PONTIFÍCIA UNIVERSIDADE CATÓLICA DE SÃO PAULO 2005

Livre

0
0
220
11 months ago
Preview
Full text

  DOROTEA AMARAL DE BRITO LIRA

  

RESPONSABILIDADE CIVIL DO EMPREGADOR POR DANOS INERENTES AOS

AGENTES AMBIENTAIS NOCIVOS À SADIA QUALIDADE DE VIDA DO

TRABALHADOR. Mestrado em Direito das Relações Sociais

  PONTIFÍCIA UNIVERSIDADE CATÓLICA DE SÃO PAULO

  

2005

  PONTIFÍCIA UNIVERSIDADE CATÓLICA DE SÃO PAULO DOROTEA AMARAL DE BRITO LIRA

  

RESPONSABILIDADE CIVIL DO EMPREGADOR POR DANOS INERENTES AOS

AGENTES AMBIENTAIS NOCIVOS À SADIA QUALIDADE DE VIDA DO

TRABALHADOR.

  SÃO PAULO 2005 DOROTEA AMARAL DE BRITO LIRA

  

RESPONSABILIDADE CIVIL DO EMPREGADOR POR DANOS INERENTES AOS

AGENTES AMBIENTAIS NOCIVOS À SADIA QUALIDADE DE VIDA DO

TRABALHADOR.

  Dissertação apresentada à banca examinadora da Pontifícia Universidade Católica de São Paulo, como exigência parcial para obtenção do título de Mestre em Direito das Relações Sociais, sob orientação da professora doutora Consuelo Yatsuda Moromizato Yoshida.

  SÃO PAULO 2005

BANCA EXAMINADORA

  A Deus que por seu amor supremo me concedeu a graça desta realização.

  Ao meu pai, cuja vida de labor árduo e a atual falta de discernimento não lhe retiraram a leveza de espírito.

  Agradecimentos

  À professora Consuelo Yatsuda Moromizato Yoshida: confluência perfeita da força, sensibilidade, conhecimento e fé. À minha irmã Joelma, pela valorosa ajuda na revisão do texto. À minha mãe que sempre me estimulou aos estudos. Aos meus filhos, pela compreensão. Ao meu marido: o melhor dos amigos e meu grande amor.

  

RESPONSABILIDADE CIVIL DO EMPREGADOR POR DANOS INERENTES AOS

AGENTES AMBIENTAIS NOCIVOS À SADIA QUALIDADE DE VIDA DO

TRABALHADOR.

  

RESUMO

  O objeto da dissertação é a análise do instituto da responsabilidade civil do empregador por danos ocasionados por agentes ambientais (físicos, químicos e biológicos) nocivos ao trabalhador.

  Para este desiderato houve a conexão direta do tema ao limite do desgaste do trabalhador, ou seja, quais os padrões contidos no ordenamento jurídico que estabelecem os limites de tolerância, traçando-se um paralelo com o direito à sadia qualidade de vida, que é o estágio atual da evolução do direito à saúde.

  Em virtude do labor acima dos níveis de tolerância tal como ocorre no trabalho insalubre, pugnou-se pela mobilização dos operadores do direito na revisão, sob o foco dos direitos humanos positivados e de uma visão ambiental antropocêntrica, dos aludidos limites, como forma de garantir a prevenção dos agravos à saúde , bem assim a dignidade do trabalhador, abandonando-se vertente que induz os temas relacionados aos “limites de tolerância” expedidos pelo Ministério do Trabalho e Emprego como

  O instituto da responsabilidade foi inicialmente exposto no prisma em que é aplicado na atualidade - que reflete a modalidade subjetiva de responsabilidade – com a constante advertência para o fato de que, por força da Constituição ter inserido o meio ambiente do trabalho no contexto da proteção ambiental, a responsabilidade

  o

  aplicável é a objetiva, a teor do disposto no art. 225, § 3 . da Constituição Federal. No mesmo tópico são também abordados temas correlatos, tais como a responsabilidade no direito infortunístico e questionamentos acerca do vínculo de emprego, definindo o empregador à luz da teoria da empresa inserta no novo Código Civil, bem assim os co- responsáveis, inserindo como beneficiários da proteção à sadia qualidade de vida não só as pessoas abrangidas pelo vínculo de emprego, mas, todos os trabalhadores, tais como avulsos, servidores públicos, dentre outros.

  Por fim, efetua-se um ensaio à “desconstrução” do sistema interpretativo da proteção, descrevendo-se a necessidade da prevenção, conduzindo-se a seguir a responsabilidade civil para a vertente objetiva – sem olvidar da importância da aludida prevenção, ou compensação - com a argüição de inconstitucionalidade do dispositivo que considera a doença ocupacional como acidente do trabalho ou a necessária interpretação deste conforme a Constituição, enfrentando por fim a análise da aparente

  o o

  antinomia de normas constitucionais (art. 7 . XXVIII e art. 225, § 3 ), para ter em ambos os casos, como resultado, o reconhecimento do direito ao meio ambiente do trabalho ecologicamente equilibrado como bem ambiental difuso e necessário à garantia da sadia qualidade de vida do trabalhador, sujeito portanto às regras da responsabilidade

  

THE EMPLOYER’S CIVIL RESPONSIBILITY FOR ENVIRONMENTAL COMPONENTS

WHICH ARE HARMFUL TO THE HEALTHY QUALITY OF THE EMPLOYEE’S LIFE.

  ABSTRACT

  This dissertation handles the employer's civil responsibilities for harms to employees caused due to environmental agents (physical, chemical and biological).

  The relation presented connects the dissertation main theme and the employee's limits, in other words, it shows the patterns which are included to the legal system and establishes the worker endurance limits through a parallel between those related limits and the rights for a healthy quality of life, which is the current discussion about the evolution of "the rights for health".

  Considering work over endurance levels, such as insanitary working conditions, a review of the limits was suggested and focused upon the human rights and an anthropocentric environmental view, as a way to guarantee a prevention from the harm to health, as well as, the worker's dignity, not considering themes related to "endurance limits", according to the Ministry in charge of it as insurmountable dogmas.

  The institution of responsibility was first exposed the way it is currently - which reflects those responsibilities as a subjective modality - concerned upon the constant warning about the fact that, Constitution inserted the work environment into a context of environmental protection and the responsibility applied turns to be objective (according

  rd

  to the article 225, paragraph 3 of the Federal Constitution). The same topic also provides us similar discussions, such as, responsibility for the pension fund and questionings about the working relations to the company, which defines the employers based on an enterprise theory into a new Civil Code, as well as their co-responsible, that represent a mean to introduce people, not only the ones with working relations, but all the workers, such as independent workers, a Public employee and so on.

  Finally, an essay about the "disconstruction" of an interpretative system of protection is presented through the discussion of the need for prevention, which leads civil responsibility to an objective modality. It is important to consider that prevention or redress - according to the argument that the unconstitutional device considers occupational diseases as working accidents or the need for interpretation of this device according to the Constitution. The analysis eventually faces the apparent opposition of

  rd

  constitutional rules (article 7, XXVIII and 225, paragraph 3 , as a result, the working environment would be recognized as ecologically balanced, as a necessary condition to the guarantee to a worker's healthy quality of life, according to the rules of responsibilities.

  SUMÁRIO Introdução

DE VIDA

   19

  24

  1.2.3. Outros aspectos relativos ao meio ambiente do trabalho

  23

  1.2.2. Natureza jurídica do meio ambiente do trabalho

  1.2.1. Meio Ambiente do Trabalho: Conceito 20

  16

  1 CAPễTULO 1- PROTEđấO AO MEIO AMBIENTE DO TRABALHO NO

ORDENAMENTO JURễDICO CONSTITUCIONAL E A ANÁLISE DE SUA RELAđấO

COM OS LIMITES DO DESGASTE DO TRABALHADOR E SUA SADIA QUALIDADE

  1.1.3. Os direitos humanos do trabalhador relativos ao meio ambiente do trabalho

  1.1.2. O liberalismo e capitalismo: circunstâncias presentes no estágio embrionário do direito do trabalho e a luta pelos direitos fundamentais do trabalhador 12

   9

  1.1.1 A vida, dignidade, saúde e segurança do trabalhador no contexto dos direitos humanos

  8

  5 1.1- Direitos Humanos e a Proteção ao Meio Ambiente do Trabalho

1.2. Constituição Federal de 1988: A positivação dos direitos humanos relativos ao meio ambiente do trabalho e o direito à sadia qualidade de vida do trabalhador

  1.3.1. O meio ambiente do trabalho na Constituição de 1988

  27

  1.3.2. O Meio ambiente do trabalho e o direito à saúde do trabalhador

  28

  1.3.3. Aspectos constitucionais da tutela criminal do meio ambiente do trabalho sob o enfoque da saúde do trabalhador

  33

  1.3.4. O direito do trabalhador à sadia qualidade de vida

  35

1.4. O limite do desgaste do trabalhador na órbita constitucional

  39

  1.4.2. O paradoxo constitucional: o direito à saúde e os trabalhos acima dos níveis de tolerância

   42 1.4.3- A questão do “limite” do desgaste do trabalhador em patamar constitucional

  36 1.4.1 - O capitalismo e o limite do desgaste do trabalhador

  1.4.4. O primeiro passo à “desconstrução” do atual sistema interpretativo do limite do desgaste do trabalhador

  50 CAPễTULO 2 :A LEGISLAđấO INFRACONSTITUCIONAL DE PROTEđấO AO MEIO

AMBIENTE DO TRABALHO E SEU CONFRONTO COM O DIREITO À SADIA

QUALIDADE DE VIDA DO TRABALHADOR

  52

  

2.1. Normas infraconstitucionais de proteção à saúde do trabalhador e ao meio

ambiente do trabalho

   54

  2.1.1. Consolidação das Leis do Trabalho

  54 2.1.2- Normas regulamentadoras

   56 A- NR – 01 - Disposições gerais

  56 B- NR- 02 - Inspeção Prévia

  57

  47

  • - C- NR- 03 Embargos ou Interdição

59 D-NR- 04- SESMT- Serviços Especializados em Engenharia de Segurança e Medicina do Trabalho

  60 E-NR- 05- CIPA- Comissão Interna de Prevenção de Acidentes

  61 F- NR 06- EPI- Equipamento de Proteção Individual

   61 G- NR 07 – PCMSO – Programa de Controle Médico de Saúde Ocupacional

   62 H- NR 09 – PPRA - Programa de Prevenção de Riscos Ambientais

   62 I- NR 15 - Atividades e Operações Insalubres

  63 J- NR 16- Atividades e Operações Perigosas

  64 K- NR 18- Condições e Meio ambiente de trabalho na indústria da construção civil

65 L- NR 21- Trabalho a céu aberto

  65 M- NR 22 -Segurança e Saúde Ocupacional na Mineração

  65 2.1.3- As Convenções Internacionais relativas ao Meio Ambiente do Trabalho

   66 A- Convenção OIT n.126

   67 B- Convenção OIT n.136

  67 C- Convenção OIT n. 139

  67 D- Convenção OIT n. 148

  67 E- Convenção OIT n. 152

  68 F- Convenção OIT n. 155

  68 G- Convenção OIT n. 161

  69 H- Convenção OIT n. 163

  69 I- Convenção OIT n. 164

  70 J- Convenção OIT n. 170

  70 L- Convenção OIT n. 182

  70

  2.1.4-Outras normas relativas à saúde, segurança e ao meio ambiente do trabalho

   85 A- Medidas de Medicina e Segurança do Trabalho

  89 2.2.2- Medidas Judiciais de Proteção

  88 G- O Termo de Ajustamento e Conduta

  88 F- Recusa injustificada ao uso de EPI. Dispensa do empregado por justa causa

  87 E- Resolução do contrato de trabalho por perigo de mal manifesto

   87 D- Embargo ou interdição

   87 C- Greve ambiental

  85 B- Fiscalização

  83 2.2.1– Medidas preventivas extrajudiciais

  70 A- Lei 6.938 de 31.08.1981 (Política Nacional do Meio Ambiente)

  73

2.1.5- Tutela criminal do meio ambiente do trabalho na Lei 9.605/98 74

2.2 – Medidas Preventivas do dano ao meio ambiente do trabalho e à saúde do

trabalhador

  73 G- Decreto 4.552, de 27 de dezembro de 2002

  73 F- Constituição do Estado de São Paulo

  72 E- Lei 8.213/91 (Planos de Benefícios da Previdência Social)

  72 D- Lei 8.080 de 19 de setembro de 1990 (Lei Orgânica da Saúde)

  71 C- Lei 7.802 de 11 de julho de 1989 ( Agrotóxicos )

  70 B- Lei 7.347, de 24 de julho de 1985 (Ação Civil Pública)

  89 A- Ação trabalhista com pedido de tutela antecipada

  e preceito cominatório (arts. 769 da CLT, c.c. arts. 273 e 287, ambos do CPC)

  90 B- Ação Civil Pública com pedido cautelar, ou de tutela antecipada, ou inibitória inclusive com preceito cominatório

  91 C– Mandado de segurança coletivo

  92 D- Mandado de Injunção

  92 E- Processo crime por infração às normas incriminadoras da exposição a perigo concreto e abstrato na Lei 9605/98

  92

  

2.3. O limite do desgaste do trabalhador no âmbito infraconstitucional e o

confronto com o direito à sadia qualidade de vida 93 2.3.1- A permissão infraconstitucional do labor acima dos níveis de tolerância

   94 2.3.1.1 – O significado do termo acima dos níveis de tolerância

  94

  2.3.1.2- Acima do limite de tolerância: Conceito que reflete

  ausência de patamar máximo?

   96

2.3.2. A falta de amparo infraconstitucional à sadia qualidade de vida

  97 CAPÍTULO 3- A RESPONSABILIDADE CIVIL DO EMPREGADOR POR DANOS AMBIENTAIS À SADIA QUALIDADE DE VIDA DO TRABALHADOR 101

3.1. Responsabilidade Civil 101

3.1.1 Conceito de Responsabilidade Civil 102

  A- Responsabilidade extracontratual subjetiva com culpa ou presunção “juris tantum” ou “juris et de jure” ) 105

  B- Responsabilidade extracontratual objetiva (sem culpa ) por ato ilícito ou lícito e responsabilidade contratual objetiva 108

  C- Responsabilidade contratual ( que se perfaz com a contrariedade

  da norma contratual, o dano e a relação de causalidade com culpa (violação de obrigação contratual) 109

  

3.2. Responsabilidade civil ambiental 110

3. 2.1- Conceito de responsabilidade civil ambiental 114

3.2.2- Elementos da responsabilidade civil por dano ambiental 115

  A- O Dano 115

  B- O nexo de causalidade 117 3.2.3- Da Solidariedade 118

  

3.3. A responsabilidade civil do empregador por danos à saúde do empregado

causados por agentes nocivos ambientais 119 3.3.1- Evolução histórica da responsabilidade civil do empregador por dano

  

à saúde do empregado 120

3.3.2. As responsabilidades infortunística e civil nos casos de doenças ocupacionais

  125 3.3.3- O acidente do trabalho na modalidade de doença ocupacional e a

responsabilidade do direito infortunístico 126

3.3.4- As doenças ocupacionais ambientais e a responsabilidade civil do

empregador 128

3.3.4.1- O vínculo de emprego e sua potencial mitigação da responsabilidade 130 3.3.4.2- O Empregador : A influência da teoria da empresa no Novo Código Civil 133

  A- Empregador como “empresa” 136

  B- Grupo econômico 138

3.3.4.3. O empregado e o trabalhador 140

  A- Trabalhador avulso 142

  B- Servidores Públicos 142

  C- Trabalhadores em Cooperativa 144

D - Dos demais trabalhadores sem vínculo de

Emprego

  144 3.3.5- A responsabilidade subjetiva e objetiva (?) do empregador por doenças ocupacionais 145

CAPễTULO 4 - UM ENSAIO ầ ỀDESCONSTRUđấOỂ DA INTERPRETAđấO DO

SISTEMA DE PROTEđấO DA VIDA E SAÚDE DO TRABALHADOR EM RELAđấO

ÀS DOENÇAS CAUSADAS POR AGENTES AMBIENTAIS NOCIVOS 150

  

4.1- A prevenção e a efetividade 151

4.1.1- O desemprego e a globalização como mitigadores da prevenção e proteção à sadia qualidade de vida do trabalhador.A adoção de medidas protetivas à economia 157 4.1.2- O dogma dos limites de tolerância e a necessária revisão como medida preventiva 162

4.2. O caminho para a responsabilização objetiva 165 4.2.1.– A inversão do ônus da prova como medida de transição para posterior redimensionamento do instituto. 167

  4.2.2 – A socialização do risco e o seguro privado 169

4.2.3. A concretização da responsabilidade objetiva . A Interpretação conforme a Constituição do dispositivo que enquadra a doença ocupacional causado por agentes ambientais nocivos à saúde como acidente do trabalho 177

  CONCLUSÕES

  184 193 BIBLIOGRAFIA

  INTRODUđấO

  A proposta do estudo do instituto da responsabilidade civil por danos ocasionados ao trabalhador, por força de doenças ocupacionais, atrelado que é, dentre outras possibilidades, à reparação pecuniária do dano, não poderia se constituir na única meta desta trabalho, isto porque, via de regra, a reparação, por relacionar-se de forma indissociável ao dano, não atende aos anseios do homem, na condição de trabalhador, pois é inerente à sua condição humana a preservação da sua vida e saúde.

1 Desde a Revolução Industrial até nossos dias, é constante a luta dos

  trabalhadores por melhores condições no trabalho, sendo certo que entre as reivindicações mais importantes encontra-se a concernente à garantia do direito à sadia qualidade de vida.

  Depreende-se que a positivação no âmbito internacional do direito à saúde do trabalhador foi precedida de sofrimento da massa de trabalhadores explorada pelo capitalismo na Europa, especialmente nos Estados liberais existentes à época da descoberta da máquina a vapor, e, ainda hoje a busca pela saúde no trabalho é uma

  2

  “luta em permanente andamento”, entretanto, o foco atual está concentrado na garantia do direito à sadia qualidade de vida, ou seja, uma vida saudável e com qualidade. Embora tal direito seja garantido em patamar constitucional, em seu artigo 225, que dispõe acerca do direito ao meio ambiente ecologicamente equilibrado, nele incluído o do trabalho - art. 200, VIII - como essencial à sadia qualidade vida, é exime de dúvida o fato de sequer ter sido alcançado em nosso país o efetivo direito à saúde e tal se reflete na insignificante diminuição, em relação à década de 90, dos casos de

  3 doenças ocupacionais constantes de estatística da Previdência Social .

  As doenças ocupacionais, gênero do qual são espécies as doenças profissional

  4

  e do trabalho, que, por sua vez são consideradas como acidente do trabalho geram o direito a benefícios previdenciários e, em caso de dolo ou culpa do empregador,

  o

  indenização no âmbito civil ( art. 7 ., XXVIII da CF ). Este último dispositivo contraria,

  o

  em essência o constante do art. 225, par. 3 . da Constituição Federal, que dispõe acerca da responsabilidade objetiva nos casos de condutas e atividades consideradas lesivas ao meio ambiente.

  A responsabilização objetiva é declinada no corpo do trabalho como a modalidade adequada aos casos de indenização por acidente do trabalho, na vertente 2 de doenças ocupacionais geradas pela exposição do trabalhador a agentes nocivos à

  

DAPHINIS, Ferreira Souto. Saúde no trabalho: uma revolução em andamento. Rio de Janeiro: Senac

3 Nacional, 2003, p. 9.

  saúde no meio ambiente do trabalho e a aparente antinomia é melhor elucidada no capítulo 4 onde se conclui acerca de sua inexistência, especialmente em virtude do princípio da harmonização das normas constitucionais, argüindo-se ainda, em tópico anterior, o fundado argumento de que inconstitucional é a norma que enquadrou a doença causada por agentes físicos, químicos e biológicos nocivos à saúde como acidente do trabalho ao passo que mitigou a proteção ambiental por associa-la à proteção constitucional baseada na responsabilização subjetiva.

  Para que possa ser evidenciada a faixa em que o dano se concretiza, necessário reconhecer que existe um limite de desgaste natural decorrente do trabalho, já que o trabalho guarda indissociável relação com este desgaste físico e, por vezes, mental do trabalhador. Não se trata de tarefa exime de dificuldade o estabelecimento destes limites e tal matéria é objeto dos capítulos 1 e 2 em que são aferidos, nos ordenamentos jurídicos constitucional e infraconstitucional os limites deste desgaste e a análise concomitante do direito à sadia qualidade de vida diante dos mesmos.

  Aspecto de relevo no contexto supra é o paradoxo constitucional advindo do confronto das diversas normas protetivas da saúde e dignidade do trabalhador em relação a que dispõe acerca do direito ao adicional de remuneração para as atividades

  o

  penosas, insalubres ou perigosas (art. 7 . XXIII). Sobre a insalubridade, dispõe a lei infraconstitucional que esta se concretiza com a exposição a agentes nocivos à saúde

  5

  acima dos níveis de tolerância fixados pelo Ministério do Trabalho e Emprego , concluindo-se acerca da não recepção da norma infraconstitucional em pauta pelo ordenamento constitucional, não obstante o reconhecimento de que este posicionamento milita em desfavor de todo o sistema econômico.

  Ainda no aspecto relativo à responsabilização civil do empregador, em face do reconhecimento do direito à reparação objetiva do dano causado pelo desequilíbrio do meio ambiente do trabalho e o grande impacto econômico que tal posicionamento pode gerar no âmbito das atividades econômicas, foram desenvolvidas no capítulo 4 alternativas que reportam a um seguro social mais eficaz e viabilidade do seguro privado, não obstante o fato de reportar-se, neste mesmo capítulo sobre a patente necessidade do atendimento do princípio da prevenção, já que mais interessa ao trabalhador a não ocorrência do dano à indenização ou compensação.

  CAPÍTULO 1

PROTEđấO DO MEIO AMBIENTE DO TRABALHO NO ORDENAMENTO JURễDICO

CONSTITUCIONAL E A ANÁLISE DE SUA RELAđấO COM OS LIMITES DO

DESGASTE DO TRABALHADOR E SUA SADIA QUALIDADE DE VIDA.

  Ingressar no estudo da responsabilidade civil por dano ao trabalhador causado pelo desequilíbrio do meio ambiente do trabalho, requer, inicialmente, a inserção do ponto primordial do conteúdo, qual seja, a proteção da vida e saúde do trabalhador no ambiente de trabalho, dentro de uma visão mais ampla. Destarte, recomendável a análise da matéria ambiental laboral sob as lentes do direito constitucional, dando especial relevo aos aspectos concernentes aos direitos humanos positivados em nossa legislação que guardam relação com aludida proteção, entre os quais, o direito à vida, à saúde e segurança, bem como efetuar a análise crítica das genéricas diretrizes constitucionais que estabelecem o limite do desgaste do trabalhador, no tocante às agressões ambientais no trabalho.

  Releva notar que a evolução da proteção ao trabalhador guarda estreita relação fenômeno da Revolução Industrial na segunda metade do século XVIII - que engendrou a necessidade de proteção ao trabalhador assim como a normatização desta proteção, nos moldes do que será alhures descrito - e a gradual positivação dos direitos humanos, motivo pelo qual será abordada, em breve síntese, o histórico da evolução, com o surgimento embrionário das normas protetivas à saúde e segurança do trabalhador.

  Em suma, no presente capítulo será demonstrado que a proteção ao meio ambiente do trabalho visa, em caráter fundamental, a proteção do ser humano, acima de qualquer interesse econômico, mesmo considerando o fundado respaldo, em patamar constitucional, à livre iniciativa, que, em essência constitucional, juntamente com o objetivo da valorização do trabalho humano, constitui-se em fundamento da ordem econômica e, juntos – de acordo com o ideal refletido na Constituição, no “caput” do art. 170 - visam assegurar a dignidade da existência humana .

  A visão antropocêntrica da proteção ao meio ambiente do trabalho, com efeito, é a mais adequada à efetivação dos direitos humanos. Não se olvide porém que alguns aspectos do capitalismo deverão ser adequadamente analisados e não obstante esta patente necessidade de destinar especial atenção aos mecanismos próprios do capitalismo, o certo é que, em hipótese alguma qualquer valor deste sistema poderá se sobrepor aos interesses primários do ser humano, no caso específico do trabalhador, especialmente os que dizem respeito à proteção de sua sadia qualidade de vida.

  A proteção ao meio ambiente do trabalho e, via de conseqüência, a saúde do trabalhador reflete ainda interesse de dimensão metaindividual já que os bens jurídicos afetados com o desequilíbrio do meio ambiente do trabalho, geram situação desfavorável não só ao trabalhador, repercutindo ainda em detrimento de toda a sociedade, portanto conclui-se que a proteção se consubstancia, efetivamente em interesse difuso, ou, eventualmente, em direito coletivo e individual homogêneo.

  O desequilíbrio supra aludido ocorre, não raras vezes, pela equívoca

  6

  interpretação da zona limítrofe entre o desgaste permitido, decorrente das condições ambientais no referido meio ambiente do trabalho e o desgaste abusivo, e , via de conseqüência, proibido e revelador de condições ambientais incompatíveis com a preservação da saúde e qualidade de vida do trabalhador, ou seja, em situação fática que denota condições acima dos limites do que se possa exigir ao ser humano como suportável.

  A inserção desta visão focada essencialmente no interesse do trabalhador – e, em desdobramento, de toda a sociedade - irá sinalizar, inclusive, no capítulo IV, o enquadramento interpretativo da legislação, sobre a matéria, num contexto indicativo da necessária mudança de foco na análise do sistema protetivo do meio ambiente do

  7

  trabalho no Brasil, sendo que mesmo com nosso arcabouço legislativo atual, nos moldes do que será alhures descrito, viável a ampliação do espectro de proteção, não 6 obstante pugnar o sistema protetivo por necessárias mudanças.

  1.1- Direitos Humanos e a Proteção ao Meio Ambiente do Trabalho.

  A indissociável relação do trabalho ao desgaste físico do homem já era preconizada na antiguidade e tal se depreende de Gênesis, que retrata este quadro , ao descrever que o homem, quando expulso do paraíso, recebeu, dentre outras, marcante advertência: “(...) Comerás o teu pão com o suor do teu rosto, até que voltes à 8

  terra de que foste tirado; porque és pó, e em pó te hás de tornar.”

  Sem a pretensão de ingressar na seara religiosa, não se olvide da sabedoria na qual se reveste a advertência supra transcrita, já que não se pode dissociar o trabalho - na forma em que sempre fora concebido na sociedade - do desgaste do ser humano, seja físico ou mental, notadamente quando submetido a condições ambientais adversas no meio em que exerce o labor. Não obstante este fato, necessária se faz a análise crítica dos limites do desgaste previstos no ordenamento pátrio -neste contexto inseridos os limites de tolerância editados pelo Ministério do Trabalho e Emprego - visando obter uma adequada concepção do que é um meio ambiente de trabalho equilibrado e garantidor da sadia qualidade de vida do trabalhador.

  A “releitura” dos conceitos que estabelecem os limites do “suor” do trabalhador se faz necessária, embasada nos direitos humanos, notadamente os positivados em nossa Constituição.

  Com este objetivo, torna-se necessário delinear abaixo o momento embrionário da proteção à vida, dignidade, saúde e segurança do trabalhador, sob o prisma dos direitos humanos.

1.1.1 A vida, dignidade, saúde e segurança do trabalhador no contexto dos direitos humanos.

  Os direitos humanos e os direitos do homem, na condição de trabalhador, se afirmaram, de forma progressiva, em fases distintas da história da humanidade.

  De maneira pouco detalhada, já que o foco principal do presente tópico não é a digressão histórica destes direitos e sim a sua efetiva existência e positivação no nosso ordenamento, será abordada a época a que se atribui o surgimento dos direitos humanos e, em tópico posterior, o relevante fenômeno que deu origem ao direito do trabalho - a Revolução Industrial - e, juntamente com este, o surgimento dos direitos fundamentais do trabalhador e sua respectiva positivação.

  Deve-se salientar que o surgimento dos direitos humanos, num prisma abrangente - e não levando-se em conta especificamente, nesta seara, a condição especial do homem trabalhador, já que o trabalho angariou relevo no cenário mundial com o advento da Revolução Industrial, conforme se verá adiante - remontam a direitos tenham origem principalmente a partir dos movimentos Iluminista e

  9 Jusnaturalista, na Europa, entre os séculos XVII e XVIII , verifica-se que essa noção

“manifestou-se de maneira constante, ainda que de forma difusa e inarticulada , ao

  10 longo de toda a evolução do pensamento ocidental.”

  Na análise histórica do desenvolvimento dos direitos humanos não se olvida tratar-se de fonte a contribuição religiosa judaico-cristã, fundada na igualdade e respeito ao homem, bem como a greco-romana, cujos ensinamentos repousavam na existência

  11

  de uma lei natural, paradigma do direito positivo , o que já demonstra situar-se o estágio embrionário em período tido por axial, qual seja, a partir do início do século VIII a.C., especialmente em face do surgimento de profetas e a proliferação de importantes

  12 diretrizes para a vida da humanidade .

  Os direitos do homem à vida, dignidade, saúde e segurança são ora colacionados, no aspecto histórico, de forma sintética, sem associação a quadro de

  13

  efetiva internacionalização dos direitos humanos ou à efetiva positivação nos

  14

  ordenamentos jurídicos mundiais , já que tais matérias, juntamente com a análise da

  9 LEWANDOWSKI, Enrique Ricardo. Proteção dos Direitos Humanos na Ordem Interna e Internacional. 10 Rio de Janeiro: Forense, 1984, p. 01. 11 Ibidem 12 LEWANDOWSKI, Enrique Ricardo. Op.cit. p. 02-03.

  

COMPARATO, Fábio Konder. A Afirmação Histórica dos Direitos Humanos. São Paulo: Saraiva, 2003,

13 p. 8-9. a

A internacionalização dos direitos humanos é fenômeno ocorrido no período posterior a 2 . Guerra

Mundial , portanto, já no século XX, e retrata o surgimento de um Direito Internacional dos Direitos

14 Humanos, dotado de normas e instituições visando a sua aplicação em âmbito mundial.

  

Não obstante o fato de merecer especial destaque a positivação nas Constituições Mexicana e

Alemã, em virtude do pioneirismo na elevação de direitos sociais a patamar a direito constitucional. Já a

  15

  tensão dialética entre os valores da sociedade e o direito positivo , integrarão a abordagem crítica à efetividade dos direitos humanos positivados .

  As reivindicações mais significativas do homem na história dos direitos humanos guardam relação com o repúdio à concentração do poder, surgindo deste contexto a

  16

  maximização da liberdade, como direito fundamental do homem , cujo ápice ocorreria com a Revolução Francesa em 1789.

  Os direitos preconizados pelos jusnaturalistas a partir do século XVII, entre os quais o direito à vida, liberdade e segurança, passaram a figurar em documentos importantes nesta fase embrionária dos direitos humanos .

  O reconhecimento da igualdade não se viabilizara notadamente porque o liberalismo se mostrou campo fértil para ocorrência de abusos, inclusive no âmbito do trabalho .

  O estágio pós-embrionário dos direitos humanos culmina com a criação do Estado do Bem-Estar Social, no século XX, que guarda relação com a Constituição

  15 A tensão dialética aludida é referida por COMPARATO, Fábio Konder. Op.cit. p. 26: “ (...) Há sempre 16 uma tensão dialética entre a consciência jurídica da coletividade e as normas editadas pelo Estado.”

Neste contexto menciona a importância da Magna Carta de 1215, bem assim a efetiva contribuição da

Declaração dos Direitos do Homem e do Cidadão de 1789, preconizando a liberdade e igualdade -

embora este último direito, do que refletiu a história, notadamente em face do liberalismo exarcebado,

o

somente fora assegurado posteriormente - em seu artigo 1 . preconizava: “ Os homens nascem e

o

permanecem livres e iguais em direitos...” ; e em seu artigo 4 . preconizava a liberdade de “poder fazer

tudo o que não prejudique a outrem: em conseqüência , o exercício dos direitos naturais de cada

o

17 Francesa de 1848 e a necessidade de garantir substancialmente a igualdade vilipendiada pelo liberalismo até então vigente.

  

1.1.2. O liberalismo e o capitalismo: circunstâncias presentes no estágio

embrionário do direito do trabalho e a luta pelos direitos fundamentais do

trabalhador.

  O direito do trabalho é produto do século XIX , na Europa, e guarda relação com

  18

  os efeitos provocados pela Revolução Industrial ocorrida a partir da segunda metade do século XVIII.

  Na oportunidade da Revolução Industrial predominava o não intervencionismo dos Estados e o capitalismo na Europa, primordialmente na Inglaterra, o que de certa forma, naquele final de século não fora campo propício para o surgimento de normas de proteção ao trabalhador.

  A doutrina política do liberalismo, oposta que era aos regimes monárquicos 17 absolutistas ganhou relevo especialmente a partir do século XVIII que fora marcado

Neste sentido, referindo-se à Constituição Francesa de 1848, preleciona COMPARATO,Fabio Konder.

  

Op. cit., p. 166:“ ... não se pode deixar de assinalar que a instituição dos deveres sociais do Estado para

com a classe trabalhadora e os necessitados em geral, estabelecida no art. 13, aponta para a criação do

18 que viria a ser o Estado do Bem-Estar Social, no século XX.”.

  

“A Revolução Industrial consistiu numa ruptura completa com o modo de produção feudal,

representando o ponto culminante do processo de acumulação capitalista, potencializada pela introdução

da máquina na indústria. Principiou na segunda metade do século XVIII na Inglaterra, país que mais

lucrou com a expansão do comércio marítimo e com a política mercantilista dos séculos anteriores, pela luta da burguesia contra o absolutismo, com a Revolução Francesa, de 1789, sendo ainda digna de nota, neste contexto, a importância da Guerra da Independência

  19

  20

  do Estados Unidos contra o despotismo inglês e a Revolução Puritana , que teve

  21

  seu início em 1642 , portanto, no século XVII, sendo esta última tida como “o início da

  22 derrocada do absolutismo na Inglaterra e no restante da Europa.”

  O capitalismo teve fortalecido seu desenvolvimento com o Estado Liberal e assumiu proporções mais definidas com a Revolução Industrial, face ao acúmulo mais acentuado do capital em mãos dos empresários, por força do expressivo desenvolvimento dos meios de produção pela utilização da máquina a vapor, que por sua vez gerou a utilização em larga escala de trabalhadores para operar o novo maquinário e estes, embora livres, sujeitavam-se ao comando dos detentores dos meios de produção que ao promover a organização do trabalho não se sujeitavam à fiscalização do Estado, destarte, o objetivo do lucro militava desfavoravelmente à proteção do trabalhador, inclusive no aspecto atinente a sua higidez física .

  Em suma, o não intervencionismo estatal gerou o franco fortalecimento do capitalismo concomitantemente à exploração sub-humana da massa de trabalhadores pelos detentores dos meios de produção.

  19 20 1775-1781. 21 Na Inglaterra.

  O poder do trabalhador consubstanciado na liberdade e igualdade na relação social estabelecida na seara do capital e trabalho, preconizado em essência pelo liberalismo europeu e este, por sua vez caracterizado, entre outros aspectos, pela proeminência da autonomia da vontade e pela não intervenção estatal nas relações sociais, revelou-se absolutamente ineficaz. É que aludidas liberdade e igualdade, eram, em verdade, meramente formais e não viabilizavam a adequada proteção dos trabalhadores, inclusive nos aspectos concernentes a preservação de sua vida e saúde.

  23 Insta salientar que os abusos impingidos pelos capitalistas consistiam em

  submeter os trabalhadores - inclusive mulheres e menores- a extensas jornadas, baixos salários e a condições sanitárias ambientais precárias, em virtude da não adoção de medidas protetivas sequer à higidez física dos mesmos.

  Luiz de Pinheiro Pedreira da Silva retrata o quadro vigente naquele período, aduzindo que com o intuito de “... obter grandes lucros e pela necessidade de enfrentarem a competição que entre eles se estabeleceu, desencadearam os industriais a mais desenfreada exploração de seus operários, pagando-lhes salários irrisórios, submetendo-os a jornadas extenuantes, a numerosos acidentes pelo manejo de máquinas perigosas, dos quais freqüentemente resultavam incapacidade totais, colocando-os em ambientes de trabalho insalubres e arriscados, nos quais contraíam muitas enfermidades, e não lhes prestando assistência quando adoeciam ou em

  24

  qualquer outra situação em que a necessitassem.” Neste contexto, iniciado no século XVIII e que marcou o início do século XIX, surge o Direito do Trabalho.

  Especificamente em relação às condições ambientais do local em que o trabalho era desenvolvido, a primeira norma de proteção ao trabalhador fora intitulada Lei de Saúde e Moral dos Aprendizes, datada de 1802, originada na Inglaterra.

