processo civil? A resposta para tal questionamento, será construída a seguir, com base, especialmente, em ditames extraídos da Magna Carta de 1988, tais como o princípio da efetividade do processo.

  451

BRASIL. Decreto-Lei n. 3.689, de 03 de outubro de 1941. Código de Processo Penal. Disponível

6.8.1 O poder geral de cautela do juiz no Código de Processo Civil

  Grande é a celeuma doutrinária a respeito da existência ou não no processo penal brasileiro do denominado poder geral de cautela do magistrado, previsto no art. 798 do

  453 Código de Processo Civil de 1973.

  O poder geral de cautela constitui providência peculiar dentro da tutela cautelar, haja vista que, por meio dele, pode o magistrado criar providências de segurança fora das situações previstas em lei, “pois a tutela cautelar visa a evitar situações de perigo que possam prejudicar a eficácia do processo principal e, por vezes, demandam medidas específicas para o

  454

  caso concreto.” Em regra, as providências cautelares devem ser requeridas pela parte interessada, não obstante, o poder geral de cautela conceda a possibilidade de o juiz, de ofício, determiná- las. Todavia, esse agir de ofício do magistrado se afigura excepcional, eis que a regra é a

  455 observância do princípio dispositivo.

  Calamandrei, em 1936, sustentava que no processo civil é reconhecido o poder geral de cautela dos magistrados, em vista do qual eles podem, sempre que seja evidenciada a possibilidade de uma lesão oriunda da morosidade do procedimento principal, atuar de modo preventivo, determinando uma providência antecipada, a fim de fazer cessar o perigo “[...]

  456

  utilizando a forma e o meio que considerem oportuno e apropriado ao caso.” Dinamarco assevera que o Código de Processo Civil admite o poder geral de cautela do juiz, que permite, ou melhor, impõe, que este conceda providências cautelares inominadas, sempre que se apresentarem adequadas à cessação dos males da morosidade e presentes as condições gerais da tutela cautelar. E, acrescenta:

  453

Dispõe o art. 798 do CPC: “Além dos procedimentos cautelares específicos, que este Código regula

no Capítulo II deste Livro, poderá o juiz determinar as medidas provisórias que julgar adequadas,

quando houver fundado receio de que uma parte, antes do julgamento da lide, cause ao direito da outra

454 lesão grave e de difícil reparação”.

  REIS, Palhares Moreira. Tutela Jurisdicional Cautelar. Revista Prática Jurídica. Consulex: 455 Brasília, DF, ano IX, n. 102, 30 de setembro de 2010, p. 65.

  Fugindo à tipicidade das medidas cautelares, o legislador também aqui confiou na sensibilidade do juiz, para que mais efetiva possa ser a própria 457 atividade jurisdicional considerada como um todo.

  De acordo com o poder geral de cautela, previsto na esfera do processo civil, o juiz possui amplo poder de determinar, de ofício, sem qualquer provocação, medida acautelatória, ainda que não prevista expressamente na Lei, a fim de prevenir ou eliminar o perigo ou a lesão.

  É que no Código de Processo Civil, precisamente em seu art. 798, está previsto expressamente o poder geral de cautela do juiz, que permite ao magistrado impor não apenas medidas cautelares típicas, mas também medidas cautelares atípicas, não dispostas expressamente na lei.

  Greco Filho pontua que o poder geral de cautela do juiz no processo civil deve entrar em cena quando houver fundado receio de que uma parte, antes do julgamento da

  458 demanda, ocasione ao direito da outra, lesão grave ou de difícil restauração.

  E, ainda, acrescenta o autor:

  Neste caso, para evitar o dano, o juiz poderá autorizar ou vedar a prática de determinados atos, ordenar a guarda judicial de pessoas e depósito de bens e impor a prestação de caução (arts. 798 e 799). Este é o chamado poder cautelar geral do juiz, e que se justifica porque não poderia o legislador prever todas as hipóteses em que bens jurídicos envolvidos no processo fiquem em perigo de dano e muito menos todas as medidas possíveis para evitar que esse dano ocorra. O poder cautelar geral do juiz atua como poder 459

integrativo da eficácia global da atividade jurisdicional.

  Greco Filho ainda pontua que o poder geral de cautela não visa substituir as medidas cautelares típicas pelas inominadas, porquanto, se no caso concreto restar detectada a inadmissibilidade das medidas típicas, por ausência de requisito legal, não poderiam as

  460

  providências atípicas vir “[...] acobertadas pelo manto do art. 798.” No processo civil, o juiz também pode lançar mão do poder geral de cautela contra terceiro, estranho ao processo, que causar lesões a qualquer das partes, ou mesmo em 457 vista de riscos propiciados por fenômenos naturais. Além disso, cumpre registrar que o poder

  

DINAMARCO, Cândido Rangel. A Instrumentalidade do processo. 5ª ed. São Paulo: Malheiros, 458 1996, p. 260-261.

GRECO FILHO, Vicente. Direito Processual Civil Brasileiro. 3ª vol. São Paulo: Saraiva, 2003, p. geral de cautela do juiz atua de duas maneiras: a) por meio da instauração preventiva ou incidental de processo cautelar, em que a parte pleiteia providência não expressamente prevista no Código de Processo Civil; b) nos mesmos autos do processo de conhecimento ou de execução, sempre que uma circunstância emergencial surgir, exigindo atuação imediata do

  461 juiz, ou seja, de ofício, sem qualquer instauração de processo cautelar.

  

6.8.2 A (im)possibilidade de aplicação no processo penal do poder geral de cautela do

juiz

  No Código de Processo Penal não temos expressamente contemplado o poder geral de cautela do juiz, mas também não há qualquer proibição. Muito pelo contrário, sobretudo porque o art. 3º do Código de Processo Penal assim dispõe: “a lei processual penal admitirá interpretação extensiva e aplicação analógica, bem como o suplemento dos princípios gerais de direito”, o que autoriza o entendimento de que o juiz penal poderia se valer do poder geral de cautela previsto no art. 798 do Código de Processo Civil, para

  462 estabelecer certas restrições de direitos na esfera do processo penal.

  Não se aventa qualquer possibilidade de o juiz penal poder impor prisões não contempladas na lei, por meio do poder geral de cautela, porque tal constitui terminantemente proibido pela Lei Maior e mesmo pelo Código de Processo Penal, os quais estabelecem todos os tipos de prisões possíveis.

  O que se propugna é a possível utilização pelo juiz penal do poder geral cautelar, expressamente contemplado no Código de Processo Civil, para impor certas restrições a direitos não contemplados expressamente no rol das medidas cautelares descarcerizadoras (arts. 319 a 320 do Código de Processo Penal), considerando que o legislador não consegue prever todas as situações de perigo que poderão reclamar medidas específicas no caso concreto, não taxativamente previstas na lei.

  A doutrina, quase de forma unânime, não tem admitido o poder geral de cautela do juiz no processo penal. Gomes Filho entende que para que haja a limitação da liberdade, 461 indispensável se apresenta expressa permissão legal para tanto, porque:

  O princípio da legalidade dos delitos e das penas não diz respeito apenas ao momento da cominação, mas à legalidade da inteira repressão, que põe em jogo a liberdade da pessoa desde os momentos iniciais do processo até a 463 execução da pena imposta.

  Delmanto Jr., na mesma linha de entendimento, nega a existência do poder geral de cautela do órgão jurisdicional na esfera do processo penal, em se tratando de restrições à liberdade do acusado, da mesma forma que critica a existência de normas processuais penais “absolutamente vagas e imprecisas”, uma vez que violam a garantia do devido processo legal

  464

  e a legalidade estrita, “eixos de nosso Estado Democrático de Direito.” Igualmente, Lopes Jr. considera que apesar de a Lei 12.403/11 ter alterado, em parte, o sistema brasileiro das medidas cautelares, posto que a legislação agora contempla providências antes desconhecidas, a vedação da imposição de medidas inominadas permanece

  465 inalterada.

  Ou seja, o autor acima referido já criticava a posição adotada por alguns juristas anteriormente à Lei 12.403/11, os quais, em algumas situações, decidiam pela revogação de uma prisão preventiva, impondo, de outro lado, condições ao imputado não previstas em lei, tais como: a entrega de passaporte, restrição de locomoção, dever de informar viagens etc. A partir da vigência da referida Lei, segundo o mesmo autor, continuam ilegais as medidas

  466 cautelares impostas sem qualquer previsão legal.

  Lopes Jr. entende pela inexistência do chamado poder geral de cautela do juiz no processo penal, razão pela qual, na sua visão, não é possível a determinação de medidas

  467

  cautelares inominadas (não previstas taxativamente na lei), considerando ainda que:

  No processo penal, forma é garantia. Logo, não há espaço para poderes gerais, pois todo poder é estritamente vinculado a limites e à forma legal. O processo penal é um instrumento limitador do poder punitivo estatal, de modo que ele somente pode ser exercido e legitimado a partir do estrito respeito às regras do devido processo. E, nesse contexto, o princípio da 468 463 legalidade é fundante de todas as atividades desenvolvidas [...].

  GOMES FILHO, Antonio Magalhães. Presunção de Inocência e Prisão Cautelar. São Paulo: 464 Saraiva, 1991, p. 57.

DELMANTO JR., Roberto. As Modalidades de Prisão Provisória e seu Prazo de Duração.

465 edição. Rio de Janeiro: Renovar, 2001, p. 69. LOPES JR., Aury. O Novo Regime Jurídico da Prisão Processual, Liberdade Provisória e 466 Medidas Cautelares Diversas. Rio de Janeiro: Lúmen Júris, 2011, p. 10. LOPES JR., Aury. O Novo Regime Jurídico da Prisão Processual, Liberdade Provisória e

  Badaró, no mesmo norte, complementa no sentido de ser impossível a aplicação no processo penal de medidas atípicas em razão do indeclinável princípio da legalidade que

  469 vige, não apenas em matéria penal, mas também no âmbito do processo penal.

  Badaró também observa que embora o princípio da legalidade das medidas cautelares não esteja expressamente contemplado no Código de Processo Penal, mesmo diante da reforma ditada pela Lei 12.403/11, a resposta pela inadmissibilidade da aplicação de medidas cautelares atípicas está na Constituição da República Federativa do Brasil de 1988, no direito à liberdade (art. 5º, “caput”), garantido pelo devido processo legal (art. 5º, inc.

  470 LIII).

  E, ainda, discorre:

  Mas, ainda que se queira uma norma mais expressa e explícita, tendo por objeto direto as medidas cautelares, é de se considerar que a Convenção Americana de Direitos Humanos (CADH) , em seu art. 7º, ao assegurar o direito à liberdade pessoal, prevê: “7.1 Toda pessoa tem direito à liberdade e à segurança pessoais. 7.2 Ninguém pode ser privado de sua liberdade física, salvo pelas causas e nas condições previamente fixadas pelas Constituições políticas dos Estados-partes ou pelas leis de acordo com elas 471 promulgadas.

  Para considerar a taxatividade das medidas cautelares previstas no Código de Processo Penal, o mesmo autor pontua que, segundo entendimento do Supremo Tribunal Federal, as normas da Convenção Americana de Direitos Humanos possuem aplicação supralegal, de forma que o já ventilado art. 7.2 da mesma Convenção deve prevalecer sobre o art. 3º do Código de Processo Penal, o qual admite a utilização da analogia, bem como sobre o

  472 469 art. 798 do Código de Processo Civil, que estabelece o poder geral de cautela.

  

BADARÓ, Gustavo Henrique Righi Ivahy. As novas medidas cautelares alternativas à prisão e o

alegado poder geral de cautela no processo penal: a impossibilidade de decretação de medidas atípicas.

A Reforma do processo penal. Revista do Advogado. São Paulo: ano XXXI, setembro de 2011, p. 71-

470 81.

  BADARÓ, Gustavo Henrique Righi Ivahy. As novas medidas cautelares alternativas à prisão e o

alegado poder geral de cautela no processo penal: a impossibilidade de decretação de medidas atípicas.

A Reforma do processo penal. Revista do Advogado. São Paulo: ano XXXI, setembro de 2011, p.71- 471 81.

  BADARÓ, Gustavo Henrique Righi Ivahy. As novas medidas cautelares alternativas à prisão e o

alegado poder geral de cautela no processo penal: a impossibilidade de decretação de medidas atípicas.

A Reforma do processo penal. Revista do Advogado. São Paulo: ano XXXI, setembro de 2011, p. 71-

  Todavia, parece que os defensores da inexistência do poder geral de cautela do juiz no processo penal, com a conseguinte vedação da imposição de medida cautelar inominada, não estão com a razão.