  Não se olvide que tanto no processo embrionário do direito do trabalho, quanto na sua evolução, diversas foram as causas propulsoras da intervenção estatal na proteção da vida e saúde do trabalhador no seu ambiente de trabalho.

  O marco da insurgência ao liberalismo econômico se deu com a revolução de

  25

  1848 na Europa e a publicação do manifesto comunista de Marx e Engels , sendo certo que a efetiva sinalização da intervenção estatal se deu após a Primeira Guerra Mundial, com a criação da Organização Internacional do Trabalho prevista no Tratado de

26 Versalhes , em 1919.

  24 25 In Principiologia do Direito do Trabalho. São Paulo: LTR, 1999, p. 27.

  Fato relevante neste período na história do direito do trabalho diz respeito à constitucionalização da proteção ao trabalho, em 1917, no México e na Constituição

  27 de Weimar, em 1919.

  28 No Brasil, o direito do trabalho surgiu apenas no século XX , sendo certo que a primeira Constituição a conter disposições trabalhistas fora a de 1934.

1.1.3. Os direitos humanos do trabalhador relativos ao meio ambiente do trabalho.

  Nesta etapa, a proposta é demonstrar quais são os direitos humanos relacionados ao homem na condição de trabalhador, ou seja, quais são os “direitos humanos do trabalhador” - relativos ao meio em que exerce o labor - termo que, numa visão superficial pode parecer redundante, já que todo trabalhador é um ser humano, bem assim porque em tese os direitos do homem se aplicam em todos os papéis que desempenham na vida. A contradição, entretanto, é apenas aparente, pois visa revelar a clara proposta de enfatizar os aspectos dos direitos humanos que mais guardam relação com o homem, nesta referida condição de trabalhador .

  Numa visão ampliada, porém objetiva, o embrião do direito do trabalho e, 27 conseqüentemente da proteção à vida, saúde e segurança do trabalhador guarda em 28 Idem, p. 28.

  verdade estreita e inafastável relação com a conquista dos direitos humanos, já que produto desta luta da humanidade pelos direitos fundamentais.

  As primeiras leis de proteção ao trabalhador procuraram refletir – embora inicialmente de forma pouco abrangente ou eficaz - o que as sociedades ocidentais vinham acatando como válido na órbita dos direitos humanos, ou seja, o nosso atual patamar mínimo para garantia da dignidade do homem, inclusive na condição de trabalhador.

  Na seara constitucional, aduz que a Constituição Mexicana de 1917, a par de elevar os direitos trabalhistas a patamar superior no ordenamento, preocupou-se com

  29

  o direito à saúde do empregado , inclusive com a previsão da necessidade de observância de normas de higiene e saúde no local de trabalho (art. 123, XV), com a organização do trabalho “de tal forma que resulte para a saúde e vida dos trabalhadores a maior garantia compatível com a natureza do estabelecimento...”.

  Além do supra exposto, foi a primeira Constituição a prever a responsabilidade dos empresários pelos acidentes do trabalho e pelas moléstias profissionais dos trabalhadores em razão do exercício do trabalho, prevendo inclusive a responsabilidade daqueles no caso de contrato por intermediário (art. 123, XIV).

  29

  Não há na aludida Constituição menção específica ao meio ambiente do

  30

  trabalho , no entanto a ele se reporta ao cuidar da salubridade do local onde o labor é exercido visando resguardar os empregados dos acidentes e especificamente, das doenças, inclusive com a previsão da responsabilidade civil do empregador, objetiva, já que no inciso supra aludido – XIV - não indica a necessidade da existência de dolo ou

  31 culpa para a reparação .

32 Na Constituição Alemã de 1919 , em sua segunda parte, são os direitos sociais,

  juntamente com as liberdades clássicas, elevados a patamar de direitos fundamentais, sendo que o art. 157 dispõe acerca da proteção da força de trabalho pelo Estado Central. Houve também a previsão da necessidade do regime econômico “... assegurar

  33 a todos uma existência digna...”.

  Em suma, os direitos individuais, tais como o direito à vida, à segurança e à

  34

  igualdade deitam suas raízes, historicamente mais significativas, na Declaração dos

35 Direitos do Homem e do Cidadão e os direitos sociais, em especial do homem, na

  30 condição de trabalhador nas Constituições Mexicana 1917 que preconizou, embora de 31 Termo que surgiu em nosso ordenamento jurídico com a CF 1988 (art. 200, VIII)

Art. 123, XIV: “ Os empresários serão responsáveis pelos acidentes do trabalho e pelas moléstias

  

profissionais dos trabalhadores, em razão do exercício da profissão ou do trabalho que executarem; por

conseguinte, os patrões deverão pagar a indenização correspondente, conforme a conseqüência

decorrente seja a morte, ou simplesmente a incapacidade temporária ou permanente para o trabalho, de

acordo com as leis determinarem. Esta responsabilidade subsistirá ainda no caso de o patrão contratar o

32 trabalho por via de intermediário.”

  

“Instituidora da primeira república alemã, a Constituição dita de Weimar, cidade da Saxônia onde foi

elaborada e votada, surgiu como um produto da grande guerra de 1914-1918...” COMPARATO, Fabio

33 Konder, Op.cit. p. 185. 34 Art. 151 da Constituição de Weimar. 35 Embora esta aludida igualdade, inicialmente, tenha se fixado apenas num plano formal.

  

Datada de 1789, na França, sem olvidar da importância da Declaração da Virgínia de 1776, tido forma incipiente, o direito à saúde e Alemã de 1919, sendo que esta última consagrara, inclusive, a dignidade do ser humano como objetivo a ser alcançado pelo direito econômico.

1.2. Constituição Federal de 1988: A positivação dos direitos humanos relativos ao meio ambiente do trabalho e o direito à sadia qualidade de vida do trabalhador.

  Neste tópico haverá a abordagem às normas constitucionais que tratam da proteção ao meio ambiente do trabalho e, via de conseqüência , à sadia qualidade de vida do trabalhador.

  As normas constitucionais em pauta, refletem, no mais, a constitucionalização de direitos humanos.

  A sadia qualidade de vida do trabalhador, com efeito, guarda relação direta com o local onde exerce o seu labor, ou seja, o seu meio ambiente do trabalho, motivo pelo qual serão abordadas não só as normas que tratam das questões ambientais do local de trabalho, mas também as relativas à saúde e dignidade do trabalhador. Precederá entretanto o elenco de normas, a definição de meio ambiente do trabalho, dentre outros aspectos a ele atinentes e, por fim haverá uma abordagem crítica aos limites constitucionais do desgaste do trabalhador.

1.2.1. Meio ambiente do trabalho: conceito .

  Conforme a Lei da Política Nacional do Meio Ambiente (Lei 6.938/81), entende- se por “meio ambiente, o conjunto de condições, leis, influências e interações de ordem

  

física, química e biológica, que permite, abriga e rege a vida em todas as suas

  36 37

, conceito este que foi recepcionado pela Constituição Federal de 1988.

formas”

  Trata-se de importante criação do constituinte de 1988, a previsão no artigo 200, VIII, do meio ambiente do trabalho, integrando-o no conceito de meio ambiente.

  “Art. 200. Ao sistema único de saúde compete, além de outras atribuições, no termo da lei: (...)

  VIII- colaborar na proteção do meio ambiente, nele compreendido o do trabalho.”

  O meio ambiente do trabalho guarda relação com o local onde o labor é exercido,

  38 constituindo-se “ (...) em espaço de concretização das relações de trabalho” .

  Pela definição aludida não se restringe a proteção ao âmbito físico do

  39

  estabelecimento, em seu atual conceito legal , ampliando a proteção para o efetivo

  36 o 37 Art. 3 , I da Lei 6.938/81.

  espaço em que o trabalho se realiza, portanto, estendendo a proteção ao que exerce seu labor fora dos limite espacial do estabelecimento. Além disso, por não vincular relações de trabalho à restrita relação de emprego, abrange em sua proteção todos os trabalhadores, além de identificar o labor como elemento hábil à caracterização do meio ambiente do trabalho.

  Aspecto importante na definição de meio ambiente do trabalho é, com efeito, tratar-se de local onde o trabalho é exercido, devendo ser tido por equívocas as definições que o associam ao complexo de bens necessários ao exercício de uma

  40

  atividade econômica , já que este local onde este complexo encontra-se não poderá ser intitulado ambiente de trabalho enquanto não houver o efetivo labor humano. Assim é que, antes do labor, deverá o local ser protegido e defendido de agressões ambientais pelo simples fato de encontrar-se englobado num contexto maior de meio ambiente, a teor do disposto no art. 225 da Constituição Federal, mas, a partir do momento em que trabalhadores se ativam in loco, ou seja, assim que a atividade econômica organizada para a produção ou a circulação de bens ou de serviços tem

  41

  início, com a efetiva exploração de um dos elementos da produção , qual seja, o

39 Não se identificam meio ambiente e estabelecimento – este último definido no art. 1142 do CC/2002 -

  

haja vista que o meio ambiente do trabalho é o local onde o trabalhador exerce suas atividades, de sorte

que a visão limitada ao prisma espacial do estabelecimento da sociedade empresária (ou do empresário

individual- art. 966 do CC/2002) excluiria o direito à proteção, por exemplo, dos trabalhadores externos,

40 do teletrabalhador, etc.

  

Atividade econômica que hoje é sinônimo de empresa. É que embora a legislação civil não tenha 41 conceituado empresa, tal é extraído do conceito de empresário constante do art. 966 do CC/2002. trabalho humano, o ambiente protegido é o da espécie “meio ambiente do trabalho”,

  42 portanto, sujeito a toda normatividade atinente à aludida espécie.

  Em suma, o meio ambiente do trabalho não se confunde com estabelecimento, já que, “por meio ambiente do trabalho devemos entender não apenas um espaço físico

  

determinado (por exemplo, o espaço geográfico ocupado por uma indústria), aquilo que

costumeiramente denominamos estabelecimento, mas a conjugação do elemento

43

espacial com a ação laboral” . Destarte, o meio ambiente do trabalho se desloca com

  o trabalhador aos locais da prestação de serviço, seja externamente, em locais públicos ou mesmo no próprio domicílio, de sorte que “a atividade laboral não se limita

  

a um único espaço geográfico, isto é, se ela admite a movimentação do trabalhador,

poderemos dizer que meio ambiente do trabalho é o local onde o trabalhador

  44 desenvolve a sua atividade profissional.”

  A classificação do meio ambiente como natural, artificial, cultural e do trabalho apenas busca “facilitar a identificação da atividade degradante e do bem imediatamente

  45

  agredido” . Ressalte-se entretanto que o constituinte atribuiu a necessária proteção ao meio ambiente do trabalho (art. 200, VIII), visando a proteção da sadia qualidade de vida das pessoas nele inseridas, daí a importância dos temas relacionados à saúde , dignidade e bem-estar do trabalhador, além da já referida necessidade de se 42 estabelecer um adequado limite para o desgaste físico e mental do trabalhador.

  

A proteção do meio ambiente do trabalho, visando a saúde dos trabalhadores é preconizada pela

43 Constituição Federal e disciplinada pela legislação infraconstitucional constante do capítulo 2.

  

FIGUEIREDO, Guilherme José Purvin de. Direito ambiental e a saúde dos trabalhadores. São Paulo:

44 LTR 2000, p.44.

1.2.2. Natureza jurídica do meio ambiente do trabalho.

  O direito ao meio ambiente do trabalho ecologicamente equilibrado reflete interesse que ultrapassa a esfera individual do trabalhador - portanto interesse transindividual - haja vista refletir a tutela mediata constante do art. 225, caput da Constituição Federal, qual seja, a proteção ao equilíbrio ecológico do meio ambiente - neste inserido o do trabalho, nos moldes do art. 200, VIII da CF- como um direito de

  

todos”. Portanto, enquadra-se aludido direito no campo genérico do direito

  transindividual -igualmente nominados metaindividuais ou supra-individuais-, ao se estabelecer uma relação com a tutela mediata supra referida, sendo que o mesmo enquadramento também se verifica ainda que observada a tutela imediata da proteção ao meio ambiente do trabalho, qual seja, a saúde, higiene e segurança do trabalhador- ou num conceito mais amplo, a sadia qualidade de vida do trabalhador.

  A pretensão transindividual, entretanto, pode refletir interesse difuso, coletivo ou individual homogêneo.

  Embora o entendimento doutrinário aponte ser difusa a natureza jurídica do

  46 46 direito ao meio ambiente do trabalho ecologicamente equilibrado , o que classifica o

Neste sentido: MELO, Sandro Nahamias. Meio Ambiente do Trabalho: Direito Fundamental. São

Paulo: LTR, 2001, p.36, preleciona que “... reconhecemos a necessidade de que, ao menos

substancialmente, a natureza de um direito seja definida e revelada. Assim sendo, enquanto não atingir

um grau de coordenação, ou seja, não ficar organizado em termos de titulares, o direito ao meio

ambiente do trabalho pode ser classificado como sendo essencialmente difuso” . E PADILHA, Norma direito é o tipo de tutela pretendida e é neste sentido que preleciona Nelson Nery:

  

“Interessante notar o engano em que vem incorrendo a doutrina, ao pretender

classificar o direito segundo a matéria genérica, dizendo por exemplo que o meio

ambiente é direito difuso, consumidor é coletivo etc. Na verdade o que determina a

classificação de um direito como difuso, coletivo, individual puro ou individual

homogêneo é o tipo de tutela jurisdicional que se pretende quando se propõe a

competente ação judicial. Ou seja, o tipo de pretensão que se deduz em juízo. O

47

mesmo fato pode dar ensejo à pretensão difusa, coletiva e individual.” Com efeito, um

  mesmo fato gerador de responsabilidade civil , mesmo no âmbito das relações laborais, podem dar margem à pretensão de tutela difusa, coletiva e individual.

1.2.3. Outros aspectos relativos ao meio ambiente do trabalho.

  Para obtenção da adequada aplicação das normas atinentes ao meio ambiente do trabalho, mister se faz que sua análise seja inserida no contexto do direito ambiental,

  48

  aqui referido como “um ramo novo do Direito, com peculiaridades especiais” e também tido pelos doutrinadores pátrios como uma ciência autônoma, “status” que lhe é conferido pela Constituição Federal ao dispor, no art. 225, seus “próprios princípios

  

considerado como um todo, constitui, sem sombra de dúvida, um direito essencialmente difuso, ou seja,

aquele conceituado legalmente como de ´interesse transindividual, de natureza indivisível, cujos titulares

sejam pessoas indeterminadas, ligadas por circunstâncias de fato´(art. 81, I, do Código de Processo

47 Civil)”.

  

NERY JUNIOR, Nelson. Princípios do processo civil na constituição federal. São Paulo: Editora Revista

48 dos Tribunais, 1999, p. 117-118.

  49

diretores” . Com efeito, os parágrafos e incisos do aludido artigo visam atribuir

  efetividade a este direito, sendo que o ‘caput’ preleciona acerca do dever do Poder Público e da coletividade de defender o bem de uso comum do povo, qual seja, o meio ambiente ecologicamente equilibrado, visando a sadia qualidade de vida da presente e futuras gerações.

  Com o objetivo de inserir no conteúdo supra alguns aspectos necessários a uma visão mais panorâmica do tema, é ora efetuada menção aos princípios aplicáveis no âmbito do meio ambiente do trabalho, aduzindo entretanto que o princípio da prevenção é o que mais se coaduna com a tutela de bem jurídico de incomensurável valor, qual seja, a sadia qualidade de vida, que é a meta a ser atingida diante do meio ambiente do trabalho ecologicamente equilibrado.

  No tocante ao princípio da prevenção de danos ao meio ambiente do trabalho, aduz que indissociáveis os contextos da proteção à saúde e da proteção ao meio ambiente do trabalho, notadamente com a redução de riscos à sadia qualidade de vida do trabalhador.

  A importância de ressaltar os aspectos concernentes à prevenção reside no fato de que, seja no campo do direito civil, penal ou administrativo, cada vez mais fica sedimentado o entendimento de que em questões ambientais, mais interessa a prevenção, e em aspecto subsidiário, a compensação, do que a efetiva reparação.

  Ressalte-se ainda que embora o aspecto criminal não seja objeto deste trabalho, será a legislação aludida objeto de análise em face do caráter preventivo que desempenha no tocante à proteção do meio ambiente do trabalho.

  Além do princípio da prevenção, existem outros princípios do direito ambiental

  

50

  relacionados ao meio ambiente do trabalho , quais sejam: princípio da obrigatoriedade

  o

  da intervenção estatal (art.200 CF, inc. VIII e art. 229, § 3 . da Constituição do Estado

  o

  de São Paulo); princípio da participação (art. 3 ., inc. II da Lei 8.213/91; Lei 7347/85 que prevê a legitimação do Ministério Público, União, Estados, Municípios, sindicatos e demais associações civis para a proteção da saúde e segurança do trabalhador);

  o

  princípio do desenvolvimento sustentado (art. 7 ., XXII e XXIII, enunciado n. 3 da

  o

  Declaração do Rio de Janeiro -ONU, 1992-, art. 7 ., XXII e XXIII da Constituição

51 Federal), dentre outros

  Ressalte-se que o princípio da prevenção é princípio relevante do direito ambiental na Constituição Federal de 1988, e segundo o magistério de Celso Antonio Pacheco Fiorillo, “trata-se de um dos princípios mais importantes que norteiam o direito

  52 ambiental” e se consubstancia como seu “objetivo fundamental”.

  Nos moldes do que será adiante anotado, partindo do contexto constitucional da necessidade da prevenção, existe todo um ordenamento infraconstitucional neste sentido, entretanto, não é menos verdade que na própria Carta Magna há o 50 reconhecimento de situações que, por implicarem em risco - portanto, permitido em 51 Conforme relação constante da obra de Guilherme José Purvin de Figueiredo - supra citada.

  patamar constitucional - necessariamente implicam em pagamento de adicionais, o que não reflete necessariamente a efetiva proteção.

1.3. Normas constitucionais acerca do meio ambiente do trabalho.

  Neste tópico serão elencadas as normas relacionadas ao meio ambiente do trabalho, bem assim à proteção à sadia qualidade de vida do trabalhador. Com este intuito, será inicialmente abordada a inovação inserida pelo constituinte de 1988 - criação do termo “meio ambiente do trabalho” e inserção da sua proteção segundo os critérios da proteção ambiental - para em seguida relacionar-se o direito à saúde do trabalhador como conseqüência imediata do objetivo de manter-se o equilíbrio ecológico do meio ambiente do trabalho, concluindo-se o tópico com o direito à sadia qualidade de vida, ou seja, uma vertente mais apurada do singelo direito à saúde.

1.3.1. O meio ambiente do trabalho na Constituição de 1988.

  O meio ambiente do trabalho foi inserido no Título VIII da Constituição Federal (Da Ordem Social), no capítulo relativo à Seguridade Social (Capítulo II), na seção II (Da saúde).

  Assim, no art. 200, VIII da Constituição Federal consta a previsão da atribuição do Sistema Único de Saúde (SUS), dentre outras, de “colaborar na proteção do meio

  ambiente, nele compreendido o do trabalho.”

  Ao referir-se especificamente ao meio ambiente do trabalho, além de ser inovador na criação do termo, visou o constituinte enfatizar o foco de proteção do local de trabalho, qual seja, a saúde do trabalhador, num prisma ambiental. Assim é que, sob as lentes do direito ambiental, a proteção ao meio ambiente onde o trabalhador exerce seu labor, visando justamente, numa análise genérica, a proteção deste, portanto, em tese, inicialmente mero direito subjetivo previsto em patamar constitucional, se torna mais eficaz, notadamente em face da aplicação de matérias 53 atinentes às questões ambientais, entre os quais o princípio da prevenção e da potencial possibilidade de aplicação da responsabilidade objetiva, conforme se verificará no decorrer deste trabalho .

  O direito ao meio ambiente ecologicamente equilibrado, de uma forma mais genérica e abrangente, é reconhecidamente bem de uso comum do povo e essencial

  54

à sadia qualidade de vida, incumbindo a sua defesa e preservação ao Poder Público

  e à coletividade. É o que se extrai do exposto no art. 225 “caput” da Constituição Federal.

1.3.2. O Meio ambiente do trabalho e o direito à saúde do trabalhador:

  O direito à saúde do trabalhador guarda inafastável relação com o meio ambiente 53 do trabalho já que as normas de controle do equilíbrio ecológico do local de trabalho,

  

Princípio este cuja importância vem sendo enfatizada inclusive nas normas regulamentadoras e visam, em primeiro plano, a proteção da vida e saúde das pessoas que laboram naquele meio ambiente.

  o

  Aludido direito é elencado em diversas normas constitucionais. No art. 6 há

  o

  previsão do direito social à saúde; no art. 7 , XXII há o reconhecimento do direito à redução dos riscos do trabalho “... por meio de normas de saúde, higiene e segurança” e no inciso XXXIII do aludido artigo há a previsão da “proibição de trabalho noturno, perigoso ou insalubre a menores de 18 ( dezoito ) e de qualquer trabalho a menor de 16 (dezesseis) anos...”, refletindo portanto o direito público subjetivo dos trabalhadores, portanto indisponível, a ambiente de trabalho higiênico e seguro, bem assim que viabilize a saúde destes, através da adoção de normas a serem implementadas pelo

  55

  empresário , com a colaboração e observância por parte dos trabalhadores, cujo enfoque deve também referir-se à legislação ambiental.

  Há ainda normas relacionadas à saúde do trabalhador que embora não guardem relação direta com questões ambientais do trabalho, merecem especial destaque, tais como o direito ao salário mínimo capaz de atender suas necessidades vitais e às de

  o

  sua família com saúde, dentre outras necessidades (art. 7 ., IV), bem como normas atinentes à limitação da duração do trabalho, inclusive no labor em turnos ininterruptos

  o

  de revezamento (art. 7 ., XIII, XIV); previsão de direito a gozo de férias anuais remuneradas com pelo menos um terço a mais que o salário, visando a garantia da

  55

  

o

  higidez física e mental do empregado (art.7 . XVII) além do direito à licença gestante

  o com duração de 120 dias (art. 7 ., XVIII ) .

  A demonstrar a patente autorização de exercício do labor em condições de afetar a saúde do trabalhador, há previsão constitucional de remuneração do trabalho

  56 o

  penoso , insalubre ou perigoso (art. 7

  XXIII). A guisa de esclarecimento, nos moldes do disposto no art. 189 da Consolidação das Leis do Trabalho, são consideradas “atividades ou operações insalubres aquelas que, por sua natureza, condições ou métodos de trabalho, exponham os empregados a agentes nocivos à saúde, acima dos

  

níveis de tolerância fixados em razão da natureza e da intensidade do agente e do

  tempo de exposição aos seus efeitos” , ou seja, não basta a mera exposição a agentes nocivos, para se viabilizar a caracterização da insalubridade e o respectivo recebimento do adicional, esta exposição deverá encontrar-se em patamar descrito como sendo

  

acima dos níveis de tolerância, e tal aspecto será objeto de abordagem mais detalhada

alhures .

  O direito à indenização por acidente do trabalho- em cujo contexto se inserem

  57 o

  as doenças ocupacionais: do trabalho e profissional - encontra-se inserido no art. 7 , 56 o XXVIII da Constituição Federal.

  

O art. 7 . XXIII da CF faz a previsão do direito à adicional de remuneração para as atividades

penosas, insalubres ou perigosas, na forma da lei, entretanto, com relação às primeiras ( penosas )

57 ainda ausente a regulamentação legal.

  

Conforme art. 18 da Lei 8.213 de 24-7-1991, “acidente do trabalho é o que ocorre pelo exercício do

trabalho a serviço da empresa (...) provocando lesão corporal ou perturbação funcional que cause a

morte ou a perda ou redução, permanente ou temporária, da capacidade para o trabalho” e no art. 20 da

lei aludida há previsão da referida doença profissional e doença do trabalho inserida no contexto do

  A estreita relação entre a proteção à saúde e ao meio ambiente do trabalho é

  58 evidenciada com a localização tópica deste último .

  Previsão de direito à saúde também se extrai do disposto no art. 196 da Constituição Federal que dispõe ser “ a saúde é direito de todos e dever do Estado, garantido mediante políticas sociais e econômicas que visem à redução do risco de doença e de outros agravos...”. O caráter de relevância pública das ações e serviços de saúde encontra-se previsto no art. 197 e as diretrizes do Sistema Único de Saúde encontram-se insculpidas no art. 198, I a III.

  Compete ainda ao Sistema Único de Saúde “ executar as ações de vigilância sanitária e epidemiológica, bem como as de saúde do trabalhador” (art. 200, II da CF) .

  O art. 225 caput da Constituição Federal, referido no tópico anterior, dispõe acerca do direito ao meio ambiente ecologicamente equilibrado de uma forma mais abrangente, portanto, inserindo em seu contexto o direito ao meio ambiente do trabalho 59

  

ecologicamente equilibrado, como bem de uso comum do povo e essencial à sadia

qualidade de vida. Referem-se ainda à defesa e preservação do meio ambiente do

  trabalho os incisos IV- de forma indireta- e V do art. 225 supra referido, em vista da

  

exercício do trabalho peculiar a determinada atividade e constante da respectiva relação elaborada pelo

Ministério do Trabalho e da Previdência Social; II- doença do trabalho , assim entendida a adquirida ou

desencadeada em função de condições especiais em que o trabalho é realizado e com ele se relacione

58 diretamente, constante da relação menciona no inciso I.”

Conforme supra descrito, a proteção ao meio ambiente do trabalho é prevista na Seção II (Da Saúde)

59 Título VIII da CF- art. 200, VIII.

  previsão da incumbência do Poder Público da exigência de estudo prévio de impacto ambiental às obras ou atividades potencial e significativamente danosas ao meio

  60

  ambiente (inciso IV ) e de “controlar a produção, a comercialização e o emprego de técnicas , métodos e substâncias que comportem risco para a vida, a qualidade de vida e o meio ambiente” (inciso V).

  Em suma, o direito ao meio ambiente do trabalho ecologicamente equilibrado é 61

  

direito de todos , portanto, dos trabalhadores e de toda a coletividade, além de

62

essencial à sadia qualidade de vida , competindo ao Poder Público e à coletividade a

  sua defesa e preservação (art. 225 caput da CF).

  Visa a proteção do meio ambiente do trabalho, num primeiro plano, a sadia qualidade de vida do trabalhador, ressaltando que a saúde faz parte do rol dos direitos

  o

  sociais (art. 6 da CF), e, a par de permitido o labor em condições insalubres e perigosas, por força da previsão de monetização do risco de doenças e outros agravos,

  o

  com o pagamento de adicionais de remuneração (art. 7 , XXIII da CF), é previsto o direito à redução dos riscos no trabalho com normas de saúde, higiene e segurança

  o o

  (art. 7 , XXII da CF ) e o direito à indenização por acidente do trabalho (art. 7 , XXVIII 60 da CF).

  

Numa análise perfunctória, extrai-se que visa a norma proteger a coletividade do eventual desequilíbrio

ao meio ambiente provocada pela obra ou atividade potencialmente degradadora, no entanto, inclui-se

neste contexto o trabalhador, que, como um dos partícipes dos fatores de produção, é quem executa a

61 obra ou atividade. 62 Destarte, direito de todos os trabalhadores e de toda a coletividade da presente e futuras gerações.

  

A sadia qualidade de vida não só do trabalhador, mas de toda a coletividade que, de forma indireta é

potencialmente afetada com o grande contingente de doentes “produzidos” principalmente em virtude

do exercício em atividades insalubres. A qualidade de vida da coletividade com efeito fica comprometida

  A incumbência da proteção da saúde é do Estado que, dentre outros aspectos, deve viabilizar, através de políticas econômicas e sociais a “redução do risco de

  

doença e outros agravos” (art. 196 caput da CF), sendo as ações e serviços de saúde

  considerados de relevância pública, cabendo igualmente ao Poder Público a sua regulamentação, fiscalização e controle ( art. 197 da CF ), bem assim a organização das ações e serviços públicos de saúde de acordo com as diretrizes constantes do art. 198 da CF, especialmente a atinente ao atendimento integral, porém com “prioridade para as atividades preventivas (...)” – inciso II do art. supra- competindo ao Sistema Único de Saúde (SUS), nos moldes do disposto no art. 200 da CF., dentre outras atribuições, “executar as ações de vigilância sanitária (...) bem como as de saúde do trabalhador” (inciso II) e “colaborar na proteção do meio ambiente, nele compreendido o do trabalho” (inciso VIII).

1.3.3. Aspectos constitucionais da tutela criminal do meio ambiente do trabalho sob o enfoque da saúde do trabalhador.

  De forma esclarecedora e abrangente, nos adverte Celso Antonio Pacheco Fiorillo acerca da viabilidade da tutela criminal e aplicação de sanções penais em

  o

  matéria ambiental, aduzindo inicialmente que o art. 225, § 3 . da CF viabiliza tais sanções àqueles “que praticam condutas e atividades consideradas lesivas ao meio

  63

  ambiente” , que serão estabelecidas de acordo com fundamentos constitucionais

  o

  previstos no art. 1 e com os objetivos fundamentais da República Federativa do Brasil

  o

  previstos no art. 3 , esclarecendo ainda que “na medida em que importa ao direito ambiental, pelo menos de forma preponderante, assegurar a incolumidade dos bens ambientais (considerados aqueles essenciais à sadia qualidade de vida da pessoa humana), claro está que não haveria sentido em elaborar sanções penais sem vincular a existência de crimes regrados para salvaguardar o conteúdo real da dignidade da pessoa humana: a educação, a saúde, o trabalho, o lazer, a segurança, a previdência social, a proteção à maternidade, a proteção à infância, bem como a assistência aos desamparados”, concluindo que “é portanto com a visão centrada no piso vital mínimo

  o

  (art. 6 ) que o legislador constitucional e infraconstitucional estruturou o direito criminal

  64 ambiental”.

65 Luiz Antonio de Souza destaca, em relação à tutela criminal difusa, dentre

  outros aspectos, que “os dois pressupostos nucleares da conceituação do crime que legitimam a intervenção penal estatal, são a dignidade penal e a necessidade de tutela penal” e que em face da incriminação constitucional de condutas lesivas a interesses difusos, significa que o legislador constitucional “previamente” valorou os direitos fundamentais como “critérios determinantes da tutela penal”.

  63 64 Op.cit., p. 299. 65 Idem, p. 300ss

  Do exposto, tem-se que a viabilização da tutela criminal das condutas lesivas ao meio ambiente - nele inserido o meio ambiente do trabalho - encontra respaldo em patamar constitucional, e mais, a saúde do trabalhador (que aliás é um dos elementos do piso vital mínimo) é o valor fundamental, portanto, o objeto da tutela ambiental, ou seja, o bem jurídico protegido, por força da imposição de proteção ao meio ambiente

  

do trabalho , de sorte que plenamente possível a criminalização e imposição de sanções

o

  penais , notadamente por que o constituinte , no art. 225, § 3 , enquadrou as condutas e atividade lesivas ao meio ambiente como passíveis de sanções penais, civis e

  administrativas.

  As condutas e atividades lesivas ao meio ambiente do trabalho da Lei 9.605/98 serão descritas no Capítulo 2.

1.3.4. O direito do trabalhador à sadia qualidade de vida.

  

O meio ambiente ecologicamente equilibrado, é bem de uso comum do povo e

  essencial à sadia qualidade de vida (art. 225 da CF), portanto conclui-se que o direito à saúde do trabalhador -implicitamente assegurado pelo equilíbrio do meio ambiente do

  o o trabalho- previsto, entre outras normas, conforme alhures descrito, nos arts. 6 , 7 .

  XXII, 196 e 200, II, todos da Constituição Federal, não se esvai num prisma meramente individual, pois a toda a sociedade interessa o equilíbrio do meio ambiente, justamente pela peculiaridade de ser um bem de uso comum.

  

O meio ambiente do trabalho, e, via de conseqüência, de forma reflexa, o

  objetivo visado com sua proteção, qual seja, a saúde do trabalhador, foram elevados a patamar de bem ambiental, portanto, interesse difuso. É reconhecidamente, inclusive em patamar constitucional, a indispensabilidade do meio ambiente do trabalho ecologicamente equilibrado para viabilizar a sadia qualidade de vida -art. 200, VIII c.c. art. 225 , ambos da Constituição Federal.

  

Observa-se, neste contexto, que o direito ao meio ambiente do trabalho

  ecologicamente equilibrado não se restringe na viabilização, de forma singela, da saúde, mas sim da vida com saúde e qualidade, ou seja, a já referida sadia qualidade

  de vida.

  Prelecionam Fiorillo e Diaféria que “a dignidade humana está atrelada à idéia

  66

de vida com saúde e com qualidade” . Destarte, a proteção da saúde do trabalhador

o

  guarda estreita relação com os fundamentos da República (art. 1 da CF) e com o piso

  o

  vital mínimo atinente ao direito social à saúde (art. 6 da CF) associados ainda à idéia de qualidade.

1.4. O limite do desgaste do trabalhador na órbita constitucional .

  Não é exime de dificuldade a aferição do limite do desgaste do trabalhador , ou seja, do que seria o máximo do desgaste permitido no exercício de seu labor, no entanto, necessário enfrentar o tema em pauta para identificar a faixa na qual se identifica o dano como um dos elementos da responsabilidade civil do empregador, não deixando entretanto de pugnar por uma efetiva prevenção do aludido dano, inclusive com uma necessária revisão dos limites de tolerância aos agentes ambientais nocivos à saúde do trabalhador.

  A dificuldade na aferição do limite do desgaste do trabalhador não é elidida nem mesmo se a aferição tiver por base os postulados dos direitos humanos, isto porque houve, no decorrer da história, a franca ampliação do conceito de direitos humanos, porém, na atualidade, este conceito ainda encontra-se em fase de evolução, e embora aponte como norte a sadia qualidade de vida do trabalhador, ainda não há perfeita implementação prática da diretriz referida. Destarte, do exposto neste capítulo pudemos observar que inicialmente os direitos humanos representaram a vitória do ser humano em face da concentração do poder estatal, com a confirmação dos direitos à vida, liberdade, segurança e propriedade, principalmente a partir do século XVIII , e, num segundo plano, a partir do século XX tiveram o propósito de confirmar o direito à igualdade e bem-estar com a elevação dos direitos sociais a patamar de direito constitucional, ou seja, além de defenderem-se inicialmente dos abusos do Estado, num segundo momento, os homens passaram a exigir deste uma prestação positiva para a garantia dos direitos sociais.

  Na fase mais atual, a partir do final do século XX, sem a pretensão de adotar o

  67

  critério da sucessão geracional , os interesses do ser humano estão focados em um contexto mais amplo, com o reconhecimento do seu direito a um meio ambiente

  68

  ecologicamente equilibrado, dando-se maior destaque ao seu direito à dignidade , e, por conta deste conceito amplo, apresenta a evolução várias facetas, entre as quais o direito à vida com qualidade, direito este cuja evolução para efetiva confirmação ainda se faz necessária e a veracidade de tal assertiva se extrai do cotidiano do homem contemporâneo em que muitos deles sequer têm assegurado o direito à vida , à saúde e ao trabalho.

  Extrai-se do exposto que, na essência, a luta do ser humano na afirmação de seus direitos individuais se deu em face do Estado e, num segundo momento -

  69

  especificamente no tocante ao homem trabalhador - em face do sistema capitalista , visando medidas positivas do Estado para defesa de seus direitos sociais, inclusive coibindo a exploração da massa trabalhadora.

  No atual estágio de evolução e afirmação dos direitos humanos, em tese, não há

  70

  insurgência direta do homem em face do Estado , pois - ao menos no aspecto formal - 67 já confirmadas as garantias de seus direitos individuais e sociais nos regimes

  

Segundo o entendimento ora acolhido “ ... uma geração de direitos não substitui a outra, mas com ela

interagem. Isto é, afasta-se a idéia da sucessão ´geracional´de direitos, na medida em que se acolhe a

idéia da expansão, cumulação e fortalecimento dos direitos humanos consagrados, todos essencialmente

complementares e em constante dinâmica de interação.” . PIOVESAN, Flávia.Temas de Direitos

68 Humanos, p. 37. 69 Prevista também na Constituição de Weimar (1919).

  

Cerne da insurgência da massa trabalhadora, a partir da Revolução Industrial foi o liberalismo democráticos, destarte, a par de se colocar como garantidor de direitos humanos já consagrados, o Estado hoje se apresenta também como parte interessada na preservação do meio ambiente, não se olvidando entretanto da manipulação do foco dos interesses pela forte influência do poder econômico , inclusive nesta vertente.