  Isso porque, considerar o rol de medidas cautelares diversas da prisão, trazido pelo Código de Processo Penal, taxativo ou exaustivo subverteria o propósito do legislador de tornar a prisão processual a “ultima ratio” das medidas cautelares aflitivas, tornando incabível, em certos casos, medidas cautelares diversas da prisão, com a imposição de uma prisão provisória, apenas porque não prevista a medida alternativa “ipsis literis” na lei, o que seguramente não estaria alicerçado nos critérios da necessidade e adequação.

  Não se pode sustentar, como considera Badaró, que se o magistrado estiver com dúvida entre a aplicação da prisão preventiva e a medida cautelar descarcerizadora, e nada encontrar de taxativo e adequado no rol dos arts. 319 e 320 do Código de Processo Penal,

  473 deverá optar pela liberdade plena do acusado, ou pela medida menos gravosa.

  O magistrado, quando está por decretar a prisão ou impor uma medida cautelar diversa da prisão, é porque vislumbra certo risco para o processo quanto à manutenção da plena liberdade do acusado. Sendo assim, se não encontrar medida taxativa, ao que parece, adotará a prisão cautelar, porque a liberdade plena do imputado, sem qualquer restrição, mostrar-se-á um risco ao bom andamento do processo.

  A falta de necessidade e de adequação pode ser detectada em três lados (ou nortes), tanto para a decretação da prisão, quanto para a imposição de uma medida diversa da prisão, disposta expressamente na Lei, quanto para a liberdade plena do imputado.

  Logicamente que se o imputado se enquadrar nas condições que autorizam a prisão preventiva, ou se uma das medidas cautelares pessoais não prisionais, previstas em lei, mostrarem-se adequadas e necessárias, não haverá que se falar na possibilidade de imposição de medida cautelar inominada.

  No mesmo norte, se o acusado fazer jus à liberdade provisória sem qualquer vinculação, deverá ter a concessão dessa medida. A providência cautelar inominada jamais poderia substituir uma medida cautelar nominada, quando esta se mostrar necessária e adequada ao caso. Assim como a liberdade plena, quando esta se mostrar cabível no caso concreto, jamais poderá ser maculada pela imposição de qualquer medida cautelar.

  Em se tratando de medidas cautelares nominadas, como a interceptação telefônica (Lei 9.296/96) não se poderia admitir, igualmente, qualquer violação aos respectivos

  474 requisitos traçados na lei.

  Da mesma forma, não se pode cogitar em matéria processual penal da violação de procedimentos, relacionados, por exemplo, ao contraditório e a ampla defesa, o que significa admitir que o poder geral de cautela jamais serviria para suprimir ou relativizar garantias constitucionais do acusado.

  Assim, deve ser concedida a ciência prévia ao acusado, acerca da pretensão judicial de aplicação de medida cautelar pessoal, diversa da prisão, quando este contraditório não importar em ineficácia da mesma.

  A propósito, a supressão de garantias ao acusado não pode ser intitulada de poder geral de cautela do juiz. Todavia, não se admitir a possibilidade de efetivação de um processo adequado, atento às necessidades do caso concreto, ou seja, a segurança e ao mesmo tempo à liberdade, ambos direitos fundamentais, parece ilógico e descompromissado com o devido processo legal substantivo e a dignidade da pessoa humana.

  A pior das medidas cautelares pessoais se encontra expressamente prevista em lei, que é a prisão. Sendo assim, o imputado jamais poderia ser surpreendido com uma prisão não prevista em lei. Quanto à medida cautelar inominada, diversa da prisão, não se pode também dizer que o acusado seria surpreendido com a mesma, porque o juiz, para poder impô-la, deve analisar se dentre as medidas cautelares, expressamente previstas, alguma satisfaz os critérios da necessidade e adequação, e apenas em hipótese excepcional, quando não prevista medida suficiente ou adequada, poderia o magistrado, a partir das providências nominalmente previstas, aplicar medida inominada.

  A aplicação de medida cautelar inominada, alternativa à prisão, está longe de poder constituir a regra, pois, em princípio, o legislador já contemplou as providências necessárias, capazes de acalmar o risco que a liberdade plena do réu poderá ocasionar durante o processo.

  Neste sentido, pontua Mendonça que estabelecidos dois limites, quais sejam, prisões processuais e providências cautelares típicas, sobre as quais não poderia incidir o poder geral de cautela do magistrado, haverá a possibilidade de aplicação desse instituto nas medidas cautelares pessoais não prisionais.

  475

  E, ainda observa:

  É verdade que hoje com menor amplitude, após a reforma trazida pela Lei 12.403/11, mas nos parece que ainda persiste o poder geral de cautela no processo penal. O principal campo de atuação das medidas cautelares atípicas é aquele em que houver lacuna legal. Isto porque a realidade é muito mais ampla e variada que a imaginação do legislador. Haverá situações concretas que sequer foram imaginadas pelo legislador, em que o magistrado se verá diante de situações de risco que terão de ser enfrentadas. Nestes

casos, surgirá a importância do poder geral de cautela.

476

  Esse entendimento se coaduna com a garantia do art. 5º, inc. XXXV da Magna Carta, de acesso à justiça, que assegura uma tutela jurisdicional adequada, o que, por conseguinte, traduz a necessidade de concessão ao julgador do chamado poder cautelar geral, a fim de que a decisão final não se apresente inútil.

  477

  Nesta linha, não basta que haja uma decisão judicial, é preciso que esta seja efetivamente adequada, diante das peculiaridades do caso concreto, das quais o legislador não conseguiria prever todas.

  Mendonça ainda fundamenta a existência do poder geral de cautela do juiz, no processo penal, da seguinte maneira:

  O próprio princípio da proporcionalidade impõe que se admita o poder geral de cautela no processo penal, mesmo para medidas cautelares pessoais. [...] Se, diante do caso concreto, antevê uma medida cautelar que, embora não prevista em lei, poderá neutralizar o risco e, assim, evitar a prisão do acusado, deve decretá-la, até mesmo em atenção ao subprincípio da necessidade, que exige que as restrições aos direitos fundamentais sejam as menos graves possíveis.

478

  No mesmo norte, entende Polastri Lima, para o qual o juiz penal possui poder geral de cautela em medidas pessoais não prisionais, o que decorre da regra do art. 3º do 475

  

MENDONÇA, Andrey Borges. Prisão e outras medidas cautelares pessoais. São Paulo: Método, 2011, p. 80. 476

MENDONÇA, Andrey Borges. Prisão e outras medidas cautelares pessoais. São Paulo: Método, Código de Processo Penal, que, a propósito, integra o princípio da legalidade (art. 5º, inc. II

  479 da Lei Maior).

  E quanto ao direito à liberdade, pontua o mesmo autor que a livre locomoção das pessoas não compreende garantia absoluta, encontrando limites “[...] no fato de ser necessária a decretação da medida cautelar para assegurar os fins do processo ou do procedimento contra

  480

  o transgressor da lei.” O poder geral de cautela, seja na esfera cível, seja na esfera penal, constitui um dos mais importantes instrumentos a ser manejado contra o esvaziamento do exercício da função jurisdicional, porquanto permite que o magistrado sirva-se de mecanismos que

  481 assegurem a sua jurisdição.

  Lacerda, no ponto, observa que se há diferenças entre o processo civil e o processo penal:

  [...] Perfeita a analogia, porém, ocorre no que concerne à aplicação do poder geral de cautela, em razão das situações concretas. Tendo-se em vista a importância dos valores humanos em confronto no processo penal, pode-se afirmar, mesmo, que nele a atuação das cautelas inespecíficas cresce em relevo. Infelizmente, a doutrina processual penal permanece na infância, e o 482 tema fascinante queda inexplorado.

  Assim, é inerente à função jurisdicional o poder geral de cautela, em prol da efetiva e adequada prestação jurisdicional. Igualmente, o art. 3º do Código de Processo Penal constitui lei, e como tal, autoriza a aplicação do poder geral de cautela do juiz no processo penal. Dessa forma, a suposta alegação de violação ao princípio da legalidade não procede.

  E nem se diga que em processo penal as leis não admitem certa abertura ou criação jurisdicional, porque os exemplos de normas processuais que concedem ao magistrado a possibilidade de uma atuação mais aberta, passível de preenchimento pelas situações fáticas, são inúmeros. Tem-se, por exemplo, os requisitos da prisão preventiva, garantia da ordem 479 pública e conveniência da instrução criminal, acepções vagas, sem um conceito determinado

  LIMA, Marcellus Polastri. A Tutela Cautelar no Processo Penal. 2ª ed. Lumen Juris: Rio de 480 Janeiro, 2009, p. 114. LIMA, Marcellus Polastri. A Tutela Cautelar no Processo Penal. 2ª ed. Lumen Juris: Rio de pelo legislador, mas que são construídos diariamente pelos magistrados, diante das necessidades do caso concreto.

  O instituto da prisão em flagrante, na mesma senda, precipuamente em se tratando das modalidades de flagrante impróprio (art. 302, inc. III, do Código de Processo Penal), e flagrante presumido (art. 302, inc. IV, do mesmo Código), também admite o preenchimento, no caso concreto, da noção de imediatidade que deve imperar em quaisquer das situações elencadas no rol do referido dispositivo legal.

  Além disso, o devido processo legal não se realiza com o fechar de olhos ou com a indiferença às situações que são apresentadas no caso concreto, sendo indispensável para a efetivação de tal garantia que o juiz seja muito mais do que o simples “boca da lei”, no sentido de mero aplicador da literalidade da norma. Dalmo Dallari pontua que a liberdade de pensamento do juiz é indispensável, não podendo este “ser escravo de ninguém nem de nada, nem mesmo da lei”, registrando, ainda:

  Ainda é comum ouvir-se um juiz afirmar, com orgulho vizinho da arrogância, que é “escravo da lei”. E com isso fica em paz com sua consciência, como se tivesse atingido o cume da perfeição, e não assume responsabilidade pelas injustiças e pelos conflitos humanos e sociais que muitas vezes decorrem de suas decisões. Com alguma consciência esse juiz perceberia a contradição de um juiz escravo e saberia que um julgador só 483 poderá ser justo se for independente.

  Portanto, sem se descuidar do princípio da legalidade, com vistas ainda a outros princípios constitucionais aplicáveis ao processo penal, igualmente relevantes, tem-se a presença no processo penal do poder geral de cautela do juiz.

  A questão em torno da existência ou não do poder geral de cautela do magistrado, no processo penal, passa, antes de qualquer coisa, pela assunção pelos operadores do Direito de que a Lei Maior preconiza a realização de um processo substancial, efetivo, justo, e não meramente formal.

  A concepção de um processo penal efetivo passa pela não admissão da “tolerância

  484 zero”, mas também pela censura quanto a argumentos abolicionistas.

  483

  Ou seja, a questão é muito mais complexa do que a simples subsunção “ipsis literis” do fato à norma. É preciso aceitar que vivemos na era do pós-positivismo jurídico, em que, portanto, o Direito está constantemente em construção, à luz da Lei Maior, que irradia princípios explícitos e implícitos.

  Nessa linha, acrescenta Regla que:

  O “científico” do Direito não é um mero observador de um objeto que está completamente fora dele e que, portanto, é suscetível de ser descrito. Pelo contrário, o jurista (tanto o teórico quanto o prático) é um participante em uma prática social muito complexa, como é o Direito, e neste sentido está comprometido com sua melhoria. O jurista, qualquer jurista (teórico ou prático) não é um mero observador de um objeto acabado que existe fora dele; é, antes, um participante em uma prática social que com seu discurso e 485 suas ações contribui para o desenvolvimento e para a conformação desta.

  Os fatos desafiam as normas. Estas não conseguem prever todas as situações inerentes às relações e aos conflitos humanos. Neste sentido, parece inerente a uma visão meramente descritiva, formal, do

  Direito sustentar-se a inexistência no processo penal do poder geral de cautela, eis que, em uma concepção substancial, o Direito não constitui apenas o que está expresso na Lei, sendo muito mais que isso, haja vista que constituído de regras e princípios, expressos e implícitos.

  E não se trata, com isso, de negar-se o princípio da legalidade, essencial ao Direito Penal e ao Processo Penal, mas sim, de conferir-se a devida interpretação ao mesmo, à luz do “Império da Constituição” e não do “Império da Lei”.

  A redução do Direito a uma mera objetivação, desconectado de uma realidade social extremamente complexa e mutante, parece bastante equivocada. É que “o Direito não é, pois, algo assim que está fora dos sujeitos, mas algo que depende centralmente muito de sua

  486

  própria prática social.” E continua Regla:

  Não há, neste sentido, oposição entre a objetividade do Direito (normas e 485 procedimentos) e sua prática. Isso supõe uma revisão total da própria noção REGLA, Josep Aguiló. Do “Império da Lei” ao “Estado Constitucional”. Dois Paradigmas do conhecimento jurídico, pois este já não pode pretender ser meramente descritivo (sem implicações valorativas e normativas), e passa a ser reconstrutor de uma prática social que, ainda que esteja dotada de sentido, nunca é tão homogênea para que, mediante observação, seja possível realizar 487 uma descrição completa desta.

  O Estado, na atual conjuntura, não pode mais ser compreendido como inimigo dos Direitos Fundamentais, e sim, como um ente que deve efetivá-los. O Estado, além de ter de garantir a liberdade do acusado, deve efetivar a segurança, também direito fundamental (art.

  5º, “caput” da Lei Maior), corolário da liberdade de cada indivíduo que compõe a sociedade. Nesse contexto, cumpre registrar que a Declaração dos Direitos Humanos das Nações Unidas (1948), precisamente no seu art. 29, assevera que os indivíduos possuem obrigações e limites na vida em sociedade, de forma que os direitos e garantias de todos devem ser resguardados

  488 pelo Estado.

  Reitere-se: não se está advogando a possibilidade de imposição de prisões não previstas em lei, nem tampouco a violação de requisitos determinados às medidas cautelares típicas, o que seguramente resta vedado pela Magna Carta de 1988, mas a possibilidade de realização do processo penal, do ponto de vista da realidade e das necessidades que se apresentam no caso concreto, (com todas as suas especificidades), aliada aos princípios da proporcionalidade, razoabilidade, devido processo legal, dignidade da pessoa humana e, da legalidade.

  No julgado abaixo, o Superior Tribunal de Justiça deixa clara a ideia de que a adoção ou escolha de qualquer medida cautelar, seja ela nominada ou inominada, deve estar permeada pelo princípio da proporcionalidade, bem como pela razoabilidade na duração do processo, sob pena de ilegalidade:

  EMENTA. HABEAS CORPUS. PRISÃO EM FLAGRANTE. CONCESSấO DE LIBERDADE PROVISốRIA. IMPOSIđấO DE MEDIDAS CAUTELARES. PODER GERAL DE CAUTELA DO MAGISTRADO. CRITÉRIOS DE RAZOABILIDADE. CONSTRANGIMENTO ILEGAL EVIDENCIADO. 1. Embora possível a aplicação de medidas cautelares como condicionantes à revogação de custódia antecipada, com fundamento no poder geral de cautela do 487 magistrado, arts. 798 do CPC c.c. art. 3º do CPP, estas devem observar

  REGLA, Josep Aguiló. Do “Império da Lei” ao “Estado Constitucional”. Dois Paradigmas

  critérios de razoabilidade e proporcionalidade. 2. Impostas as medidas de suspensão de habilitação para dirigir veículo automotor e restritiva de direitos consistente em deixar de residir e/ou transitar no local dos fatos, revela-se evidenciado o constrangimento se estas perduram por quase dois anos, além do que já se encerrou a instrução processual. 3. 489 Habeas corpus concedido. (grifou-se).

  O Projeto de Lei do Senado Federal, n. 156, de 22 de abril de 2009, objetiva alargar o rol de medidas cautelares pessoais descarcerizadoras, atualmente previstas nos arts. 318 a 320 do Código de Processo Penal, numa confissão tácita de que as necessidades do caso concreto superam a previsão da Lei, conforme se depreende das possibilidades elencadas no art. 521, a saber:

  São medidas cautelares pessoais: I – prisão provisória; II – fiança; III – recolhimento domiciliar; IV – monitoramento eletrônico; V – suspensão do exercício de função pública ou atividade econômica; VI – suspensão das atividades de pessoa jurídica; VII – proibição de frequentar determinados lugares; VIII – suspensão da habilitação para dirigir veículo automotor, embarcação ou aeronave; IX – afastamento do lar ou outro local de convivência com a vítima; X – proibição de ausentar-se da comarca ou do País; XI – comparecimento periódico em juízo; XII – proibição de se aproximar ou manter contato com pessoa determinada; XIII – suspensão do registro de arma de fogo e da autorização para porte; XIV – suspensão 490 do poder familiar. (grifou-se).

  Todavia, é flagrante a negação de efetividade ao processo penal, quando o art. 514 do Projeto 156/09 impede, expressamente, a utilização do poder geral de cautela pelo juiz no processo penal, a saber:

  Art. 514. As medidas cautelares dependem de expressa previsão legal e somente serão admitidas como meio absolutamente indispensável para assegurar os fins de persecução criminal e de reparação civil, ficando a respectiva duração condicionada à subsistência dos motivos que justificaram 491 489 a sua aplicação. (grifou-se).

  BRASIL. SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. HC 114734/ES – Espírito Santo. Habeas Corpus. 2008/0194197-2. Ministro Paulo Gallotti. Sexta Turma. Data do julgamento: 17/03/2009. Disponível em:

<http://www.stj.jus.br/SCON/jurisprudencia/toc.jsp?tipo_visualizacao=null&livre=114734&b=ACOR

490 >. Acesso em: 08 de março de 2013.

  

Projeto de Lei do Senado n. 156, de 22 de abril de 2009. Reforma do Código de Processo Penal.

  Referido projeto não se coaduna com a Lei Maior no tocante à efetivação de direitos fundamentais, quando nega o poder geral de cautela do magistrado. Ao que parece, o projeto parte do pressuposto de que o réu será violado em sua liberdade se conferir-se ao magistrado o poder geral de cautela. Todavia, tal não procede, haja vista que o juiz só está autorizado a exercer o poder geral de cautela se estiverem presentes os requisitos exigidos às tutelas cautelares, mas, à luz da necessária efetividade que deve conferir ao processo penal, nada encontrar de adequado dentre as medidas taxativamente previstas.

  Lembrando que as condições que autorizam a imposição das prisões cautelares e das medidas cautelares diversas da prisão são as mesmas, quais sejam, “fumus boni juris” ou “fumus comissi delicti” e “periculum in mora” ou “periculum libertatis”. Todavia, para decretar uma prisão cautelar, o grau de risco quanto à manutenção da liberdade do acusado deve ser maior em relação àquele detectado para a imposição de uma cautelar diversa da prisão.

  Negar ao magistrado a possibilidade de aplicar medidas cautelares diversas da prisão mais adequadas à situação em concreto, é admitir que o legislador seja capaz de prever todas as situações pragmáticas possíveis de resguardarem o processo, o que, seguramente, não é verdade.

  Absurda se afigurará a aprovação do projeto 156/09, no tocante à proibição do poder geral de cautela, também por manifesta ausência de tratamento processual isonômico aos conflitos criminais. Isto porque a Lei Maria da Penha (n. 11.340/06) expressamente contempla o poder geral de cautela do magistrado no processo penal, previsto no art. 22, e seu parágrafo 1º, não obstante apresente um rol de medidas protetivas de urgência (nominadas ou

  492 típicas).

  492

Art. 22. Constatada a prática de violência doméstica e familiar contra a mulher, nos termos desta

Lei, o juiz poderá aplicar, de imediato, ao agressor, em conjunto ou separadamente, as seguintes medidas protetivas de urgência, entre outras: I - suspensão da posse ou restrição do porte de armas,

com comunicação ao órgão competente, nos termos da Lei n. 10.826, de 22 de dezembro de 2003; II -

afastamento do lar, domicílio ou local de convivência com a ofendida; III - proibição de determinadas

condutas, entre as quais: a) aproximação da ofendida, de seus familiares e das testemunhas, fixando o limite mínimo de distância entre estes e o agressor; b) contato com a ofendida, seus familiares e testemunhas por qualquer meio de comunicação; c) frequentação de determinados lugares a fim de preservar a integridade física e psicológica da ofendida; IV - restrição ou suspensão de visitas aos

  A vingar a proibição do poder geral de cautela, disposto no Projeto 156, quem praticar qualquer crime no âmbito da violência doméstica ou familiar, poderá contar com medidas cautelares inominadas. Todavia, quem praticar qualquer crime fora das relações domésticas ou familiares restará à sorte das medidas taxativamente previstas em lei, as quais, muitas vezes, não se afigurarão adequadas ou necessárias à situação em concreto.

  Efetividade é bem mais do que mera literalidade da lei. Efetividade é analisar o processo com base nos valores preconizados pela Lei Maior, ponderando os princípios em aparente colisão, fazendo prevalecer aquele que, à luz da situação em concreto, tornará o processo mais adequado, justo.

  O poder geral de cautela do juiz no processo penal não viola o princípio da legalidade, mas integra-o, na sua forma mais substancial, pois não significa que o juiz possa agir “do nada”, sem o apoio da lei, mas sim, que possa interpretá-la, teleológica e sistematicamente, “olhando para todos os lados”, com atenção difusa.

  Tal significa sustentar que as medidas cautelares, já previstas em lei, devem servir de base para a aplicação de eventual medida inominada. O magistrado deve partir das providências previstas no rol do Código de Processo Penal, e não, aleatoriamente, adotar qualquer restrição.

  O poder geral de cautela não é invenção brasileira dissociada do Direito alienígena. No direito norte-americano, por exemplo, o poder geral de cautela do juiz é contemplado mesmo na esfera do processo penal, e pode ser utilizado em face de condutas

  493 ofensivas praticadas pelas partes, procuradores e até mesmo testemunhas.

  Antes da Lei 12.403/11, o Supremo Tribunal Federal já reconheceu a possibilidade de aplicação do poder geral de cautela do juiz no processo penal, em diversas decisões, como no “habeas corpus” n. 94147, julgado pela Segunda Turma, proveniente do Rio de Janeiro, de relatoria da Ministra Ellen Gracie, decidido em 27.05.2008, em que foi consignado que tal possibilidade decorre do art. 3º do Código de Processo Penal. Nesse julgado, ainda ficou registrado que a liberdade de locomoção não constitui direito absoluto,

  494 devendo ser ponderada diante dos interesses em conflito.

  493 MARINS, Victor Alberto Azi Bomfim, Tutela Cautelar, Teoria Geral e Poder Geral de

  Antes da Lei 12.403/11 a constrição do passaporte do paciente também foi confirmada pela Primeira Turma do Supremo Tribunal Federal, por meio do “habeas corpus” n. 101830, julgado em 12.04.2011, oriundo de São Paulo, de relatoria do Ministro Luiz Fux,

  495 no mesmo norte dos argumentos acima ventilados.

  No mesmo sentido, tem-se decisão proferida pelo Superior Tribunal de Justiça, que ratificou decisão de juiz monocrático, o qual determinou que os réus devessem requerer

  496 autorização judicial para qualquer viagem ao exterior do País.

  O Superior Tribunal de Justiça, também já pontuou que o poder geral de cautela 497 . do magistrado é inerente à atividade judicante

  Se o juiz do processo civil, que lida muitas vezes com direito patrimonial, disponível, pode aplicar medida cautelar inominada, por que não poderia fazê-lo o magistrado do processo penal, em se tratando de medida cautelar pessoal diversa da prisão, para evitar justamente uma medida extrema ou inadequada? Parece ilógico permitir tal poder ao juiz do processo civil, e ao mesmo tempo, engessar as medidas cautelares diversas da prisão no processo penal. É de ser questionado: os direitos fundamentais só devem ser realizados na esfera de direitos disponíveis?

  À luz do princípio da proteção integral, ou da vedação da proteção deficiente, a proibição do poder geral de cautela ao juiz no processo penal não se coaduna com a necessidade, constitucional, de realização dos direitos fundamentais. Lembrando que o princípio da proporcionalidade exige não apenas que o Estado não cometa excessos, mas também que efetive direitos fundamentais, em uma postura comissiva.

  De outro lado, obviamente que no processo de operacionalização do Direito, o qual implica a realização de escolhas dentre as tantas possibilidades contempladas, “tensão

  498 495 interna”, as respostas (escolhas) devem ser justificadas e não meramente descritas.

  BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Habeas Corpus n. 101830 / São Paulo. Relator(a): Min. Luiz Fux. Julgamento: 12 de abril de 2011. Disponível em: <http://www.stf.jus.br/portal/jurisprudencia/listarJurisprudencia.asp?s1=%28101830%29&base=base 496 Acordaos&url=http://tinyurl.com/amkae3o.> Acesso em: 14 de janeiro de 2013.