  A proposta do presente tópico é identificar, na órbita do direito constitucional e notadamente dentro do contexto dos direitos humanos positivados a existência ou não de parâmetro seguro na indicação do “limite” do desgaste do trabalhador diante das agressões ambientais. Inafastável desta proposta a necessidade de abordagem do desgaste aludido diante do capitalismo e do paradoxo evidenciado pelo legislador constituinte com permissão dos trabalhos penosos e insalubres.

  1.4.1 - O capitalismo e o limite do desgaste do trabalhador.

  Patente a incompatibilidade do sistema capitalista com a proteção incondicional e

  

absoluta da vida e saúde do trabalhador, notadamente porque, para o exercício de

  determinadas atividades econômicas, inafastável a potencial ou efetiva agressão por agentes nocivos ambientais a que o trabalhador fica sujeito, inclusive, por força de

  71 permissão constitucional .

  71 o

  A proteção à vida e saúde do trabalhador, com efeito, é prevista em patamar constitucional e infraconstitucional, porém, não se consubstancia em direito absoluto, notadamente em face da permissão aos trabalhos insalubres, inclusive “acima dos 72

  limites de tolerância” , portanto em condições que, ao menos potencialmente, podem gerar danos à saúde.

  Não se pretende, entretanto, impingir ao capitalismo as mazelas da classe trabalhadora, porém, não é menos certo que , salvo com intenso trabalho de reengenharia dos meios utilizados para alcançar o objetivo primordial deste sistema

  73

  que é – e ao que consta sempre será- o lucro , julga-se, no mínimo de duvidosa harmonia a junção do objetivo primordial do capitalismo, com o objetivo maior do

  74 homem trabalhador na atualidade, ou seja, a sadia qualidade de vida no trabalho .

  Embora os desafios embrionários do direito do trabalho tivessem se fixado, inicialmente na obtenção de condições mínimas para a dignidade do trabalhador, tais como salário compatível com o labor, diminuição da jornada e ambiente salubre, hoje ruma para objetivos mais elevados, que são, realização dos meios que viabilizem 72 a sadia qualidade de vida do trabalhador, o que implica o reconhecimento do 73 Art. 189 da CLT

“O móvel essencial da atividade econômica, no regime capitalista, é a produção do lucro, que tem sua

  contrapartida no risco; o capitalismo moderno se caracteriza pelo fato de que, além do lucro, a empresa

procura em geral uma certa segurança e, quando atinge importäncia suficiente, um certo poder.”

74 Grande Enciclopédia Larousse Cultural, vol. 5.

  

OLIVEIRA, Sebastião Geraldo. Proteção Jurídica à Saúde do Trabalhador, São Paulo: LTR, 2001, p. 76-82. Aduz citado autor que superadas as primeiras preocupações com a segurança do trabalho em relação às agressões que qualifica como mais visíveis, quais sejam, os acidentes, bem assim outras etapas ora não relacionados, o homem , na atualidade, “não busca apenas a saúde no sentido estrito, empregado, não como um mero membro da engrenagem, mas como um sujeito com direito subjetivo à vida sadia e com qualidade no trabalho, com repercussão desta circunstância, inclusive, em sua vida privada.

  A duvidosa compatibilidade entre o sistema capitalista - por força de seu objetivo principal - e o objetivo do trabalhador supra exposto deriva também do fato de que são necessários, como é notório, investimentos de grande monta para adaptar o meio ambiente do trabalho aos aludidos anseios de vida com qualidade no trabalho e de forma reflexa e extensiva, na vida privada do trabalhador. Não se olvide, entretanto, neste contexto, que o capitalismo é um regime que tem por contrapartida o risco, de sorte que as empresas cada vez mais abandonam os dogmas consubstanciados no primário capitalismo “selvagem” e buscam a necessária segurança para a estabilidade e permanência de seus negócios. Daí a crescente preocupação com o trabalhador, no mínimo para evitar a criação de um passivo ambiental.

  O constituinte de 1988 não ficou insensível a este conflito, tanto é que estabeleceu como fundamentos da ordem econômica o trabalho humano e a livre 75

  76

iniciativa , sendo estes inclusive fundamentos do Estado Democrático de Direito .

  Embora tenha colocado no mesmo patamar de importância o sistema capitalista,

  75

  77

  embasado que é na livre iniciativa , e o trabalho, o fato é que a parte final do dispositivo em pauta dispõe que a finalidade é “assegurar a todos existência digna, conforme os ditames da justiça social”. Dentro do contexto “todos”, estão incluídos não só os trabalhadores, mas também toda a sociedade e via de conseqüência os empreendedores. De qualquer forma, esta finalidade, a dignidade da pessoa humana, deverá nortear a ordem econômica, nela inserida o sistema capitalista, inclusive no aspecto concernente à proteção do trabalhador em face das agressões ambientais no exercício do labor, cumprindo ainda ressaltar que o bem-estar é também um dos

  78 objetivos da ordem social .

1.4.2. O paradoxo constitucional: o direito à saúde e os trabalhos acima dos níveis de tolerância.

  Na Constituição Federal de 1988 a dignidade da pessoa humana e os valores

  

sociais do trabalho foram, dentre outros, elevados a patamar de fundamento do Estado

79 o o e tal se depreende da leitura de seu art. 1 . No art. 3 .

  Democrático de Direito

  encontra-se o rol de objetivos fundamentais da República Federativa do Brasil, entre os 80 quais a construção de uma sociedade livre, justa e solidária, a erradicação da 81 82

   promoção do bem de todos

pobreza , bem assim a . Rege-se ainda a República 77 Melhor descrita no parágrafo único do art. 170: “ É assegurado a todos o livre exercício de qualquer

atividade econômica, independentemente de autorização de órgãos públicos, salvo nos casos previstos 78 em lei”, com as ressalvas constantes do art. 173 e ss. 79 Art. 193 da Constituição Federal. 80 A dignidade da pessoa humana é também finalidade da ordem econômica- art. 170 “caput” Federativa do Brasil, nas suas relação internacionais pelo princípio da prevalência dos 83

  84

  , dentre outros , prevendo ainda a garantia do direito à vida,

  direitos humanos 85 86

segurança , saúde , além de outros direitos e garantias decorrentes do regime e

princípios adotados pela Constituição, sem a exclusão dos previstos em tratados

87

internacionais em que seja parte. Prevê também a Constituição o direito ao meio

88

  89

ambiente ecologicamente equilibrado , nele incluído o do trabalho como essencial à

90 . sadia qualidade de vida

  Deste contexto, portanto, pode ser extraído, dentre outros aspectos, o direito ao

  

meio ambiente do trabalho ecologicamente equilibrado visando a sadia qualidade de

vida do trabalhador, necessária a preservação de sua dignidade sendo este último

  aspecto o principal fundamento do Estado Democrático de Direito que tem por objetivo, dentre outros, a promoção do bem comum. A proteção à saúde e segurança do trabalhador estaria irrefutavelmente garantida se baseada exclusivamente nesta interpretação literal do texto constitucional, no entanto, numa análise sistemática, esta proteção incondicional é afetada em suas bases.

  82 83 o Inc. IV. 84 o Art. 4 , II da CF 85 Incisos I, II a X do art. 4 . da CF 86 Art. 5º, caput 87 Art. 6º, caput 88 Art. 5º, § 2º da CF. 89 Art. 225 caput da CF.

  A livre iniciativa se constitui, tal como a dignidade humana, em fundamento do 91 92 , entretanto, a mera efetivação

  Estado Democrático de Direito e da ordem econômica

  daquela não seria hábil a acarretar agravos à saúde e segurança do trabalhador, já

  93

  94

  que compatível na quase totalidade das atividades, ao menos em tese , o labor em condições seguras e salubres.

  A Constituição Federal, entretanto, viabiliza o exercício do trabalho acima dos

  

limites de tolerância do ser humano aos agentes agressores do meio ambiente do

  trabalho, ao dispor acerca da obrigatoriedade do pagamento de “adicional de

  95 remuneração para as atividades penosas, insalubres ou perigosas, na forma da lei” .

  O trabalho penoso, não obstante a previsão constitucional acerca do direito ao

  96

  adicional de atividade penosa não foi até a presente data objeto de regulamentação

  97

  pela legislação ordinária e não será objeto de maiores considerações, pois se consubstancia em “... razão da natureza do serviço, da forma de execução, do esforço requerido, da intensidade das tarefas, ou do seu caráter repugnante, incômodo ou desagradável. São denominados trabalhos penosos, em que o agente agressivo é o

  91 o 92 Art. 1 , IV 93 Art. 170 caput da CF.

  

Compatibilidade esta apenas formal, haja vista a patente incompatibilidade fática do sistema

94 capitalista com a implementação da incondicional proteção à sadia qualidade de vida do trabalhador.

  

Já que o risco é inerente à vida em sociedade, mesmo em “estado de natureza” ( termo utilizado por

Aristóteles, na antiguidade, bem assim Thomas Hobbes e Rousseau para indicar o estado do homem

que antecede ao seu estado social, ou seja, a sua convivência em sociedade política da espécie

95 o Estado) 96 o Art. 7 , inciso XXIII da CF. 97 Inciso XXIII do art. 7 . da CF.

  

Ressalte-se entretanto a previsão do adicional de atividade penosa na Lei 9.528/97 e Lei 8.112/90 que

  98

  próprio trabalho que se executa” , portanto, não associado diretamente a agentes agressivos presentes no meio ambiente do trabalho e sim relacionada implicitamente à própria atividade exercida.

  O trabalho perigoso é aquele que por sua natureza ou método implique no 99 contato com inflamáveis e explosivos em situação de risco acentuado , sendo certo que se exercido nestas condições, gerará ao empregado o direito à percepção do 100 adicional de periculosidade no importe de 30% sobre seu salário .

  A percepção do adicional de insalubridade somente se viabiliza com o exercício do trabalho em condições nocivas à saúde, acima dos limites de tolerância .

  O art. 189 da Consolidação das Leis do Trabalho, conceitua como atividades ou operações insalubres “... aquelas que, por sua natureza, condições ou métodos de trabalho, exponham os empregados a agentes nocivos à saúde, acima dos limites de

  

tolerância fixados em razão da natureza e da intensidade do agente e do tempo de

  exposição aos seus efeitos” e o art. 192 da CLT dispõe acerca do valor adicional, qual 101 seja, 40%, 20% ou 10% do salário mínimo , de acordo com a classificação em grau

  máximo, médio ou mínimo de insalubridade.

98 OLIVEIRA, Sebastião Geraldo. Proteção Jurídica à Saúde do Trabalhador. São Paulo: LTR, 2001,

  99 p.179. 100 Art. 193 da CLT “ (...) sem os acréscimos resultantes de gratificações, prêmios ou participações nos lucros da o 101 empresa” , conforme disposto no parágrafo 1 . do art. 193 da CLT.

Os adicionais de 10%, 20% ou 40% nos moldes do constante da OJ SDI-I n. 02 incidem sobre o

  A insalubridade supra aludida guarda relação direta com o meio ambiente do trabalho, já que os agentes nocivos à saúde do trabalhador noticiados, se existentes, encontram-se nele presente, motivo pelo qual somente o labor nestas condições será objeto de análise doravante.

  O constituinte partiu da premissa de que embora todo trabalho represente necessariamente um risco à vida e saúde do empregado, portanto, um potencial desgaste do ser humano, existem situações em que este é mais acentuado, de sorte que optou pelo caminho da monetização deste risco, entretanto, com efeito, a

  102

  remuneração em proporção superior a normal não é suficiente a viabilizar a sadia qualidade de vida do trabalhador ou mesmo, sob outra vertente, atingir as funções

  103

  atuais do instituto da responsabilidade civil no campo do direito ambiental , daí porque se preleciona doutrinariamente que o adicional de insalubridade é o exemplo mais evidente da precariedade do sistema de monetização do risco.

  Pois, bem, dentro deste contexto podemos extrair que para ser a atividade considerada insalubre, terão que estar presentes os seguintes elementos: nocividade

  

do agente e exposição do empregado acima dos níveis de tolerância, que são

fixados entretanto, de acordo com regulamentação ministerial.

  102 103 No caso do adicional de insalubridade : 10%, 20% ou 40% do salário mínimo ( art. 192 da CLT)

Em matéria de direito ambiental, e, no caso, direito ambiental do trabalho, almeja-se a prevenção do

  Conforme Orientação Jurisprudencial SDI- I TST 04, não basta a constatação da insalubridade, é necessário o enquadramento da atividade na regulamentação ministerial, ademais, mesmo que insalubre a atividade, se dentro dos “limites de tolerância”, não será devido o adicional.

  Os aspectos concernentes à responsabilização civil por dano à vida ou saúde do

  104

  empregado que labora nestas condições será objeto de estudo adiante , sendo certo que o ponto primordial, neste contexto é a aferição do “limite” constitucional do desgaste do trabalhador.

  

1.4.3- A questão do “limite” do desgaste do trabalhador em patamar

constitucional.

  Nos moldes alhures descrito o constituinte além de disciplinar o direito à sadia

  o

  qualidade de vida do trabalhador, admite a existência do risco (art. 7 , XXII) mas

  o

  preconiza a sua redução, e ainda viabiliza o labor em condições insalubres (art. 7 XXIII) determinando entretanto o pagamento do respectivo adicional.

  Normalmente todo trabalho é desenvolvido em ambiente que contém agentes nocivos à saúde tais como frio, calor, ruído, gases poluentes, dentre outros, entretanto, dependendo do grau de concentração, natureza do agente, tempo de exposição, nem sempre será o ambiente considerado insalubre e tal se dará somente

  105 se o agente nocivo constar da NR- 15 do MTE e for acima dos limites de tolerância.

  Deste contexto conclui-se que ao prever o adicional de insalubridade, o constituinte, de forma reflexa, viabilizou a exposição do trabalhador a agentes nocivos a sua saúde no ambiente do trabalho acima dos limites de tolerância, pois na legislação infraconstitucional já existente à época da elaboração da norma constitucional citada, o conceito de insalubridade já se encontrava concretizado em face do disposto no art.

  o

  189 da Consolidação das Leis do Trabalho, fruto do Decreto-lei n. 5452, de 1 . de maio de 1943, contendo portanto esta referida previsão de exposição acima dos limites de

  tolerância .

  Pois bem, duas situações podem ser extraídas do ora exposto, no tocante ao “limite” do desgaste do trabalhador em patamar constitucional: a primeira é a de que o legislador constitucional permitiu a ultrapassagem do limite de tolerância , embora de forma reflexa, por força da autorização do labor em condições insalubres, sem especificar qual seria o grau máximo permitido para ultrapassagem de limite, declinando ao legislador ordinário a responsabilidade do estabelecimento das regras acerca do aludido limite; e a segunda é a de que o constituinte, ao dispor acerca da obrigatoriedade do pagamento de adicional de insalubridade, visou apenas assegurar a monetização do risco à vida e saúde, e, por não referir-se especificamente à possibilidade de ser ultrapassado o limite de tolerância apenas viabilizou o labor nestas condições desde que compatível com a concretização do direito à sadia qualidade de vida do trabalhador.

  A solução mais aceita na comunidade jurídica é a primeira hipótese, tanto é que em plena vigência a Portaria 3.214 de 08.06.78 expedida pelo MTb – hoje Ministério

  106 o do Trabalho e Emprego - que de conformidade com o disposto em seu art. 1 .

  aprova as “normas regulamentadoras- NR- do Capítulo V, Título II, da Consolidação das

  107

  • Leis do Trabalho, relativas à Segurança e Medicina do Trabalho”. Existem 30 NR`s normas regulamentadoras de segurança e saúde do trabalho urbano e 5 NRR`s.

  Não obstante este fato, não se pode desprezar uma franca evolução do método interpretativo do “limite” do desgaste. Assim é que, independentemente da permissão do labor em situações nocivas acima do limite de tolerância fixados pelo Ministério do Trabalho e Emprego, há uma preocupação crescente na eliminação ou neutralização

  108

  da insalubridade , em consonância com a diretriz constitucional acerca da necessidade de redução dos riscos do trabalho, com normas de saúde , higiene e 109

  

segurança . Com a diminuição do risco, com a neutralização dos agentes nocivos e

  principalmente com a eliminação destes do meio ambiente do trabalho, potencializa-se a obtenção do patamar de sadia qualidade de vida do trabalhador.

  106 107 Medida Provisória n. 119- 16/2000- alterou a denominação para MTE, conforme Lei 10.683/2003.

  

As demais portarias que deram redação às NR´s encontram-se declinadas na enumeração destas no

108 Capítulo 2.

A eliminação ou neutralização da insalubridade se obtém “I- com a adoção de medidas que

conservem o ambiente de trabalho dentro dos limites de tolerância; II- com a utilização de equipamentos

de proteção individual ao trabalhador, que diminuam a intensidade do agente agressivo a limites de

  Um fator que poderá contribuir para uma evolução mais acentuada, com a

  

eliminação do risco é analisar o direito do trabalhador à vida com saúde e qualidade

  como bem ambiental , portanto, sujeito às regras da responsabilidade civil pela teoria objetiva, sem contudo optar-se apenas pela reparação em pecúnia do dano e sim, para a efetividade da proteção, optando-se por um sistema preventivo da ocorrência do

  110 dano ou mesmo compensatório, em que se restabelece o “status quo ante” .

1.4.4. O primeiro passo à “desconstrução” do atual sistema interpretativo do limite do desgaste do trabalhador.

  A solução radicalmente mais benéfica ao trabalhador não é a que será infra descrita e ora referida apenas a título ilustrativo. Não é necessariamente viável por ser incompatível com o estágio atual de evolução de nossa sociedade, já que contraria o sistema consolidado do capitalismo interferindo de forma decisiva no processo de desenvolvimento das atividades econômicas. De qualquer forma, digno de menção ao menos como um primeiro passo para a desconstrução do sistema interpretativo do “limite” do desgaste humano no trabalho. Pois bem, o artigo 189 da Consolidação das Leis do Trabalho não foi recepcionado pela Constituição Federal de 1988, destarte, incabível o labor em situações nocivas à saúde acima dos limites de tolerância, em face da absoluta incompatibilidade com as disposições constitucionais que asseguram 110 o direito à sadia qualidade de vida do trabalhador, nos moldes do alhures descrito.

  Bem se vê que o sistema capitalista é aval da inviabilidade desta “desconstrução”, pois, a principal justificativa de exposição do homem trabalhador a condições insalubres, portanto, acima dos limites de tolerância se insere dentro do contexto deste sistema econômico. Ora, este mesmo sistema também já foi motivo de imposição de escravidão do homem por seus semelhantes , havendo à época quem justificasse a importância da manutenção da escravidão, mesmo porque, com efeito,

  111

  foi elemento propulsor da economia colonial e do capitalismo mundial . É no entanto inquestionável que o passivo social criado com a escravidão fora inclusive um dos temas da Conferência Mundial contra o Racismo, que se realizou na África do Sul, ressaltando apenas a título elucidativo -a demonstrar a grande polêmica causada pelo tema- que a votação acerca da reparação devida pelos países colonizadores provocou inconformismo da delegação da União Européia que ameaçou abandonar a

  112 Conferência .

  Será que nossa sociedade evoluirá a ponto de descobrirmos também a gravidade do passivo social ambiental consubstanciada na legião de trabalhadores que sofrem ou sofrerão nos próximos anos doenças diretamente relacionadas aos agentes 111 nocivos no meio ambiente do trabalho?

  

Consta dos relatos históricos que “o tráfico de escravos foi um dos principais fatores da acumulação

de capitais que permitiu a eclosão do capitalismo industrial no Ocidente europeu” ( Larousse Cultural, p.

2177) com o “comércio triangular que, segundo Eric Williams (no livro Capitalismo e escravidão) ,

ocorreu entre as metrópoles européias e suas colônias: as metrópoles forneciam artigos manufaturados

(armas, ferragens, tecidos, bebidas, fumos, quinquilharias), que eram trocados na África por escravos,

que, por sua vez, eram trocados, nas plantações americanas, por produtos coloniais consumidos na

Europa.” p. 2177.

  CAPÍTULO 2

A LEGISLAđấO INFRACONSTITUCIONAL DE PROTEđấO AO MEIO AMBIENTE

DO TRABALHO E SEU CONFRONTO COM O DIREITO À SADIA QUALIDADE DE

VIDA DO TRABALHADOR

  

No presente capítulo serão expostas as normas infraconstitucionais relativas a

  proteção ao meio ambiente do trabalho e serão explanadas noções gerais do direito do trabalho e previdenciário de interesse à análise do tema.

  Ressalte-se por oportuno que as questões ambientais foram tratadas em nosso país, de forma gradativamente mais ostensiva, a partir da década de 70, sendo certo

  113

  o termo “meio ambiente do trabalho” é criação do constituinte de 1988 , de onde se conclui a legislação infraconstitucional de proteção ao trabalhador por danos ambientais no local de trabalho, notadamente a anterior a 1988, esteve atrelada às questões relativas à saúde, visando evitar a ocorrência de acidente de trabalho – aqui inserido no seu contexto amplo, englobando inclusive as doenças profissional e do trabalho (arts. 19 e 20, I e II da Lei 8.213/91).

  Destarte, as normas de proteção ao meio ambiente do trabalho, anteriormente a Constituição de 1988, eram focalizadas sob o prisma da saúde do trabalhador, motivo pelo qual na descrição infra serão as normas aludidas consideradas como protetivas ao meio ambiente do trabalho, mesmo porque indissociável neste contexto - mesmo considerando que a recente evolução do tema - a idéia da proteção da saúde e, atualmente, da sadia qualidade de vida do trabalhador, não se olvidando entretanto da ampliação referendada pelo constituinte de 1988 do campo de interesse das referidas normas que a rigor, referem-se a direitos ambientais, portanto, transindividuais.

  Em suma, não há como dissociar da proteção do meio ambiente do trabalho as normas protetivas à saúde do trabalhador, isto porque, em última análise, a saúde do trabalhador é , embora não a única, porém a principal meta da proteção ao equilíbrio das condições ambientais no local do trabalho, já que “a proteção ao meio ambiente do trabalho incorpora a necessidade de busca das ´causas´ e ´medidas preventivas´, para que não ocorram efeitos deletérios para o ser humano ( acidente do trabalho e

  114

  doença ocupacional )”

  114

2.1. Normas infraconstitucionais de proteção à saúde do trabalhador e ao meio ambiente do trabalho.

  As normas infraconstitucionais de proteção à saúde do trabalhador e ao meio ambiente do trabalho encontram-se colacionadas, especialmente, na Consolidação das Leis do Trabalho (Dec.lei 5.452/43 ), em seu capítulo V (Título II) que disciplina acerca da segurança e medicina do trabalho, sendo que a Portaria 3.214 de 8.6.78 aprovou as normas regulamentares daquele capítulo.

  Além disso, existem normas de proteção à saúde e segurança do trabalhador previstas em legislação esparsa, tais como na Lei 6.938 de 31.08.1981 (Política Nacional do Meio Ambiente), na Lei 8.080 de 19 de setembro de 1990 ( Lei Orgânica da Saúde ), dentre outras, bem assim as previstas em Convenções Internacionais da Organização Internacional do Trabalho (OIT). As principais normas que viabilizam a proteção do meio ambiente do trabalho serão abaixo especificadas.

2.1.1. Consolidação das Leis do Trabalho.

  O Capítulo V (Título II), da Consolidação das Leis do Trabalho (Decreto-lei 5.452

  o

  de 1 . de maio de 1943), com a redação dada pela Lei n. 6.515/77, contempla normas de segurança e medicina do trabalho (arts. 154 a 201), visando portanto, dentre outras sendo certo que a Portaria n. 3.214, de 8.6.78, aprova as Normas Regulamentadoras daquele capítulo.

  Dispõe o art. 154 da CLT que a empresa está obrigada a observar, nos locais de trabalho o disposto no aludido capítulo V, bem assim “outras disposições, que, com relação à matéria, sejam incluídas em código de obras ou regulamentos sanitários dos Estados ou Municípios em que se situem os respectivos estabelecimentos, bem como daquelas oriundas de convenções coletivas de trabalho”.

  No artigo 157 encontra-se descrita a obrigação da empresa de “cumprir e fazer cumprir as normas de segurança e medicina do trabalho (inciso I), além de instruir os empregados quanto às precauções visando evitar acidentes ou doenças ocupacionais (inciso II), facilitar o exercício da fiscalização (inciso IV) . Há também a obrigação dos empregados de “observar as normas de segurança e medicina do trabalho” (art. 158,I) e de “colaborar com a empresa na aplicação dos dispositivos deste capítulo (art. 158,II), constituindo inclusive ato faltoso do empregado a recusa injustificada à observância das instruções do empregador quanto à segurança e saúde (art. 158, parágrafo único, “a”) , e deixar de usar os equipamentos de proteção individual ( alínea “b” da norma supra).

  Há previsão de inspeção prévia para início das atividades em qualquer estabelecimento, visando a aprovação prévia das instalações com vistas a segurança e medicina do trabalho, além de nova inspeção em caso de modificação substancial nas interdição, pelo Delegado Regional do Trabalho, de estabelecimento, setor, máquina ou equipamento e o embargo de obra em caso de grave e iminente risco para o trabalhador, constante de laudo técnico do serviço competente. Há também a necessidade de manter órgãos de segurança e de medicina do trabalho nas empresas- artigos 162 a 165; obrigação de fornecer EPI aos empregados, gratuitamente, sempre que as medidas de ordem geral não ofereçam a adequada proteção- arts. 166 e167; exames médicos admissionais, periódicos e demissionais e a obrigatoriedade de notificação das doenças profissionais e das produzidas em virtude das condições especiais de trabalho - arts. 168 e 169; previsões acerca da iluminação e conforto térmico- arts. 175 a 178; previsão de atividades insalubres ou perigosas e sua remuneração - arts. 189 e ss., com menção especial ao ideal de eliminação ou neutralização dos riscos – art. 191; normas de prevenção da fadiga – art. 198 e 199; imposição de multas em caso de infrações ao disposto no capítulo- art. 201, e ainda normas de proteção ao trabalho da mulher -art. 372 e seguintes - e do menor - art. 402 e seguintes.

  2.1.2- Normas regulamentadoras.

  Através da Portaria 3.214 de 08.06.78 expedida pelo MTb – hoje Ministério do

  115 o

  Trabalho e Emprego -, conforme disposto no art. 1 , houve a aprovação das “normas regulamentadoras- NR- do Capítulo V, Título II, da Consolidação das Leis do Trabalho,

  116

  • relativas à Segurança e Medicina do Trabalho. Existem atualmente 30 NR`s

  117

  normas regulamentadoras de segurança e saúde do trabalho urbano e 5 NRR`s , sendo que estas últimas tiveram a redação dada pela Portaria MTb 3067 , de 12.04.1988 .

  As normas regulamentadoras que guardam relação mais direta com a proteção à saúde do trabalhador considerando aspectos ambientais são as seguintes:

  118

A- NR – 01 - Disposições gerais . Dispõe aludida NR acerca da

  obrigatoriedade na observância das normas relativas à segurança e medicina do trabalho por parte das empresas privadas, bem como pelas “empresas públicas e pelos órgãos públicos da administração direta e indireta, bem como pelos órgãos dos Poderes Legislativo e Judiciário, que possuam empregados regidos pela Consolidação

  119 120 116 das Leis do Trabalho- CLT” , aplicando-se ainda aos trabalhadores avulsos . O 117

As demais portarias que deram redação às NR´s encontram-se declinadas na enumeração destas.

118 Normas Regulamentadoras de Segurança e Saúde do Trabalho Rural.

  

Redação dada pela Portaria SSMT- MTB n. 6, de 9.3.1983, e tem seu fundamento jurídico, conforme

quadro-resumo da obra de Edwar Abreu Gonçalves- Manual de Segurança e Saúde no Trabalho- no

o

“art. 7 ., incisos XXII, XXIII, XXVIII e XXXIII da CF- 1988: art. 10, inciso II, alíneas “a” e “B” , do Ato das

Disposições Constitucionais Transitórias- ADCT, da CF- 1988; arts. 154 a 159 da CLT; Lei 10.593 de

6.1.2002; Lei 10.683, de 28.5.2003; Convenção da Organização Internacional do Trabalho da OIT, n.

  

155; Decreto n. 3.129, de 9.8.1999; Decreto n. 4.552, de 27.12.2002 ; e Portaria Interministerial MTB-MF-

119 MS n. 3 , de 11.11.1998”. p. 27. 120 Art. 1.1 da NR-01: Disposições Gerais.

  

Neste sentido, a Constituição Federal atribuiu igualdade entre os empregados e o trabalhador avulso o

(art. 7 . XXXIV). Do disposto no art. 11, VI da Lei 8.213, de 24.08.1991, considera-se trabalhador avulso

“ quem presta, a diversas empresas, sem vínculo de empregatício, serviço de natureza urbana ou rural o

definidos no Regulamento” e no art. 9 ., VI do regulamento aludido, Decreto n. 3048 de 06.05.1999

tem-se que o trabalhador avulso é “aquele que, sindicalizado ou não, presta serviço de natureza urbana

ou rural, a diversas empresas, sem vínculo empregatício, com a intermediação obrigatória do órgão

gestor de mão-de-obra, nos termos da Lei 8.630 de 25 de fevereiro de 19993, ou do sindicato da

categoria, assim considerados: a) o trabalhador que exerce atividade portuária de capatazia, estiva,

conferência e conserto de carga, vigilância de embarcação e bloco; b) o trabalhador de estiva de cumprimento das normas regulamentares não desobriga as empresas do cumprimento de outras disposições previstas em código de obras ou regulamentos sanitários e

  121

  “outras oriundas de convenções e acordos coletivos de trabalho” . Fixa ainda a

  122

  competência da Secretaria de Segurança e Saúde no Trabalho na coordenação, orientação, controle e supervisão em âmbito nacional das medidas de segurança e medicina do trabalho e para conhecer em última instância recursos das decisões

  123 proferidas pelos Delegados Regionais do Trabalho .

  124

  Entre as atribuições da Delegacia Regional do Trabalho tem-se que deve adotar medidas ao cumprimento das normas de medicina e segurança do trabalho e impor penalidades cabíveis, sendo relevante notar que tem inclusive poderes para “embargar obra, interditar estabelecimento, setor de serviço, canteiro de obra, frente de

  125 trabalho, locais de trabalho, máquinas e equipamentos” .

  Especifica ainda as obrigações do empregador - entre as quais a relativa à prevenção a atos inseguros no desempenho do trabalho e a adoção de medidas para

  126

  eliminar ou neutralizar condições insalubres , além da obrigatoriedade de informar aos trabalhadores sobre os riscos e os meios de prevenção e limitação destes, além de informar os resultados dos exames médicos do próprio trabalhador e das avaliações

  127 121 ambientais realizadas nos locais de trabalho. 122 Art. 1.2 123 Atual Departamento de Segurança e Saúde do Trabalho e Emprego- DSST-SIT- MTE 124 Arts. 1.3 e 1.3.1 da NR- 01 125 Insertas nos arts. 1.4 e 1.4.1 da NR-01 126 Art. 1.4.1, “c” da NR- 01. Os empregados são também obrigados a cumprir as disposições de medicina e segurança do trabalho assim como as ordens de serviço expedidas pelo empregador,

  128 129

  devendo utilizar o EPI , submeter-se a exames médicos , constituindo ato faltoso a recusa injustificada no cumprimento da obrigação de colaborar com a empresa na

  130 aplicação das normas regulamentadoras .

  131

B- NR- 02 – Inspeção Prévia . Em patamar constitucional fundamenta-se no

  o 132

  art. 7

  XXII pois visa resguardar - com a inspeção prévia – o local de trabalho dos

  133

  riscos de acidentes “e/ou doenças do trabalho” , entretanto, é importante frisar que a partir da Instrução Normativa SSMT-MTB n. 1, de 17.05.1983, que disciplinou o mecanismo de funcionamento dos estabelecimentos empresariais, a inspeção não

  134

  mais é prévia , sendo requisito para o funcionamento da atividade empresária apenas o fornecimento, pela sociedade empresária, da Declaração de Instalações da Empresa mediante recibo, à Delegacia Regional do Trabalho, sujeitando-se o empresário à

  135 fiscalização do aludido órgão, de forma aleatória “e/ou por indícios a seu alcance”.

  128 129 Equipamento de Proteção Individual a ser fornecido pelo empregador 130 Art. 1.8, “a” a “c” da NR- 01. 131 Art. 1.8.1 da NR- 01. 132 Redação atual dada pela Portaria SSMT-MTb n. 35 de 28.12.1993.

  

Inciso relativo ao direito do trabalhador à “redução dos riscos inerentes ao trabalho, por meio de

133 normas de saúde, higiene e segurança;” 134 Art. 2.6 da NR- 02

Em vista da impraticabilidade, por motivos de ordem geográfica bem assim por falta de recursos

humanos e materiais adequados e capazes de manter atualizada a inspeção prévia , conforme

  136

C- NR- 03 : Embargos ou Interdição . A norma em pauta trata da

  possibilidade do Delegado Regional do Trabalho -com base em laudo técnico do serviço competente, em caso de grave e iminente risco ao trabalhador- interditar

  137

  “estabelecimento, setor de serviço, máquina ou equipamento, ou embargar obra (...)” para que se adotem as medidas necessárias à prevenção de “acidentes do trabalho e

  138

  doenças profissionais” , sem prejuízo aos empregados em relação aos salários

  

139

  enquanto perdurar a interdição ou embargo

D- NR 04 SESMT- Serviços Especializados em Engenharia de Segurança e

  140

Medicina do Trabalho , que absorvendo os ditames da Convenção 161 da

  Organização Internacional do Trabalho, “visa promover a saúde e proteger a

  141

  integridade do trabalhador , no local de trabalho” . Nos moldes da Resolução

  142

  CONFEA n. 359 de 31.7.1991 , o engenheiro de segurança do trabalho tem por atribuições, dentre outras, estudar as condições de segurança dos locais de trabalho, “com vistas especialmente aos problemas de controle de risco, controle de

  143

  poluição...” e indicar medidas de controle sobre o grau de exposição a agentes físicos, químicos e biológicos. O médico que presta assistência ao trabalhador, nos moldes da Resolução CFM n. 1488 , de 11.12.1998 deve, entre outros aspectos, atuar

  136 137 Redação atual dada pela Portaria SSMT-MTb n. 6, de 9.3.1983. 138 Art. 3.1 da NR- 03. 139 Idem 140 Art. 3.10 da NR- 03. 141 Redação atual dada pela Portaria SSMT-MTb n. 6, de 9.3.1983. 142 Art.4.1 da NR- 04. visando a promoção da saúde e prevenção da doença, “conhecendo, para tanto, os

  144 processos produtivos e o ambiente de trabalho na empresa” .

  145

  

E- NR 05- CIPA- Comissão Interna de Prevenção de Acidentes . A

  constituição da CIPA, por representantes do empregador e dos empregados, dar-se-á nos casos e formas estabelecidas nos arts. 5.2 a 5.5 da norma regulamentadora em pauta, tendo esta comissão interna, por objetivo, a “prevenção de acidentes e doenças decorrentes do trabalho, de modo a tornar compatível permanentemente o trabalho com

  146

  a preservação da vida e a promoção da saúde do trabalhador.” Relevante atribuição da CIPA, reveladora do interesse na prevenção do dano à saúde do trabalhador , é a atinente à identificação dos riscos do processo do trabalho, com elaboração de Mapa

  147 de Riscos Ambientais .

  148

  

F- NR 06- EPI- Equipamento de Proteção Individual . Nos moldes do

  disposto no art. 6.1 da NR em pauta, trata-se o EPI de “ dispositivo ou produto , de uso individual utilizado pelo trabalhador, destinado à proteção de riscos suscetíveis de ameaçar a segurança e a saúde no trabalho.” Observe-se que é fornecido nos casos em que as medidas de ordem geral não afastem completamente o risco de acidentes,

  144 145 Art. 3º, I.

  

Redação dada pela Portaria SST- TEM n. 8 , de 23.2.1999 e Portaria DSST-SIT-TEM n. 16 de 146 10.05.2001. 147 Art. 5.1 da NR- 05. inclusive sob a modalidade de doenças profissionais e do trabalho. A avaliação da

  149 conformidade do EPI, quando for o caso, será feita pelo SINMETRO .

  

G- NR 07 – PCMSO – Programa de Controle Médico de Saúde

150

  

Ocupacional . Referida NR estabelece a “obrigatoriedade de elaboração e

  implementação, por parte de todos os empregadores e instituições que admitam trabalhadores como empregados, do Programa de Controle Médico de Saúde

  151

  Ocupacional- PCMSO” . O caráter prevenção, rastreamento e diagnóstico precoce do PCMSO encontra-se descrito no art. 7.2.3 da NR aludida, sendo ainda certo que há indicações de afastamento do empregado do local de trabalho ou do risco em caso de exposição excessiva, mesmo sem qualquer sintomatologia ou sinal clínico, “até que esteja normatizado o indicador biológico de exposição e as medidas de controle nos

  152

  ambientes de trabalho tenham sido adotadas” e na constatação do agravo à saúde deverá solicitar emissão da Comunicação de Acidente do Trabalho (CAT); recomendar, havendo necessidade, o afastamento do risco ou do trabalho e “orientar o empregador

  153

  quanto à necessidade de adoção de medidas de controle no ambiente de trabalho.”

  154

  

H- NR 09 – PPRA - Programa de Prevenção de Riscos Ambientais. Esta

  NR trata de importante instrumento de proteção ao trabalhador já que o PPRA visa “à 149 preservação da saúde e da integridade dos trabalhadores, através da antecipação, 150 Art. 6.8.1 “j” da NR- 05.

  

Redação dada pela Portaria SSST-MTb n. 24, de 29.12.1994, atualizada pela Portaria SSST-MTb, n. 151 19, de 9.4.1998. 152 Art. 7.1 da NR- 07. 153 Art. 7.4.7 da NR- 07. reconhecimento, avaliação e conseqüente controle da ocorrência de riscos ambientais existentes ou que venham a existir no ambiente de trabalho, tendo em consideração a

  155

  proteção do meio ambiente e dos recursos naturais” . Os riscos ambientais aludidos são relacionados aos agentes físicos, químicos e biológicos e, na sua aferição, serão considerados a intensidade, concentração e tempo de exposição do trabalho aos

  156 agentes .

  157

I- NR 15 - Atividades e Operações Insalubres . Nos moldes do disposto nos

  arts. 15.1 e 15.1.1 da NR em pauta, “são consideradas atividades ou operações insalubres as que se desenvolvem : acima dos limites de tolerância previstos nos Anexos...”. O termo “limite de tolerância” também integra o conceito infraconstitucional

  158

  de insalubridade , e significa “a concentração ou intensidade máxima ou mínima, relacionada com a natureza e o tempo de exposição ao agente, que não causará dano

  159

  à saúde do trabalhador, durante a sua vida laboral” ressaltando que o adicional de insalubridade somente será devido quando a exposição do empregado aos agentes nocivos ultrapassar o aludido limite de tolerância, portanto, somente quando for passível a agressão à saúde do trabalhador. O quadro das atividades e operações insalubres, bem como adoção de normas para estabelecer critério de caracterização

  155 156 Art. 9.1.1 da NR-09 157 Art. 9.1.5 da NR-09

Redação dada pela Portaria MTB 3.214, de 8.6.1978, atualizada até Portaria SST- MTb n. 14 de

158 20.12.1995.

Art. 189 da CLT: “ Serão consideradas atividades ou operações insalubres aquelas que, por sua

natureza, condições ou métodos de trabalho, exponham os empregados a agentes nocivos à saúde,

acima dos limites de tolerância, fixados em razão da natureza e da intensidade do agente e do tempo de

  160 dos “limites de tolerância” é da competência do Ministério do Trabalho e Emprego .

  Os limites de tolerância encontram-se descritos nos Anexos 1 a 14 da NR aludida ,

  161

  excluindo-se o Anexo 4 , e se referem aos seguintes agentes: Anexo 1- Ruído contínuo ou intermitente; Anexo 02- Ruído de Impacto; Anexo 03- Calor Radiante; Anexo 5- Radiação Ionizante; Anexo 6 Pressões Hiperbáricas; Anexo 07- Radiações não ionizantes; Anexo 8- Vibração; Anexo 09- Frio; Anexo 10- Umidade; Anexo 11- Agentes Químicos; Anexo 12- Poeiras Minerais; Anexo 13- Agentes Químicos e Anexo 14- Agentes biológicos.

  162

J- NR 16- Atividades e Operações Perigosas . São consideradas

  163

  perigosas as atividades que impliquem contato com inflamáveis ou explosivos em condições de risco acentuado, bem assim as atividades que exponham o trabalhador

  164

  ao contato a energia elétrica - nos moldes do disposto na Lei 7.369, de 22.9.1985 - e

  165

  a radiações ionizantes

  160 161 Art. 190 da CLT O anexo 4 foi revogado pela Portaria MTPS n. 3751, de 23.11.1990 e se referia a insalubridade 162 relacionada a níveis de iluminamento.

  

Redação dada pela Portaria MTb n. 3.214, de 8.6.1978, atualizada através da Portaria MTE n. 545 de

163 10.7.2000.

O contato não precisa ser “permanente” como descrito no art. 193 da CLT, haja vista o entendimento

constante da OJ- SDI- I do TST n. 05, que preconiza o direito ao adicional integral mesmo em caso de

164 exposição intermitente.

  

Ressalte-se ainda a previsão de “adicional de risco” para os operadores de Raio X ( Lei 7394/85) e

165 para o portuário (Lei 4.860/65).

Com relação à radiação ionizante, prevista no Anexo III da NR- 16, há divergência doutrinária acerca

da existência ou não de fundamentação legal a viabilizar a validade de sua previsão através de Portaria,

  

K- NR 18- Condições e Meio ambiente de trabalho na indústria da

166

construção civil . Esta NR “estabelece diretrizes de ordem administrativa, de

  planejamento e de organização, que objetivam a implementação de medidas de controle e sistemas preventivos de segurança nos processos, nas condições e no meio

  167 ambiente de trabalho na Indústria da Construção”.

  168

L- NR 21- Trabalho a céu aberto . Em atendimento ao disposto no art. 200,

  da CLT, acerca da incumbência do Ministério do Trabalho e Emprego de estabelecer disposições complementares de proteção ao trabalhador, inclusive contra a insolação,

  169

  calor, frio, umidade e ventos, sobretudo no trabalho a céu aberto , foi editada a NR 21 em pauta que disciplina as condições que devem ser observadas no trabalho em tal ambiente, ou seja, a céu aberto, visando primordialmente a prevenção em face dos riscos ambientais inerentes a tal trabalho.

  170

M- NR 22- Segurança e Saúde Ocupacional na Mineração . O exercício do

  labor nas minerações subterrâneas, a céu aberto, nos garimpos ou no beneficiamento e

  171

  pesquisa mineral expõe o trabalhador a risco para sua saúde e segurança, motivo pelo qual, nos próprios dispositivos da NR aludida há inclusive permissão para a

  166

Redação dada pela Portaria SSMT-MTb, n. 4 de 4.7.1995, atualizada pela Portaria DSST- SIT-MTE

167 n.13, DE 9.7.200. 168 Art. 18.1.1 da NR- 18.

  

Redação dada pela Portaria MTb n. 3214, de 8.6.78 e atualizada pela Portaria MTb 2.037 de

169 15.12.2000. 170 Inciso V do art. 200 da CLT.

Redação dada pela Portaria MTE n. 2.037, de 15.12.1999, atualizada pela Portaria DSST-SIT- MTE

  172

  interrupção das atividades em caso de grave e iminente risco . O risco à saúde e

  173

  segurança nesta atividade são de ordem física, química e biológica , dentre outros e estão relacionados principalmente ao meio ambiente onde o trabalho se desenvolve.

  o

  Com respaldo constitucional no art. 7 , XXII, foram também editadas pela

  174 Portaria MTb n. 3.067, de 12.4.1988, as Normas Regulamentadoras Rurais (NRR´s).

  A NRR 01 trata das Disposições Gerais da segurança e higiene do trabalho rural; a NRR 02 dispõe acerca do Serviço Especializado em Prevenção de Acidente do Trabalho Rural; a NRR 03 dispõe sobre a Comissão Interna de Prevenção de Acidentes do Trabalho Rural; a NRR 04 trata da preservação e proteção da integridade física do trabalhador com o uso de Equipamento de Proteção Individual e a NRR 05 trata da Segurança no Trabalho com Produtos Químicos, quais sejam, agrotóxicos e afins,

  175 fertilizantes e corretivos .

  2.1.3- As Convenções Internacionais relativas ao Meio Ambiente do Trabalho:

  Com relação à Segurança e Saúde no ambiente de trabalho, há que se destacar, pela sua importância, as Convenções Internacionais da Organização Internacional do 172 Trabalho ratificadas pelo Brasil, abaixo declinadas: 173 Art. 22.3.4, alíneas “a” e “b”. 174 Art. 22.3.7, alínea “a”.

  

Ao trabalho rural também são aplicáveis as NRs. 01, 03, 07, 15, 16 e 28 relativas aos trabalhadores

urbanos, por força do disposto na Instrução Normativa Intersecretarial SEFIT-SST n. 1. de 24.03.1994.

  

A- Convenção OIT n.126 (Decreto n. 2.420 de 16.12.1997): ALOJAMENTO A

  BORDO DOS NAVIOS DE PESCA, que, dentre outras prescrições, dispõe sobre a localização, meios de acesso , a construção e a disposição do alojamento da tripulação visando a proteção contra as intempéries e o mar, bem assim contra o calor, o frio, o

  176 barulho excessivo e os odores ou emanações do navio .

  

B- Convenção OIT n.136 (Decreto n. 1.253 de 29.9.1994): PROTEđấO

  CONTRA OS RISCOS DA INTOXICAđấO PELO BENZENO. Dispõe medidas de

  177

  proteção dos trabalhadores expostos ao Benzeno , em assim os produtos contendo

  178 Benzeno .

  

C- Convenção OIT n. 139 (Decreto n. 157 de 2.6.1991) PREVENđấO E

  CONTROLE DE RISCOS PROFISSIONAIS CAUSADOS POR SUBSTÂNCIAS OU AGENTES CANCERÍGENOS. Nas disposições gerais desta Convenção há o compromisso de todo Membro que a ratificou na determinação periódica das substâncias e agentes cancerígenos proibidos, bem como os sujeitos a autorização ou controle, e o compromisso de substituir as substâncias cancerígenas por outras não cancerígenas.

  

D- Convenção OIT n. 148 (Decreto n. 93.413 de 15.10.1986): MEIO

  AMBIENTE DO TRABALHO (CONTAMINAđấO DO AR, RUễDO E VIBRAđỏES). Tem 176 o aplicabilidade a todas as atividades econômicas e visa primordialmente “prevenir e 177 Art. 6 , § 2º o limitar os riscos profissionais devidos à contaminação do ar, ao ruído e às vibrações, e

  179

  para proteger os trabalhadores de tais riscos”, prevendo a obrigação do empregador

  180

  de “ na medida do possível” fazer com que os riscos sejam eliminados, e caso isto

  181

  não ocorra viabilizar a utilização de EPI, prevendo inclusive o controle da saúde do trabalhador através de exames médicos anterior ao emprego e periódicos, bem assim seu afastamento da atividade quando por razões médicas for desaconselhável sua

  182

  permanência. Aspecto importante na Convenção aludida diz respeito à forma pela qual deverão ser estabelecidos os critérios que permitam os riscos e a fixação, com

  

183

  base em tais critérios, do limite de exposição , havendo previsão de que a autoridade deve levar em consideração, além da opinião dos técnicos qualificados, a opinião das organizações representativas de empregadores e trabalhadores, devendo ainda complementar e revisar os critérios “a intervalos regulares, de conformidade com os novos conhecimentos e dados nacionais e internacionais, e tendo em conta, na medida do possível, qualquer aumento dos riscos profissionais resultantes da exposição

  184 simultânea a vários fatores nocivos no local de trabalho” .

   E- Convenção OIT n. 152 (Decreto n. 99.534 de 19.9.1990): SEGURANÇA E HIGIENE DOS TRABALHOS PORTUÁRIOS.

   F- Convenção OIT n. 155 (Decreto n. 1.254 de 29.9.1994): SEGURANÇA E SAÚDE DOS TRABALHADORES E O MEIO AMBIENTE DO TRABALHO. A presente 179 o 180 o Art. 4 , § 1º. 181 Art. 9 . 182 o Art. 10. 183 o o Art. 11, §§ 1º.e 2 .

  Convenção dispõe sobre a Segurança e Saúde dos Trabalhadores e o Meio Ambiente do Trabalho e esclarece que para seus fins, “o termo saúde, com relação ao trabalho,

  

abrange não só a ausência de afecções ou doenças, mas também os elementos físicos

e mentais que afetam a saúde e estão diretamente relacionados com a segurança e a

higiene do trabalho’. Neste contexto, Sebastião Geraldo de Oliveira ressalta o

  aspecto positivo desta convenção haja vista o reconhecimento da relevância da saúde

  185

  mental, especialmente em face do estresse. Na Convenção em pauta são estabelecidos princípios para uma política nacional em matéria de segurança, saúde e meio ambiente do trabalho de aspecto preventivo e com a redução dos riscos ao

  

186

“mínimo, na medida do razoável e possível” .

  

G- Convenção OIT n. 161 (Decreto n. 127 de 22.5.1991): SERVIÇOS DE

  SAÚDE DO TRABALHO. Aludidos serviços de saúde têm várias funções, entre as quais a de identificação e avaliação dos riscos para a saúde no local de trabalho, prestar assessorias nas áreas da saúde, segurança, higiene e ergonomia, acompanhar a saúde dos trabalhadores, participar da análise das doenças profissionais, dentre

  187 outras.

  

H- Convenção OIT n. 163 (Decreto n. 2.669 de 15.7.1998): BEM-ESTAR DOS

TRABALHADORES MARÍTIMOS NO MAR E NO PORTO.

  185 186 In Proteção Jurídica à Saúde do Trabalhador. São Paulo: LTR, 2001, p. 91

I- Convenção OIT n. 164 (Decreto n. 2.671 de 15.7.1998) : PROTEđấO ầ SAÚDE E ASSISTÊNCIA MÉDICA AOS TRABALHADORES MARÍTIMOS.

  J- Convenção OIT n. 170 (Decreto n. 2.657 de 3.7.1998): SEGURANÇA NO

  TRABALHO COM PRODUTOS QUÍMICOS. Esta Convenção é aplicável a todos os

  188

  ramos de atividade econômica, inclusive na administração Pública que exponha o trabalhador a produtos químicos, seja na produção, manuseio, armazenamento, transporte ou outras atividades.

  

L- Convenção OIT n. 182 (Decreto n. 3.597 de 12.9.2002) : PIORES FORMAS

  DE TRABALHO INFANTIL. A Convenção aludida dispõe sobre a obrigatoriedade de cada Membro na adoção de medidas assegurando a proibição e eliminação das piores formas de trabalho infantil assim considerados aqueles realizados sob o regime de escravidão ou práticas análogas, bem assim o suscetível de prejudicar a saúde, a

  189 190 segurança ou a moral das crianças , assim considerados os menores de 18 anos .

  

2.1.4 Outras normas relativas à saúde, segurança e ao meio ambiente do

trabalho

Além das normas supra descritas há outras que contém disposições

  relacionadas ao meio ambiente do trabalho, entre as quais as abaixo elencadas:

  188 o 189 o Art. 2 , “d” .

  

A- Lei 6.938 de 31.08.1981 (Política Nacional do Meio Ambiente): Por força

  do disposto no art. 200, VIII da Constituição, insere-se no contexto do meio ambiente o local onde o trabalho é exercido, destarte, aplicável a Lei da Política Nacional do Meio Ambiente. Por esta lei a degradação da qualidade ambiental se dá com a “alteração 191

  

adversa das características do meio ambiente” e a poluição é uma forma de

  degradação desta qualidade ambiental, destarte, o meio ambiente do trabalho será protegido em face destas alterações para a proteção dos trabalhadores, havendo ainda o interesse metaindividual da proteção. A responsabilidade objetiva, prevista no art. 14,

  o

  § 1 é inerente ao sistema de proteção ambiental e a viabilidade de aplicação da mesma nos danos causados ao meio ambiente do trabalho, e, via de conseqüência, nos danos à sadia qualidade de vida do trabalhador será objeto de análise dos capítulos posteriores.

  

B- Lei 7.347, de 24 de julho de 1985 (Ação Civil Pública): Por esta lei

  viabiliza-se, dentre outros direitos, a proteção - através de ações de responsabilidades

  192

  por danos morais e patrimoniais- ao meio ambiente , portanto, nele inserido o do

  193

  trabalho , inclusive através de medida cautelar, visando evitar ou obstar a continuidade da agressão lesiva ao meio ambiente, e via de conseqüência, ao

  194

  trabalhador . Prevê ainda o Compromisso de Ajustamento de Conduta, com eficácia

  195

  de título executivo em caso de mora ou inadimplemento no cumprimento das

  191 o 192 Art. 3 , II. 193 Art. 1º, I. 194 o Inciso VIII do art. 200 da CF

  196

  obrigações pactuadas, bem assim o Inquérito Civil, que são instrumentos de grande destaque na proteção do meio ambiente do trabalho.

  

C- Lei 7.802 de 11 de julho de 1989 (Agrotóxicos): Esta lei dispõe sobre a

  pesquisa, experimentação, produção, dentre outras atividade relacionadas a agrotóxicos, seus componentes e afins, estipulando a responsabilidade penal pelos

  197

  danos causados às pessoas e meio ambiente quando não cumpridas as disposições

  198

  da legislação pertinente, estando o empregador sujeito a pena de reclusão , além de multa quando deixar de promover as medidas necessárias de proteção à saúde e

  199

  meio ambiente , assim como a medida cautelar de embargo de estabelecimento, suspensão ou cancelamento de autorização, registro ou licença, interdição do estabelecimento, dentre outras penalidade descritas nos incisos do art.17.

  

D- Lei 8.080 de 19 de setembro de 1990 (Lei Orgânica da Saúde). Esta lei

  visa a promoção, proteção e recuperação da saúde assim como a organização e

  o

  funcionamento dos serviços correspondentes. Do disposto no art. 2 . há o reconhecimento da saúde como direito fundamental do ser humano, sendo responsável pela sua promoção, o Estado, sem a exclusão de outras pessoas, entre as quais, as

  200

  empresas , sendo fatores condicionantes da saúde, dentre outros, o meio ambiente e

  196 o 197 Art. 8 , § 1º 198 Art. 14, “caput” que também faz menção à responsabilidade civil e administrativa. 199 2 a 4 anos. 200 o Art. 16.

  

Art. 2 ., § 2º. Ressalte-se que com o Novo Código Civil, o termo correto é empresário individual ou

  201

  o trabalho e a garantia do bem-estar deve guardar relação com o físico, mental e 202

  

social. O Sistema único de Saúde (SUS) é constituído pelo conjunto de ações e

203

  serviços de saúde e tem como atribuições, dentre outras a saúde do trabalhador e

  204

  colaborar para proteção do meio ambiente, nele incluído o do trabalho. Dispõe ainda que, por saúde do trabalhador se entende o conjunto de atividades que visam a promoção e proteção da saúde dos mesmos, ou ainda a recuperação e reabilitação da saúde “dos trabalhadores submetidos aos riscos e agravos advindos das condições de

  205 trabalho”.

  

E- Lei 8.213/91 (Planos de Benefícios da Previdência Social) : Dispõe o art.

o

  19, § 2 da citada lei que constitui contravenção penal o descumprimento de normas

  206 de segurança e higiene do trabalho.

  

F- Constituição do Estado de São Paulo : O artigo 191 do aludido diploma

  dispõe acerca da participação do Estado e Município, juntamente com a coletividade, na preservação, conservação, defesa, recuperação e melhora do meio ambiente, inclusive o do trabalho, em harmonia com o desenvolvimento social e econômico.

  

G- Decreto 4.552, de 27 de dezembro de 2002 . Este Decreto aprovou o

Regulamento da Inspeção do Trabalho, normatizando a inspeção , sendo certo que 201 o 202 o Art. 3 . 203 o Parágrafo único do art. 3 . 204 o Art. 6 ., “c” 205 o inciso V do art. 6 . 206 Art. 6 ., par. 3o.

  

O art. 60 da Lei 9.605/98, revogou o artigo supra no que diz respeito às atividades poluidoras, sendo dentre as competências dos Auditores-Fiscais do Trabalho, as que mais têm relevo no aspecto preventivo referem-se à possibilidade de notificação às pessoas sujeitas à inspeção do trabalho quando constatar grave e iminente risco para a saúde ou

  207

  segurança, determinando a adoção de medidas de imediata aplicação , além de propor, em caso de grave e iminente risco , a interdição de estabelecimento, setor de

  208 serviço, máquina ou equipamento, ou embargo de obra .

  2.1.5- Tutela criminal do meio ambiente do trabalho na Lei 9.605/98.

  A lei 9.605/98 dispõe acerca das sanções penais e administrativas derivadas de condutas e atividades lesivas ao meio ambiente. Em relação às condutas criminosas aplicam-se ao meio ambiente do trabalho o disposto nos artigos 54, 56 e 60 da citada lei.

  Em face da importância no cenário ambiental da aludida lei que penaliza as atividades lesivas ao meio ambiente - nele inserido o do trabalho - penalizando também

  209

  as pessoas jurídicas , aduz, de forma mais detalhada alguns aspectos desta, notadamente em face da relevância que possui na seara infraconstitucional, em relação à prevenção do dano. 207 Dispõe o art. 54 da Lei 9.605/98: 208 Art. 18, XI

  “ Causar poluição de qualquer natureza em níveis tais que resultem ou possam resultar em danos à saúde humana (...) Pena – reclusão, de 1 (um) a 4 (quatro) anos, e multa.”

  Por este artigo, consideram-se revogadas as disposições contidas no art. 15 da Lei 6.938/81, prevendo inclusive a modalidade culposa. Com efeito, mais abrangente,

  210

  sendo este o entendimento de Nelson Bugalho : “o legislador revogou o art. 15 da Lei 6.938/81, criando uma nova norma penal incriminadora ( ovatio legis incriminadora), de maior abrangência que a anterior, contida na Lei 9.605/98, com ela incompatível”.

  a

  FREITAS também considera revogados os arts. 270 caput 1 parte e 271, ambos do

  211 Código Penal .

  O artigo criminaliza a conduta consistente em causar poluição de qualquer natureza, conduta esta que pode ser comissiva ou omissiva.

  Necessário que este ato de causar poluição seja em níveis tais que resulte ou possa resultar em danos à saúde humana, mortandade de animais ou destruição significativa da flora.

  O bem tutelado é a saúde humana. Embora haja referência à flora e fauna, a proteção neste contexto também visa a sadia qualidade de vida do ser humano desta 210 e futuras gerações. O artigo em pauta serve à proteção do meio ambiente do trabalho

  

BUGALHO, Nelson. Crime de Poluição do art. 54 da Lei 9.605/98. Revista de Direito Ambiental 11/16, ao passo que pune não só a conduta de causar poluição externa, mas também internamente, no âmbito em que são desenvolvidas as atividades laborais.

  o

  O sujeito ativo pode ser tanto a pessoa física - art. 2 ( concurso de pessoas: diretor, administrador, membro de conselho e de órgão técnico, o auditor, o gerente o preposto ou mandatário de pessoa jurídica que “sabendo da conduta criminosa de outrem, deixar de impedir a sua prática, quando podia agir para evitá-la” , havendo

  o

  ainda menção no parágrafo único do art. 3 que a responsabilidade da pessoa jurídica “não exclui das pessoas físicas autoras, co-autoras ou partícipes do mesmo fato”) ,

  o quanto a jurídica- art. 3 .

  Além do concurso de pessoas previsto genericamente, tem-se o caso específico

  o

  de participação previsto no § 3 . do art. 54, àquele que “deixar de adotar, quando assim o exigir a autoridade competente, medidas de precaução em caso de risco de dano ambiental grave ou irreversível”. A este partícipe, aplicar-se-á as penas previstas no §

  o o

  2 (1 a 5 anos de reclusão) , somente, conforme disposto no §3 se o risco de dano foi grave ou irreversível, destarte, necessária a averiguação da intensidade e

  o conseqüências do dano, para os resultados previstos nos incisos I a V do aludido § 2 .

  do art. 54.

  O artigo 54 em estudo é o que mais se presta à punição do empregador que através da conduta tipificada, produza situação que resulte ou possa resultar em danos à saúde do trabalhador. É importante frisar que existem atividades que, com efeito, níveis toleráveis. E , mesmo que acima dos níveis toleráveis, porém, dentro dos padrões estabelecidos pelas normas de medicina e segurança do trabalho, amplamente descritas no item anterior, não se caracteriza crime, ao menos em relação aos empregados, sendo oportuno mencionar a previsão constitucional da possibilidade de monetização do risco, com o pagamento do adicional de insalubridade e este somente é devido, conforme alhures descrito, se o empregado se expor aos agentes insalubres, acima dos níveis toleráveis, nos moldes disposto no art. 192 da CLT.

  Embora se reconheça nossa era como sendo a marcada pelo desenvolvimento tecnológico, é importante ressaltar que muitos trabalhadores ainda estão sujeitos aos poluentes no exercício de suas atividades laborais, no entanto, nos moldes supra descritos, tal conduta, se dentro dos níveis -mesmo que não toleráveis- mas permitidos, não acarretará a infração descrita no art. 54 da Lei 9.605/98.

  O elemento subjetivo do caput do art. 54 é o dolo, e também o dolo

  212

  eventual , e este último se verifica nas hipóteses em que o agente não pretendia o resultado danoso, que lhe era previsível, porém, agindo de acordo com a sua vontade, assumiu indiferentemente o risco de produzi-lo.

  213

  Admite a tentativa já que é crime material - e a desistência voluntária . Há entendimento de que somente se admite a tentativa no tocante a parte do dispositivo, 212 quando embora praticado o ato com o intuito de causar a mortandade de animais ou destruição significativa da flora, por motivos alheios à vontade do agente, o resultado

  214 não se concretizou .

  A consumação se dá com a ocorrência do dano. Trata-se, também, de delito de perigo concreto, ao passo que na segunda parte encontra-se especificado o “que possam resultar em danos à saúde humana.” Para a consumação, portanto, necessário a concreta existência do perigo. “O perigo, portanto, é elemento normativo do tipo;

  

215

  sua verificação necessita ser comprovada”. Alessandra Prado, elucidando o tema em pauta, procede uma subclassificação dos crimes de perigo, prelecionando que estes se subdividem em delito de perigo concreto , “que faz parte da figura típica, necessitando que se comprove na prática a sua ocorrência – é o caso dos crimes previstos pelos arts. 54, caput ( ‘possam resultar em danos à saúde humana’) e 61 (‘possam causar dano à agricultura, à fauna, à flora ou aos ecossistemas’) da Lei n.

  9.605/98; e delito de perigo abstrato que motiva a tipificação de uma conduta ( ação/ omissão), por representar um provável risco aos bem jurídico, como se verifica nos arts.

  216 31, 33, parágrafo único, II e III; 42, 51,52, 55, 56, 60, da Lei 9.605/98” .

  Há previsão da ocorrência do crime de poluição na modalidade culposa,

  o

  conforme § 2 . do art. 54. Na modalidade dolosa, a pena é de reclusão de 1 a 4 anos e multa e, na modalidade culposa, detenção de 6 meses a 1 ano e multa. 214 Art. 56 da Lei 9.605/98: 215 Neste sentido : Vladimir Passos de Freitas. Op. cit. p. 170-171

   “art. 56: Produzir, processar, embalar, importar, exportar, comercializar, fornecer,

transportar, armazenar, guardar, ter em depósito ou usar produto ou substância tóxica,

perigosa ou nociva à saúde humana ou ao meio ambiente, em desacordo com as

exigências estabelecidas em leis ou nos seus regulamentos: Pena: reclusão de 1 (um) a 4 (quatro) anos e multa.”

  Referido artigo também é aplicável na tutela do meio ambiente do trabalho, já que não obstante ter por sujeito passivo a coletividade também se destina a proteção dos trabalhadores, portanto, do meio ambiente do trabalho, tendo por sujeito ativo a pessoa física ou jurídica .

  Ressalte-se por oportuno que o artigo em epígrafe não revogou o art. 15 da Lei

  217 7.802/89 que trata dos agrotóxicos .

  As condutas (produzir, processar, embalar, importar, etc) não apresentam grande dificuldade de interpretação.

  O bem tutelado é a saúde humana, e, no meio ambiente do trabalho, a saúde do trabalhador, através da defesa do meio ambiente.

  Para a caracterização do crime é necessário que a substância seja perigosa (à saúde humana e ao meio ambiente), aqui considerada sob uma visão ampla incluindo

  218 portanto substância nociva e tóxica . As mesmas penas são aplicadas para os casos de abandono dos produtos ou substâncias referidas no “caput” do art. 56, ou utilização em desacordo com as normas de segurança. A inobservância das normas de segurança, ou o abandono dos produtos ou substâncias, podem ocorrer no âmbito das relações laborais, destarte, referido parágrafo também se aplica à proteção criminal do meio ambiente do trabalho.

  A pena é mais grave -aumentada de um sexto a um terço- para o caso do

  219 produto ou substância nuclear ou radioativa. o o o

  Os crimes previstos no art. 56 , §§ 1 . e 2 . , a teor do disposto no § 3 . do citado artigo, embora dolosos, podem ser de modalidade culposa.

  Art. 60 da Lei 9.605/98.

  “art. 60: Construir, reformar, ampliar, instalar ou fazer funcionar, em qualquer

parte do território nacional, estabelecimentos, obras ou serviços potencialmente

poluidores, sem licença ou autorização dos órgãos ambientais competentes, ou

contrariando as normais legais e regulamentares pertinentes:

  Pena- detenção, de 1 ( um ) a 6 (seis ) meses , ou multa, ou ambas as penas cumulativamente.” 218

  O sujeito ativo poderá ser tanto a pessoa física quanto a jurídica.

  As condutas se concretizam com a realização dos verbos descritos no tipo, desde que se trate de atividade poluidora, sem a licença ou autorização ou ainda, contrariando as disposições legais ou regulamentares pertinentes. Trata-se, nos moldes já descrito, de crime de perigo abstrato, pois o provável risco já é punido, independentemente da comprovação da potencialidade de causar efetivamente o dano.

  Procura-se evitar a proliferação de atividades poluidoras sem o necessário controle dos órgãos ambientais competentes. Observe-se que não há impedimento, por força da ordem econômica e do sistema capitalista, de exercício de atividade econômica cuja poluição lhe seja inerente. Criminaliza-se a conduta de quem a efetuar sem a devida licença ou autorização, e, se mesmo com a observância destes requisitos, houver infração às normas legais ou regulamentares competentes. Daí a importância da referência supra ao art. 157 da CLT e das normas de medicina e segurança do trabalho amplamente transcritas.

  Em suma, a lei 9.605/98 dispõe, dentre outras aspectos, acerca das sanções penais das pessoas físicas e jurídicas nos crimes ambientais.

  A previsão constitucional acerca da cominação de sanções penais à pessoa jurídica por condutas ou atividades lesivas ao meio ambiente, entre os quais, o meio

  o ambiente do trabalho, encontra-se disposta no art. 225, § 3 . o

  Nos moldes do art. 3 da referida lei, a pessoa jurídica será responsabilizada civil, administrativa e penalmente nos casos de infração cometida por decisão de seu representante legal ou contratual, ou de seu órgão colegiado, no interesse ou benefício de sua entidade.

  Reporta-se a já referida possibilidade de concurso de pessoas (co-autoria ou participação), de sorte que pode ocorrer a dupla imputação da conduta criminosa à

  o o pessoa física e jurídica (art. 3 . e art. 54, § 3 ).

  Às pessoas jurídicas são aplicáveis, isoladas, cumuladas ou alternativamente as penas de multa, restritivas de direitos e prestação de serviços à comunidade, sendo as restritivas de direito as de suspensão parcial ou total de atividades; interdição temporária de estabelecimento obra ou atividade; proibição de contratar com o Poder Público, bem como obter subsídios, subvenções ou doações (art. 22, incisos I a III) e, nos casos de ser utilizada para o fim de permitir, facilitar, ou ocultar a prática de crime ambiental, terá decretada a sua liquidação forçada, com patrimônio perdido em favor do Fundo Penitenciário Nacional (art. 24).

  Para a aplicação da pena são considerados a gravidade do fato, os motivos da infração e sua potencialidade ofensiva para a saúde pública e o meio ambiente, bem

  o como os antecedentes do infrator e sua situação econômica (art. 6 ., I a III) .

  As circunstâncias atenuantes e agravantes são previstas, respectivamente nos

  Possível a suspensão condicional da pena privativa de liberdade, não superior a 3 anos (art. 16), sendo que a verificação da reparação do dano ambiental referida no

  o

  art. 78 § 2 . do Código Penal, será efetuada mediante laudo técnico, nos moldes especificados no art. 17.

  A sentença penal condenatória, fixará, sempre que possível o valor mínimo para reparação dos danos, considerando os prejuízos sofridos pelo ofendido ou pelo meio ambiente (art. 20) e terá, após o trânsito em julgado, força de título executivo, sem prejuízo da liquidação paralela do dano efetivamente sofrido pelo meio ambiente ( art.

  20, § único ).

  Nos crimes de ambientais de menor potencial ofensivo deverá ser observada a necessária reparação do dano para aplicação da pena restritiva de direitos ou multa (art. 74 da Lei 9099/95).

  

2.2 – Medidas Preventivas do dano ao meio ambiente do trabalho e à saúde do

trabalhador. o

  O princípio da prevenção , constante do 15 . Enunciado da Declaração do Rio de

  220

  Janeiro (ECO 92) é de fundamental importância na proteção ao meio ambiente, 220 inclusive o do trabalho.

  Preleciona Celso Antonio Pacheco Fiorillo que aludido princípio fora adotado pela nossa Constituição “ao preceituar , no caput do art. 225, o dever do Poder Público e da coletividade de proteger e preservar o meio ambiente para as presentes e futuras

  221 gerações” .

  A transgressão às normas de proteção ao meio ambiente de trabalho, inviabilizando o seu equilíbrio e a sadia qualidade de vida dos trabalhadores, terá repercussão na órbita individual ou metaindividual, gerando possibilidade de sanções

  o

  . da Constituição Federal), evidenciando

  penais, civis e administrativas (art. 225, § 3

  portanto o potencial repressivo das normas correspondentes. Embora não se olvide do potencial pedagógico da repressão, o certo é que mais se coaduna com a proteção ambiental a efetividade de medidas visando a prevenção, pois mais interessa à coletividade e ao trabalhador a prevenção da ocorrência do dano do que a sua

   repressão na esfera penal. reparação na esfera civil ou administrativa ou sua

  Medidas de prevenção a acidentes do trabalho, neste conceito inseridas as doenças ocupacionais , inclusive as geradas por agentes ambientais nocivos à saúde, são previstas no ordenamento pátrio, de sorte que há margem de proteção preventiva,

  

certeza científica absoluta não deve servir de pretexto para procrastinar a adoção de medidas efetivas 221 visando a prevenir a degradação do meio ambiente.” possuindo o empregado meios para defender-se da potencialidade lesiva em caso de

  222 não observância das normas de saúde e segurança .

  2.2.1– Medidas preventivas extrajudiciais

  A ameaça de lesão ao direito à saúde do trabalhador, inclusive por potenciais danos inerentes aos agentes ambientais nocivos do local onde o mesmo exerce seu labor pode ser tutelada através de várias medidas – que embora façam parte da legislação infraconstitucional supra exposta, são ora destacados os aspectos preventivos- entre as quais podemos destacar as abaixo expostas:

A- Medidas de Medicina e Segurança do Trabalho

  223

  No tópico atinente à Segurança e Medicina do Trabalho constante da CLT há disposições que evidenciam a prevenção entre as quais destacam-se a obrigatoriedade

  224 225

  de inspeção prévia de instalações , exame médico periódico , além da competência do Ministério do Trabalho e Emprego de estabelecer medidas de prevenção de

  222

Não obstante este fato, há diversas circunstâncias que agem em detrimento da proteção do

trabalhador ou da prevenção a doenças ocupacionais ambientais, o que será objeto de análise no

223 capítulo 4. 224 Art. 154 e ss.

  226

  acidentes , porém, viabilizam de forma especial a prevenção, os programas e órgãos de segurança e medicina, quais sejam:

  • - Serviços Especializados em Engenharia de Segurança e em Medicina do

  227 228

  Trabalho ( SESMT ) , cujos componentes, profissionais especializados têm por finalidade a “elaboração e a implementação de programas de prevenção de acidentes 229

  e doenças ocupacionais nos ambientes de trabalho” 230

  • - Comissão Interna de Prevenção de Acidentes (CIPA) , cujo objetivo é a 231 prevenção de acidentes e doenças decorrentes do trabalho .
  • - Equipamento de proteção individual ( EPI ), cujo uso visa, a proteção de riscos 232 suscetíveis de ameaçar a saúde e segurança do trabalhador .
  • - Programa de Controle Médico de Saúde Ocupacional (PCMSO), que tem por

  objetivo a promoção e preservação da saúde dos trabalhadores, inclusive com “caráter

  

de prevenção, rastreamento e diagnóstico precoce de agravos à saúde relacionados ao

233 trabalho” .