  BRASIL. Superior Tribunal de Justiça, HC 113563/RS. Habeas Corpus. Relatora: Min. Laurita Vaz. Relator por acórdão: Min. Napoleão Nunes Maia Filho. Quinta Turma. Data do julgamento: 27.11.2008. Disponível em: <http://www.stj.jus.br/SCON/jurisprudencia/toc.jsp?tipo_visualizacao=null&livre=113563+&b=ACO

Rhttp://www.stj.jus.br/SCON/jurisprudencia/toc.jsp?tipo_visualizacao=null&livre=113563+&b=ACO

  O que implica registrar que a adoção de qualquer medida cautelar, seja ela nominada ou inominada, sempre deverá contar com coerente motivação judicial, a qual não dispensa a justificação ante a escolha da providência.

  Assim, para que a decisão judicial que determine medida cautelar pessoal inominada diversa da prisão se apresente obediente à Constituição, deverá o magistrado justificar a adoção de uma medida diferente de todas as medidas típicas, demonstrando, ainda, porque as providências previstas em lei não cumpririam as condições da necessidade e de adequação.

  6.9 A NECESSIDADE DE EFETIVA APLICAđấO DA LEI 12.403/11 E A FISCALIZAđấO DAS MEDIDAS DESCARCERIZADORAS

  Conforme é sabido, no Brasil alguns estabelecimentos prisionais carecem de condições mínimas para que um ser humano seja tratado com dignidade. Por isso, qualquer determinação, ainda mais cautelar, da privação da liberdade, deve estar alinhada a casos de

  499 extrema necessidade, onde efetivamente inexiste outra alternativa possível.

  A Lei 12.403/11 enalteceu a liberdade durante o processo, realizando o princípio da dignidade humana, sem descurar da segurança, a qual o Estado também deve garantir à sociedade. A proporcionalidade da providência cautelar também foi contemplada pela reforma, em uma evidente preocupação do legislador entre meios e fins.

  Assim, a efetiva aplicação da Lei 12.403/11 pode trazer promissores resultados ao sistema prisional brasileiro e ao processo penal como um todo, na medida em que, seguramente, contribuirá para o desafogamento da população carcerária, sem, contudo, alinhar-se a uma política de liberdade plena do acusado quando necessária certa restrição, a fim de que riscos concretos evidenciados no processo, possam ser neutralizados.

  Não obstante a lei tenha trazido importantes mudanças na cautelaridade do sistema processual penal, no processo de descarcerização propugnado pelo legislador, os operadores do direito (magistrados, membros do Ministério Público, Autoridades Policiais, seus agentes, e advogados) são essenciais, uma vez que a situação pode permanecer 498 inalterada, se a lei nova não vier a ser aplicada também com um novo olhar.

  A cultura de substituição das prisões cautelares por medidas cautelares descarcerizadoras precisa ser formada pelos operadores do direito, evitando-se a continuidade do sistema anterior à reforma, que legitimou o decreto de muitas prisões cautelares. Mas, não é apenas isso.

  A efetiva aplicação da lei depende, antes de tudo, da implementação de políticas criminais processuais capazes de conferir operacionalização e fiscalização às mesmas. Como adverte Renato de Lima:

  [...] A criação dessas medidas cautelares diversas da prisão resultará absolutamente inócua se, concomitantemente, não for trabalhada uma estrutura adequada e eficiente para a sua operacionalização e fiscalização. Se isso não ocorrer, haverá um certo temor quanto à adoção de tais medidas, com o surgimento de uma natural resistência por parte de juízes e membros do Ministério Público, que irão se voltar novamente à prisão cautelar como o instrumento mais eficiente para tutelar a eficácia do processo, a despeito do 500 sacrifício da liberdade de locomoção do agente.

  Uma das tendências do processo penal moderno, é a busca de equilíbrio entre a exigência de proteção ao imputado, com a realização das garantias inerentes ao devido processo legal, e a necessidade de maior eficiência do sistema processual penal em prol da

  501 segurança social.

  Temos que as medidas cautelares inseridas pela reforma de 2011, se efetiva e adequadamente aplicadas, cumprem a exigência de tratamento digno ao imputado, privilegiando as garantias individuais a que possui direito, especialmente a liberdade, mas, propiciam, de outro lado, a realização do “jus puniendi” do Estado, com a observância da segurança, também direito fundamental, nos termos do art. 5º, “caput” da Magna Carta. Calamandrei observa que as providências cautelares “representam uma conciliação entre duas exigências geralmente constrastantes na Justiça, ou seja, a da celeridade e a da ponderação.” E acrescenta:

  Entre fazer logo porém mal e fazer bem mas tardiamente, os provimentos cautelares visam, sobretudo, a fazer algo, deixando que o problema do bem e do mal, isto é, da justiça intrínseca do provimento, seja resolvido mais tarde, com a necessária ponderação, nas sossegadas formas do processo 502 ordinário.

  Todavia, tal quiçá pode ser assim no processo civil, que trata de questões muitas vezes afetas a direito disponível e patrimonial, pois, em se tratando de processo penal, não se pode admitir a não análise imediata sobre a justiça intrínseca da providência cautelar, sobretudo porque a liberdade do indivíduo, bem inestimável, é restringida com uma medida cautelar pessoal.

  Ou seja, não se pode deixar para resolver sobre a justiça ou não da providência cautelar durante o transcorrer do processo, após a imposição desta, mas sim, no exato momento da análise sobre o seu cabimento ou não.

  Isso porque a liberdade não tem preço, mas sim, valor, e como tal não se coaduna com qualquer interpretação que não seja a mais justa, proporcional, possível, ainda que no momento da adoção de uma providência sumária.

  Todas as medidas cautelares possuem requisitos a serem observados, conforme verificado alhures, sem os quais não poderão ser impostas. De outro lado, não se pode descurar que a medida cautelar diversa da prisão terá preferência em relação à esta, sempre que se mostrar necessária e adequada ao caso concreto.

  Nos termos do sustentado também alhures, a imposição judicial, por meio do poder geral de cautela, de medida cautelar inominada, também possui critérios a serem obedecidos, sem os quais não poderá ser estabelecida.

  O legislador, por meio da reforma em questão, optou pela premente exigência de cumprimento da Constituição da República Federativa do Brasil de 1988, a qual não concebe a vulgarização da prisão cautelar.

  A inovação legislativa evidencia uma proposta de mudança de paradigma aos operadores do direito. O próprio legislador, com a Lei 12.403/11, demonstra que saiu das amarras de ideias ditatorias que nortearam o Código de Processo Penal de 1941, e ingressou nos ideais da Lei Maior, sobretudo de presunção de inocência, dignidade humana e proporcionalidade.

  Todavia, como efetivamente substituir a cultura da prisão provisória pelas medidas não prisionais advindas da Lei 12.403/11 se o legislador nacional criou leis, mas não previu fonte de recursos? Tornozeleiras eletrônicas, por exemplo, precisam ser efetivamente adquiridas pelos órgãos Executivos dos Estados, em quantidade satisfatória, propiciando adequação às demandas criminais que delas necessitarem.

  Não restam dúvidas de que políticas públicas devem ser implementadas em prol da melhor efetivação da Lei 12.403/11, sem o que, restará, como tantas outras leis existentes em nosso País, destoando de práticas cotidianas.

  

CONCLUSÃO

  O presente estudo adotou como principais vetores o fundamento da dignidade humana, e a efetividade da prestação jurisdicional no âmbito do processo penal, que compreende a preocupação de realização do “jus puniendi” do Estado, sem descurar-se da liberdade do indivíduo, investigado ou acusado.

  A análise dos princípios constitucionais do devido processo legal, legalidade, contraditório, ampla defesa, presunção de inocência, proporcionalidade e razoabilidade, também foram essenciais à compreensão do tema proposto, ou seja, a análise das medidas cautelares advindas da Lei 12.403/11.

  A ótica propugnada demonstrou a preocupação de construção do entendimento sobre as medidas cautelares trazidas pela Lei 12.403/11, a partir de princípios constitucionais, ponderando valores nas diversas situações apresentadas, num propósito de submissão destas à Constituição da República Federativa do Brasil de 1988.

  A Lei 12.403/11, seguindo a tendência de outros países, tais como Portugal e Itália, inaugurou no sistema processual penal pátrio um novo paradigma, prevendo medidas cautelares pessoais não prisionais.

  A nova sistemática preconiza a liberdade como a regra, sendo a prisão cautelar a “ultima ratio” das medidas cautelares pessoais. Em diversas passagens do Código de Processo Penal, restou contemplado esse norte.

  A partir da reforma em questão apenas duas medidas se mantiveram como prisões cautelares, quais sejam: prisão temporária e prisão preventiva. A prisão em flagrante passou a constituir medida precária, desprovida de cautelaridade, uma vez que, por si só, não mais se mantém durante o processo. A prisão preventiva, de outra banda, ganhou força, eis que passou a constituir a espinha dorsal das prisões cautelares, ao mesmo tempo em que restou mais branda para os casos previstos no rol do art. 318 do Código de Processo Penal, quando poderá ser substituída por prisão domiciliar.

  De outro lado, ressuscitou-se a cautelaridade no processo penal brasileiro, uma vez que, antes da reforma, o Código de Processo Penal carecia de um rol de medidas cautelares não prisionais, eis que “funcionava” apenas no paradigma prisões processuais e liberdade provisória, providência esta que poderia ser concedida com ou sem fiança. Porém, o respectivas medidas, princípios norteadores, e demais questões atinentes, uma vez que a mudança em comento passa a preconizar um novo olhar para o processo penal.

  O juiz restou incumbido de, assim que receber o auto de prisão em flagrante, decidir, fundamentadamente, sobre a legalidade da prisão, relaxando-a, se ilegal, ou homologando-a, se legal. Todavia, a análise do julgador não termina aí, haja vista que deverá ainda realizar juízo de necessidade sobre a prisão, indagando se a prisão em flagrante, embora legal, deve ou não ser convertida em prisão preventiva, e, ainda, se a imposição de providência cautelar não prisional seria suficiente e adequada à neutralização do risco eventualmente verificado no caso concreto, eis que as medidas descarcerizadoras possuem preferência em relação à segregação cautelar.

  Todavia, a imposição de qualquer providência cautelar não pode constituir a regra, nem tampouco deve se afigurar decisão judicial automática, considerando que a análise efetiva da presença dos requisitos cautelares no caso concreto, quais sejam, “fumus boni juris” ou “fumus comissi delicti” e “periculum in mora” ou “periculum libertatis”, deve sempre ser realizada, sob pena de proliferarem-se obrigações processuais aos indiciados e acusados sem qualquer necessidade, subvertendo-se o sistema constitucional.

  As providências cautelares não prisionais visam à substituição da prisão cautelar, mas também podem ser determinadas autonomamente, possuindo como objetivo a neutralização de riscos ao andamento da investigação ou do processo, mas sem descuidar-se dos critérios da adequação e necessidade.

  A Lei 12.403/11 preocupou-se com a relação entre meios e fins, não admitindo, por exemplo, em princípio, a decretação de medida cautelar prisional ao acusado que, se vier a ser condenado por ocasião do provimento jurisdicional definitivo, ao que tudo indica, não terá a imposição de uma pena de prisão. Ademais, passou a prever expressamente a impossibilidade de imposição de qualquer medida cautelar, ainda que não prisional, nos delitos para os quais não haja qualquer cominação em abstrato de prisão.

  Embora a Lei 12.403/11 não tenha realizado referência expressa à prisão temporária, prevista na Lei 7.960/89, verificou-se que esta prisão cautelar, assim como a prisão preventiva, deve se adequar a nova ótica, de forma que também passou a constituir a “ultima ratio” das providências que poderão ser adotadas na investigação, eis que o rol de medidas cautelares diversas da prisão possui preferência de aplicação em relação à segregação hipóteses do art. 313 do Código de Processo Penal, salvo melhor juízo, também não se admite a decretação da prisão temporária, em obediência à proporcionalidade do sistema processual penal.

  A fiança foi revitalizada, com novos critérios e valores, bem como com a ampliação de poderes à Autoridade Policial para a concessão da medida, ou seja, nos crimes com pena máxima cominada em abstrato não superior a quatro anos, ressalvadas as hipóteses de inafiançabilidade, mormente naquelas dispostas pela Lei Maior.

  Para os indivíduos presos em flagrante, enquadrados em crimes inafiançáveis, que antes da Lei 12.403/11, em não raras situações, recebiam o benefício da liberdade provisória sem qualquer ônus (sem fiança), a reforma mostrou uma saída para a incoerência que imperava, qual seja, a possibilidade, em tese, de concessão de liberdade provisória, quando não presentes os pressupostos da prisão preventiva, mas com a imposição de medidas cautelares diversas da prisão e da fiança, como o recolhimento domiciliar nos dias de folga e no período noturno, com possibilidade de trabalho durante o dia, e a monitoração eletrônica, medidas estas, aliás, que poderão ser cumuladas no caso concreto, tudo a depender da necessidade e adequação a ser vislumbrada.

  A propósito, ao que parece, se a Constituição da República Federativa do Brasil gravou alguns delitos com a cláusula de inafiançabilidade, como os hediondos e equiparados, tal não traduz a impossibilidade de concessão de liberdade provisória, mas também não indica a possibilidade de deferimento dessa benesse sem qualquer imposição de medida cautelar diversa da fiança. Se assim não for entendido, a incoerência permanecerá inalterada, liberando-se réus que em tese praticaram delitos inafiançáveis, considerados pela Carta Magna de maior gravidade, sem qualquer ônus, enquanto que réus enquadrados em delitos afiançáveis, em tese de menor gravidade, teriam de pagar fiança para receberem liberdade provisória.

  Em relação às vedações apriorísticas de concessão de liberdade provisória, para qualquer crime, entendemos que tal fere a presunção de inocência, criando, ademais, hipóteses de prisão preventiva obrigatória, o que não é admitido desde a reforma processual penal de 1967. Ou seja, a análise sobre a concessão da liberdade provisória deve ser realizada caso a caso.

  Dez medidas cautelares pessoais diversas da prisão passaram a ser contempladas do País, recolhimento domiciliar no período noturno e nos dias de folga, suspensão do exercício de função pública ou de atividade de natureza econômica ou financeira, internação provisória do inimputável ou semi-imputável, monitoramento eletrônico, determinação de entrega de passaporte, estando a fiança, também, dentre essas medidas não prisionais.

  Ou seja, o legislador, prevendo certos riscos que poderão advir no transcorrer da persecução penal, considerou importantes as referidas providências não prisionais, de maneira que, para cada situação verificada no caso concreto, poderá ser cabível a imposição de uma ou mais providências cautelares.

  Mas, a reforma também deixou a desejar em alguns aspectos. Primeiro, porque não restou estabelecido qualquer prazo limite para a duração da prisão preventiva e para as medidas cautelares não prisionais, não obstante a proporcionalidade preconizada pela Lei 12.403/11 e a característica da provisoriedade inerente a toda e qualquer medida cautelar.

  Em vista de tal silêncio legislativo, a Resolução n. 66, de 27 de janeiro de 2009 do Conselho Nacional de Justiça, embora determine, no seu art. 3º, que a prisão de indiciados ou réus presos por mais de três meses deva ser revista pelo magistrado, desde que o processo se encontre paralisado por igual tempo, pensamos, deve abarcar a situação do indiciado ou acusado preso provisoriamente por igual tempo, independentemente de o processo se encontrar paralisado ou não, mesmo porque é preciso realizar constante juízo de necessidade de manutenção da prisão cautelar.

  Os prazos estabelecidos à conclusão dos procedimentos comum ordinário, sumário e do Tribunal do Júri também devem nortear o magistrado na fiscalização, que deve, necessariamente, ser empreendida contra o excesso de prazo na prisão provisória.

  Em relação às medidas cautelares pessoais não prisionais, embora sejam menos gravosas do que a prisão processual, também devem ser revistas constantemente pelo magistrado, somente podendo perdurar enquanto se mostrarem efetivamente necessárias.

  Em outro ponto, embora não contemplado expressamente na lei 12.403/11 o poder geral de cautela do magistrado, a discussão sobre a existência de tal instituto no processo penal também se mostra relevante, na medida em que propicia um debate sobre os poderes ínsitos à atividade judicante, bem como sobre a necessidade da prestação de uma tutela jurisdicional efetiva, adequada, justa, dentro de um modelo pós-positivista de compreensão do Direito. cautelares pessoais inominadas, diversas da prisão, sempre em prol da neutralização do risco identificado no processo, sem descurar, todavia, da dignidade da pessoa humana e da liberdade como a regra.

  Não obstante também tenha ocorrido silêncio do legislador quanto a possibilidade de detração penal às medidas cautelares diversas da prisão, e em relação à prisão domiciliar (arts. 317 e 318, do Código de Processo Penal), salvo melhor juízo, pensamos que tal compensação poderá ser efetivada no caso concreto, a depender da similitude entre a providência cautelar imposta e o provimento jurisdicional final, em atenção ao princípio da proporcionalidade.

  De maneira geral, os ideais advindos da Lei 12.403/11 parecem estar afinados com a Lei Maior, adequando-se o Código de Processo Penal à esta, mormente no que concerne à dignidade humana, presunção de inocência, e proporcionalidade.

  Mas, não se pode olvidar que a necessidade de implementação de políticas que permitam a real operacionalização e fiscalização das providências cautelares não prisionais deve constituir preocupação do Estado, até mesmo para que os magistrados sintam-se encorajados à aplicação dessas medidas menos gravosas.

  A monitoração eletrônica, por exemplo, caso não seja compreendida como um instrumento capaz de desafogar o sistema carcerário brasileiro, evitando os males da prisão, somente permanecerá bonita no papel, como tantas outras leis em nosso País que “não pegaram”.

  A possibilidade de registro no Banco Nacional de Prisões, mantido pelo Conselho Nacional de Justiça, não somente de mandados prisionais, mas também de medidas cautelares diversas da prisão, tais como a proibição de saída da Comarca ou do País, também parece constituir providência interessante, a fim de que real fiscalização seja empreendida, em uma interpretação extensiva ao que dispõe o art. 289-A, do Código de Processo Penal.

  Enfim, a Lei 12.403/11 mostra mais qualidades do que defeitos, mas a efetividade do sistema processual penal depende, sobremaneira, da adoção de políticas públicas que realizem, de fato, os seus propósitos, bem como da mudança de paradigma dos aplicadores da norma, que não podem mais ficar no binômio prisão e liberdade. Todavia, quiçá a efetiva aplicação pelos magistrados das medidas não prisionais dependa, antes de qualquer coisa, da real implementação de meios fiscalizatórios ao cumprimento das providências

  

REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS

  ACHUTTI, Daniel. Modelos Contemporâneos de Justiça Criminal. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2009. ALVES, Rogério Pacheco. O Poder Geral de Cautela no Processo Penal. In, Revista do Ministério Público. Rio de Janeiro: PGJ, n. 15, jan.-jun., 2002. ARISTÓTELES. Ética a Nicômaco. Tradução: Pietro Nasseti. São Paulo: Martin Claret, 2003. ARRUDA, Eloisa de Souza. As Medidas Cautelares Reais no Processo Penal Brasileiro. Dissertação de Mestrado. São Paulo: Pontifícia Universidade Católica de São Paulo, 1994. ÁVILA, Humberto. Segurança Jurídica – entre permanência, mudança e realização no Direito Tributário. São Paulo: Malheiros, 2011. BADARÓ, Gustavo Henrique Righi Ivahy. As novas medidas cautelares alternativas à prisão e o alegado poder geral de cautela no processo penal: a impossibilidade de decretação de medidas atípicas. A Reforma do processo penal. Revista do Advogado. São Paulo: ano XXXI, setembro de 2011. BAJER, Paula. Processo Penal e Cidadania. Rio de Janeiro: Jorge Zahar Editora, 2002. BALTAZAR, Antonio Henrique Lindemberg. Neoconstitucionalismo – um novo pensar o Direito. Consulex, Brasília, DF, ano XIII, n. 300, p. 57, Jul. 2009. BARROS, Wellington Pacheco; BARROS, Wellington Gabriel Zuchetto. A

  

Proporcionalidade como Princípio de Direito. Porto Alegre: Livraria do Advogado Editora,

2006.

  BECCARIA, Cesare. Dos Delitos e das Penas. São Paulo: Editora Martin Claret, 2000. ______. De Los Delitos y de Las Penas. Tradução: Juan Antonio de Las Casas. Madrid: Alianza Editorial, 1986.

  BITENCOURT, Cezar Roberto. Falência da pena de prisão – causas e alternativas. 3ª ed. São Paulo: Saraiva, 2004.

  BRASIL. Ato Institucional n. 5, de 13 de dezembro de 1968. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/AIT/ait-05-68.htm>. Acesso em: 10 de dezembro de 2013.

  ______. Conselho Nacional de Justiça. Resolução n. 66, de 27 de janeiro de 2009. Cria

  ______. Constituição (1988). Constituição da República Federativa do Brasil, de 05 de outubro de 1988. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/constituicao.htm>. Acesso em: 10 de fevereiro de 2013.

  ______. Constituição (1937). Constituição dos Estados Unidos do Brasil, de 10 de novembro de 1937. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/constitui%C3%A7ao37.htm>. Acesso em: 10 de dezembro de 2012.

  ______. Convenção Americana sobre Direitos Humanos, de 22 de novembro de 1969. Ratificada pelo Brasil no Decreto n. 678, de 06 de novembro de 1992. Disponível em: < http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/decreto/D0678.htm>. Acesso em: 09 de março de 2013.

  ______. Convenção de Viena sobre Relações Diplomáticas, de 18 de abril de 1961. Promulgada pelo Decreto Legislativo n. 5.6435, de 8 de junho de 1965. Disponível em: < http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/decreto/Antigos/D56435.htm>. Acesso em: 10 de janeiro de 2013.

  ______. Convenção de Viena sobre Relações Consulares, de 24 de abril de 1963. Promulgada pelo Decreto Legislativo n. 6.1078, de 26 de julho de 1967. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/decreto/D61078.htm>. Acesso em: 10 de janeiro de 2013.

  

______ . Declaração Universal de Direitos Humanos da Assembléia Geral das Nações Unidas,

  de 10 de Dezembro de 1948. Disponível em: http://unicrio.org.br/img/DeclU_D_HumanosVersoInternet.pdf.>. Acesso em 10 de janeiro de 2013. ______. Decreto Lei n. 2.848, de 07 de dezembro de 1940. Código Penal. Disponível em: < http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/decreto-lei/del2848compilado.htm>. Acesso em: 10 de dezembro de 2012. ______. Decreto-Lei n. 3.689, de 03 de outubro de 1941. Código de Processo Penal. Disponível em: < http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/decreto-lei/del3689compilado.htm>. Acesso em: 12 de dezembro de 2012. ______. Emenda Constitucional n. 45, de 30 de dezembro de 2004. Altera dispositivos dos arts. 5º, 36, 52, 92, 93, 95, 98, 99, 102, 103, 104, 105, 107, 109, 111, 112, 114, 115, 125, 126, 127, 128, 129, 134 e 168 da Constituição Federal, e acrescenta os arts. 103-A, 103B, 111-A e 130-A, e dá outras providências. Disponível em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/Emendas/Emc/emc45.htm. Acesso em 15 de janeiro de 2013. ______. Lei n. 12.403, de 04 de maio de 2011. Altera dispositivos do Decreto-Lei n. 3689, de 3 de outubro de 1941 – Código de Processo Penal, relativos à prisão processual, fiança,

  o

  ______. Lei n. 11.690, de 09 de junho de 2008. Altera dispositivos do Decreto-Lei n 3.689, de 3 de outubro de 1941 – Código de Processo Penal, relativos à prova, e dá outras providências. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2007- 2010/2008/Lei/L11690.htm#art1>. Acesso em: 10 de janeiro de 2013.

  o

  ______. Lei n. 11.449, de 15 de janeiro de 2007. Altera o art. 306 do Decreto-Lei n 3.689, de 3 de outubro de 1941 – Código de Processo Penal. Disponível em: < http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_ato2007-2010/2007/lei/l11449.htm>. Acesso em: 10 de janeiro de 2013.

  o

  ______. Lei n. 11.719, de 20 de junho de 2008. Altera dispositivos do Decreto-Lei n 3.689, de 3 de outubro de 1941 - Código de Processo Penal, relativos à suspensão do processo, emendatio libelli, mutatio libelli e aos procedimentos. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2007-2010/2008/Lei/L11719.htm>. Acesso em 10 de janeiro de 2013.

  ______. Lei n. 9.034, de 03 de maio de 1995. Dispõe sobre a utilização de meios operacionais para a prevenção e repressão de ações praticadas por organizações criminosas. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/L9034.htm>. Acesso em: 20 de janeiro de 2013. ______. Lei n. 9.296-96, de 24 de julho de 1996. Regulamenta o inciso XII, parte final, do art. 5° da Constituição Federal. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Leis/L9296.htm>. Acesso em: 12 de fevereiro de 2013.