  226 227 Art. 200, I da CLT. 228 Art. 162 da CLT e NR 04.

  

Engenheiro de segurança do trabalho, médico do trabalho, enfermeiro e auxiliar de enfermagem do

229 trabalho e técnico de segurança do trabalho. 230 GONÇALVES, Edwar Abreu. Op. cit. p. 76. 231 Arts 162 a 167 da CLT. 232 art. 5.1. NR 05.

  Programa de Prevenção de Riscos Ambientais (PPRA), cujo trabalho é - desenvolvido com o intuito, dentre outros de “antecipação e reconhecimento dos 234 riscos” .

  Ainda entre as medidas extrajudiciais que viabilizam a proteção ao meio ambiente do trabalho, e, via de conseqüência à sadia qualidade de vida do trabalhador temos:

  B- Fiscalização: A fiscalização é instrumento importante na prevenção de

  danos à saúde do trabalhador. Nos moldes do disposto no art. 155 da CLT incumbe ao órgão de âmbito nacional competente em matéria de segurança e medicina do trabalho, dentre outros aspectos, coordenar,controlar e supervisionar a fiscalização, inclusive a Campanha Nacional de Prevenção de Acidentes do Trabalho.

  C- Greve ambiental : Viabilizada pela Constituição do Estado de São Paulo, no o

  § 2 do art. 229 para os casos de risco grave ou iminente no local de trabalho, sem prejuízo dos salários.

  D- Embargo ou interdição : O embargo de obra ou a interdição de máquina

  serviço e equipamento é de competência do Delegado Regional do Trabalho, dentre

  235 234 outros , em vista de laudo técnico que ateste a existência de grave e iminente risco 235 Art. 9.3.1 “a” da NR 09.

  

É também de competência do Setor de Segurança e Medicina do Trabalho da Delegacia Regional do o ao trabalhador, devendo indicar, na decisão as medidas de prevenção dos acidentes e

  236

  doenças . Disposição semelhante consta da Constituição do Estado de São Paulo

  o

  (art. 229, § 1 ) atribuindo a possibilidade de embargo ou interdição ao sindicato dos trabalhadores ou representante por este designado nos casos de exposição à risco

  iminente para a vida ou saúde dos empregados.

  E- Resolução do contrato de trabalho por perigo de mal manifesto.

  Preleciona Francisco Antonio de Oliveira que o perigo de mal manifesto guarda relação com a possibilidade de doenças, de sorte que mesmo laborando em ambientes

  237

  insalubres, tem direito o empregado aos meios próprios de proteção . Aduz ainda que 238 a mera potencialidade é a “antítese do perigo manifesto” concluindo que se embora em ambiente insalubre receba os equipamentos necessários, não se configura a justa

  239

  causa para a resolução do contrato por parte do empregado. A caracterização portanto da perigo de mal manifesto é inerente ao descumprimento, por parte da empregadora, das normas de medicina e segurança do trabalho compatíveis com a atividade insalubre exercida. Nestes casos, pode o empregado considerar rescindido o contrato de trabalho (rescisão indireta), nos moldes do disposto no art. 483, “c” da CLT.

  F- Recusa injustificada ao uso de EPI. Dispensa do empregado por justa

causa. O empregado deverá observar e colaborar com o cumprimento das normas de

236 237 Art. 161 da CLT e art. 3.1 da NR 03

  

OLIVEIRA, Francisco Antonio. Manual de Direito Individual e Coletivo do Trabalho. São Paulo: Editora

238 Revista dos Tribunais, p.442

  240

  segurança e medicina do trabalho , constituindo ato faltoso a recusa injustificada ao 241

  

uso dos equipamentos de proteção individual , podendo ensejar ao empregado

242 recalcitrante sua dispensa por justa causa .

G- O Termo de Ajustamento e Conduta. A lei 7.347/85 (Lei da Ação Civil

  Pública), por acréscimo efetuado pela Lei 8.078/90 (art. 113) , prevê o compromisso de

  o o

  ajustamento de conduta no § 6 de seu art. 5 . Este compromisso é efetuado por termo de ajustamento de conduta (TAC), entre o Ministério Público -ou demais co-

  o o

  legitimados, desde que órgãos públicos (art. 5 da LACP) - e “interessados” (art. 5 ., §

  o

  6 da LACP) e tem por finalidade, como o próprio nome indica, firmar acordo para ajustamento da conduta do infrator às exigências legais, constituindo-se portanto compromisso de obrigação de dar, fazer ou não fazer aplicável às sociedades empresárias no tocante às normas de medicina e segurança, inclusive em caráter preventivo, já que eventual desajuste da conduta poderia em tese gerar dano futuro.

  o o

  Do disposto no aludido § 6 do art. 5 da LACP tem-se que poderão ser impostas no termo cominações para o caso de descumprimento.

  2.2.2- Medidas Judiciais de Proteção:

  Não se objetiva neste tópico enumerar detalhadamente as ações cabíveis à 240 prevenção do dano ambiental no meio ambiente do trabalho, nem mesmo as questões 241 Art. 158, I e II da CLT. processuais atinentes a estas medidas judiciais, entretanto, é importante ao estudo em pauta a afirmação ora exposta acerca da viabilidade da tutela antecipatória (art. 273 do CPC), tutela inibitória (art. 461 do CPC), ambas com preceito cominatório (art. 287 do CPC) e da tutela cautelar.

A- Ação trabalhista com pedido de tutela antecipada e preceito cominatório

  

(arts. 769 da CLT, c.c. arts. 273 e 287, ambos do CPC): Nos moldes do disposto no

  art. 769 da CLT, aplicável subsidiariamente no processo do trabalho, direito processual comum, assim, cabível na ação trabalhista relativa ao meio ambiente do trabalho os pedidos de tutela antecipada e preceito cominatório referidos.

  A concessão da tutela antecipada é compatível com a prevenção de dano à sadia qualidade de vida do trabalhador, viável no âmbito do processo do trabalho.

  Acerca desta afirmação, prelecionam Nelson Nery Junior e Rosa Maria Andrade Nery

  243

  sobre a aludida admissibilidade, por força do art. 769 da CLT e que inclusive pode haver concessão de ofício de tutela antecipada quando o empregado não esteja

  244

  representado por advogado por força da natureza social do processo do trabalho , aduzindo ainda que nos casos da ação de competência originária de tribunal a “competência para a antecipação da tutela é do órgão colegiado (fracionário ou

  243 a

In Código de Processo Civil Comentado e Legislação Extravagante. 8 . ed. São Paulo:Revista dos 244 Tribunais, p. 720. plenário), segundo as leis ou regimento interno do tribunal. Nos casos urgentes, o

  245 relator poderá conceder a medida ad referendum do órgão colegiado competente” .

  O juiz pode estabelecer multa diária atendendo a pedido de preceito cominatório

  246 pela parte ou de ofício, para o caso de descumprimento da antecipatória de tutela.

B- Ação Civil Pública com pedido cautelar, ou de tutela antecipada, ou

  

inibitória inclusive com preceito cominatório. Esta ação pode ser promovida para

o

  a defesa do meio ambiente do trabalho pelos sindicatos ( art. 8

  III, da Constituição Federal) e pelo Ministério Público do Trabalho a teor do disposto na Lei Complementar n. 75/93, nos moldes do que dispõe seu art. 83, III. Conforme observa Bruno Campos Silva “cabíveis, então, via liminar, ambas as tutelas de urgência (antecipada e de

  247

  natureza cautelar) em sede de ação civil pública ambiental).” Viável a aplicação subsidiária do Código de Processo Civil às Ações Civis Públicas, a teor do disposto no art. 19 da Lei 7.347/85, portanto, cabíveis as referidas tutelas de urgência em caráter liminar, sendo que tutela antecipatória com fundamento no disposto no art. 273 do CPC e art. 19 da LACP e a tutela inibitória específica a teor do disposto no art. 461 do CPC c.c. art. 11 da LACP . A tutela cautelar poderá ser viabilizada por Ação Civil

  o Pública a teor do disposto no art. 4 . da Lei 7.347/95.

  245 246 o o Op.cit. p. 721 247 Art. 273, § 3 ., c.c. art. 287 e 461, § 4 ., todos do Código de Processo Civil.

  Há imposição de multa de natureza cominatória em caso de ausência de cumprimento da tutela antecipada e inibitória, a teor do disposto nos artigos 273, 287 e

  o

  461 § 4 , todos do Código de Processo Civil e artigos 11 e 19 da Lei da Ação Civil Pública.

  C– Mandado de segurança coletivo. O mandado de segurança coletivo, que o

  nos moldes do art. 5 , LXX da Constituição Federal pode ser impetrado por sindicato para defesa de interesses coletivos e individuais homogêneos dos trabalhadores, excluída a possibilidade e aplicação aos direitos difusos, haja vista a dificuldade de comprovação de plano, mesmo porque, do dispositivo constitucional há alusão à defesa

  248 somente dos membros ou associados.

  D- Mandado de Injunção. Manoel Jorge e Silva Neto adverte para o fato de o

  que embora o Mandado de Injunção previsto no art. 5 , LXX da Constituição Federal tenha o beneficiário da garantia fundamental como legitimado, o fato é que viável o

  

mandumus à tutela metaindividual trabalhista em casos de interesses difusos e

249 coletivos.

  E- Processo crime por infração às normas incriminadoras da exposição a

perigo concreto e abstrato na Lei 9605/98. Criminalizar condutas potencialmente

  causadoras de danos, com efeito, refletem na prática medida preventiva à ocorrência 248 do dano. No tocante ao meio ambiente do trabalho, os crimes de perigo são os

  

SILVA NETO, Manoel Jorge e. Proteção Constitucional dos Interesses Trabalhistas. Difusos,

  250

  descritos nos artigos 54 , 56 e 60 da Lei 9.605/98, em que a consumação se dá independentemente do dano, sendo o mero perigo, que pode ser concreto ou abstrato o elemento normativo do tipo.

2.3. O limite do desgaste do trabalhador no âmbito infraconstitucional e o confronto com o direito à sadia qualidade de vida.

  Uma das propostas deste trabalho é a aferição do limite do desgaste do trabalhador nos moldes em que se encontra descrito na legislação e estabelecer um paralelo com a potencial infração ao direito à sadia qualidade de vida assegurada em patamar constitucional.

  Não há a pretensão de diagnosticar ou enumerar os agravos à saúde provocados pelo labor em condições acima do limite ou criticar os “limites” com base em critérios biopsicossociais do trabalhador, haja vista que tal vertente não pode ser desincumbida a contento por alheia à área jurídica. Não obstante tais fatos, o certo é que haja proposta de revisão de limite, ou mesmo da organização do trabalho, visando a sadia qualidade de vida do trabalhador, levando-se em consideração os potenciais agravos devidamente certificados pelos encarregados dos serviços de saúde e segurança do trabalhador.

  2.3.1- A permissão infraconstitucional do labor acima dos níveis de tolerância.

  Do já exposto indissociável a conclusão de que há franca permissão, na legislação infraconstitucional, de labor acima dos limites de tolerância, haja vista o disposto no art.189 da CLT, que conceitua o labor insalubre.

  Não se despreza também o fato de que a Consolidação das Leis do Trabalho contenha normas visando a prevenção do risco, porém também é fato que contém normas que permitem o labor acima dos níveis de tolerância.

  Neste tópico serão revisados de forma crítica os “limites” e a “ultrapassagem” destes limites, quem os estabelece e quais são os limites máximos permitidos no labor já em condição que os enquadra como acima dos de tolerância.

  2.3.1.1 – O significado do termo acima dos níveis de tolerância.

  Nesta fase, é necessário rever o que a legislação entende por “limite de tolerância” e o que poderia ser intitulado como labor acima dos limites de tolerância.

  Nos moldes já descritos, o empregado somente terá direito à adicional de insalubridade quando laborar em condições nocivas à saúde acima dos limites de

  251

  e Emprego , que também estabelecerá quais são os limites de tolerância que, se ultrapassados, gerarão a percepção do adicional aludido.

  Por limite de tolerância entende-se aquela condição em que a exposição ao agente insalubre, em virtude de sua concentração ou intensidade, relacionada com a 252 natureza, não causará dano à saúde do trabalhador , sendo consideradas insalubres as que se “desenvolvem acima dos níveis de tolerância previstos nos Anexos 253

  

1,2,3,5,11e 12”. Nos anexos aludidos, encontram-se estabelecidos, respectivamente,

  os limites de tolerância para ruído contínuo ou intermitente, ruído de impacto, calor radiante, radiação ionizante, agentes químicos e poeiras minerais.

  São ainda de interesse às questões ambientais os anexos 08, 09, 10, 13 e 14 que dizem respeito ao direito à insalubridade nas atividades sujeitas a vibração, frio, umidade, agentes químicos de inspeção qualitativa e agentes biológicos, respectivamente.

  Em suma, acima dos limites de tolerância significa a exposição a agentes ambientais nocivos acima dos limites declinados pelo Ministério do Trabalho e Emprego como sendo os de tolerância, ou seja, em circunstância que podem provocar 251 agravos à saúde.

  

E tal afirmação se extrai do disposto no art. 189, 192 e 195 da CLT, c.c. OJ- SDI (SubseçãoI)- TST n.

004. “ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. Necessidade de classificação da atividade insalubre na relação

oficial elaborada pelo Ministério do Trabalho, não bastando a constatação por laudo pericial. CLT. Art.

252 190. Aplicável.”

  2.3.1.2- Acima do limite de tolerância: Conceito que reflete ausência de patamar

  máximo?

  Embora a lei refira-se, de forma genérica à percepção da insalubridade nas condições em que a exposição a agentes nocivos se dá acima dos limites fixados pelo Ministério do Trabalho e Emprego, o certo é que esta “ultrapassagem legal” do limite não é ilimitada, caso contrário exporia a grave risco à saúde do trabalhador, comprometendo inclusive o seu direito à vida.

  O limite máximo do campo que ultrapasse o limite de tolerância é, segundo as diretrizes infraconstitucionais o grave e iminente risco para o trabalhador , sendo que nestes casos o “Delegado Regional do Trabalho poderá interditar estabelecimento,

  254

  setor de serviço, máquina ou equipamento, embargar obra (...)” . Pela NR- 03 (Embargo ou Interdição) o grave e iminente risco é descrito como sendo “a condição ambiental de trabalho que possa causar acidente do trabalho ou doença profissional 255 .

  com lesão grave à integridade física do trabalhador”

  As situações de risco grave e iminente são descritas nas normas regulamentadoras e delas são exemplos: “... c) ficar o trabalhador exposto, sem a proteção adequada, a níveis de pressão sonora, contínuos ou intermitentes, superiores

  254

  256

  a 115 dB(A) ; da NR- 15- Atividades: d) desenvolver o trabalhador atividades que o exponham, sem a proteção adequada, a índices de Bulbo Úmido Termômetro de Globo (IBUTG) superiores aos fixados no Anexo n. 2; Limite de Exposição ao Calor da citada

  257 NR-15 (...)” .

2.3.2. A falta de amparo infraconstitucional à sadia qualidade de vida.

  Do exposto nos tópicos acima, principalmente no aspecto atinente ao limite máximo como sendo o de grave e iminente risco de lesão grave ao trabalhador se extrai que, com efeito, sua sadia qualidade de vida não é amparada em nível infraconstitucional.

  Decodificando o limite máximo que não pode ser ultrapassado no labor, qual

  258

  seja, a existência de risco, atestada por prévio laudo técnico , portanto, com o preenchimento de um requisito formal. Aludido risco deverá ser de natureza grave

  • portanto, excluído o leve a moderado- e iminente, ou seja, que está para acontecer, de sorte que se tiver a viabilidade de ocorrer num lapso maior de tempo não será amparado, já que não há previsão de risco futuro ou mesmo potencialmente remoto. Outra característica do risco é que ele possa provocar lesão grave ao trabalhador, ou 256 seja, um elevado grau de lesão ao ser humano trabalhador.
  • 257 Item 5 do Anexo 1.

      

    GONÇALVES, Edwar Abreu. Manual de Segurança e Saúde no Trabalho. 2. ed. São Paulo: LTR

      Este “grau de proteção” embora inexistente no século XVIII na Europa, nos moldes do alhures descrito, seria insatisfatório até mesmo para o atendimento das reivindicações básicas dos trabalhadores da era inicial da Revolução Industrial , e, com efeito, não atende a atual etapa da proteção da saúde do trabalhador no seu meio ambiente do trabalho.

      A

      sadia qualidade de vida é a etapa atual cuja efetiva viabilização irá depender

      do acatamento dos direitos fundamentais do homem trabalhador, que não mais se contenta apenas com a proteção de sua saúde e vida, de forma fragmentada, mas sim atrelada à qualidade.

      As etapas da proteção da saúde do homem no trabalho, conforme preleciona Sebastião Geraldo de Oliveira, no decorrer da história são as seguintes: etapa da

      

    Medicina do Trabalho cujo marco, por volta de 1830, guarda relação com a

      preocupação de Robert Dernham pela saúde de seus empregados, sendo que a contratação de um médico para proteger a saúde de seus empregados, notadamente no aspecto preventivo, relacionando com consolidação desta etapa as Recomenções 97 e 112 da OIT datadas de 1953 e 1959, respectivamente; na etapa da Saúde

      a

    Ocupacional surgiu como fruto da consciência humanitária do pós 2 . Guerra Mundial,

      com a previsão, na oportunidade da criação da ONU, em seu preâmbulo, da necessidade da promoção da melhoria das condições de vida, e, no art. 55, com a previsão de melhoria também dos níveis de vida e trabalho, dentre outros, citando ainda como marco inicial desta etapa a definição pelo OIT/OMS de Saúde Ocupacional, cuja

      

    Saúde do Trabalhador, iniciada na década de 70, cujo marco principal foi a

      insurgência em face da monetização do risco por um grupo de trabalhadores de Turim com o slogan ´Saúde não se vende´ que deu origem a importante lei de proteção à saúde , qual seja, a Lei italiana n. 300 (Statuto dei diritti dei laboratori) e, em sintonia

      259

      com esta evolução a OIT aprovou o PIACT , com a consolidação dos avanços em virtude das Convenções 155 e 161 da OIT, esta última a respeito dos Serviços de Saúde do Trabalho, devidamente ratificadas pelo Brasil; complementa o autor aludido seu raciocínio da evolução da proteção à saúde do trabalhador, concluindo que a fase atual é intitulada como sendo a Etapa da Qualidade de vida do trabalhador, marcada pela influência dos artigos doutrinários a partir do final da década de 70, entre os quais destacam-se o de Guy Roustang e Louis E. Davis, que no ano de 1977 refletiram a preocupação com qualidade de vida no trabalho e no Brasil o reflexo desta preocupação traduzido na Constituição de 1988 com a previsão da proteção do meio ambiente como essencial à sadia qualidade de vida, nele incluído o do trabalho, nos

      

    260

    moldes do disposto no art. 225 c.c. 200, VIII .

      Conclui o citado autor que “atualmente o homem não busca apenas a saúde no sentido estrito, anseia por qualidade de vida; ou seja, como profissional não deseja só condições higiênicas para desempenhar sua atividade, pretende qualidade de vida no

      261

      aduzindo ainda que não obstante o avanço jurídico-constitucional, o

      trabalho (...)”,

      Brasil apresenta um quadro de proteção à saúde dispare e que “na vida real, o avanço

      259 260 Programa Internacional para o Melhoramento das Condições de Trabalho. normativo tem mais um sentido de promessa do que de efetivo direito , de uma lei que

      262 aguarda aplicação...” .

      Embora a monetização do risco seja uma circunstância reprovável, haja vista que milita em detrimento da saúde do trabalhador que poderia ter compensada esta exposição de outra forma que viabilizasse a preservação de sua saúde, entre as quais a expressiva redução da jornada de trabalho visando a recomposição física da exposição ou a diminuição dos limites de tolerância, o certo é que nem mesmo esta medida básica de reparação insatisfatória dos danos materiais e morais é

      263

      devidamente assegurada. É que além de ter por base o salário mínimo –Súmula 307 do STF , Enunciados 137 e 228 do TST, OJ- SDI-I n. 02 do TST e art. 192 da CLT- não é devida mesmo se constatada a insalubridade caso a atividade não esteja inserida na relação oficial do Ministério do Trabalho e tal se depreende da OJ-SDI-I N.

      004- “adicional de insalubridade. Necessidade de classificação da atividade insalubre

      

    na relação oficial elaborada pelo Ministério do Trabalho, não bastando a constatação

    por laudo pericial. CLT. Art. 190. Aplicável.” Ora, se nosso sistema compactua com

      decisões desta natureza, que extraem dos empregados até mesmo o insignificante preço dado a sua saúde com a negativa de concessão de adicional mesmo verificada a insalubridade, somente porque está a atividade “fora da relação oficial” como dizer que atingiu um nível de proteção à sadia qualidade de vida do trabalhador?

      262 263 Idem, p. 82.

      

    Ressalte-se ainda o direito do Servidor Público Federal a adicional de insalubridade de 20, 10 e 5 %,

      CAPÍTULO 3

    A RESPONSABILIDADE CIVIL DO EMPREGADOR POR DANOS AMBIENTAIS À

    SADIA QUALIDADE DE VIDA DO TRABALHADOR

    3.1. Responsabilidade Civil

      O estudo do instituto da responsabilidade civil -atrelado neste contexto ao meio ambiente do trabalho- com a base que tem na associação às situações que produzem ofensa a bem juridicamente protegido, no caso em tela, à saúde do trabalhador, não é tarefa exime de complexidade.

      Acerca da aludida dificuldade nos adverte Serpa Lopes aduzindo ainda que não obstante o fato de que a “vida do homem deve correr imune de lesão aos seus direitos, seja qual for a sua natureza” , e prossegue mencionando que o o prejuízo pode advir de seu convívio em sociedade, de onde a questão “emerge de imediato: quem deverá ressarcir o dano, de como se deverá compor o status quo ante?. Tal é o tema da

      264

      responsabilidade” Para uma melhor compreensão do instituto, atrelado neste contexto, ao meio ambiente do trabalho, necessário esboçar o seu conceito.

    3.1.1 Conceito de Responsabilidade Civil.

      A complexidade do estudo da responsabilidade civil, nos moldes supra consignados, compreende também a sua conceituação. Aludida dificuldade é consignada nas obras de autores pátrios e estrangeiros.

      Caio Mario, discorrendo acerca desta dificuldade, enfatiza o equívoco de utilizar o termo “responder” que se confunde com o objeto a ser definido, acrescentando ainda que inadequada é a alusão da culpa na definição, já que esta, em verdade, é “uma das

      265

      causas do dever de reparação” , ademais, no caso em tela em que é tratada a

      266

      responsabilidade por dano ambiental, ao menos em tese, deveria prescindir-se do elemento culpa para a reparação do dano ao meio ambiente do trabalho e suas conseqüências em relação à saúde do trabalhador.

      264

    LOPES, Miguel Maria de Serpa. Curso de Direito Civil: Fontes Acontratruais das Obrigações, 1995, v.

    265 V, p. 159. 266 PEREIRA, Caio Mario da Silva. Responsabilidade Civil, 1991, p. 12 .

      

    Do confronto com a legislação constitucional e infraconstitucional acerca da matéria, o que será objeto

    de capítulos posteriores, se verificará que, mesmo diante de danos gerados por problemas relacionados Serpa Lopes também observa que “as definições dadas à responsabilidade civil têm partido, sobretudo entre os clássicos, de um critério restrito, ou seja, uma ligação

      

    267

      íntima entre o seu conceito e o de culpa” . Com o fito de demonstrar tal assertiva, consigna o doutrinador o prelecionado por Mazeud & Mazeud e A. Tunc de que “une

      

    personne est civilement responsable quand elle est tênue de réparer une dommage

    268

      , bem assim por Soudart, de que a responsabilidade civil é “a

      subi par autrui”

      obrigação de reparar o dano resultante de um fato de que se é autor direto ou indireto” e por Savatier que a entendia como “a obrigação que pode incumbir a uma pessoa de reparar o prejuízo causado a outrem por fato seu, ou pelo fato das pessoas ou das

      269

      coisas dela dependentes” . Por fim, após discorrer sobre a contribuição de Josserand como um dos precursores da noção de responsabilidade civil dissociada da culpa, conclui que “responsabilidade significa a obrigação de reparar um prejuízo, seja por decorrer de uma culpa ou de uma outra circunstância legal que a justifique, como a

      270 culpa presumida, ou por uma circunstância meramente objetiva”.

      O conceito de responsabilidade civil jamais pôde se dissociar por completo da teoria subjetiva (culpa) ou da teoria objetiva (responsabilidade sem culpa), e é neste sentido que preleciona Caio Mário ao aconselhar um convívio harmônico da responsabilidade sob o prisma das duas teorias, que têm objetivo em comum, que é a 267 reparação do dano e em arremate a este entendimento aduz que a “responsabilidade 268 LOPES, Miguel Maria de Serpa. Op.cit., p. 160 269 Idem, p. 159. civil consiste na efetivação da reparabilidade abstrata do dano em relação a um sujeito passivo da relação jurídica que se forma. Reparação e sujeito passivo compõem o binômio da responsabilidade civil, que então se enuncia como o princípio que subordina a reparação à sua incidência na pessoa do causador do dano. Não importa se o fundamento é a culpa, ou se é independente desta. Em qualquer circunstância, onde houver a subordinação de um sujeito passivo à determinação de um dever de

      271 ressarcimento, aí estará a responsabilidade civil”.

      Embora o conceito da responsabilidade civil no nosso ordenamento pátrio, sugira a observância da coexistência (concomitante ou não) das teorias objetiva e subjetiva, o fato é que, especificamente em relação à responsabilidade civil causada por dano ao

       é inquestionável que sua aplicabilidade em tal campo seja meio ambiente

      completamente dissociada da teoria subjetiva, já que a culpa não é elemento que merece consideração na apuração da responsabilidade civil ambiental e tal se

      o

      depreende da leitura do disposto no art. 14, § 1 da Lei 6.938/81, que foi recepcionado

      o

      pela Constituição Federal, por força do disposto em seu art. 225, § 3 , haja vista a ausência, neste dispositivo, de previsão de culpa para a responsabilização civil por dano ambiental.

      Destarte, por ser o meio ambiente do trabalho integrante do meio ambiente, a teor da conjugação do disposto nos arts. 225 e 200, VIII da Constituição Federal, 271 aplicável, aos casos de dano ao meio ambiente do trabalho, e, via reflexa, dano à sadia PEREIRA, Caio Mario da Silva. Op. cit. , p. 15 ss. qualidade de vida do empregado por agentes nocivos ambientais, a responsabilidade civil objetiva, dissociando assim do conceito de acidente as doenças ocupacionais relacionadas a aludidos agentes agressivos presentes no meio ambiente do trabalho, permanecendo subjetiva, em face do disposto na Constituição Federal para os demais casos de acidente do trabalho, no entanto, não é sob esta vertente que o instituto da responsabilidade civil é aplicado, conforme será observado na conclusão deste capítulo.

      Para melhor conceituar a responsabilidade civil por dano ambiental, necessário se faz visualizar, dentro do nosso ordenamento civil onde a mesma se situa, até mesmo para diferenciá-la de modalidades assemelhadas de responsabilidade, ressaltando que esta inserção dentro de um contexto maior dará respaldo, no decorrer do trabalho, à impugnação da necessidade do elemento culpa nas repercussões danosas ao trabalhador inerentes às questões ambientais do trabalho. Na nossa legislação, encontramos as seguintes modalidades de responsabilidade civil:

      272

      

    A- Responsabilidade extracontratual subjetiva (com culpa ou presunção “juris

    tantum” ou “juris et de jure” ):

    • - por ato próprio.
    • - pelo fato da coisa (com presunção de culpa “juris tantum” no caso de ruína

      273 272 de edifício ou construção cuja necessidade de reparo fosse manifesta - art. 273 É o sistema geral do Novo Código Civil, art. 186.

      

    Consigne-se que há entendimento de que o art. 937 do CC/2002 reflete responsabilidade objetiva

    a

      274

      937 do CC/2002) ou pelo fato do animal (art. 936 do CC/2002) neste último com presunção de culpa “juris et de jure”.

      o o

    • - profissionais liberais - subjetiva (art.14, § 4 , 6

      VI do CDC). Deverá ser objetiva, do que se depreende do decorrer deste, em relação aos danos causados aos seus empregados, inerentes ao meio ambiente do trabalho.

      275

    B- Responsabilidade extracontratual objetiva (sem culpa) por ato ilícito ou

      276

    lícito e responsabilidade contratual objetiva . Incluem-se neste contexto as

      responsabilidades:

    • - objetiva por ato próprio: a título de exemplo, as infrações ao direito de

      277

      vizinhança, já que nos moldes do disposto no art. 1.312 do Código Civil, existe a responsabilidade de reparação em que se prescinde da idéia de culpa nas violações aos artigos correspondentes à seção em que o dispositivo encontra-se inserido, ressaltando também neste contexto a responsabilidade descrita no art. 1278 do Código

      278 Civil .

    manifesta necessidade de reparo repercutirá na ausência de culpa do dono do edifício ou sua

    274 presunção, portanto “juris tantum” em situação contrária.

      

    E no CC/1916 também a responsabilidade civil por ato ou fato de outrem com presunção “juris

    275 tantum” de culpa – art. 1521, I, II e IV do CC/1916 e presunção “juris et de jure” art. 1521, V . 276 Melhor esclarecendo, prescindindo-se da culpa para a caracterização da responsabilidade. 277 Prescindindo-se igualmente da análise da licitude ou não da conduta.

    • - objetiva pelo fato da coisa: por dano proveniente de coisas que caíssem ou

      279 fossem lançadas em lugar indevido (art. 938 do Código Civil).

    • - objetiva por ato ou fato de outrem : é o que se depreende do disposto no

      art. 932, I a V do Código Civil, destacando-se especial atenção ao inciso III que trata

      

    da responsabilidade objetiva do empregador por atos de seus “empregados, serviçais e

    prepostos, no exercício do trabalho que lhes competir , ou em razão dele”. Nos moldes

      do disposto no art. 934 do Código Civil, cabível o direito de regresso salvo se o causador do dano for descendente absoluta ou relativamente incapaz.

      280

    • - objetiva por ato lícito : Alvino Lima menciona como casos típicos de

      responsabilidade sem culpa, portanto objetiva, por ato lícito, a responsabilidade civil por força de danos causados em exercício de legítima defesa e estado de necessidade , prelecionando que embora se constituam em atos lícitos, já que praticados em

      281

      “exercício regular de um direito, verificamos que, nos termos dos arts. 1519, 1520 e

      282

      1540, o agente responde por certos danos decorrentes de seu ato” . Ainda dentro deste panorama dos atos lícitos tem-se que, independentemente da existência de

      o

      culpa, a responsabilidade se faz presente nos casos do art. 1285 , 1313, § 3 , todos do novo Código Civil. Ainda dentro desta categoria, temos a responsabilidade civil por

      

    abuso de direito (embora não prevista no anterior ordenamento direito civil, vinha

    279 sendo acolhida por entendimento jurisprudencial e doutrinário, com a aplicação do art. 280 Art. 1529 do antigo Código Civil. 281 LIMA, Alvino. Da Culpa ao Risco, p. 302 ss.

      160, I do Código Civil/1916, a contrario senso), consubstanciando-se no exercício

      283

      anormal de um direito, sem entretanto caracterizar-se o ilícito. O abuso de direito e o abuso da personalidade jurídica consubstanciado na disregard doctrine se consolidaram no nosso ordenamento no novo Código Civil, onde há previsão do abuso de direito no art. 187 e a responsabilidade objetiva da pessoa jurídica no art. 43 e sua

      284

      desconsideração prevista no art. 50 nos casos de abuso da personalidade caracterizado pelo desvio de finalidade, ou pela confusão patrimonial .

    • - objetiva por imposição legal em caso de ato ilícito ou lícito (prescindindo-

      

    se da análise da licitude ou não da conduta), entre as quais a relativa a

      consagração da teoria do risco nas atividades carregadas de perigo , fruto da evolução doutrinária e jurisprudencial que prelecionava que embora lícitas , obrigavam o causador do dano à indenização (art. 927, parágrafo único, do novo CC); responsabilidade objetiva do direito infortunístico por acidente do trabalho; responsabilidade objetiva por dano nuclear (art. 21, XXIII, “c” da Constituição Federal e Lei 6453/77), a responsabilidade civil das pessoas jurídicas de direito público e

      

    as de direito privado prestadoras de serviços públicos – contratual e extracontratual

    o

      e teoria do risco administrativo ( art. 37 § 6 .da Constituição Federal e art. 43 do novo CC); responsabilidade objetiva nas relações de consumo- contratual e

      o

      extracontratual (CDC arts. 6 V, 12 e 15) responsabilidade objetiva por dano ao

      

    o o

    meio ambiente ( art. 14, § 1 . da Lei 6938/81 e art. 225, § 3 da Constituição Federal),

    283 bem assim nos casos de infração à boa fé objetiva, obrigação cujos contratantes são

      

    Para a caracterização do abuso do direito não são relevantes o dolo ou a culpa, já que a ilicitude do instados a respeitar tanto na conclusão como na execução do contrato -art. 422 do Código Civil- cuja responsabilidade é contratual e objetiva já que não aferível com padrões subjetivos, destarte, independe de culpa in contrahendo. A boa fé objetiva

      285

      deve ser respeitada tanto na fase pré-contratual , como em sua execução e fase pós- contratual.

    C- Responsabilidade contratual (que se perfaz com a contrariedade da norma 286 contratual , o dano e a relação de causalidade ) com culpa (violação de obrigação contratual).

      A responsabilidade civil pode surgir da violação de obrigação prevista em contrato e será regida pela matéria constante do art. 389 e seguintes do Código Civil, cumprindo ressaltar que, neste contexto, o legislador também não se afastou da idéia da culpa. Nos moldes do magistério de Caio Mário a “culpa tanto pode configurar-se como infração ao comando legal , quanto ao arrepio da declaração de vontade individual. Em qualquer das duas hipóteses existe uma norma de comportamento estabelecida, de um lado pela lei (em sentido genérico) e de outro lado pela declaração

      287

      volitiva individual )”. Destaca, em seguida que “não têm razão os que procuram 285 encontrar distinção ontológica entre culpa contratual e aquiliana”, aduzindo que existe

      

    Conforme prelecionam Nelson Nery Junior e Rosa Maria de Andrade Nery, in Código Civil Anotado e a Legislação Extravagante, 2 . ed., RT, embora não tenha havido expressa menção ao termo pré- contratual, o fato é que por força da interpretação doutrinária alemã de norma semelhante, inspiradora de nosso ordenamento, reconhecendo a cláusula geral de boa fé objetiva na fase pré-contratual, não 286 obstante a ausência de menção específica na norma alienígena ( p. 339 ). 287 PEREIRA, Caio Mario da Silva. Op. cit., p.267. uma “unicidade ontológica” ou seja, una é a culpa em sua essência, e, com base em Pontes de Miranda aduz que a “culpa é a mesma para a infração contratual e para delitual”, esclarecendo ainda que os pontos diferenciais dizem respeito “à matéria de prova e à extensão dos efeitos”, de sorte que na culpa contratual há inversão do ônus da prova, favorecendo portanto o lesado Esclarece ainda que “na culpa contratual há um dever positivo de adimplir o que é objeto da avença. Na culpa aquiliana, é

      288

      necessário invocar o dever negativo ou obrigação de não prejudicar Abrangendo todas estas considerações, tem-se que a responsabilidade civil é a

      

    obrigação de reparar um dano moral e/ou patrimonial, individual ou

    metaindividual, ocorrido por força de ato lícito, por mera imposição legal , por

    violação de uma norma contratual (obrigação positiva de adimplir prevista em

    contrato ou de cláusula geral de boa fé objetiva que acarrete danos nas fases pré-

    contratual, na execução e pós-contratual) ou extracontratual ( prevista em lei ou

    em qualquer outra norma, ou na ausência, invocando-se o dever de não lesar),

    por ato próprio, por ato ou fato de outrem, pelo fato da coisa ou do animal, com

    culpa (ou sua presunção “juris tantum” ou “juris et de jure”) ou sem culpa ( ou

    seja, prescindindo-se da culpa para caracterização – responsabilidade objetiva) 3.2. Responsabilidade civil ambiental.

      Embora objeto de referência no contexto global da responsabilidade civil, nos moldes supra descritos, merece a responsabilidade civil ambiental um estudo a parte, isto porque, uma das propostas deste trabalho é adaptar o conceito de doença ocupacional por agentes nocivos ao meio ambiente do trabalho como um dano de natureza ambiental, destarte, sujeito à responsabilidade civil ambiental que é objetiva, ou seja, prescindindo da culpa para sua caracterização. Destarte, neste tópico, serão tratados os aspectos concernentes à responsabilidade ambiental, elementos para sua caracterização e análise das excludentes de responsabilidade.

      A responsabilidade civil ambiental é objetiva ou seja, prescinde dos elementos

      o

    dolo ou culpa . Tal se depreende do contido no art. 14, § 1 . da Lei 6938 de 31.8.1981,

    o

      que foi recepcionado pela Constituição Federal ao passo que o art. 225, § 3 não incluiu como elemento da reparação a culpa.

      A divergência doutrinária quanto a modalidade de responsabilidade (objetiva ou

      

    subjetiva) -que posteriormente restou solucionada neste contexto para identificar a

      responsabilidade ambiental como sendo de modalidade objetiva- não se justificava nem mesmo à época do Código Civil de 1916 pois não obstante a existência da responsabilidade subjetiva, como regra, havia na legislação civil anterior a previsão efetiva de responsabilidade objetiva, especialmente no que concerne ao direito de vizinhança, que, no mais das vezes era utilizado para proteção de danos ambientais. Assim é que a guisa de exemplo, respondia por perdas e danos - sem a previsão da necessidade de culpa, portanto, responsabilidade objetiva, conforme art. 586 ( 1312 do CC/2002 que ampliou a responsabilidade objetiva para infração a qualquer dispositivo da Seção VII- Do Direito de Construir, arts. 1299 e ss) - todo aquele que violasse as disposições dos artigos 580 e seguintes (entre os quais o artigo atinente à poluição ou inutilização para uso ordinário de água de poço ou fonte alheia).

      Dentro de todo este contexto do ordenamento pátrio então vigente à época da chegada da Constituição, depreende-se a existência de um amplo leque de situações que consagravam a responsabilidade objetiva (isto sem falar na existência da responsabilidade subjetiva extracontratual com presunção “juris tantum” ou “juris

      289

    et de jure” ), havendo ainda a já aludida responsabilidade objetiva por dano

    ambiental, que se apresentava por imposição legal, em caso de ato ilícito ou lícito

    (prescindindo-se da análise da licitude ou não da conduta).

      

    Neste contexto, portanto, é que era incluída a responsabilidade extracontratual

    o

      objetiva, por dano ecológico (Lei 6938 de 31 de agosto de 1981 – § 1 . do já citado art. 14, e que foi recepcionada pela Constituição Federal, por força do disposto no art.

      o

      225, § 3 que também efetuou a previsão de responsabilidade objetiva nestes

      290

      casos . Acerca deste aspecto, Nelson Nery Junior prelecionava tratar-se da teoria

      , sendo necessária apenas a presença do evento danoso e nexo do risco integral 289 causal, prescindindo-se ainda da licitude da atividade, havendo a responsabilidade

      

    Sendo que principalmente neste último caso a presunção de culpa juris et de jure (à época nos casos

    de responsabilidade do patrão amo ou comitente por ato de prepostos, empregados ou serviçais , no

    exercício do trabalho ou por ocasião deste- art. 1521, V e Súmula 341 do Supremo Tribunal Federal; de

    responsabilidade do dono pelo fato ou guarda de animais – art. 1527, ressaltando que existiam

    divergências doutrinárias, nestes casos específicos, ao passo que alguns doutrinadores entendiam tratar-

    se presunção relativa, importante frisar que ALVINO LIMA (Culpa e Risco, revista e atualizada, 1999, p.

    146 e ss) , após demonstrar este dissenso doutrinário, opta pela ocorrência de responsabilidade objetiva,

    já que entendia que a presunção “juris et de jure” , na verdade, “não passa de um processo técnico para

    mascarar a aplicação da teoria do risco” .

      “ainda que haja autorização da autoridade competente, ainda que a emissão esteja dentro dos padrões estabelecidos pelas normas de segurança, ainda que a indústria tenha tomado todos os cuidados para evitar o dano, se ele ocorreu em virtude da

      291 atividade do poluidor há o nexo causal que faz nascer o dever de indenizar”.

      As interpretações doutrinárias que sucederam à pioneira em pauta, colocaram a responsabilidade civil por dano ambiental em patamar de responsabilidade civil objetiva, sendo hoje exime de questionamentos este aspecto, e, em face da gama de situações outrora já contempladas pelo ordenamento como responsabilidade objetiva, jamais teve fundamento qualquer tentativa de enquadrar a responsabilidade ambiental na responsabilidade subjetiva, já que, não obstante a previsão da mesma no art. 159 do antigo CC, a responsabilidade objetiva também era comumente encontrada no sistema.

      Traçando um paralelo, assim como jamais houve justificativa plausível a enquadrar a responsabilidade civil ambiental na modalidade subjetiva, não devem preponderar os argumentos de que a responsabilidade civil por dano ao meio ambiente do trabalho, nos casos de acidente do trabalho - nele inserido, por força da legislação previdenciária, a doença ocupacional - seja da modalidade subjetiva por aplicação do

      o

      disposto no art. 7 XXVIII da Constituição Federal.

      291

      É que a visão fragmentada da Constituição torna-se inapropriada para a adequada aplicação do instituto. Assim, por força da responsabilidade objetiva ser a

      o

      modalidade aplicável aos danos ambientais (art. 225, § 3 da CF) e em virtude do meio ambiente do trabalho encontrar-se inserido no contexto do meio ambiente (art. 200, VIII da CF) aplicável a responsabilidade objetiva aos danos ambientais que atingem os trabalhadores expostos a agentes nocivos à saúde, acima dos limites de tolerância, destarte, à parte específica das doenças ocupacionais causadas por agentes físicos, químicos, biológicos deve haver a aplicação da responsabilidade objetiva, no entanto, conforme será visto no decorrer deste capítulo, tal entendimento não é efetivamente aplicado, sendo que desprezou-se completamente o fato de que o legislador constituinte inseriu o meio ambiente do trabalho como bem ambiental.

      3. 2.1. Conceito de responsabilidade civil ambiental.

      A conceituação específica da responsabilidade civil ambiental, extraída do conteúdo do conceito de responsabilidade civil seria a obrigação de reparar ou compensar (com prioridade a restauração do “status quo ante”) um dano ocasionado pelo desequilíbrio do meio ambiente, nele incluído o do trabalho, com reflexos moral e/ou patrimonial de caráter metaindividual (já que bem de uso comum do povo) ocorrido por força de ato lícito ou ilícito (prescindindo-se da licitude ou não da conduta), por ato próprio, por ato ou fato de outrem, sem a necessidade do elemento culpa (ou seja, prescindindo-se da culpa para caracterização) atendo-se apenas à existência do dano e do nexo de causalidade.

    3.2.2. Elementos da responsabilidade civil por dano ambiental.

      

    Conforme supra descrito, os elementos a serem observados, são o dano e o

    nexo de causalidade.

    A- O Dano:

      Do disposto no art. 225 da Constituição Federal, tem-se que o dano se consubstancia com a interferência no equilíbrio do meio ambiente, que por sua vez é bem de uso comum do povo. Esta interferência se dá por descumprimento de imposições legais ou mesmo por qualquer ato, previsto ou não em lei que gere prejuízos ao meio ambiente com a degradação da qualidade ambiental, e no caso específico do meio ambiente do trabalho, com a extensão do dano à sadia qualidade de vida dos trabalhadores.

      O dano é elemento essencial à caracterização da responsabilidade civil e, conforme preleciona Caio Mário, com base em Henri Lalou, “não há responsabilidade civil onde não existe prejuízo: `Pás de préjudice, pás de responsabilité civile´(Traité 292

    .

      Pratique de Responsabilité Civile, n. 135)

      Com efeito, não há que se falar em dano se não houver prejuízo. O prejuízo, com efeito, além de ser consubstanciar na perda moral ou material - do trabalhador nos casos relacionados ao desequilíbrio do meio ambiente do trabalho- reflete-se a “todos” da sociedade, já que o direito ao “meio ambiente equilibrado” , é bem de uso comum.

      Portanto, para a existência do dano, necessário que haja uma interferência lesiva

      o

      ao meio ambiente, provocando a degradação da qualidade ambiental (art. 3

      II, III da Lei 6938/81) ou, nos moldes preconizados pela Constituição Federal, o seu desequilíbrio (art. 225) , e, portanto, prejuízo que, no meio ambiente do trabalho tem como vítimas os trabalhadores e, em última análise tem como vítimas “todos” (da presente e futura gerações), e estes são, portanto, titulares do direito ao meio ambiente ecologicamente equilibrado.

      Por força da necessária garantia das futuras gerações (art. 225 da CF) necessário ampliar o leque de reparações para que estas possam abranger o dano certo e atual, mas também o futuro ( não obstante o fato de ser exigir a certeza de que este efetivamente existirá no futuro, pela análise, por vezes científica, de seus reflexos).

      Acerca do dano futuro ressalte-se que tem especial interesse o tema quando atrelado à reparação do dano nuclear .

      O aspecto que mais causa divergência no tocante ao dano não é a constatação de sua existência - já que no mais das vezes prova pericial é hábil a este fim- mas diz respeito especificamente ao quantum debeatur. Inexiste legislação para a solução deste problema e é tarefa bastante difícil quantificar os danos ambientais nos seus reflexos moral e patrimonial.

    B- O nexo de causalidade:

      Não é tarefa exime de dificuldade a interligação entre o ato ou conduta lesiva ao meio ambiente e o efetivo dano, ou seja, é por vezes difícil a tarefa de descobrir-se o efetivo nexo de causalidade entre o ato ou conduta lesivos e o dano. Tal dificuldade se prende ao fato de que nem sempre é possível estabelecer com precisão o nexo, especialmente nos casos de efeitos sinérgicos, com a presença de várias fontes poluidoras, que, embora individualmente não fossem capazes de promover o desequilíbrio, somadas potencializam a ocorrência do dano ambiental, inclusive os danos à sadia qualidade de vida do trabalhador.

      A controvérsia no tocante à efetiva prova do nexo de causalidade guarda relação com as obrigações solidárias. É que para a efetividade da tutela, necessária a

      

    mitigação do nexo de causalidade e neste sentido é o magistério de Rosa Maria

    293 Andrade Nery .

      A professora Consuelo Yatsuda Moromizato Yoshida, preleciona que há

      

    obrigação sem nexo de causalidade, e cita como exemplo as obrigações ambientais

    294

    “propter rem” . No caso específico do meio ambiente do trabalho, pode-se

      estabelecer obrigação sem nexo nos casos de responsabilidade do sucessor pelo passivo ambiental na transferência de estabelecimento e respectiva empresa, mesmo

      293 o

      que desacompanhada da cessão de cotas, já que nos moldes do art. 2 . da CLT, empregador é a “empresa”.

      3.2.3- Da Solidariedade

    A solidariedade resulta da lei ou de acordo das partes. No ordenamento civil,

      depreende-se a solidariedade passiva do disposto no art. 942 “caput” e parágrafo único (CC 2002) “ .. e se a ofensa tiver mais de um autor, todos responderão

      

    solidariamente pela reparação”. E no parágrafo único: “são solidariamente

    responsáveis com os autores os co-autores e as pessoas designadas no art.

      932”.

      

    Em patamar constitucional a solidariedade ativa (de forma genérica sem adentrar

      no contexto dos legitimados) por dano ambiental se depreende da leitura do art. 225 “caput” ( “... impondo-se ao Poder Público e à coletividade o dever de defendê-lo e

      o

    preservá-lo para as presentes e futuras gerações). No § 3 . do artigo aludido há

      menção à existência da solidariedade passiva ao passo que penaliza civil, criminal e administrativamente todos os infratores.

      

    Questão polêmica diz respeito à solidariedade passiva do poder público nas

      infrações cometidas por ato ou conduta de terceiro que recebeu licença para o exercício de atividades ou, nos casos em que deixou de haver a regular fiscalização. coletividade que é também vítima do dano, no entanto, o poder público, com efeito, pode ser responsabilizado civilmente na omissão do dever de fiscalizar, notadamente

      o por força do disposto no art. 37, § 6 . da CF.

      No campo do direito do trabalho, a solidariedade se verifica de forma mais evidente nos casos de existência de grupo econômico e sucessão de empresas.

    3.3. A responsabilidade civil do empregador por danos à saúde do empregado causados por agentes nocivos ambientais.

       Até o advento da Constituição de 1988, o dano causado ao empregado, mesmo

      que relacionado ao meio ambiente do trabalho, era tratado sob o prisma meramente individual, no âmbito restrito do direito à saúde, pelas regras da responsabilidade civil subjetiva.

      Na atualidade, não obstante o reconhecimento, perante o ordenamento jurídico do direito ao meio ambiente ecologicamente equilibrado, nele incluído o do trabalho, bem de interesse transindividual cujos danos sujeitam o infrator à responsabilidade objetiva, nos moldes do descrito no item anterior, o fato é que não houve considerável avanço na responsabilização civil por danos relacionados ao meio ambiente do trabalho. Para a compreensão dos atuais contornos legais da responsabilidade civil do empregador por danos à sadia qualidade de vida do empregado ou do trabalhador, necessária a pesquisa dos antecedentes históricos do aludido instituto, que se fixava sob o restrito direito à saúde, motivo pelo qual será este direito colocado em destaque para somente após mencionar os seus atuais parâmetros.

      

    3.3.1- Evolução histórica da responsabilidade civil do empregador por dano à

    saúde do empregado.

       Nos moldes alhures descrito, as questões ambientais passaram a ser tratadas

      em nosso país de forma mais incisiva a partir da década de 70, sendo certo que o termo “meio ambiente do trabalho” é criação do constituinte de 1988, de onde se conclui que toda a evolução histórica da responsabilidade civil do empregador perante o empregado, no direito pátrio, esteve atrelada aos danos à saúde do trabalhador causados por acidente do trabalho e é sob este prisma restrito e individual que é extraída a evolução histórica abaixo, que após descrita, será relacionada aos danos ambientais e seus reflexos na saúde e qualidade de vida dos trabalhadores.

      Na evolução histórica da proteção à saúde do trabalhador, inafastável a menção à legislação previdenciária.

      As Constituições de 1891 e a de 1824, nada dispuseram acerca do acidente do

      295 trabalho.

      Teresinha Saad menciona que da Independência do Brasil até o advento da Lei 3.724/19, aplicava-se a teoria extracontratual ou aquiliana para as ações de indenização por acidente de trabalho, destarte, o empregado deveria provar a culpa do empregador. Consigna entretanto a iniqüidade da teoria mencionado que “Hernainz Marquez, lembrando a estatística citada por Garcia Ormaechea: na Espanha, desde 1838 até a primeira lei de acidentes, em 1900, ou seja, durante os 62 anos em que se julgavam os acidentes do trabalho segundo os princípios civilistas da culpa, houve apenas uma sentença reconhecendo a culpa do patrão pela morte do trabalhador em

      296

      serviço” O Decreto Legislativo 3.724 de 1919 nada dispôs acerca do direito comum, destarte, havia entendimento de que o infortúnio ocorrido dentro do risco da atividade era de responsabilidade do empregador, sob a modalidade objetiva (prescindia-se da culpa ), havendo nesta época o seguro, que não era obrigatório.

      Conforme observado por Jorge Americano a lei só se reportava aos “ accidentes

      

    pelo facto do trabalho e durante o trabalho” , entretanto, focava o “senso commum e a

    295 finalidade da lei” para viabilizar o ingresso de ação, pelo direito comum, nos casos de

    SOUZA, Mauro Cesar Martins de Souza. Responsabilidade civil decorrente do acidente do trabalho.

    296 São Paulo: Agá Júris Editora, 2000, p. 55.

      297

      dolo do empregador . Entendia Americano, e deixou tal posição bem clara na Dissertação apresentada a Faculdade de Direito de São Paulo, em 1925, de que não deveria haver óbice ao ingresso de ação por parte do empregado, baseando-se no direito comum, nos casos de dolo ou culpa do empregador, nem mesmo quando já tivesse se socorrido da ação especial, no entanto este entendimento era fortemente ofuscado em face do posicionamento em sentido contrário por parte de Araújo Castro, bem assim em vista da hoje clássica sentença do juiz Adriano de Oliveira, datada de 1923, precursora do entendimento nela inserto, qual seja : “ A lei brasileira, para prohibir, não precisava positivar; veda implicitamente , pela sua natureza, pelo seu fim, pelo princípio que adoptou e consagrou e pela época em que urgiu; é uma lei especial, com funcção inherente ás dessa classificação- derrogar a geral e o fez implicitamente.

      Filiando-se á lei franceza a finalidade é a mesma: o risco como fundamento da responsabilidade da responsabilidade patronal; as legislações que consignam a opção deixam, não raro ao operário, a prova do dolo ou culpa do patrão. Dir-se á que o operário pode provar. A lei quando o acolhe como elemento representativo de enorme classe, não o toma nossa accepção, porém’ e adiante ‘essa indemnisação é regulada exclusivamente pela lei de accidentes sempre que os operários ou seus sucessores a exigirem da empresa; a legislação comum só é applicavel quando a indemnisação for

      298

      exigível de terceiros” O professor Jorge Americano repudiou com veemência os entendimentos de 297 Araújo Castro e do juiz Adriano de Oliveira, aduzindo que em verdade, a lei, ao adotar a teoria do risco, tinha por fito beneficiar o empregado e não o empregador, destarte, haveria prejuízo a esta finalidade quando não arcasse o patrão com as consequências

      299 de seu ato culposo, “pondo-o em situação de lucrar com o seu descaso”.

      Completara o raciocínio aduzindo ainda que somente uma disposição legal expressa é que poderia inviabilizar o ingresso com ação de direito comum .

      Do exposto, denota-se que a lei de 1919 , ao menos em face do sistema que adotava, embora prevendo indenização tarifada, era , com efeito, avançada para a

      

    época - não obstante a divergência doutrinária acerca da possibilidade de invocar-se o

      direito comum para responsabilização do empregador. Fundava-se, para fins de indenização, na teoria do risco, em que se prescindia da culpa para indenizar o empregado acidentado, entretanto, pela ausência de previsão quanto a realização de seguro, inexistia garantia do ressarcimento do dano.

      Posteriormente, passou a matéria passou a ser regida pelo Decreto 24.637, de 10 de julho de 1934, que também previu a responsabilidade objetiva do patrão, salvo em casos de “dolo da vítima, ou de terceiros ou os casos de força maior, por fatos estranhos ao trabalho. São excluídas das hipóteses da força maior a ação de fenômenos naturais, quando determinada ou agravada pela instalação do

      300

      estabelecimento, ou a natureza do serviço” . A indenização tarifada, de responsabilidade do empregador era coberta por seguro privado ou depósito junto ao

      299

      301

      Banco do Brasil ou Caixa Econômica Federal , e excluiu expressamente a indenização pelo direito comum, no entanto, prevaleceu a divergência da doutrina e jurisprudência quanto a “aplicabilidade do art. 12 da lei de 1934, permitindo alguns a via

      302 comum, negando outros o direito de indenização pelos preceitos do Cód. Civil” .

      No Decreto-lei 7036 de 10 de novembro de 1944, que ampliou o âmbito de abrangência dos infortúnios com o reconhecimento do acidente mesmo na ocorrência

      o de concausas (art. 3 ) e tornou obrigatório o seguro em instituição previdenciária (art.

      95), havia previsão expressa de responsabilidade civil comum no caso de dolo do empregador, conforme disposto no seu artigo 31: “o pagamento da indenização estabelecida pela presente lei exonera o empregador de qualquer outra indenização de direito comum, relativa ao mesmo acidente, a menos que este resulte de dolo seu ou de

      303

      seus prepostos” . Não elidiu portanto a divergência doutrinária nos casos concernentes a culpa. Surge neste contexto a Súmula 229 do Supremo Tribunal Federal, que estendeu tal direito aos casos de culpa grave do empregador.

      Através do Decreto-lei 293 de 28 de fevereiro de 1967 transferiu-se “o seguro de acidente do trabalho para as seguradoras privadas em concorrência com o INPS e

      304 manteve a possibilidade de dupla indenização (dolo ou culpa grave)” .

      301 302 SOUZA, Mauro Cesar Martins. Op.cit., p. 55. 303 MEDICI FILHO, Atugasmim. Acidentes do Trabalho e Responsabilidade Civil, RT. 111- p. 304 ss.

      A lei 5.316 de 14 de setembro de 1967, regulamentada pelo Decreto n. 61.784 de 28 de novembro de 1967 torna obrigatório o seguro junto a Previdência Social e

      305

      silencia “quanto a possibilidade de dupla reparação”

      

    A lei 6.367 de 19 de outubro de 1976 silenciou quanto a responsabilidade civil

      do empregador, havendo continuidade da aplicação da Súmula 229 do STF para abranger não só os casos de dolo mas também de culpa grave para a responsabilização do empregador, embora já houvesse à época entendimento jurisprudencial de que o empregador também poderia ser acionado em caso de culpa leve.

      A Lei 8.213 de 24.7.1991, que dispõe sobre os planos de benefícios da previdência social, dentro do contexto da responsabilidade objetiva, dispõe, em seu

      

    artigo 120 acerca da possibilidade de ação regressiva da Previdência em face dos

    responsáveis nos casos de negligência quanto às normas de segurança e higiene do

    trabalho, e, no seu artigo 121 dispõe expressamente quanto a possibilidade de

    reparação pelo direito comum.

    3.3.2. As responsabilidades infortunística e civil nos casos de doenças ocupacionais.

      O empregado, conforme previsto em patamar constitucional, tem a possibilidade de socorrer-se, em caso de acidente do trabalho, nele incluído os casos de doença ocupacional, cumulativamente, da ação perante o órgão previdenciário, prevista na legislação infortunística, bem assim, da ação em face do empregador em caso de dolo

      o

      ou culpa (em qualquer grau) conforme o disposto no art. 7 , XXVIII ( responsabilidade civil subjetiva por acidente do trabalho), porém, antes de tecer maiores considerações acerca da responsabilidade civil do empregador na atualidade, necessário se faz especificar, ao menos de forma genérica, o que é o acidente do trabalho e porque as

      doenças ocupacionais são consideradas modalidade de acidente.

      

    3.3.3- O acidente do trabalho na modalidade de doença ocupacional e a

    responsabilidade do direito infortunístico.

      O acidente do trabalho é definido na legislação infortunística. A lei 8.213 de 24 de julho de 1991, assim dispõe:

      

    “Art. 19 : Acidente do trabalho é o que ocorre pelo exercício do trabalho a serviço

    da empresa ou pelo exercício do trabalho dos segurados referidos no inciso VII do art.

      

    11 desta Lei, provocando lesão corporal ou perturbação funcional que cause a morte ou

    a perda ou redução permanente ou temporária , da capacidade para o trabalho”.

      A definição em pauta refere-se ao acidente-tipo, mas além deste a lei faz previsão de outras modalidades de acidente do trabalho, quais sejam os que se consubstanciam às doenças ocupacionais, que se dividem em doenças do trabalho

      306

    (mesopatias) e profissional (ergopatias ou tecnopatias) e os acidentes por

    equiparação.

      As doenças ocupacionais são consideradas acidentes do trabalho em virtude de disposição legal. É o que se depreende do artigo 20 da Lei 8.213/91 abaixo transcrito: “Art. 20. Consideram-se acidente do trabalho, nos termos do artigo anterior, as seguintes entidades mórbidas:

      I- doença profissional, assim entendida a produzida ou desencadeada pelo exercício do trabalho peculiar a determinada atividade e constante da respectiva relação elaborada pelo Ministério do Trabalho e da Previdência Social.

      II- doença do trabalho , assim entendida a adquirida ou desencadeada em função de condições especiais em que o trabalho é realizado e com ele se relacione diretamente, constante da relação mencionada no inciso I”

      Transportando tal conceito para o âmbito específico da proteção ambiental ao local onde o trabalhador exerce o seu labor temos que consideram-se também acidente do trabalho a doença profissional causada pelos riscos ambientais inerentes a atividade em si e a doença do trabalho causada pelos riscos ambientais não inerentes

      307 306 a atividade em si . a

    GONÇALVES,Edwar Abreu. Manual de Segurança e Saúde no Trabalho. 2 . ed. São Paulo: 307 LTR,2003, p.974. A Previdência Social assegura aos seus beneficiários em caso de acidente do 308 309 trabalho o auxílio-doença , o auxílio-acidente consistente no pagamento de indenização ao segurado nos acidentes que resultem em seqüela definitiva ou a 310

      . Prescinde da culpa a cobertura do seguro –já que a

      aposentadoria por invalidez

      responsabilidade é objetiva - e o valor é tarifado. Há ainda o benefício da habilitação e 311

      

    reabilitação profissional social e profissional ao segurado, e, aos seus dependentes,

    312 além da pensão por morte .

      

    3.3.4- As doenças ocupacionais ambientais e a responsabilidade civil do

    empregador.

      Agentes ambientais nocivos à saúde presentes no meio ambiente do trabalho podem gerar doenças ocupacionais, dependendo do grau de concentração, intensidade ou exposição do trabalhador aos seus efeitos, ou mesmo doença proveniente de

      313 . contaminação acidental enquadrada como acidente do trabalho por equiparação

      Além dos agentes patogênicos ambientais aludidos, que se apresentam sob o 308 aspecto físico, químico e biológico, há outros riscos que por não estarem relacionados 309 Art. 71 e ss. do Decreto 3.048 de 6-5-1999. 310 Art. 104 do Decreto 3.048 de 6-5-1999. 311 Art. 43 e ss. do Decreto supra.

      

    Arts. 89 a 93 da Lei 8.213/91 que prevêem a obrigação do INSS de prover os meios para a

    (re)educação e a (re)adaptação profissional e social indicados para participar do mercado de trabalho e

    312 do contexto em que vive .

      às condições ambientais podem gerar outros tipos de acidente do trabalho, tais como o 314 acidente in itinere

       ou o acidente-tipo, sendo ainda digno de nota os agentes

    ergonômicos de risco de acidente do trabalho relacionados à organização do trabalho,

      aos equipamentos, mobiliário, e, em alguns casos relacionados a aspectos

      315

      ambientais podendo causar abalo à saúde mental, principalmente com o “stress” quando não atendidos os requisitos de conforto no meio ambiente do trabalho.

      É extensa a lista de doenças e de agentes ambientais agressivos à sadia qualidade de vida do trabalhador, destarte, haverá apenas a menção ilustrativa destes, de acordo com quadro constante do Decreto 3.048/99 (Regulamento da Previdência Social): entre os agentes patogênicos químicos são listados o arsênio , asbesto, benzeno, chumbo, cloro; entre biológicos encontram-se os microorganismos e parasitas infecciosos vivos e entre os físicos o ruído, vibrações, ar comprimido e radiações ionizantes. Entre as doenças ocupacionais causadas por agentes patogênicos encontramos as neoplasias malignas de estômago, laringe, dos brônquios, dos ossos, da cavidade nasal e do pulmão; arritimia cardíaca; leucemias; transtornos de personalidade e de comportamento decorrentes de lesão; episódios depressivos; anemia; infertilidade; labirintite; perda da audição; silicose, pneumoconiose; reações a “stress” grave e transtornos de adaptação e outros transtornos neuróticos; insuficiência renal aguda ou crônica; cistite aguda; hipertensão arterial, dentre outros.

      314 315 Art. 21, IV, “d” da Lei 8.213/91.

      

    A parte da ergonomia que se dedica ao estudo da influência dos agentes nocivos ambientais no bem-

      3.3.4.1- O vínculo de emprego e sua potencial mitigação da responsabilidade.

      Neste tópico haverá a definição de quem são os personagens no contexto da responsabilidade civil, ou seja, quem se insere no campo de proteção e das obrigações impostas pela legislação e quem é obrigado a esta, daí a importância em especificar quem pode ser intitulado como empregado, qual a abrangência do termo “trabalhador” e como este se insere na proteção ao meio ambiente do trabalho, bem assim quem é o empregador e em quais modalidades este se apresenta no mercado de trabalho. Para este mister, necessário se faz uma análise crítica de aspectos legais e doutrinários inseridos no campo do direito do trabalho, desvinculando a necessidade de existência de vínculo de emprego para subordinação do empregador aos comandos de proteção do trabalhador em seu meio ambiente do trabalho.

      Daí a necessária abordagem de temas relacionados ao direito do trabalho, para, em seguida arrematar com a necessária mudança de foco para viabilizar a aplicação das normas de medicina e segurança do trabalho a todos os trabalhadores, mesmo que não abrangidos pelo vínculo empregatício, bem assim para viabilizar aos empregados a efetiva aplicação da responsabilidade objetiva.

      Em regra, para ser acionada na condição específica de empregadora, por danos ocasionados pelo desequilíbrio do meio ambiente do trabalho, pressupõe-se a

      316 existência de vínculo empregatício entre o legitimado ativo e a sociedade empresária.

      É que não obstante esta possa ser responsável civilmente perante terceiros por

      317

      aludidos danos ambientais que extrapolem os limites do meio ambiente do trabalho , em regra, somente será acionado como empregadora por quem seja especificamente seu empregado.

      Destacam-se da assertiva supra dois questionamentos: Porque o trabalhador, sem vínculo de emprego, pode em tese acionar o empregador por dano ocasionado pelo desequilíbrio do meio ambiente do trabalho sob

      o

      a modalidade objetiva da responsabilidade civil, a teor do disposto no art. 225, 3 da CF quando o empregado terá que acioná-lo, em caso de doença ocupacional (como modalidade de acidente do trabalho) com respaldo constitucional na responsabilidade

      318

      civil subjetiva ? Eventual resposta afirmativa corrobora com a assertiva de que a relação de emprego, em tese, funcionaria como mitigadora da responsabilidade civil do empregador caso não fosse enquadrada a doença ocupacional por agentes nocivos no campo da responsabilidade objetiva.

      316

    Não se quer dizer que o empregador somente tenha responsabilidade nesta específica condição.Ao

    mencionar de forma apartada a responsabilidade civil do “empregador”, aliado à existência de vínculo

    empregatício,sobressai a diferença da modalidade de responsabilidade que este possui perante terceiros

    317 em virtude do mesmo evento danoso que atingiu o empregado.

    ou por danos relacionados a outras causas, em que a responsabilidade civil será subjetiva ou objetiva

    318 o dependendo do caso concreto.

      

    Nos moldes do art. 7 , inciso XXVIII da CF., associando-se neste contexto o dano ao meio ambiente

      O outro aspecto guarda relação com a análise de possibilidade de um

      

    trabalhador, ou seja, de uma pessoa que não seja um empregado – haja vista a

      relação jurídica encontrar-se alheia ao âmbito do vínculo de emprego- exigir da sociedade empresária o cumprimento das normas trabalhistas de saúde e segurança.

      Para chegar-se a uma conclusão satisfatória em relação a ambos os aspectos, proceder-se-á o estudo preliminar e sucinto do que seja efetivamente uma relação de emprego.

      Orlando Gomes conceitua contrato de trabalho como sendo “a convenção pela

      

    qual um ou vários empregados, mediante certa remuneração e em caráter não

    319 . eventual, prestam trabalho pessoal em proveito e sob a direção do empregador”

      Evaristo de Moraes Filho o conceitua como sendo “o acordo pelo qual uma pessoa

      

    natural se compromete a prestar serviços não eventuais a outra pessoa natural ou

    320 jurídica, em seu proveito e sob suas ordens, mediante salário”

      Analisado sob a vertente da prestação de serviço não eventual, mediante

      

    subordinação jurídica, o contrato de trabalho limita à relação de emprego o direito de

      pleitear o cumprimento das normas de saúde e segurança no meio ambiente do trabalho, destarte, age como limitador deste pleito, ao passo que deixa à margem do direito os demais trabalhadores não abrangidos pelo vínculo de emprego advindo do 319 contrato realidade em pauta. O negócio jurídico em pauta, intitulado expressamente pelo legislador como contrato de trabalho -art. 442 da CLT- é bilateral, envolvendo, portanto, empregador e empregado, motivo pelo qual passa a definir tais figuras.

      

    3.3.4.2- O Empregador : A influência da teoria da empresa no Novo Código Civil .

    o

      Nos moldes do disposto no art. 2 da Consolidação das Leis do Trabalho

      o

      (Decreto-Lei 5.542 , de 1 . de maio de 1943 ): “considera-se empregador a empresa,

      

    individual ou coletiva, que, assumindo os riscos da atividade econômica, admite,

    assalaria e dirige a prestação pessoal de serviços” . O parágrafo primeiro do artigo

      supra aludido equipara a empregador os profissionais liberais, as instituições de beneficência, as associações recreativas ou outras instituições sem fins lucrativos, que admitem trabalhadores como empregados.

      A relevância da definição de empregador se justifica pelo fato de que existem situações jurídicas ou fáticas que ensejam dúvida quanto à identificação do mesmo e

      321

      até mesmo qual a modalidade de sua responsabilidade em determinados casos,

      322

      notadamente nos de alienação de estabelecimento e existência de grupo 321 econômico. Tal dificuldade, por força dos meandros fáticos que envolvem qualquer 322 Direta, solidária ou subsidiária.

      

    O estabelecimento, a teor do disposto no art. 1143 do Código Civil, pode ser “objeto unitário de

    direitos e de negócios jurídicos, translativos ou constitutivos, que sejam compatíveis com a sua natureza”.

    Na doutrina trabalhista, encontra-se o tema como “sucessão de empresa”, entretanto, tecnicamente, por

    força do novo ordenamento civil, em que se extrai do conceito de empresário o de empresa, como a

    própria atividade econômica, não há que se confundir estabelecimento (que é o complexo de bens

    necessários ao exercício desta atividade) com a empresa (que é a aludida atividade) ou mesmo com o

    empresário (que é efetivamente a sociedade empresária – pessoa jurídica ou a pessoa física enquanto

    empresário individual). O que a doutrina refere como sendo sucessão de empresas, em verdade refere-

      323

      alteração da propriedade do estabelecimento não é elidida com a previsão incisiva contida nos artigos 10 e 448 da CLT, haja vista, como é notório, a grande incidência de casos em nossos Tribunais envolvendo tal matéria.

      É certo, entretanto, que a legislação trabalhista foi arrojada para a década em que fora consolidada haja vista que intitulava o empregador como a empresa e não a pessoa jurídica ou a sociedade empresária, visando uma proteção mais abrangente ao trabalhador para que não ficasse adstrito apenas aos bens desta última.

      Ressalte-se que não obstante o ineditismo no cenário pátrio da adoção da teoria

      324

      da empresa, que fora preconizada pela legislação civil italiana de 1942 , o fato é que grandes equívocos doutrinários ocorreram na análise desta inovação. Assim é que diante da crítica quanto à opção do legislador na adoção do termo empresa, tal opção era outrora justificada diante da intenção de vincular o empregado à empresa, que até então era compreendida por grande parte dos doutrinadores trabalhistas como a

      

    universalidade que compreende “o conjunto de bens materiais, imateriais e pessoais

    325

      ou como aquela pessoa que poderia apresentar-se

      para a obtenção de certo fim” 323

      

    Indevidamente - por força da disposição contida no novo Código Civil, art. 1142- intitulado como

    o

    empresa pela legislação trabalho e tal se depreende, a guisa de exemplo, do disposto no art. 2 . da CLT

    324 onde se aduz que o empregador é a empresa .

      

    A legislação civil aludida data de 1942 e foi editada no governo fascista de Mussolini , entretanto,

    não obstante tal fato, que em tese militaria em detrimento da mesma, o certo é que trata-se de uma das

    mais avançadas teorias do mundo no âmbito do direito comercial, sendo certo que em essência, regula o

    sistema das atividades econômicas para englobar situações alheias ao estrito âmbito mercantil, ou seja,

    com o alargamento das situações abarcadas pelo Direito Comercial ou Direito de Empresa. Nosso

    o

    ordenamento jurídico, não obstante a menção contida no art. 2 . da CLT, somente acolheu a teoria da

    empresa através do nosso novo Código Civil, não obstante o fato de que já havia no cenário jurídico

      326

      sob a modalidade individual ou coletiva , entretanto, a nova legislação civil - Lei 10.406, de 10 de janeiro de 2002- deixa antever que havia esta confusão doutrinária

      327 328

      entre os conceitos de empresa e de estabelecimento e de empresa e

      

    empresário não por ter definido o que efetivamente significa o conceito empresa mas

    329

      por ter definido os demais conceitos aludidos , de sorte que separou do conceito de

      330 331 332

      empresa os perfis subjetivo e o objetivo , sendo que o organizacional sempre fora alheio à realidade capitalista. A turbulência interpretativa não foi sanada pelo

      333 326 conceito de empresa disposto no art. 14 da Lei 8.213/91 e tal se depreende dos

    Segundo Francisco Antonio de OLIVEIRA, in . Manual de Direito Individual e Coletivo do Trabalho, “o

    327 empregador é a empresa individual ou coletiva” – p. 244

    Art. 1142 do CC: “ Considera-se estabelecimento todo complexo de bens organizado, para o exercício

    328 da empresa, por empresário , ou por sociedade emrpesária”

    Preleciona COELHO, Fábio Ulhoa. Curso de Direito Comercial, vol. 01, p. 19 que “ empresa é a

    atividade econômica organizada para a produção ou circulação de bens ou serviços. Sendo uma

    atividade, não tem a natureza jurídica de sujeito de direito nem de coisa. Em outros termos, não e

    329 confunde com o empresário (sujeito) nem com o estabelecimento empresarial (coisa).’