  ______. Lei n. 5.349, de 3 de novembro de 1967. Alterou o Capítulo III, do Título IX, do Código de Processo Penal. Disponível em: < https://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Leis/1950-1969/L5349.htm>. Acesso em: 15 de dezembro de 2012.

  ______. Lei n. 5.941, de 22 de setembro de 1973. Alterou os artigos 408, 474, 594 e 596, do Decreto-lei nº 3.689, de 3 de outubro de 1941 - Código de Processo Penal. Disponível em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/1970-1979/L5941.htm.> Acesso em: 10 de janeiro de 2013.

  ______. Lei n. 6.416, de 24 de maio de 1977. Alterou dispositivos do Código Penal (Decreto- lei número 2.848, de 7 de dezembro de 1940), do Código de Processo Penal (Decreto-lei número 3.689, de 3 de outubro de 1941), da Lei das Contravenções Penais (Decreto-lei número 3.688, de 3 de outubro de 1941), e dá outras providências. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/L6416.htm>. Acesso em: 10 de dezembro de 2013.

  ______. Lei Complementar n. 35, de 14 de março de 1979. Dispõe sobre a Lei Orgânica da Magistratura Nacional. Disponível em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/lcp/Lcp35.htm. Acesso em: 10 de janeiro de 2013.

  ______. Lei Complementar n. 8.625, de 12 de fevereiro de 1993. Institui a Lei Orgânica Nacional do Ministério Público, dispõe sobre normas gerais para a organização do Ministério Público dos Estados e dá outras providências. Disponível em: < http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Leis/L8625.htm>. Acesso em: 10 de janeiro de 2013.

  ______. Lei n. 8.069, de 13 de julho de 1990. Dispõe sobre o Estatuto da Criança e do Adolescente e dá outras providências. Disponível em: < http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/L8069.htm>. Acesso em: 10 de janeiro de 2013.

  ______. Lei 9.503, de 23 de setembro de 1997. Institui o Código de Trânsito Brasileiro. Disponível em: < http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/l9503.htm>. Acesso em: 12 de janeiro de 2013.

  ______. Lei n. 10.741, de 1º de Outubro de 2003. Dispõe sobre o Estatuto do Idoso e dá outras providências. Disponível em: < http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/2003/L10.741.htm>. Acesso em: 01 de fevereiro de 2013.

  ______. Lei n. 11.340, de 07 de agosto de 2006. Cria mecanismos para coibir a violência

  o

  doméstica e familiar contra a mulher, nos termos do § 8 do art. 226 da Constituição Federal etc. Disponível em: < http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_ato2004- 2006/2006/lei/l11340.htm>. Acesso em: 08 de março de 2013. ______. Lei 11.343, de 23 de agosto de 2006. Institui o Sistema Nacional de Políticas Públicas sobre Drogas - Sisnad; prescreve medidas para prevenção do uso indevido, atenção e reinserção social de usuários e dependentes de drogas; estabelece normas para repressão à produção não autorizada e ao tráfico ilícito de drogas; define crimes e dá outras providências. Disponível em: < http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_ato2004-2006/2006/lei/l11343.htm>. Acesso em: 10 de janeiro de 2013.

  o

  ______. Lei n. 11.113, de 13 de maio de 2005. Dá nova redação ao caput e ao § 3 do art. 304

  o

  do Decreto-Lei n 3.689, de 3 de outubro de 1941 – Código de Processo Penal. Disponível em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2004-2006/2005/Lei/L11113.htm#art1. Acesso em: 13 de janeiro de 2013. ______. Lei n. 7.960, de 21 de dezembro de 1989. Dispõe sobre a Prisão Temporária. Disponível em: < http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/L7960.htm>. Acesso em: 15 de janeiro de 2013.

  ______. Lei n. 9.099, de 26 de setembro de 1995. Dispõe sobre os Juizados Especiais Cíveis e Criminais e dá outras providências. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/L9099.htm>. Acesso em: 08 de março de 2013.

  ______. Lei n. 4.737, de 15 de julho de 1965. Institui o Código Eleitoral. Disponível em: < http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/L4737.htm>. Acesso em: 08 de março de 2013.

  ______. Lei n. 8.072, de 25 de julho de 1990. Dispõe sobre os crimes hediondos, nos termos do art. 5º, inciso XLIII, da Constituição Federal, e determina outras providências. Disponível em: < http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/L8072.htm>. Acesso em: 10 de março de 2013.

  ______. Lei n. 12.015, de 07 de agosto de 2009. Altera o Título VI da Parte Especial do

  o o o

  Decreto-Lei n 2.848, de 7 de dezembro de 1940 - Código Penal, e o art. 1 da Lei n 8.072, de 25 de julho de 1990, que dispõe sobre os crimes hediondos, nos termos do inciso XLIII do

  o o o

  art. 5 da Constituição Federal e revoga a Lei n 2.252, de 1 de julho de 1954, que trata de corrupção de menores. Disponível em: < http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_ato2007- 2010/2009/lei/l12015.htm>. Acesso em: 07 de março de 2013.

  o

  ______. Lei n. 10.258, de 11 de julho de 2001. Altera o art. 295 do Decreto-Lei n 3.689, de 3 de outubro de 1941 – Código de Processo Penal, que trata de prisão especial. Disponível em: < http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Leis/LEIS_2001/L10258.htm>. Acesso em: 03 de março de 2013.

  ______. Lei n. 8.906, de 04 de julho de 1994. Dispõe sobre o Estatuto da Advocacia e a Ordem dos Advogados do Brasil (OAB). Disponível em: < http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/L8906.htm>. Acesso: 24 de janeiro de 2013.

  ______. Lei n. 2.860, de 31 de agosto de 1956. Estabelece Prisão Especial para os Dirigentes de Entidades Sindicais e para o Empregado do Exercício de Representação Profissional ou no Cargo de Administração Sindical. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/L2860.htm>. Acesso em: 08 de março de 2013.

  ______. Lei n. 3.988, de 24 de novembro de 1961. Estende aos pilotos de aeronaves mercantes nacionais a regalia concedida pelo art. 295, do Código de Processo Penal, que trata de prisão especial. Disponível em: <https://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/1950- 1969/l3988.htm>. Acesso em: 08 de março de 2013.

  ______. Lei n. 7.172, de 14 de dezembro de 1983. Outorga a regalia da prisão especial aos professores do ensino de 1º e 2º graus. Disponível em: < http://www6.senado.gov.br/legislacao/ListaNormas.action?numero=7172&tipo_norma=LEI& data=19831214&link=s>. Acesso em: 08 de março de 2013.

  ______. Lei n. 12.736, de 30 de novembro de 2012. Dá nova redação ao art. 387 do Decreto-

  o

  Lei n 3.689, de 3 de outubro de 1941 - Código de Processo Penal, para a detração ser considerada pelo juiz que proferir sentença condenatória. Disponível em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2011-2014/2012/Lei/L12736.htm. Acesso em: 08 de março de 2013.

  ______. Lei n. 5.869, de 11 de janeiro de 1973. Institui o Código de Processo Civil. Disponível em: < http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/L5869.htm>. Acesso em: 03 de janeiro de 2013.

  dá outras providências. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_ato2004- 2006/2005/lei/l11106.htm>. Acesso em: 21 de maio de 2013. ______. Lei 4.898, de 09 de dezembro de 1965. Regula o Direito de Representação e o processo de Responsabilidade Administrativa Civil e Penal, nos casos de abuso de autoridade. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/l4898.htm>. Acesso em: 21 de maio de 2013.

  ______. Lei 5.256, de 06 de abril de 1967. Dispõe sobre a Prisão Especial. Disponível em: < http://www010.dataprev.gov.br/sislex/paginas/42/1967/5256.htm>. Acesso em: 20 de maio de 2013. ______. Pacto Internacional sobre Direitos Civis e Políticos de Nova Iorque, de 16 de dezembro de 1966. Ratificado pelo Brasil no Decreto n. 592, de 6 de julho de 1992. Disponível em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/decreto/1990-1994/D0592.htm. Acesso em: 09 de março de 2013.

  ______. Pacto Internacional sobre Direitos Civis e Políticos. 26 de março de 1976. Disponível em: < http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/decreto/1990-1994/D0592.htm >. Acesso em: 08 de março de 2013. ______. Projeto de Lei do Senado n. 156, de 22 de abril de 2009. Reforma do Código de Processo Penal. Disponível em: <http://www.senado.gov.br/atividade/materia/detalhes.asp?p_cod_mate=90645>. Acesso em: 10 de janeiro de 2013.

  ______. Projeto de Lei n. 4.208, de 2001. Altera dispositivos do Decreto-Lei n. 3.689, de 3 de outubro de 1941 - Código de Processo Penal – relativos à prisão, medidas cautelares e liberdade, e dá outras providências. Disponível em: http://www.camara.gov.br/proposicoesWeb/prop_mostrarintegra;jsessionid=D8775D42AA81 60090AC2982AF3897030.node2?codteor=773516&filename=Tramitacao-PL+4208/2001>. Acesso em: 05 de março de 2013. ______. Superior Tribunal de Justiça. Habeas Corpus n. 203405. Relator: Min. Sidnei Beneti. MS, 28 de junho de 2011. Disponível em: <http://www.stj.jus.br/SCON/jurisprudencia/toc.jsp?tipo_visualizacao=null&livre=203405+h abeas+corpus&b=ACOR> . Acesso em: 09 de março de 2013.

  ______. Supremo Tribunal Federal. Súmula Vinculante n. 14, de 2 de fevereiro de 2009. Disponível em: < http://www.stf.jus.br/arquivo/cms/jurisprudenciaSumulaVinculante/anexo/PSV_1.pdf>.

  Acesso em 12 de janeiro de 2013. ______. Supremo Tribunal Federal. Habeas Corpus n. 78978 / PI – Piauí. Relator: Min. Nelson Jobim. Julgamento: 09/05/2000. Disponível em: < http://www.stf.jus.br/portal/jurisprudencia/listarJurisprudencia.asp?s1=%28HC+78978+%29 &base=baseAcordaos&url=http://tinyurl.com/a8qy5un> . Acesso em: 22 de fevereiro de 2013.

  http://www.stf.jus.br/portal/jurisprudencia/listarJurisprudencia.asp?s1=%28Habeas+Corpus+ 97983+%29&base=baseAcordaos&url=http://tinyuratorl.com/bhpyvqo>. Acesso em 21 de janeiro de 2013.

  ______. Supremo Tribunal Federal. Habeas Corpus n. 89525 / Goiás. Relator: Min. Gilmar Mendes. Julgamento: 14/11/2006. Disponível em: < http://www.stf.jus.br/portal/jurisprudencia/listarJurisprudencia.asp?s1=%28Habeas+Corpus+ 89525+goi%E1s+segunda+turma+%29&base=baseAcordaos&url=http://tinyurl.com/b97qb8 Acesso em: 08 de março de 2013.

  ______. Superior Tribunal de Justiça. Súmula 52, de 17 de setembro de 1992. Disponível em: http://www.dji.com.br/normas_inferiores/regimento_interno_e_sumula_stj/stj__0052.htm>. Acesso em: 08 de março de 2013. ______. Superior Tribunal de Justiça. Habeas Corpus n. 196.537 – SP. Relatora: Min. Alderita Ramos de Oliveira (Des. Conv. do TJ/PE). Julgamento: 13/11/2012. Disponível em: <http://www.stj.jus.br/SCON/jurisprudencia/toc.jsp?tipo_visualizacao=null&livre=habeas+co rpus+196537&b=ACOR>. Acesso em: 20 de fevereiro de 2013.

  ______. Supremo Tribunal Federal. Habeas Corpus n. 107798 / PERNAMBUCO. Relator: Min. Ayres Britto. Julgamento: 20/09/2011. Disponível em:

  

<http://www.stf.jus.br/portal/jurisprudencia/listarJurisprudencia.asp?s1=%28habeas+corpus+

  107798%29&base=baseAcordaos&url=http://tinyurl.com/afgvm72>. Acesso em: 12 de janeiro de 2013. ______. Supremo Tribunal Federal. Habeas Corpus n. 112599 / DF - DISTRITO FEDERAL. Relator(a): Min. Joaquim Barbosa. Julgamento: 25/09/2012. Disponível em: <http://www.stf.jus.br/portal/jurisprudencia/listarJurisprudencia.asp?s1=%28habeas+corpus+ 112599+%29&base=baseAcordaos&url=http://tinyurl.com/bah3byz>. Acesso em: 08 de março de 2013. ______. Superior Tribunal de Justiça. Habeas Corpus n. 30527/RJ. Relator: Min. Felix Fischer (1109). Julgamento: 19/02/2004. Disponível em: http://www.stj.jus.br/SCON/jurisprudencia/toc.jsp?tipo_visualizacao=null&livre=30527&b= ACOR> . Acesso em: 10 de janeiro de 2013. ______. Superior Tribunal de Justiça. Habeas Corpus n. 19312 / Goiás. Relator: Min. Edson Vidigal (1074). Julgamento: 6/03/2002. Disponível em: < http://www.stj.jus.br/SCON/jurisprudencia/toc.jsp?tipo_visualizacao=null&livre=habeas+cor pus+19312&b=ACOR>. Acesso em: 11 de janeiro de 2013. ______. Supremo Tribunal Federal. Súmula n. 145, de 06 de dezembro de 1963. Disponível em: < http://www.dji.com.br/normas_inferiores/regimento_interno_e_sumula_stf/stf_0145.htm>. Acesso em: 10 de janeiro de 2013. ______. Supremo Tribunal Federal. Habeas Corpus n. 108215 / MG – Minas Gerais.

  ______. Supremo Tribunal Federal. Habeas Corpus n. 111046 / CE – Ceará. Relatora: Min. Carmen Lúcia. Julgamento: 11/12/2012. Disponível em: < http://www.stf.jus.br/portal/jurisprudencia/listarJurisprudencia.asp?s1=%28Habeas+Corpus+ 111046+%29&base=baseAcordaos&url=http://tinyurl.com/b9r3wj2>. Acesso: 10 de janeiro de 2013.

  ______. Supremo Tribunal Federal. Recurso Ordinário em Habeas Corpus n. 100808 / MG – Minas Gerais. Relator: Marco Aurélio de Mello. Julgamento: 20/11/2012. Disponível: em: < http://www.stf.jus.br/portal/jurisprudencia/listarJurisprudencia.asp?s1=%28RHC+100808+% 29&base=baseAcordaos&url=http://tinyurl.coliom/axezdjt>. Acesso em: 10 de fevereiro de 2013.

  ______. Supremo Tribunal Federal. Habeas Corpus n. 107903/ São Paulo. Relator: Min. Luiz Fux. Julgamento: 19/06/2012. Disponível em: http://www.stf.jus.br/portal/jurisprudencia/listarJurisprudencia.asp?s1=%28Habeas+Corpus+ 107903%29&base=baseAcordaos&url=http://tinyurl.com/al754xo>. Acesso em: 10 de janeiro de 2013.

  ______. Supremo Tribunal Federal. Habeas Corpus n. 110132 / São Paulo. Relator: Min. Ricardo Lewandowski. Julgamento: 16/10/2012. Disponível em: http://www.stf.jus.br/portal/jurisprudencia/listarJurisprudencia.asp?s1=%28habeas+corpus+1 10132%29&base=baseAcordaos&url=http://tinyurl.com/aoz4564>. Acesso em 12 de fevereiro de 2013.

  ______. Supremo Tribunal Federal. Habeas Corpus n. 112738 / São Paulo. Relator: Min. Ricardo Lewandowski. Julgamento: 30/10/2012. Disponível em: http://www.stf.jus.br/portal/jurisprudencia/listarJurisprudencia.asp?s1=%28Habeas+corpus+1 12738+%29&base=baseAcordaos&url=http://tinyurl.com/alne6xt>. Acesso em: 10 de fevereiro de 2013.

  ______. Supremo Tribunal Federal. Habeas Corpus n. 106000 / Minas Gerais. Relatora: Min. Rosa Weber. Julgamento: 28/02/2012. Disponível em: < http://www.stf.jus.br/portal/jurisprudencia/listarJurisprudencia.asp?s1=%28habeas+corpus+1 06000+%29&base=baseAcordaos&url=http://tinyurl.com/alncbrv>. Acesso em: 10 de fevereiro de 2013.

  ______. Supremo Tribunal Federal. Habeas Corpus n. 107644 / SP - SÃO PAULO. Relator: Min. Ricardo Lewandowski. Julgamento: 06/09/2011. Disponível em: < http://www.stf.jus.br/portal/jurisprudencia/listarJurisprudencia.asp?s1=%28habeas+corpus+1 07644%29&base=baseAcordaos&url=http://tinyurl.com/ah2l9dv>. Acesso em: 01 de março de 2013.

  ______. Supremo Tribunal Federal. Reclamação n. 4535 / Espírito Santo. Relator: Min. Sepúlveda Pertence. Julgamento: 07/05/2007. Disponível em: http://www.stf.jus.br/portal/jurisprudencia/listarJurisprudencia.asp?s1=%28reclama%E7%E3 o+4535+pertence%29&base=baseAcordaos&url=http://tinyurl.com/aryjryz>. Acesso em: 07

  ______. Supremo Tribunal Federal. Reclamação n. 6387 / Santa Catarina. Relatora: Min. Ellen Gracie. Julgamento: 23/10/2008. Disponível em: < http://www.stf.jus.br/portal/jurisprudencia/listarJurisprudencia.asp?s1=%28reclama%E7%E3 o+6387%29&base=baseAcordaos&url=http://tinyurl.com/b5m5m9t>. Acesso em: 10 fevereiro de 2013.

  ______. Supremo Tribunal Federal. Reclamação n. 5192 / SP - SÃO PAULO. Relator: Min. Menezes Direito. Julgamento: 26/02/2008. Disponível em: < http://www.stf.jus.br/portal/jurisprudencia/listarJurisprudencia.asp?s1=%28RECLAMA%C7 %C3O+5192+%29&base=baseAcordaos&url=http://tinyurl.com/aucpmt7>. Acesso em: 10 de fevereiro de 2013.

  ______. Supremo Tribunal Federal. Habeas Corpus n. 109213 / SP – São Paulo. Relator(a): Min. Celso de Mello. Julgamento: 28/08/2012. Disponível em: <http://www.stf.jus.br/portal/jurisprudencia/listarJurisprudencia.asp?s1=%28109213+%29&b ase=baseAcordaos&url=http://tinyurl.com/aszp7ey>. Acesso em: 10 de fevereiro de 2013.

  ______. Supremo Tribunal Federal. Habeas Corpus n. 101503 / Rio de Janeiro. Relator(a): Min. Ricardo Lewandowski. Julgamento: 10/08/2010. Disponível em: <http://www.stf.jus.br/portal/jurisprudencia/listarJurisprudencia.asp?s1=%28habeas+corpus+ 101503+%29&base=baseAcordaos&url=http://tinyurl.com/a767sjq.> Acesso em: 07 de março de 2013.

  ______. Supremo Tribunal Federal. Habeas Corpus n. 109236 / SP – São Paulo. Relator(a): Min. Carmen Lúcia. Julgamento: 13/12/2011. Disponível em: < http://www.stf.jus.br/portal/jurisprudencia/listarJurisprudencia.asp?s1=%28habeas+corpus+1 09236%29&base=baseAcordaos&url=http://tinyurl.com/cnrxk65>. Acesso em: 09 de março de 2013.

  ______. Supremo Tribunal Federal. Habeas Corpus n. 92751/ São Paulo. Relator: Min. Celso de Mello. Julgamento: 09/08/2011. Disponível em: http://www.stf.jus.br/portal/jurisprudencia/listarJurisprudencia.asp?s1=%28habeas+corpus+9 2751%29&base=baseAcordaos&url=http://tinyurl.com/a4wvz62. Acesso em: 05 de março de 2013.

  ______. Supremo Tribunal Federal. Habeas Corpus n. 104339 / São Paulo. Relator: Min. Gilmar Mendes. Julgamento: 10/05/2012. Disponível em: http://www.stf.jus.br/portal/jurisprudencia/listarJurisprudencia.asp?s1=%28pleno+104339+gil mar+mendes+habeas+corpus%29&base=baseAcordaos&url=http://tinyurl.com/bkxv5aq. Acesso em: 03 de março de 2013.

  ______. Supremo Tribunal Federal. Habeas Corpus n. 944078/ Minas Gerais. Relator: Min. Eros Grau. Julgamento: 05.02.2009. Disponível em: <http://www.stf.jus.br/portal/jurisprudencia/listarJurisprudencia.asp?s1=%28habeas+corpus+ 84078+eros+grau+2009%29&base=baseAcordaos&url=http://tinyurl.com/bzpno2x.>. Acesso em: 04 de março de2013.

  ss%E3o+geral+rio+grande+do+sul%29&base=baseRepercussao&url=http://tinyurl.com/ap3f y4d>. Acesso em: 03 de março de 2013. ______. Superior Tribunal de Justiça. Habeas Corpus n. 114734 / Espírito Santo. Relator: Min. Paulo Gallotti. Julgamento: 17 de março de 2009. Disponível em: <http://www.stj.jus.br/SCON/jurisprudencia/toc.jsp?tipo_visualizacao=null&livre=114734&b =ACOR>. Acesso em: 08 de março de 2013.

  ______. Supremo Tribunal Federal. Habeas Corpus n. 94147/ Rio de Janeiro. Relator(a): Min. Ellen Gracie. Julgamento: 27 de maio de 2008. Disponível em: http://www.stf.jus.br/portal/jurisprudencia/listarJurisprudencia.asp?s1=%2894147%29&base= baseAcordaos&url=http://tinyurl.com/c53qlwq. Acesso em: 03 de março de 2013.

  ______. Supremo Tribunal Federal. Habeas Corpus n. 101830 / São Paulo. Relator(a): Min. Luiz Fux. Julgamento: 12 de abril de 2011. Disponível em: <http://www.stf.jus.br/portal/jurisprudencia/listarJurisprudencia.asp?s1=%28101830%29&ba se=baseAcordaos&url=http://tinyurl.com/amkae3o.> Acesso em: 14 de janeiro de 2013.

  ______.Superior Tribunal de Justiça. Habeas Corpus n. 113563 / Rio Grande do Sul. Relatora: Min. Laurita Vaz. Julgamento: 27 de novembro de 2008. Disponível em: <http://www.stj.jus.br/SCON/jurisprudencia/toc.jsp?tipo_visualizacao=null&livre=113563+& b=ACORhttp://www.stj.jus.br/SCON/jurisprudencia/toc.jsp?tipo_visualizacao=null&livre=11 3563+&b=ACOR.> Acesso em: 08 de março de 2013.

  ______. Supremo Tribunal Federal. Habeas Corpus n. 93157 / SP – São Paulo. Relator(a): Min. Ricardo Lewandowski. Julgamento: 23 de setembro de 2008. Disponível em: <http://www.stf.jus.br/portal/jurisprudencia/listarJurisprudencia.asp?s1=%28habeas+corpus+ 93157%29&base=baseAcordaos&url=http://tinyurl.com/cspo95x> . Acesso em: 03 de fevereiro de 2013.

  ______. Superior Tribunal de Justiça. Habeas Corpus n. 102124 / Rio de Janeiro. Min. Napoleão Nunes Maia Filho. Julgamento: 04 de fevereiro de 2010. Disponível em: http://www.stj.jus.br/SCON/jurisprudencia/toc.jsp?tipo_visualizacao=null&livre=102124&b= ACOR>. Acesso em: 03 de março de 2013.

  CAMARGO, Monica Ovinski de. Princípio da Presunção de Inocência no Brasil. O Conflito entre Punir e Libertar. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2005. CAPPELLETTI, Mauro; GARTH, Bryant. Tradução: Ellen Gracie Northfleet. Acesso à Justiça. Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris Editor, 1988. DALLARI, Dalmo de Abreu. O Poder dos Juizes. São Paulo: Saraiva, 2002. DELMANTO, Fabio Machado de Almeida. Medidas Substitutivas e Alternativas à Prisão Cautelar. Rio de Janeiro: Renovar, 2008. DELMANTO JR., Roberto. As Modalidades de Prisão Provisória e seu Prazo de Duração. 2ª ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2001.

  DEZEM, Guilherme Madeira. Presunção de Inocência: efeito suspensivo dos recursos extraordinário e especial e execução provisória. Revista Brasileira de Ciências Criminais

  70. Janeiro – fevereiro de 2008 – ano 16. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2008. DINAMARCO, Cândido Rangel. A Instrumentalidade do processo. 5ª ed. São Paulo: Malheiros, 1996.

  ______. A Reforma do Código de Processo Civil. 4ª ed. São Paulo: Malheiros, 1997. ERBELLA, Marcelo Augusto Custódio. A Defesa Técnica na Constituição Federal e no Procedimento Comum do Código de Processo Penal Brasileiro. In, SILVA, Marco Antonio Marques da (Coord.). Processo Penal e Garantias Constitucionais. São Paulo: Quartier Latin, 2006.