    Ainda no tocante à confusão aludida aduz ainda que esta se justificava ao passo que , nem mesmo a

    codificação civil italiana de 1942, que deu origem à Teoria da Empresa, a teria conceituado , de sorte que

    no conceito de empresa , adotou-se entendimento da construção doutrinária estrangeira de que esta

    possuía várias faces ou perfis , de sorte que “pelo primeiro, a empresa é vista como empresário, isto é, o

    exercente de uma atividade autônoma de caráter organizativo e com assunção de risco. Pelo perfil

    funcional, identifica-se a empresa à própria atividade. Pelo terceiro perfil corresponde ao patrimônio

    aziendal ou estabelecimento. E, por fim, pelo perfil corporativo, ela é considerada uma instituição, na

    medida em que reúne pessoas- empresário e seus empregados- com propósitos comuns. A visão

    multifacetária da empresa proposta por Asquini (...) mas dos quatro perfis delineados apenas o funcional

    realmente correspondente a um conceito jurídico próprio (...) Os perfis subjetivos e objetivo não são mais

    que uma nova denominação para os conhecidos institutos de sujeito de direito e de estabelecimento

    comercial (...) O perfil corporativo, por sua vez, sequer corresponde a algum dado de realidade, pois a

    idéia de identidade de propósitos a reunir na empresa proletários e capitalista apenas existe em

    ideologias populistas de direita ou totalitárias (como a fascista, que dominava a Itália na época”.

      COELHO, Fabio Ulhoa. Op.cit.p. 18-19 330 331 O empresário individual ou a sociedade empresária, sujeitos de direito

    O estabelecimento como objeto de direito e de negócios jurídicos compatíveis com sua natureza ( art. 332 1142 e 1143 do CC) 333 Consistente na junção de interesse dos trabalhadores e detentores do capital

    “Art. 14. Consideram-se: I – empresa- a firma individual ou sociedade que assume o risco da atividade

    econômica urbana (...)”. Acrescenta ainda o aludido artigo que também é empresa os órgãos e

    entidades da administração pública direta, indireta ou fundacional, e, no inciso II acrescenta que é

    empregador a pessoa ou a família que admite empregado doméstico. O parágrafo único do aludido

    artigo teve redação dada pela Lei 9.876, de 26-11-99, estendendo o conceito de empresa, por

    equiparação, para fins previdenciários, ao “ contribuinte individual em relação ao segurado que lhe motivos supra expostos, ressaltando, que na legislação aludida, tratou-se como empresa a pessoa individual ou coletiva, que em verdade é o empresário individual ou a sociedade empresária, entretanto, não obstante aos aludidos equívocos, o fato é que a interpretação doutrinária, por ter sido abrangente, militou favoravelmente na proteção do trabalhador e por isso não pode ser abandonada e sim apenas adaptada para melhor descrever os institutos de acordo com o disposto na nova legislação civil.

      Absolutamente necessária a definição de empregador a fim de viabilizar a adequada responsabilização civil, penal e administrativa pelo descumprimento das normas de medicina e segurança do trabalho em detrimento do meio ambiente do trabalho, e , via de conseqüência , à vida e saúde do trabalhador, daí porque, com a contribuição do entendimento doutrinário trabalhista de alguns pontos deste conceito, considerando ainda a adoção da teoria da empresa através do novo Código Civil, serão efetuadas, de forma sucinta, as assertivas abaixo, visando consolidar o entendimento acerca de “quem” ou “o que” é o empregador, e em que modalidade se configura sua responsabilidade em alguns casos tais quais o de transferência de estabelecimento, encampamento de atividades pelo Poder Público, dentre outros infra expostos.

    A- Empregador como “empresa”: No conceito de empregador como empresa,

      melhor se adapta à nova legislação civil, em face do supra exposto, a orientação doutrinária que indica a empresa como atividade, associando-a ainda aos fatores da 334 produção “recursos naturais, trabalho humano e capital”

      , em suma, “a atividade

      335

    econômica resultante da organização dos fatores da produção” Embora distintos

    empresa e estabelecimento, a melhor interpretação que se pode dar ao disposto no art. o

      2 . da CLT é a de que no termo empresa encontram-se englobadas alguns fatores e bens ( elementos da produção ) bem assim o estabelecimento, já que este somente se justifica para o exercício da empresa ou seja, da atividade econômica. É que do

      o

      termo empresa disposto no artigo 2 . da CLT , não obstante a visão personalista que

      336

      aparentemente retrata ao passo que o citado dispositivo, na seqüência menciona os termos “ individual ou coletiva”, em verdade se refere, especificamente à atividade econômica e, em virtude desta se concretizar com a articulação dos fatores de produção, quais sejam, capital, insumo, trabalho e tecnologia, através do

      

    estabelecimento que embora seja objeto unitário de direitos e negócios jurídicos ( art.

      1143 do CC) e se refira ao complexo de bens organizado (art. 1142 do CC) esse complexo tem sua existência justificada para o “exercício da empresa” ( art. 1142 in

      

    fine ). Destarte, somente passível de aproveitamento toda a construção doutrinária

      com as devidas correções dos conceitos ora tratados, para o fim de, numa interpretação sistemática e teleológica do termo empresa utilizado pelo legislador trabalhista, ampliar sua interpretação incluindo em seu contexto o estabelecimento, conforme motivos já expostos.

      Ao excluir do conceito de empresário “quem exerce profissão intelectual , de

      

    natureza científica, ainda com o concurso de auxiliares ou colaboradores, salvo se o 337 335

    exercício da profissão constituir elemento da empresa” a nova legislação apenas 336 Op cit. p. 114. afastou a aplicabilidade das normas empresariais a tais pessoas, não afetando o

      o o

      disposto no art. 2 , § 1 da CLT acerca da equiparação do empregador aos profissionais liberais ou instituições sem fins lucrativos que admitem trabalhadores como empregados.

      o o

    B- Grupo econômico. Nos moldes do disposto no § 2 do art. 2 da CLT., há previsão

      de solidariedade no cumprimento das obrigações decorrentes do contrato de trabalho entre empresas do mesmo grupo econômico, e este se consubstancia nas hipóteses em que uma ou mais empresas, com personalidades jurídicas próprias, estiverem sob

      338

      direção, controle ou administração de outra. Em face do cancelamento da Súmula

      339

      205 do TST , o integrante do grupo econômico, mesmo que não tenha participado da relação processual que gerou o título executivo, pode ser sujeito passivo da execução,

      340

      tratando-se de caso típico de desconsideração do grupo para atingir sociedade empresária que o compõe. O que caracteriza o grupo econômico é a relação de 341 , que difere do âmbito rural cuja relação é de coordenação. Por fim,

      dominação 338

      

    MANRICH, quanto ao aspecto supra alerta para o fato de que “a globalização da economia, com a

    expansão de grupos econômicos internacionais, sem fronteiras, impõe uma revisão da legislação

    trabalhista. Além disso, os conflitos espaciais de leis trabalhistas passam a ter importância,

    especialmente com o surgimento de blocos econômicos regionais, notadamente do Mercosul. (op cit p.

    119). 339

    Cancelamento que se deu pela Res.Adm. do TST ( PLENO) n. 121, de 28.10.03, DJ 19.11.03, Rep.

    340 DJ. 25.11.03)

    Não se trata de desconsideração da personalidade jurídica haja vista que em tese , não se alcança,

    neste caso, de forma imediata o sócio, e sim a sociedade empresária, aquele somente responderá por

    débitos caso as sociedades componentes do grupo econômico não dispuserem de meio para solver a

    341 dívida.

      342

      importante ressaltar que em face do disposto no Enunciado 129 do TST é mais coerente a corrente doutrinária que identifica o empregador como sendo o grupo

      

    econômico, já que mais adaptável ao conteúdo do aludido enunciado a corrente que

      pugna pela existência da solidariedade ativa. Outro aspecto importante a influenciar a doutrina trabalhista acerca do grupo está contido no art. 1.097 e seguintes do CC que diz respeito às sociedades coligadas, e embora esta não se refira apenas às

      

    controladas, reflete-se, pelo disposto no artigo aludido a existência de um grupo

    econômico mesmo nos casos das filiadas e das participantes. 343

    C- Transferência do estabelecimento (ou da empresa ) : O entendimento

      majoritário no âmbito do direito do trabalho é que se configura a sucessão caso o sucedido continue exercendo a mesma atividade, sem solução significativa de 344 continuidade, e, como sucessor responde pelas dívidas da empresa . O sucedido somente responde solidariamente em caso de fraude e subsidiariamente em caso de ausência de bens do sucessor. Pois bem, para evitar a gama de problemas que envolve a sucessão de empresas aplicável no campo do direito do trabalho o disposto

      345

      no art. 1145 do Código Civil , de sorte que se ao alienante não restarem bens 342

    suficientes para solver seu passivo a eficácia da transferência do estabelecimento

      

    En. 129 TST: “ A prestação de serviços a mais de uma empresa do mesmo grupo econômico, durante

    a mesma jornada de trabalho, não caracteriza a coexistência de mais de um contrato de trabalho, salvo

    343 ajuste em contrário.” (RA 26/1982, DJ 04.05.1982).

      

    Doravante o termo empresa será utilizado para viabilizar a identificação das doutrinas trabalhistas

    atinentes à espécie, entretanto, remete-se o leitor a todas as considerações efetuadas acerca da

    distinção entre os conceitos de empresa, estabelecimento e empresário ou sociedade empresária supra

    344 expostos.

      

    Em verdade por dívidas do estabelecimento que possui a natureza jurídica de universalidade de fato e 345 é o principal, e por vezes o único patrimônio da sociedade empresária.

    Art. 1145 do CC: “Se ao alienante não restarem bens suficientes para solver o seu passivo, a eficácia estará condicionada ao pagamento dos credores ou a anuência expressa ou tácita

      

    destes, em 30 dias de sua notificação. Assim é que os credores trabalhistas também

      devem se inserir neste contexto, de sorte que a eficácia da transferência deverá estar condicionada ao pagamento de eventuais débitos que lhes sejam pendentes ou pela anuência dos mesmos.

      346

      Conclui-se assim que empregador é a empresa que é a atividade econômica através da qual seu representante dirige os fatores de produção, quais sejam, capital,

      347

      trabalho , insumos e tecnologia, bem assim o complexo de bens corpóreos e incorpóreos necessários ao exercício desta atividade econômica consubstanciado no

      348

      estabelecimento , inserindo-se também neste conceito os profissionais liberais e as

      349

      pessoas que não exercem atividade econômica com fins lucrativos constantes do

      o o

      art. 2 ., parágrafo 1 . da CLT e, para fins previdenciários os arrolados no art. 14,I da Lei 8.213/91.

    3.3.4.3. O empregado e o trabalhador.

      o

      Empregado, conforme disposto no art. 3 . da CLT é “toda pessoa física, que prestar serviços de natureza não eventual a empregador, sob a dependência deste e mediante salário”.

      346

    O grupo econômico somente será considerado empregador se prevalecer o entendimento exposto no

    347 tópico em que fora retratado. 348 Aqui inserida inclusive a organização do trabalho.

      O primeiro aspecto que se extrai do artigo aludido é que somente a pessoa física pode ser empregado, excluída portanto a pessoa jurídica. Deve haver a prestação

      

    de serviços, ou mesmo a disponibilização da força de trabalho em favor do

      empregador. Aludida prestação deverá, para caracterização do vínculo empregatício, ser de natureza não eventual e a título oneroso. Ressalte-se que a aferição da natureza não eventual da atividade deve ser efetuada em vista dos fins normais da empresa e

      350

      não sob o prisma temporal. A doutrina entretanto aponta a subordinação como traço essencial do contrato de trabalho, viabilizando inclusive a sua distinção de outras

      351

      modalidades contratuais , inclusive do contrato de prestação de serviços. A

      352 dependência de que trata a lei é a jurídica e não a econômica, técnica ou social.

      Com propriedade, alerta-nos Manrich, que a revolução tecnológica introduziu as relações laborais dentro de um contexto pós-industrial, o que agravou a identificação da linha divisória entre o trabalho subordinado e o autônomo, notadamente em face da proliferação do teletrabalho ou trabalho a distância, entre os quais o trabalho eletrônico no próprio domicílio do prestador de serviços ou mesmo o trabalho móvel , em que o trabalhador, embora permaneça fora das dependência da empresa, mantém “contato permanente com seus superiores através de equipamentos de comunicação

      353 350 eletrônica” . 351 CARRION, Valentim. Op, cit. P. 34 352 MANRICH, Nelson. Op. Cit., p. 119

    “A dependência jurídica equivale à subordinação: o empregado depende juridicamente do

    empregador, ou seja, subordina-se na relação contratual ao empregador que detém o poder de

    comando, devendo-lhe obediência. Em outras palavras, a subordinação consiste no dever do empregado

    de submeter-se às ordens emanadas do poder diretivo do empregador, no limite do contrato.” Idem, p.

      120.

      O trabalhador , entretanto, nem sempre será empregado, haja vista que para a caracterização do vínculo de emprego, necessário o preenchimento dos requisitos

      o o

      constantes dos arts. 2 e 3 da CLT já expostos. Não obstante este fato, tem o

      

    trabalhador o direito de proteção no meio ambiente do trabalho assegurado pela

      legislação pertinente alhures descrita. Tal afirmação se justifica pelos motivos abaixo expostos:

      354

      

    A- Trabalhador avulso: Ao trabalhador avulso aplicam-se as regras de proteção do

    o

      meio ambiente do trabalho, a teor do disposto no art. 7 . XXXIV da Constituição Federal que prevê a igualdade de direitos entre o trabalhador com vínculo empregatício

      355

      permanente e o avulso, não obstante a ausência de vínculo empregatício em relação a este último. Destarte, embora não seja empregado, tem direitos a este equiparado, motivo pelo qual em favor dos avulsos aplicam-se as normas de proteção aludidas, competindo ao órgão de gestão de mão-de-obra, dentre outras atribuições, zelar pelo

      356 cumprimento das normas de saúde, higiene e segurança . o

      

    B- Servidores Públicos – Nos moldes do disposto no par. 3 . do art. 39 da C.F,

      aplicam-se aos servidores, dentre outros, alguns direitos dos trabalhadores urbanos e

      o

      rurais previstos no art. 7 . da CF., entre os quais o direito à redução dos riscos 354

    inerentes ao trabalho, por meio de normas de saúde e segurança . O Decreto n. 97.458

      

    Trabalhador avulso é “aquele que, sindicalizado ou não, presta serviço de natureza urbana ou rural, a

    diversas empresas, sem vínculo empregatício, com a intermediação obrigatória do órgão gestor de mão-

    o

    de-obra, nos termos da Lei 8.630, de 25 de fevereiro de 1993, ou do sindicato da categoria...” art. 9 . do

    355 Decreto 3.048 de 6-5-1999 (Regulamento da Previdência Social)

    A ausência de vínculo é referendada no art. 12, VI da Lei 8.212 de 24-7-1991 e art. 11, VI da Lei 8.213

    de 24-7-1991, respectivamente, Lei Orgânica da Seguridade Social e Lei dos Planos de Benefícios da

      

    o

      de 15-1-1989 dispõe, em seu artigo 1 . acerca da aplicabilidade da legislação trabalhista para a caracterização e classificação da insalubridade e periculosidade aos servidores da administração federal direta, autárquica e fundacional, destarte, aplicável a estes servidores as normas de proteção ao meio ambiente do trabalho previstas na

      o

      legislação trabalhista, ficando sem efeito a proibição constante do art. 7 ., “c” da CLT em relação aos servidores aludidos por força da existência de norma autorizando. No tocante aos demais servidores, aplicáveis as normas de proteção em virtude do princípio da igualdade previsto em patamar constitucional não se justificando a proteção dos celetistas através das normas de proteção e a exclusão do âmbito de incidência de trabalhadores em idênticas condições, ademais, no anexo B da Convenção n. 155 da OIT (aprovada pelo Decreto Legislativo n. 2, de 17 de março de 1992 e promulgada pelo Decreto n. 1.254, de 29 de setembro de 1994) , que dispõe sobre Segurança e Saúde dos Trabalhadores e o Meio Ambiente do Trabalho, contém norma que viabiliza sua aplicação a todos os trabalhadores em toda área de atividade econômica (art. 2-1 do Anexo B), sendo aludida área , para os fins da Convenção entendida como “todas as áreas em que existam trabalhadores empregados, inclusive 357

      

    a administração pública” , e todos trabalhadores , nos moldes do disposto no art. 3.,

      b do anexo B da Convenção, “abrange todas as pessoas empregadas, incluindo os

      o o

    funcionários públicos.” Ressalte-se ainda que o art. 3 ., parágrafo 1 . da Convenção

      358

      OIT n. 161 que trata dos serviços de saúde do trabalho dispõe acerca da obrigatoriedade da instituição destes serviços inclusive em favor dos trabalhadores no 357 setor público.

    C- Trabalhadores em Cooperativa- Não obstante a ausência de vínculo empregatício

      359

      entre o cooperado e a sociedade cooperativa , residindo na celebração de contrato de sociedade cooperativa o intuito de exercer atividade econômica, de proveito comum,

      360

      sem objetivo de lucro , o certo é que as normas de proteção à saúde e segurança do trabalhador, em face dos motivos já expostos, entre os quais, o princípio da igualdade que inviabiliza o tratamento desigual a trabalhadores expostos às mesmas condições ambientais -sendo irrelevante o fato de não possuir vínculo de emprego- bem assim em virtude do disposto na Convenção 161 da OIT supra referida, em que há o compromisso dos membros que a aderiram em promover os serviços de saúde no trabalho, inclusive em relação ao “cooperantes das cooperativa de produção, em todos 361 os ramos da atividade econômica e em todas as empresas”.

      

    D - Dos demais trabalhadores sem vínculo de emprego – Os motivos já

      expostos,aos quais ora se reporta, enquadrados respectivamente em cada uma das particularidades do labor sem vínculo, por certo justificam a plena aplicabilidade das normas de proteção à saúde e ao meio ambiente do trabalho a todos os demais trabalhadores, independentemente da existência de relação de emprego, ressaltando ainda que militam de forma favorável a este entendimento dois aspectos importantes: o fato de que, especificamente em relação as normas de proteção à saúde no meio 362 359 ambiente do trabalho refletirem estas a defesa de direitos fundamentais , portanto, 360 o Parágrafo único do art. 442 da CLT. 361 o o Art. 3 . da Lei 5.764 de 16 de dezembro de 1971 ( Define a Política Nacional de Cooperativismo)

      

    direitos humanos têm aplicabilidade imediata no nosso ordenamento jurídicos a teor

    o o

      do disposto no art. 5 ., § 1 da Constituição Federal, incorporando-se de forma automática ao nosso ordenamento, apresentando inclusive hierarquia de norma

      o

      constitucional a teor do disposto no § 2 . do aludido artigo, em face da previsão da viabilidade do acréscimo de direitos e garantias individuais decorrentes dos tratados internacionais em que a República Federativa do Brasil seja parte; e o segundo aspecto diz respeito ao meio ambiente ecologicamente equilibrado, nele inserido o do 363 trabalho, ser direito de todos , não se justificando assim a exclusão de trabalhador da esfera de proteção do ambiente em que exerce seu labor.

      Arremata-se o raciocínio aduzindo que não é só o trabalho subordinado objeto de tutela sob o prisma dos direitos metainviduais, com a aplicação das normas de medicina e segurança do trabalho, de sorte que a proteção ao meio ambiente do trabalho sugere

      o o

      um desprendimento às normas atinentes ao vínculo empregatício (arts. 2 . e 3 . da CLT), prestigiando todos os prestadores de serviços e o povo em geral, sendo, em linhas gerais, o ser humano o titular dos direitos ambientais.

      

    3.3.5- A responsabilidade subjetiva e objetiva (?) do empregador por doenças

    ocupacionais:

      A responsabilidade do empregador por doenças ocupacionais, a teor do disposto

      o

      no art. 7 ., XXVIII da Constituição Federal, é subjetiva, ou seja, necessários os elementos dolo ou culpa para a sua configuração. É o que se depreende da transcrição do dispositivo aludido: o

      

    “Art. 7 . São direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, além de outros que visem à

    melhoria de sua condição social:

      

    XXVIII- seguro contra acidentes de trabalho, a cargo do empregador, sem excluir a

    indenização a que este está obrigado, quando incorrer em dolo ou culpa”.

      Do exposto, extrai-se que a responsabilidade civil do empregador por acidente do trabalho, nele incluídos os casos de doenças ocupacionais, rege-se pelas normas do direito comum, qual seja, o Código Civil que tem por preceito genérico a

      

    364

    365

      responsabilidade subjetiva, fundada na culpa , a teor do disposto no art. 186 e 927 do Código Civil, sendo entretanto certo que excepcionalmente, pelo sistema subsidiário do Código Civil nos casos de atividades de risco, poderá o empregador ser responsabilizado objetivamente, portanto, prescindindo-se dos elementos dolo ou culpa para a caracterização da responsabilidade. É o que se depreende do disposto no parágrafo único do art. 927 do novo Código Civil.

      364

    Não se olvidando das diversas construções supra referendadas acerca da responsabilidade objetiva ,

    inclusive dos casos de presunção de culpa “jure et de jure” que, de forma reflexa também elidem a prova

    365 da culpa.

      

    Código Civil: art. 186- “aquele que, por ação ou omissão voluntária, negligência ou imprudência, violar

      “Parágrafo único : Haverá obrigação de reparar o dano, independentemente de culpa, nos casos especificados em lei, ou quando a atividade normalmente desenvolvida pelo autor do dano implicar, por sua natureza, risco para os direitos de outrem.” Não será no entanto pacífica a plena aplicabilidade do parágrafo único do art.

      927 do CC. que prevê a responsabilidade objetiva nos casos de atividade de risco haja vista a previsão constitucional expressa supra referendada de que tal responsabilidade , no caso específico do acidente do trabalho, é subjetiva.

      Deduz-se do exposto a patente e irrefutável necessidade de encaminhar o instituto da responsabilidade civil do empregador por novos rumos que mais se coadunem com suas pretensas funções atuais de proteger a sadia qualidade de vida do trabalhador, dando maior destaque às medidas de prevenção, sem olvidar, entretanto,

      366 da necessária reparação integral, inclusive com o eficaz auxílio da seguridade social .

      Observe-se, neste contexto, que desde o ano de 1919 se reconhece a necessidade de aplicação da responsabilidade objetiva para os casos de acidente do trabalho, notadamente em face da teoria do risco, entretanto, tal teoria não está consolidada no âmbito alheio ao direito infortunístico, nos moldes alhures descrito.

      Observe-se, como é notório, que a responsabilidade civil do empregador surge, 366 em maior incidência, com a violação de uma norma de medicina e segurança do

      

    A responsabilidade pela prevenção ou pela integral compensação ou reparação do dano não deve ser atribuída exclusivamente ao empregador haja vista que além de inviabilizar, no mais das vezes, a própria trabalho que comprometa a saudável qualidade de vida do trabalhador . Não obstante este fato, o instituto não se mostra hábil à efetiva compensação ou reparação dos danos à sadia qualidade de vida, isto porque, dentre outros aspectos que serão adiante expostos, tem-se que o dano à sadia qualidade de vida do trabalhador não é encarado no sistema jurídico como um dano ambiental, assim, inviabiliza-se a regular responsabilização objetiva, ademais, nem todos os danos ocasionados por agentes ambientais são objeto de valoração como sendo doença ocupacional, já que esta requer a previsão prévia no instrumento legal.

      E é sob este prisma, ou seja, sob o enfoque da agressão a saúde e, via reflexa, à sadia qualidade de vida do trabalhador é que se viabilizará a importância do instituto para o fim de impulsioná-lo a necessária evolução (em especial em face da importância do bem jurídico violado e da sua condição ambiental) alcançando-se a compensação – de preferência- ou a reparação dos danos de forma plena.

      Em suma, nada mais lógico, a função atual do instituto com a proteção do trabalhador por danos provocados no meio ambiente do trabalho não será alcançada caso não haja um adequado redimensionamento de valores haja vista que o sistema infraconstitucional não dá respaldo à viabilidade da sadia qualidade de vida do trabalhador já que permite o labor em patamares acima dos limites de tolerância e o sistema constitucional também, por sua vez, inviabiliza a adequada reparação ou compensação do dano à sadia qualidade de vida do trabalhador, por força da previsão da responsabilidade subjetiva, em face do supra exposto, além do labor em condições

      Assim é que a proposta do próximo capítulo é o redimensionamento ao atual sistema, visando a proteção, principalmente no aspecto preventivo, da sadia qualidade de vida do trabalhador.

      CAPÍTULO 4

    UM ENSAIO ầ ỀDESCONSTRUđấOỂ DA INTERPRETAđấO DO SISTEMA DE

    PROTEđấO DA VIDA E SAÚDE DO TRABALHADOR EM RELAđấO ầS DOENđAS

    CAUSADAS POR AGENTES AMBIENTAIS NOCIVOS.

      Obviamente utópica a completa eliminação dos riscos, nestes inseridos os de doenças ocupacionais causadas por agentes nocivos à sadia qualidade de vida do trabalhador no meio ambiente do trabalho. Daí a necessidade do redimensionamento interpretativo do sistema protetivo, embasado principalmente nos direitos humanos positivados não só para o estabelecimento do limite do desgaste do trabalhador em patamares compatíveis com a condição humana, viabilizando, aliado a outros aspectos, a efetividade do instituto no seu âmbito protetivo face ao atendimento primordial da função preventiva.

      Em virtude da finalidade retro, tem-se que a compensação e a reparação em pecúnia do dano devem ser relegados para condição meramente subsidiária, já que mais interessa ao trabalhador e à sociedade a efetividade da prevenção, entretanto, na compensação ou reparação do dano com a aplicação da modalidade objetiva de responsabilidade.

      Necessária também a adequada socialização do risco como medida apta a amenizar a responsabilidade econômica dos empregadores além de viabilizar a necessária cobertura do dano à vítima de doenças ocupacionais causadas por agentes ambientais nocivos, qual seja, o trabalhador.

      Destarte, neste capítulo, serão abordados os aspectos citados acerca da prevenção, compensação e reparação objetiva do dano, além dos complicadores da efetiva tutela e os aspectos do necessário redimensionamento dos valores para o fim de garantir ao ser humano o direito à vida com saúde e qualidade no ambiente do trabalho.

      4.1- A prevenção e a efetividade

      O Anuário Estatístico da Previdência Social acerca do número de acidentes do trabalho -na modalidade doenças- mostra que as medidas preventivas até então adotadas não viabilizaram redução significativa do número de doenças no início deste século em comparação com a média da década de 90, especialmente em virtude da inexpressiva variação dos números de trabalhadores segurados. É que a média de segurados na década de 90 era de 23.648.341 trabalhadores e a média de acidente na modalidade doença fora, naquela década de 19.706 (com uma variação de 5.217 a com um aumento discreto da média de segurados (26.966.897) foram mantidos nestes anos, respectivamente, os patamares de 19.605 e 17.470 casos de doenças

      367 ocupacionais.

      368

      É certo que os índices acidentários gerais, em percentuais, estão em

      369

      constante queda nas últimas duas décadas em que atingira médias de 5,41 e 2% , no entanto não se olvida que os números supra referidos ainda demonstram ser expressivo o contingente de trabalhadores acometidos anualmente por doenças ocupacionais, entre as quais as geradas por agentes nocivos à saúde, presentes no meio ambiente do trabalho, motivo pelo qual se pode afirmar acerca da ausência da efetividade da prevenção.

      Para viabilizar a prevenção é necessário revisar todos os padrões nas quais a mesma se encontra amparada.

      O Ministério Público do Trabalho tem agido com notável desempenho na proteção dos direitos dos trabalhadores à salubridade do meio ambiente do trabalho, no entanto, para que possa acionar o Judiciário, necessária fiscalização anterior para que tome efetivo conhecimento dos fatos danosos à saúde do trabalhador, entretanto, 367 esta se mostra ineficaz na atualidade.

      

    Fonte: Anuário Estatístico da Previdência Social in Revista Proteção, apud GONÇALVES, Edwar

    368 Abreu. Op. cit. p.1095. 369 Idem, p. 1095.

    Embora seja digno de nota que na década de 90 houve um significativo aumento do número de

    segurados acometidos por doenças ocupacionais em relação à década de 80, passando portanto da

      É certo que a fiscalização também revela a vertente da repressão administrativa,

      e, dependendo da conduta do empregador, pode gerar repercussões na área criminal e civil, no entanto, conforme supra descrito, o sistema de inspeção é precário, portanto ineficaz à prevenção do dano à sadia qualidade de vida do trabalhador.

      A ineficácia da fiscalização é evidenciada no fato de que a Administração Pública não está preparada para visitar todos os estabelecimentos em que o trabalho insalubre é executado, motivo pelo qual abre-se inclusive espaço para a discussão acerca de sua responsabilidade civil por omissão no desempenho do poder de polícia, havendo posicionamento de que a falha no serviço pode acarretar a responsabilidade

      370 subjetiva.

      A ineficácia da fiscalização guarda também relação com a falta da adequada

      371

      proteção dos fiscais e a falta de recursos para as suas respectivas ações que

      372

      exigem viagens e respectivos gastos com alimentação e hospedagem. É certo que o Decreto 4.552/2002 que aprovou o Regulamento da Inspeção do Trabalho viabiliza que seja o auditor do trabalho auxiliado por autoridade policial, quando necessário,

      370

    “Aliás, o Colendo Supremo Tribunal Federal, mais de uma vez, decidiu que, em se tratando de ato

    omissivo do Estado, deve o prejudicado demonstrar a culpa ou dolo ( Rel. Min. Marco Aurélio, RTJ

      

    164/309, e Rel. Min. Carlos Velloso, DJU 27.02.1998, p. 18)”. STOCO, Rui. Tratado de responsabilidade

    a 371 civil. 6 . ed. Rev. Atual. e ampl. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2004.

      

    Em 2004 foi amplamente noticiado na mídia a morte de fiscais do trabalho que investigavam denúncia 372 de trabalho escravo em Unaí, Minas Gerais.

    A falta de recursos para a ação de auditores fiscais do Ministério do Trabalho e policiais federais na porém nem sempre há efetivação deste auxílio, por aspectos administrativos e estruturais.

      As normas de Medicina e Segurança do Trabalho também não viabilizam a adequada prevenção. No art. 161 há previsão da interdição de estabelecimento, setor de serviço, máquina ou equipamento e do embargo de obra, no entanto, para esta medida ser adotada pelo Delegado Regional do Trabalho ou agente da inspeção do trabalho ou entidade sindical deverá o risco ser grave e iminente e atestado mediante laudo técnico. Tem-se portanto que militam em detrimento desta interdição e embargo a falha já noticiada da fiscalização, bem assim o fato de que o risco, além de grave, tem que ser iminente, ou seja, esteja para ocorrer e, mesmo nesta iminência, dependente de laudo técnico -que nem sempre pode ser confeccionado imediatamente- para sua constatação. Se o risco for moderado, leve e não for iminente, não estará coberto pela medida preventiva, o que no mínimo é uma afronta ao direito à sadia qualidade de vida do trabalhador, isto quando não se consubstancia em afronta ao direito à vida.

      A falta de fiscalização e adequada instrução dos empregados pelos empregadores, quanto às precauções para evitar acidentes ( art. 157, II da CLT ) também agem em detrimento da prevenção.

      Outro aspecto que prejudica a prevenção é a resistência do empregado na utilização do Equipamento de Proteção Individual. Por vezes falta-lhe a adequada desconforto físico. Não obstante estes fatos, ocorre, com respaldo legal no parágrafo único, “b” do art. 158 da CLT o reconhecimento de ato faltoso do empregado pela recusa na utilização do EPI caso esta seja classificada como injustificada. Neste contexto, devem ser ampliadas as hipóteses de reconhecimento da legitimidade da recusa para acolher inclusive eventuais queixas de desconforto físico.

      Além destes aspectos que denunciam a falta de efetividade da proteção podemos ainda citar que os médicos “portadores de certificados de formação em Medicina do Trabalho não dispõem em nível apropriado dos necessários conhecimentos teóricos e práticos que permitam o exercício seguro e competente

      373

      dessa atividade...” e estão vinculados ao empregador que nem sempre aceitam sem reservas eventuais orientações que gerem aumento de despesas para a prevenção no meio ambiente do trabalho.

      Com embasamento nestes aspectos, sem olvidar que a eles outros poderiam ser acrescidos, é que se reconhece como ineficaz a prevenção em nosso sistema de proteção à sadia qualidade de vida, o que requer uma reavaliação de todo o ordenamento que rege a proteção para corrigir sistematicamente as falhas, dotando as medidas preventivas de mecanismos que viabilizem sua efetividade.

      Algumas medidas poderiam ser adotadas para a efetividade do sistema de 373 proteção da sadia qualidade de vida do trabalhador, entre as quais a inspeção direcionada de acordo com informações informatizadas de hospitais e do INSS acerca dos locais onde se constatam incidência de doenças ocupacionais e mapeamento, no

      374

      setor de distribuição trabalhista, das infrações das empresas ; a elaboração de uma maciça campanha educativa dos trabalhadores, esclarecendo-lhes a importância do uso do EPI e a quais doenças estão sujeitos diante das atividades insalubres já que no mais das vezes tal risco somente é elucidado quando se torna portador da doença ocupacional; a garantia de uma maior autonomia ao médico e ao engenheiro do trabalho , desvinculando-os economicamente da empresa , bem assim preparando-os para o exercício de uma atividade que exige inclusive o conhecimento da visão antropocêntrica da proteção ambiental, em detrimento dos interesses econômicos que norteiam estas atividades; a viabilização de proteção pessoal e recursos aos encarregados da fiscalização e a supra aludida revisão de todo o sistema de proteção para a correção normativa das falhas na prevenção com a previsão de mecanismos que permitam a efetiva proteção em caráter preventivo no labor, da vida com saúde e qualidade, visando inclusive, prioritariamente, medidas de eliminação ou, no mínimo, de redução do risco.

      374 a

      

    4.1.1- O desemprego e a globalização como mitigadores da prevenção e proteção

    à sadia qualidade de vida do trabalhador. A adoção de medidas protetivas à

    economia.

      375

      Nas sociedades contemporâneas vários são os fatores que influenciam no comprometimento qualidade de vida de seus integrantes, e tal se reflete, inclusive, no âmbito do trabalho.

      Militam, desfavoravelmente à proteção dos direitos do trabalhador alguns aspectos inerentes ao meio social em que vive, dentre outros a pobreza, o desemprego e a falta de adequada educação. É que não obstante o fato de possuir meios que em tese seriam eficazes a combater eventual abuso ao seu direito à vida e saúde, tais como a greve ambiental e a resolução indireta do contrato de trabalho em casos de

      376

      perigo manifesto de mal considerável , dependendo de vários aspectos, entre os quais sua condição sócio-cultural, submete-se o trabalhador a condições incompatíveis com a dignidade humana para preservação do emprego, e, via de conseqüência, prover o próprio sustento e o de sua família.

      Segundo pesquisa comandada por Márcio Pochmann que deu origem ao quinto 377 volume do Atlas da Exclusão Social

      , cujos resultados coincidiram com o estudo da

      Agência Central de Inteligência dos Estados Unidos (CIA), a economia brasileira será 375 superior a de alguns países europeus nas próximas décadas, entretanto, deverá 376 Especialmente nos países subdesenvolvidos. promover neste interregno investimentos em áreas em que há exclusão social, entre as quais, educação, saúde, infra-estrutura e habitação, cultura, informática, pobreza,

      378

      previdência social, emprego e reforma agrária . Pois bem, enquanto nosso país não efetua os investimentos aludidos, para elevá-lo ao padrão intermediário ou avançado de inclusão social, o fato é que o trabalhador não só é afetado pelo desemprego, mas também pela pobreza e demais todos demais itens de exclusão social.

      Os lucros das instituições financeiras divulgados amplamente nos meios de comunicação não mais guardam relação com a determinada forma de exploração da

      379

      força de trabalho, como indica MARX , como a reprodução do mesmo pela extração da mais valia. O capital, nos setores financeiros, não necessita necessariamente do trabalho para sua expansão, haja vista que o lucro pode advir da viabilidade de imposição de juros.