  FEITOZA, Denilson. Direito Processual Penal: Teoria, Crítica e Práxis. 6ª ed. rev. amp.e atual. Niterói: Impetus, 2009. FERNANDES, Antonio Scarance. O equilíbrio entre a eficiência e o garantismo e o crime organizado. Revista Brasileira de Ciências Criminais – 70. Janeiro – fevereiro de 2008 – ano 16. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2008. ______. Processo Penal Constitucional. 3ª ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2002. ______. Processo Penal Constitucional. 6ª ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2010. ______. Processo Penal Constitucional. 7ª ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2012. FERNANDES, Antonio Scarance; ALMEIDA, José Raul Gavião de. MORAES, Maurício Zanoide de (Coord.). Sigilo no Processo Penal – eficiência e garantismo. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2008. FERRAJOLI, Luigi. Direito e razão: teoria do garantismo penal. Tradutores: Ana Paula Zomer Sica, Fauzi Hassan Choukr, Juarez Estevam Xavier Tavares, Luiz Flávio Gomes. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2002. FERREIRA FILHO, Manoel Gonçalves. Comentários à Constituição Brasileira de 1988. vol. 1. São Paulo: Saraiva, 1990. FRANCO, Paulo. Prisão, Liberdade e Medidas Cautelares. Campo Grande: Contemplar, 2011. FREITAS, Jayme Walmer. Prisão Temporária. 2ª ed. São Paulo: Saraiva, 2009. GRECO FILHO, Vicente. Direito Processual Civil Brasileiro. 3ª vol. São Paulo: Saraiva, 2003.

  GRECO, Rogério. Atividade Policial – aspectos penais, processuais penais, administrativos e constitucionais. Rio de Janeiro: Impetus, 2009. ______. Direitos Humanos, Sistema Prisional e Alternativas à Privação de Liberdade. São Paulo: Saraiva, 2011. GOMES FILHO, Antonio Magalhães. Presunção de Inocência e Prisão Cautelar. São Paulo: Saraiva, 1991. KANT, Immanuel. Fundamentação da metafísica dos costumes e outros escritos. Tradução: Leopoldo Holzbach, São Paulo: Martin Claret, 2004. LACERDA, Galeno. Comentários ao Código de Processo Civil. Das Medidas Cautelares, vol. 7. Rio de Janeiro: Forense, 2008. LENZA, Pedro. Direito Constitucional Esquematizado. 13ª ed. rev. atual. e ampl. São Paulo: Saraiva, 2009. LIMA, Antônio Ferreira; NOGUEIRA, Ranieri Ferraz. Prisões e Medidas Liberatórias. São Paulo: Atlas, 2011. LIMA, Marcellus Polastri. A Tutela Cautelar no Processo Penal. 2ª ed. Lumen Juris: Rio de Janeiro, 2009. LIMA, Renato Brasileiro de. Curso de Processo Penal. Niterói, RJ: Impetus, 2013. LOPES JR., Aury. A (in)existência de poder geral de cautela no processo penal. Boletim IBCCRIM São Paulo, ano 17, n. 203, out., 2009. ______. Direito Processual Penal. 9ª ed. São Paulo: Saraiva, 2012. . Introdução Crítica ao Processo Penal (Fundamentos da Instrumentalidade Garantista). 3ª ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2005.

  O Novo Regime Jurídico da Prisão Processual, Liberdade Provisória e . Medidas Cautelares Diversas. Rio de Janeiro: Lúmen Júris, 2011.

  LOPES JR., Aury; BADARÓ, Gustavo Henrique. Direito ao Processo Penal no Prazo Razoável. 2ª ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2009. MACIEL, José Fabio Rodrigues; AGUIAR, Renan. História do Direito. 4ª ed. São Paulo: Saraiva, 2010. MARINONI, Luiz Guilherme. Curso de processo civil. Teoria geral do processo. Volume I. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2006. MARINS, Victor Alberto Azi Bomfim, Tutela Cautelar, Teoria Geral e Poder Geral de Cautela. Curitiba: Juruá, 1996.

  MATOS, Inês Lobinho. A Dignidade da Pessoa Humana na Jurisprudência do Tribunal Constitucional, mormente, em Matéria de Direito Penal e Direito Processual Penal. In, MIRANDA, Jorge; SILVA, Marco Antonio Marques da (Coord.). Tratado Luso-Brasileiro da Dignidade Humana. 2ª ed. atual. e amp. São Paulo: Quartier Latin, 2009.

  MENDES, Gilmar Ferreira. A Proporcionalidade e a Jurisprudência do Supremo

  Tribunal Federal: tributário, constitucional, administrativo. Repertório IOB de Jurisprudência, n. 14. São Paulo: 1994, p. 361-372.

  MENDONÇA, Andrey Borges. Prisão e outras medidas cautelares pessoais. São Paulo: Método, 2011. MESSA, Ana Flávia. Prisão e Liberdade. Porto Alegre: Verbo Jurídico, 2009. MIRANDA, Jorge. Manual de Direito Constitucional. Tomo IV. Coimbra: Editora Coimbra, 2000. MIRANDA, Jorge; SILVA, Marco Antonio Marques da (Coord.). Tratado Luso-Brasileiro da Dignidade Humana. 2ª ed. atual. e amp. São Paulo: Quartier Latin, 2009. MORAES, Alexandre de. Constituição do Brasil Interpretada e Legislação Constitucional. 6ª ed. São Paulo: Atlas, 2006. MOURA, Maria Thereza Rocha de Assis. A prova por indícios no processo penal. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2009. MUCCIO, Hidejalma. Curso de Processo Penal. 2ª ed. São Paulo: Método, 2011. NICOLITT, André. Lei n. 12.403/2011 - O Novo Processo Penal Cautelar - A Prisão e das Demais Medidas Cautelares. Rio de Janeiro: Elsevier, 2011 OLIVEIRA, Erival da S. ARAUJO JR., Marco Antonio; BARROSO, Darlan (Coord.).

  Direito Constitucional. Direitos Humanos. 3ª ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2012.

  OLIVEIRA, Eugênio Pacelli de. Curso de Processo Penal. 15ª ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2011. PIMENTEL; José Eduardo de Souza. O Princípio da Dignidade da Pessoa Humana no Processo Penal. In, MIRANDA, Jorge. SILVA, Marco Antonio Marques da (Coord.).

  Tratado Luso-Brasileiro da Dignidade Humana. 2ª ed. atual. e amp. São Paulo: Quartier

  Latin, 2009 RANGEL, Paulo. A coisa julgada no processo penal brasileiro como instrumento de garantia. São Paulo: Atlas, 2012.

  ______. Direito Processual Penal. 17ª ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2010.

  REIS, Palhares Moreira. Tutela Jurisdicional Cautelar. Revista Prática Jurídica. Consulex: Brasília, DF, ano IX, n. 102, 30 de setembro de 2010. ROCHA, Luiz Otavio de Oliveira; BAZ, Marco Antonio Garcia. Fiança Criminal e Liberdade Provisória. 2ª ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2000. SAMPAIO FILHO, Walter. Prisão em Flagrante (a aplicação do devido processo legal). São Paulo: Rideel, 2005. SANTA CATARINA. Tribunal de Justiça. Habeas Corpus n. 2011.068085-7/Joaçaba. Relator: Newton Varella Júnior. Julgamento: 04/10/2011. Disponível em: http://app.tjsc.jus.br/jurisprudencia/avancada.jsp?q=20110680857%20&cat=acordao_&radio_ campo=integra&prolatorStr=&classeStr=&relatorStr=&datainicial=&datafinal=&origemStr= &nuProcessoStr=&categoria=acordao#resultado_ancora. Acesso em: 10 de janeiro de 2013. ______. Tribunal de Justiça. Habeas Corpus n. 2012.087493-8 / Palhoça. Relator: Leopoldo Augusto Brüggemann. Julgamento: 15/01/2013. Disponível em: http://app.tjsc.jus.br/jurisprudencia/avancada.jsp#resultado_ancora>. Acesso em 07 de março de 2013. ______. Tribunal de Justiça. Recurso em Sentido Estrito n. 2012.053325-2 / Florianópolis. Relator: Moacyr de Moraes Lima Filho. Julgamento: 16/10/2012. Disponível em: http://app.tjsc.jus.br/jurisprudencia/avancada.jsp#resultado_ancora. Acesso em: 08 de março de 2013. ______. Tribunal de Justiça. Recurso em Sentido Estrito n. 2012.047040-0 / Florianópolis. Relator: Min. Ricardo Roesler. Julgamento: 13/11/2012. Disponível em: http://app.tjsc.jus.br/jurisprudencia/avancada.jsp#formulario_ancora. Acesso em: 06 de março de 2013. ______. Tribunal de Justiça. Embargos Declaração em Apelação Criminal n. 2009.032713-0 / Garopaba. Relator: Robson Luiz Varella. Julgamento: 14 de setembro de 2010. Disponível em: <http://app.tjsc.jus.br/jurisprudencia/avancada.jsp#resultado_ancora>. Acesso em: 10 de fevereiro de 2013. ______. Tribunal de Justiça. Recurso de Agravo n. 1.0000.07.449598-7/001(1). Relator: Vieira de Brito. Julgamento: 10 de julho de 2007. Disponível em: http://www.direitopenalvirtual.com.br/jurisprudencia/tjmg-admite-aplicacao-de-detracao-a- pena-restritiva-de-direito>. Acesso em: 03 de março de 2013. SANTOS, Fernando Ferreira. Princípio Constitucional da Dignidade da Pessoa Humana. Fortaleza: Celso Bastos, 1999. SANTOS, Marcos Paulo Dutra. O Novo Processo Penal Cautelar – à luz da lei 12.403/11. Bahia: JusPodivm, 2011.

  ______. Direitos fundamentais e proporcionalidade: notas a respeito dos limites e possibilidades da aplicação das categorias da proibição de excesso e de insuficiência em matéria criminal. In: CHITTÓ GAUER, Ruth Maria (Org.) Criminologia e Sistemas Jurídico-Penais Contemporâneos. Porto Alegre: EdiPUCRS, 2008. SARMENTO, Daniel. A Ponderação de Interesses na Constituição Federal. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2000.

  SENADO. Projeto de Lei 111, de 2008, n. 4.208, de 2011, na Casa de Origem. Disponível em: http://www.senado.gov.br/atividade/materia/getPDF.asp?t=53152&tp=1. Acesso em: 05 de março de 2013. ______. Projeto de Lei n. 156, de 2009. Reforma do Código de Processo Penal. Disponível em: < http://www.senado.gov.br/atividade/materia/detalhes.asp?p_cod_mate=90645>. Acesso em: 02 de março de 2013. SILVA, Evani Zambom Marques da; CASTRO, Lídia Rosalina Folgueira. Psicologia Judiciária – para concursos da magistratura. São Paulo: EDIPRO, 2011.

  SILVA JR, Euclides Ferreira da. Prisão, Liberdade Provisória, Habeas Corpus. Teoria e Prática. São Paulo: Juarez de Oliveira, 2000. SILVA, Luís Virgílio Afonso da. O proporcional e o razoável. Revista dos Tribunais. Ano 91, n. 798, abril, São Paulo: Revista dos Tribunais, 2002. SILVA, Marco Antonio Marques da. Acesso à Justiça Penal e Estado Democrático de Direito. São Paulo: Juarez de Oliveira, 2001. SILVA, Marco Antonio Marques da (Coord.). Processo Penal e Garantias Constitucionais. São Paulo: Quartier Latin, 2006. SILVA, Marco Antonio Marques da; FREITAS, Jayme Walmer de. Código de Processo Penal Comentado. São Paulo: Saraiva, 2012. SOUZA, Bernardo de Azevedo e. O Estágio Inicial de Implementação do Monitoramento Eletrônico no Brasil. Publicação Oficial do Instituto Brasileiro de Ciências Criminais, Ibccrim, São Paulo, SP, ano XXI, n. 244, mar. 2013. SOUZA, Fábio Luís Mariani de. A Defensoria Pública e o Acesso à Justiça Penal. Porto Alegre: Núria Fabris, 2011. SUANNES, Adauto. Os Fundamentos Éticos do Devido Processo Penal. 2ª ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2004. TOURINHO FILHO, Fernando da Costa. Processo Penal. vol. 3. 32ª ed. São Paulo: Saraiva, 2010. TUCCI, Rogério Lauria; DELMANTO JR., Roberto. Sistematização das Medidas Cautelares

  TUCCI, Rogério Lauria. Direitos e Garantias Individuais no Processo Penal Brasileiro. Atualizado com a Lei da Prisão (Lei 12.403/2001). 4ª ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2011.

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