      É a globalização que nos mostra de forma mais eficaz que a evolução econômica

      380

      não significa evolução social , ou seja, não reflete necessariamente na mesma proporção o aumento de postos de emprego. Acerca deste aspecto, preleciona André Gorz que mesmo os países da Comunidade Européia que nos último vinte anos enriqueceram de 50 a 70% o nível de emprego não acompanhou tal crescimento considerando que países como por exemplo a Alemanha mantém um nível na faixa de 25% de desemprego, não havendo ainda que se falar em favorecimento, pelas

      378 379 Fonte supra . p. A-10. empresas transnacionais, dos países de origem, citando a título de exemplo a Siemens

      381 e a BMW que não mais pagam taxa alguma aos países sede .

      Ademais, o processo de globalização milita em detrimento da sadia qualidade de vida do trabalhador ou a melhoria das condições de vida dos demais membros da sociedade, isto porque as grandes empresas multinacionais, “embora responsáveis

      

    diretas por uma fatia extremamente ponderável da riqueza do mundo: os duzentos

    maiores conglomerados industriais têm vendas totais superiores a um terço do PIB

    382

    gerado por todas as nações do planeta” , desconsidera em seus objetivos

      corporativos “a existência da fome, da exclusão social, da saúde no trabalho, da 383 qualidade de vida” .

      Os empregos gerados pela globalização, marcada que é pela agilidade do capital que flutua de acordo com as conveniências de lucro, são igualmente instáveis e informais, fatos estes que por si só militam desfavoravelmente à prevenção e proteção da sadia qualidade de vida do trabalhador.

      Em suma, por força da exclusão social e da patente necessidade de manter os

      384

      empregos , há mitigação da insurgência dos trabalhadores em face de condições 381 ambientais que os exponham a agentes nocivos à saúde, portanto, acima dos limites o

      

    In entrevista com André Gorz, Frankfurter Allgemeine, 1 . de agosto de 1997, p. 35,apud U.Beck, 382 apud Nicolau Sevcenko. A Corrida para o Século XXI. São Paulo: Companhia das Letras, 2003, p. 34.

    SOUTO, Daphnis Ferreira. Saúde no trabalho: uma revolução em andamento. Rio de Janeiro: Ed. 383 Senac Nacional, 2003, p. 54 384 Op. cit. p. 55 de tolerância mesmo em situações nas quais estariam legalmente amparados para tal

      385

      insurgência . Além disso, pelo mesmo motivo retro exposto, dificulta o quadro em pauta a recusa por postos de trabalho cuja insalubridade lhes é inerente, mesmo porque o empregado, além de deparar-se com a legalidade do labor nestas condições, no mais das vezes demonstra preferir o trabalho em condição insalubre em virtude do direito ao adicional correspondente.

      Embora o quadro em pauta não favoreça a proteção à saúde do trabalhador torna-se inquestionável a necessidade de adoção de medidas eficazes à viabilização desta aludida proteção, isto porque as seqüelas do labor insalubre evidenciam a autofagia do sistema econômico, comprometendo a estrutura econômica do Estado e do capitalismo interno. É que o direito à saúde guarda estreita relação com a produtividade, de sorte que o ciclo da saúde do trabalhador afeta sobremaneira o sistema econômico.

      Acerca do aspecto supra, preleciona Daphinis Ferreira Souto que o ciclo

      

    econômico da saúde indica “uma produção elevada de bens , aquisição de mais

      alimentos, contribuindo para que haja melhor nutrição (...) conseqüentemente há elevação do padrão de vida. Esses fatores fundamentais condicionam a saúde que, por sua vez, aumenta a capacidade humana e com ela a produtividade. (...) Compreende- se assim porque a saúde passou a se constituir pré-condição essencial para o

      385

      386

      crescimento social”

      e, ao contrário, o círculo vicioso da doença, conforme esquema representativo, reflete, entre outros aspectos na menor sobrevida, salários baixos e

      387

      baixa produção , portanto, a redução ou perda da capacidade laborativa afeta o ciclo produtivo, em detrimento do próprio sistema capitalista -pois afeta a capacidade econômica dos vitimados e de forma potencial das respectivos famílias- onerando excessivamente o sistema previdenciário.

      Embora de pouco reflexo no âmbito dos excluídos pelo desemprego ou explorados pelo sistema instável da globalização, o certo é que medidas protetivas à sadia qualidade de vida do trabalhador, especialmente as preventivas por parte do Estado -maior eficácia na fiscalização, elaboração de um “Código Nacional de

      388

      Prevenção dos Riscos do Trabalho” visando sistematizar a legislação protetiva, com a participação os serviços de medicina e segurança do trabalho, dentre outras - são indicadas para garantir os direitos fundamentais e sociais do trabalhador, entretanto, se esta visão antropocêntrica não for eficaz a gerar o interesse na proteção, que se proteja o nosso sistema econômico.

      Por fim, ressalte-se que novos paradigmas devem ser observados a viabilizar o que Consuelo Yatsuda Moromizato Yoshida intitula “desenvolvimento humano

      389 390 386 sustentável” . Dentre as “dimensões complementares e integrais” deste conceito, 387 Op.cit. p.31 388 Ibidem 389 Op. cit., p. 82

    YOSHIDA, Consuelo Yatsuda Moromizato. Poluição em face das Cidades no Direito Ambiental

    Brasileiro: A relação entre degradação social e degradação ambiental, 2001, 372f. Tese ( Doutorado em aduz que o “crescimento econômico, por ampliar a oferta de bens e serviços à disposição da população é uma condição necessária, mas não suficiente para o

      391

      desenvolvimento humano” , o que reforça ainda mais o aspecto alhures exposto acerca do foco antropocêntrico da proteção à saúde do trabalho.

      

    4.1.2- O dogma dos limites de tolerância e a necessária revisão como medida

    preventiva.

      Os limites de tolerância expedidos pelo Ministério do Trabalho e Emprego se revestem da condição de dogma. Em face deles não se insurgem nem mesmo os mais ferrenhos defensores do meio ambiente do trabalho ecologicamente equilibrado como medida que se justifica sob o foco antropocêntrico. Não se tem notícias de julgados questionando a constitucionalidade dos limites estabelecidos ou de diretrizes doutrinárias e técnicas de expressivo destaque no cenário jurídico que possam ensejar a dúvida quanto à credibilidade dos mesmos.

      Com efeito, o acanhamento dos operadores do direito tem justificativa plausível. Como questionar, por exemplo, o limite de tolerância ao calor diante da complexidade das fórmulas -compreensíveis apenas aos técnicos em medicina e segurança do trabalho- que geram sua avaliação (IBUTG= 0,7 Tbn + 0,3 Tg ou IBUTG= 0,7Tbn

      392

      0,1Tbs+ 0,2 Tg ) ? Não obstante as dificuldades na apreciação dos limites expedidos pelo Ministério do Trabalho e Emprego, que aliás tem sua competência cristalizada em face do

      393

      disposto no art. 192 da CLT e Súmula n. 194 do STF , a inércia dos operadores do direito por certo está contribuindo para a manutenção do quadro atual, ou seja, para a insignificância na diminuição anual do número de portadores de doenças

      394

      ocupacionais em atividades insalubres. É que o problema maior diante do limite de

      

    tolerância - que seria aquele que em tese, se obedecido não geraria danos à saúde do

      trabalhador- é que as atividades insalubres são aquelas exercidas em condições nocivas à saúde acima dos limites de tolerância, de onde se conclui o aumento potencial da lesividade à saúde se os limites de tolerância -que precisam ser ultrapassados para que se considere uma atividade insalubre- já representarem risco à saúde do trabalhador.

      Tomemos como exemplo o limite de tolerância a ruído constante da NR15- anexo 1: aludido limite é estabelecido como sendo de 85 dB com exposição máxima por 08 horas; 86 dB por 7 horas; 88 dB por 5 horas; 89 dB por 4horas e 30 minutos e assim gradativamente com o aumento dos decibéis e diminuição da jornada até o limite

      392

    Equações para avaliação dos limites de tolerância para exposição ao calor em ambientes internos ou 393 externos sem carga solar e externos com carga solar, respectivamente, conforme NR 15- anexo 3. máximo de 115 dB por 7 minutos, a partir de 115 dB somente é permitida a exposição desde que esteja o trabalhador adequadamente protegido.

      Pois bem, viabiliza-se o labor acima dos limites de tolerância e parte-se da premissa de que laborando dentro dos limites nos critérios supra aludidos estará sendo devidamente protegido o trabalhador, no entanto, não é a afirmação exime de questionamento. É que comparando estes padrões de limites de ruído aos limites suportáveis à população em área residencial (50 dB de dia e 45 dB a noite), mista (55 a 60dB de dia e 45 a 55dB a noite); e industrial ( 65 a 70dB de dia e 55 a 60 dB a noite)

      395

      conforme programa que a Prefeitura de São Paulo pretende implementar no Psiu , sendo certo que “de acordo com a nova lei de zoneamento, o volume máximo permitido de dia em zonas residenciais passa de 55 decibéis para 50. Para Laércio Cruz, da Sociedade Brasileiro de Otologia, é uma diferença que parece pequena, mas que tem

      396

      um impacto importante no ambiente.” O que justificaria esta diferença substancial entre o nível de ruído permitido para a população em geral e o permitido ao trabalhador como limite de tolerância? A desvantagem à saúde do trabalhador fica ainda mais patente com a viabilidade de extrapolação dos limites de tolerância no labor insalubre.

      Em tese, são os critérios dotados da aplicação de ciência e técnicas adequadas à viabilização do correto limite de tolerância, já que com efeito, faz parte do conhecimento científico de que sons acima de 85 decibéis são potencialmente danosos

      395

      397

      à audição , no entanto, quais seriam os critérios que justificariam, por exemplo o

      398

      labor por 4 horas e 30 minutos num nível de ruído de 89dB? Ademais, seriam a ciência e a técnica eficazes fontes ao estabelecimento dos limites de tolerância? Em relação a este questionamento tem-se que os limites de tolerância somente poderão ser adequadamente estabelecidos se, além da utilização dos conhecimentos científicos disponíveis, retratar resultado de consulta efetuada

      

    através de contato pessoal com o trabalhador exposto ao risco, levando em condição a

      sua natureza humana e as suas suscetibilidades pessoais, tais como faixa etária, resistência física, sem esquecer da necessidade de estudo acerca dos problemas relacionados aos efeitos acumulativos pela eventual presença no mesmo ambiente de vários agentes nocivos à saúde, dentre outras.

      Aos limites de tolerância deve ser dirigido um foco crítico para o fim de identificar até que ponto estão viabilizando o cumprimento da atual meta da sadia qualidade de vida do trabalhador e, via reflexa, de sua dignidade como ser humano.

    4.2. O caminho para a responsabilização objetiva.

      A responsabilidade civil do empregador por doenças ocupacionais causadas por 397 agentes nocivos presentes no meio ambiente do trabalho é regulada pelo direito comum, com base genérica na modalidade subjetiva, nos moldes do já exposto, a teor

      o

      do que dispõe o art. 7 . XXVIII da CF, no entanto, o fato é que a partir da Constituição de 1988 o local de trabalho fora elevado a patamar de bem ambiental (art. 200,VIII CF) e sua proteção é exercida para a garantia da sadia qualidade de vida de todos (art. 225 CF) - já que bem difuso- notadamente dos trabalhadores que nele operam, sendo as condutas e atividades lesivas em detrimento do mesmo penalizadas civil, criminal e

      o

      administrativamente (art. 225, § 3 ), tendo aludido artigo recepcionado a Lei 6938/81,

      o

      em seu artigo 14, § 1 ., que consagrou a responsabilidade objetiva em caso de danos ao meio ambiente e a terceiros afetados.

      Não se pode entretanto deixar de observar que a responsabilização objetiva do empregador surtiria reflexos expressivos no setor econômico privado já que aumentaria o espectro das indenizações em face da não exigência da culpa ou dolo para responsabilização. Este aspecto, embora milite favoravelmente ao empregado, num primeiro momento, na seqüência poderá comprometer a ordem econômica pois perfeitamente viável a previsão de que esta mudança de paradigma afetaria a estrutura financeira das empresas privadas, sem olvidar da possibilidade de idêntica aplicação às empresas públicas que exploram atividade econômica e a todas aquelas que estabeleçam relação de emprego e trabalho. Por isto, neste tópico, insuperável a necessidade de solução, motivo pelo qual são propostas a socialização eficaz do risco e, concomitantemente o seguro privado.

      Ressalte-se ainda que o instituto da responsabilidade civil, em suas atuais efeito, prioriza a compensação e, somente em caráter subsidiário a reparação em pecúnia, motivo pelo qual haverá também a abordagem a este tema.

      Não se pode desprezar entretanto que a análise dos contornos atuais do instituto, baseado na culpa, sugere, mesmo que não se coadune da idéia da responsabilização subjetiva, mas apenas para dar uma coesão ao texto, uma proposta inicial de imediata aplicação da inversão do ônus da prova.

      

    4.2.1.– A inversão do ônus da prova como medida de transição para posterior

    redimensionamento do instituto.

      A culpa se configura com a violação de uma obrigação preexistente do empregador e pode estar estipulada no contrato de trabalho, portanto sua violação resultará na responsabilidade civil por culpa contratual , ou pode estar assentada em lei ou qualquer outra norma (NRs, NRRs, Convenções ratificadas e promulgadas, etc) ou mesmo no dever de não lesar, ocasião em que se estará diante da responsabilidade civil por culpa extracontratual.

      Reitere-se aqui, entretanto, acerca da ausência de diferença entre a culpa

      399

      contratual e extracontratual salvo em relação ao ônus da prova - na culpa contratual há inversão em favor da vítima - e extensão de seus efeitos - conforme ALVINO LIMA, a presunção “juris et de jure” é o reconhecimento da necessidade de evolução do

      400 instituto .

      A culpa do empregador pode ser das seguintes modalidades: “in vigilando”, “in eligendo”, “in omittendo” e “in committendo”. Há ainda a responsabilidade do

      401

      empregador pelo fato de outrem

      

    O ônus da prova da culpa é do empregado que a alega como fato constitutivo

      de seu direito (art. 333, I, do CPC). Além da culpa deverá demonstrar os demais elementos, quais sejam, o dano e nexo etiológico .

      A prova de culpa é tarefa bastante árdua para o empregado. Sua ausência acarretará a improcedência da ação, o que, por óbvio, inviabilizará a compensação ou reparação do dano. Esta situação não atende as funções atuais do instituto e pugna por uma renovação.

      

    A inversão do ônus da prova poderia ser a primeira etapa desta necessária

      evolução. Para a pretendida inversão do ônus da prova, necessário seria reconhecer a culpa do empregador como sendo da modalidade contratual, mesmo na inexistência de contrato escrito, reconhecendo-se que o vínculo empregatício pressupõe, independentemente da existência contrato ou de cláusula expressa em contrato de 400 trabalho escrito, a obrigação do empregador em zelar pela higidez física e mental de seu empregado, como cláusula geral do contrato, ao qual integra toda legislação pertinente.

      Com efeito, a proposta em pauta, embora tímida, é um passo intermediário ao redimensionamento do instituto, pugnando os acidentes do trabalho, na modalidade de doença ocupacional causada por agentes nocivos inerentes ao meio ambiente do trabalho , pela responsabilização objetiva e, para viabilizar economicamente esta situação, seguem abaixo os aspectos atinentes ao seguro.

      4.2.2 – A socialização do risco e o seguro privado.

      O legislador constituinte entendeu ser inerente ao trabalho a ocorrência do

      

    risco, haja vista a expressa disposição determinando a sua necessária redução por

    402 . meio de normas de saúde, higiene e segurança

      Com efeito, a vida em sociedade já pressupõe o risco, destarte, este também é indissociável do cotidiano do trabalho. Neste contexto, não se pode desprezar que, principalmente a partir da Revolução Industrial o trabalhador está exposto a incontáveis riscos, inclusive os provenientes do desequilíbrio do meio ambiente do trabalho.

      402

    Art. 7º “São direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, além de outros que visem à melhoria de sua

      Em face da inviável eliminação do risco em algumas atividades, e tal se

      o

      depreende inclusive do contexto do citado inciso XXII do art. 7 da Constituição Federal que dispõe apenas acerca de sua necessária redução através de normas de saúde,

      403

      higiene e segurança é que se questiona, no mínimo, se há eficaz normatização do amparo ao acidentado, e, no contexto específico do meio ambiente do trabalho, da vítima de doença e outros agravos provocados pelo desequilíbrio do ambiente onde exerce seu labor.

      É neste campo que surgiu a idéia acatada genericamente em nosso Estado da

      

    socialização do risco, através do custeio da Previdência Social efetuado pelas

      contribuições sociais dos empregadores, dos empregados e pelas receita de concursos

      404

      prognósticos, bem como pela União, Estados, Municípios entretanto, no tocante aos agravos à saúde gerados por esta margem de risco não se concretizou a idéia da socialização de forma incondicional que a disciplina do risco social, em tese contempla,

      o 405

      notadamente em face da disposição contida no art. 7 ., XXVIII , acerca do seguro 406 contra acidente a cargo do empregador.

      Neste sentido preleciona Teresinha Lorena : “no Brasil , desde o advento da Lei 5.316/67, que transferiu o seguro de acidentes do trabalho para a Previdência Social, procura-se alcançar a teoria do risco social. No entanto, já decorreram trinta e dois 403 anos dessa integração, e o seguro de acidentes do trabalho, embora social, não se 404 Inciso XXII in fine

    Lei 8.212/91 e Decreto 3.048 de 6-5-1999, que disciplina, em seus artigos 194 a 278 o custeio da Seguridade Social 405 o

    Art. 7 . (...) XXVIII- seguro contra acidente do trabalho, a cargo do empregador, sem excluir a desvencilhou do risco específico do trabalho (...). Princípio fundamentalmente determinado pela Constituição Federal de 1988, que, não partilhando a idéia do risco

      o

      social, estabelece um seguro específico para o acidente do trabalho ( art. 7 .,XXVIII)”, aduzindo na seqüência que “a taxa para complementação da prestação por acidentes do trabalho ( art. 22, II, da Lei 8.212/91) deixa patente que a teoria do risco social ainda

      407 não foi inteiramente agasalhada pela legislação brasileira” .

      Em princípio, não há que se opor contrariedade a maior oneração das empresas que exercem atividades de risco. Destarte, viável o constante do artigo 22, II da Lei 8.212/91, acerca do financiamento com critérios diferenciados (1% risco leve; 2% moderado e 3% risco grave) dos benefícios de aposentadoria por invalidez e daqueles “concedidos em razão do grau de incidência de incapacidade laborativa decorrente dos

      408

      riscos ambientais do trabalho(...)” , no entanto é importante ressaltar que o aspecto que se busca na socialização é a plena reparação do dano.

      Reiterando o supra exposto, tem-se que a principal crítica ao sistema atual é que este não contempla e, portanto não compensa ou repara todos os agravos à saúde do trabalhador, ou seja, o dano específico e todas as suas repercussões, causados pela efetiva ocorrência da potencialidade ofensiva do risco. O seguro previdenciário não repara integralmente o dano, nas esferas moral e patrimonial do trabalhador vítima de doença ocupacional.

      407 SAAD,Teresinha Lorena Pohlmann. Responsabilidade Civil da Empresa nos Acidente do Trabalho,

      Não basta apenas a socialização do risco, é necessário que ela seja eficaz. A demonstrar a ausência da eficácia, em virtude da não reparabilidade integral (ou mesmo parcial) do dano, menciona os seguintes exemplos extraídos da Lei 8.213/91: a relação dos agentes nocivos à saúde fica a cargo do Poder Executivo para fins de concessão da aposentadoria especial (art. 58), destarte, podem ficar a margem deste benefício trabalhadores que laboraram em condições insalubres pelo simples fato de suas atividades não se encontrarem na “lista”; o auxílio-doença , inclusive o decorrente de acidente do trabalho corresponde a 91% do salário de benefício (art.61) , portanto, não cobre sequer o efetivo dano material e não abrange o dano moral que lhe é inerente; o auxílio-acidente somente será devido se resultar em seqüela que implique na redução da capacidade para o trabalho (art. 86) de sorte que a seqüela não incapacitante inviabiliza seu pagamento; a perda da audição, em qualquer grau não gera o benefício do auxílio-acidente, a não ser que, além de prova do nexo de causalidade com o trabalho, resultar na perda ou redução da capacidade para o

      o

      trabalho (art. 86, § 4 .) e a aposentadoria por invalidez (invalidez essa que pode decorrer de doença ocupacional), embora consistente em renda mensal de 100% do salário-de-benefício (art. 44) somente será acrescido de 25% em caso de necessitar o segurado de assistência permanente de terceiro (art. 45), no entanto, esse percentual pode não corresponder efetivamente ao dano material que terá em virtude da necessidade desta assistência, e, assim como os demais, não indeniza o dano moral.

      Ainda a demonstrar a incongruência do sistema aduz a título elucidativo o

      o

      disposto no art. 20, par. 1 , “c” da Lei 8.213/91 que obsta o enquadramento como motivo, não tenha a doença profissional sido incluída na relação elaborada pelo Ministério do Trabalho e Emprego (art. 20, I ). Pois bem, mesmo que eventualmente os casos em pauta estejam relacionados à nocividade ambiental do local onde o labor era exercido, não haverá o pagamento do benefício acidentário pela Previdência Social, ou indenização por parte do empregador haja vista sua responsabilização apenas a título de dolo ou culpa.

      As falhas aludidas militam em detrimento do trabalhador e restariam melhor superadas com o reconhecimento da responsabilidade objetiva do empregador.

      Além disso, nos moldes alhures descrito, o benefício previdenciário, no mais das vezes, não cobre integralmente o dano patrimonial e não tem o condão de compensar o dano moral. Assim é que, mesmo se ocorrido o dano moral, no contexto retro proposto de falta de adequação da doença em casos de acidente do trabalho, não se viabilizará a reparação perante o direito infortunístico e nem mesmo perante o direito comum, em face do empregador, se este não agiu com culpa ( observe-se que lícita a conduta da empresa que mantém empregados laborando em condições insalubres, se obedece à legislação concernente às normas de segurança e saúde ) .

      Obviamente que mais interessa ao trabalhador a eliminação (art. 191 da CLT) da insalubridade, sendo este um dos objetivos das normas de prevenção, ou, no mínimo a sua neutralização, entretanto, por não ser sempre possível tal resultado, para que não ocorram situações danosas juridicamente irreparáveis, necessária a mudança de foco

      (físicos, químicos e biológicos) presente no meio ambiente do trabalho como fruto de infração à sistemática ambiental, portanto, sujeita à responsabilização civil objetiva.

      Embora o sistema reflita a falta da adequada reparação, o governo demonstra na atualidade o interesse de “ ... tornar mais rigorosa a norma para a concessão do auxílio doença. Os gastos com o pagamento desse benefício por incapacidade temporária triplicaram em 2001 a 2004, passando de pouco mais de R$ 2,5 bilhões por ano para

      409

      R$ 9 bilhões...” . A medida, que faz parte de um pacote para reduzir em 40% o déficit do INSS, consiste em ampliar, em detrimento do empregado, por Medida Provisória, a carência para a concessão do benefício.

      Com efeito, o Ministério da Previdência tem interesse na redução do déficit do

      INSS o que é perfeitamente justificável pelo fato de que hoje há 1,3 contribuinte para cada benefício e, projetados os problemas atuais para o futuro, prova-se

      410

      estatisticamente que em 15 anos o sistema entrará em colapso , porém, o equívoco do Executivo consiste em combater os efeitos sem resolver o problema na estrutura do sistema, por exemplo, com medidas adequadas à prevenção de doenças ocupacionais. Penaliza-se o empregado, restringindo seu benefício no lugar de focar o cerne do problema, qual seja, a efetiva ocorrência do dano que via de regra gera direito aos benefícios.

      409

      Ressalte-se ainda que o fato do risco estar presente nas atividades não induz a premissa de que deva ficar à margem da reparação. Esta reparação não é efetuada a contento por força da tarifação previdenciária insatisfatória supra descrita, e, no âmbito da responsabilidade civil, somente se presente a culpa.

      Como compatibilizar a reparabilidade integral se a responsabilização sob o ângulo da teoria objetiva pode inviabilizar alguns setores empresariais? Para responder esta pergunta, talvez fosse conveniente estudar a viabilidade de se ressuscitar o seguro privado -sem eliminar o seguro da previdência social- no âmbito acidentário, tal qual o efetuado pelos empregadores até o ano de 1967.

      O seguro privado obrigatório (sem a eliminação do seguro perante a previdência social) serviria de respaldo à manutenção da viabilidade financeira da empresa e garantia integral indenizatória ao empregado, sendo uma medida de compatibilização dos ideais de valorização do trabalho e da dignidade em face da livre iniciativa na ordem econômica.

      Na vigência do Código Civil de 1916 havia dúvida quanto à compatibilização do seguro privado para acidente do trabalho em face do art. 1436 do Código Civil que dispunha acerca da nulidade do contrato na ocorrência de atos ilícitos graves do segurado bem assim com a proibição de agravamento do risco por parte do segurado prevista no art. 1454 do aludido Código.

      411

      Ricardo Bechara observara que o seguro privado de responsabilidade civil por acidente do trabalho “caiu no vazio” anteriormente Constituição Federal, já que havia previsão de que o empregador somente responderia civilmente em caso de dolo ou culpa grave (S. 229 do STF), destarte, em situações não permitidas por força do disposto nos artigos supra.

      A implementação da responsabilidade objetiva, em que se prescinde da culpa , pode em princípio se apresentar como uma resposta dentro deste contexto, isto porque, pelo disposto no art. 762 do atual Código Civil não mais se vincula a nulidade do contrato de seguro a atos ilícitos e sim a ato doloso do segurado, sendo ainda certo que a perda do direito somente se dá com o agravamento intencional do risco objeto do contrato ( art. 768 CC ).

      Destarte, como na responsabilidade objetiva pugnada para os casos de doenças ocupacionais, prescinde-se da idéia da culpa, os danos ocorridos no exercício de atividades, mesmo que lícitas e em que tenham sido tomadas as medidas previstas no ordenamento acerca da proteção da vida e saúde do trabalhador, deverão ser indenizados, pois ausentes os elementos dolo do art. 762 do CC e agravamento intencional do risco, exceções estas que devem permanecer no ordenamento como forma de não estimular o empregador ao desrespeito quanto às medidas preventivas.

      

    4.2.3. A concretização da responsabilidade objetiva. A interpretação conforme a

    Constituição do dispositivo que enquadra a doença ocupacional causada por

    agentes ambientais nocivos à saúde como acidente do trabalho.

      Do conteúdo deste trabalho extrai que pugna o instituto da responsabilidade civil pela aplicação da responsabilização objetiva do empregador em caso de acidente do trabalho, na modalidade doença ocupacional inerente a agentes ambientais nocivos presentes no local de trabalho, e esta modalidade é obstada, em princípio por força do

      o

      disposto no art. 7

      XXVIII da CF , havendo ainda o entendimento da inaplicabilidade do parágrafo único do art. 927 do Código Civil, que dispõe sobre a responsabilidade objetiva para os danos ocasionados por atividade de risco, por ser legislação infraconstitucional geral que não revoga dispositivo constitucional que dispõe acerca da responsabilização subjetiva.

      Não atende às funções atuais do instituto da responsabilidade civil, que são, na ausência de eficácia da prevenção, a compensação ou integral reparação do dano, desprezar-se o aspecto ambiental da proteção ao meio ambiente do trabalho que visa, primordialmente a garantia da sadia qualidade de vida dos trabalhadores e de todos os membros da sociedade .

      o Aludido aspecto ambiental se depreende da leitura do art. 225 e § 3 . c.c. art.

      200, VIII, todos da Constituição Federal. A dificuldade entretanto reside na responsabilidade subjetiva em caso de acidente do trabalho, nele incluído a doença

      412 ocupacional causada por agentes ambientais nocivos à saúde .

      A Constituição Federal não definiu o que é o acidente do trabalho. Esta tarefa foi desempenhada pela legislação infraconstitucional, que, por sua vez incluiu as doenças ocupacionais -profissional e do trabalho- como acidente do trabalho e tal se depreende do art. 20, I e II da Lei 8.213/91.

      Não obstante o caráter previdenciário protetivo, o fato é que ao incluir as doenças ocupacionais, inclusive as geradas no meio ambiente do trabalho como acidente do trabalho, em tese mitigou a responsabilização objetiva prevista em

      o

      patamar constitucional para as ações relacionadas a danos ambientais (art. 225, § 3 da CF) .

      Do confronto dos dispositivos constitucionais que prelecionam a

      o

      responsabilidade objetiva por dano ao meio ambiente (art. 225, § 3 ) nele incluído o do

      o

      trabalho (art. 200,VIII da CF) com o disposto no art. 7

      XXVIII que dispõe acerca da responsabilidade subjetiva do empregador nos acidentes do trabalho há questionamentos acerca da inconstitucionalidade desta última norma referida.

      Acerca do questionamento supra, aduz que, se inconstitucionalidade existe, é da legislação infraconstitucional na parte que intitulou como acidente do trabalho, inclusive, doenças ocupacionais ( art. 20, I e II da Lei 8.213/91 ) geradas por agentes químicos , físicos ou biológicos presentes no meio ambiente do trabalho ao passo que mitigou, com esta classificação o espectro constitucional de proteção do meio ambiente, nele incluído o do trabalho.

      O artigo em pauta, que reveste a doença ocupacional ambiental como acidente do trabalho revela inconstitucionalidade material quanto ao conteúdo e, conforme preleciona José Afonso da Silva, a inconstitucionalidade -material ou mesmo formal- “não pode perdurar, porque contrasta com o princípio da coerência e harmonia das

      413 normas no ordenamento jurídico...” .

      Patente a inconstitucionalidade por ação pois esta se caracteriza “pela prática de um ato, pela edição de uma lei ou pela materialização de um comportamento, em

      414

      antagonismo ao preceituado na Constituição.” Com efeito, incompatível a inclusão da doença ocupacional ambiental no conceito estrito de acidente do trabalho, entretanto, para não gerar a declaração de inconstitucionalidade, necessária a aplicação da interpretação conforme a Constituição que acarretará o ajuste de um significado à norma , ou seja, “ um sentido que embora não o mais evidente, seja aquele sem o qual não há como ter-se a lei compatibilizada

      415

      com a Constituição.”

      413 a 414 In Curso de Direito Constitucional Positivo. 9 . ed. São Paulo: Saraiva, 1994, p.48. a

    BASTOS, Celso Ribeiro. Curso de Direito Constitucional. 15 . ed., ampl. e atual. São Paulo: Saraiva,

      Diante deste posicionamento, inócua a discussão acerca da potencial existência de inconstitucionalidade de norma constitucional. Ademais, o princípio da unidade da

      

    constituição induz “à rejeição de duas teses, ainda hoje muito correntes na doutrina do

      direito constitucional: (1) a tese das antinomias normativas; (2) a tese das normas

      

    constitucionais inconstitucionais. O princípio da unidade da constituição é, assim, uma

      expressão da própria positividade normativo-constitucional e um importante elemento

      416 de interpretação.” .

      Ressalte-se ademais que a inconstitucionalidade, em princípio, sugere um “problema de relação intra-sistemática de normas pertencentes a um determinado ordenamento jurídico estatal. Contudo, em princípio, não se trata de questão intraconstitucional, no sentido das ´normas constitucionais inconstitucionais’ estudadas por Bachof em relação ao sistema jurídico da Alemanha Ocidental. Esta situação só se apresenta quando se admite diferenciação hierárquica entre as diversas normas

      417

      contidas no documento constitucional.” Destarte, conclui-se que, com a sugerida interpretação conforme a Constituição do dispositivo infraconstitucional supra, tem-se que a doença ocupacional causada por agentes agressivos ambientais somente pode ser considerada acidente do trabalho

      o

      para fins previdenciários, eximindo assim a incidência do disposto no art. 7

      XXVIII acerca da responsabilidade subjetiva, já que o conceito estaria restrito ao direito 416 infortunístico, o que militaria favoravelmente à plena aplicabilidade da responsabilização a

      

    CANOTILHO, José Joaquim Gomes. Direito Constitucional. 5 . ed. Coimbra: Livraria Almedina, 1991, objetiva ao dano ao meio ambiente, nele incluído o do trabalho, como forma de assegurar a sadia qualidade de vida. Tal interpretação guarda relação com o fenômeno hierárquico da Constituição, ou seja, com a sua supremacia, de sorte que a interpretação desta não deve vir de baixo, ou seja, do ordenamento infraconstitucional

      418

      e sim de cima, ou seja, a partir da própria Constituição A mesma conclusão -acerca da responsabilidade objetiva- se extrai da aparente

      o o

      antinomia das normas constitucionais (art. 7

      XXVIII e 225, § 3 ) haja vista que pelo princípio da unidade da Constituição, suas normas devem ser interpretadas de forma a evitar contradições entre si, com a harmonização das tensões, como imperativo da interpretação sistêmica, reconhecendo a Constituição como uma obra coesa e com

      419

      normas de idêntica igualdade , visando atingir a maior efetividade possível e o princípio da harmonização que “é como o postulado da máxima efetiva transportado para o preceito fundamental considerado em sua unidade. Só através da harmonização das diversas normas da ordem constitucional é que se poderá dar ao texto a mais

      420

      ampla aplicação que ele exige.” Deste contexto extrai-se que a interpretação que gera a maior efetividade e harmonização é aquela que reconhece o direito ao meio ambiente ecologicamente

      

    equilibrado, nele incluído o do trabalho (art. 200, VIII) como essencial à sadia qualidade 418

    de vida de todos (art. 225), destarte, neste contexto inseridos os trabalhadores , de a

    BASTOS, Celso Ribeiro. Hermenêutica e Interpretação Constitucional. 3 . ed. rev. e ampliada. São 419 Paulo: Celso Bastos Editor, 2002, p.172. sorte que as condutas e atividades lesivas devem sujeitar os infratores às sanções

      

    penais, administrativas, independentemente da obrigação de reparar os danos

    o

    causados (art. 225, § 3 ), sendo certo que a norma retro referida consagrou a

    o

      responsabilização objetiva, recepcionando o disposto no art. 14, § 1 da Lei 6938/81, ao passo que não veiculou a necessidade de dolo ou culpa para este fim, destarte,

      o

      inaplicável neste vertente o disposto no art. 7

      XXVIII que sujeita a responsabilidade civil do empregador à modalidade subjetiva em caso de acidentes do trabalho, pois na verdade, a pretensão do legislador era assegurar direito ao empregado, exonerando a obrigatoriedade contida na norma constitucional anterior acerca da necessidade de culpa grave, bem assim para esclarecer que o seguro não exclui o direito à indenização do direito comum, o que sempre fora objeto de polêmica na antiga legislação. Não se

      o pugnou por uma limitação, “ademais, a expressão constante do caput do artigo 7 .

      ´outros direitos que visem à sua melhoria´ deixa claro que nenhum dos direitos

      421

      encartados nos seus incisos são de conceito e conteúdo fechados e imutáveis.” Esta interpretação é a que mais se coaduna com o respeito à dignidade da

      o

      pessoa humana, como fundamento da República Federativa do Brasil (art. 1 , III CF),

      o

      pois associa os valores sociais do trabalho e da livre iniciativa (art. 1 , IV CF) que inclusive fundamentam a ordem econômica (art. 170 CF) à defesa do meio ambiente , como princípio a ser seguido na defesa da aludida ordem (art. 170, VI CF), sem perder de vista a visão antropocêntrica da proteção, refletindo a necessidade da tutela sob o

      421 prisma ambiental , portanto, na modalidade objetiva, em que se prescinde da culpa para caracterização.

      Ressalte-se ainda que para a garantia da dignidade humana, necessário envidar o máximo de esforço na prevenção, nos moldes do alhures descrito, e, se esta não for possível, que sejam tomadas medidas compensatórias do dano.

      Uma das formas mais eficazes de compensar o potencial ou efetivo dano causado por agentes nocivos à saúde no meio ambiente do trabalho, caso não seja possível eliminar ou neutralizar o risco, é tentando se restabelecer o estado clínico do empregado ao status quo ante , ou seja, ao estado de saúde anterior ao seu agravo por doenças ocupacionais.

      Para viabilizar aludida situação, pugna-se pela adoção de um sistema de redução de jornada em período suficiente para que o organismo possa se recuperar dos agentes nocivos que o agrediram, mesmo que tal mecanismo reduza substancialmente a quantidade de horas ou meses em que o labor seja exercido. Por óbvio, os problemas dos custos deste sistema devem ser devidamente analisados, notadamente em face do déficit previdenciário e do potencial prejuízo às atividades econômicas. É certo, entretanto, que aspectos econômicos não devem inviabilizar o direito à sadia qualidade de vida do trabalhador, afinal, é no mínimo injusto a venda da saúde por 10, 20 ou 40% do salário mínimo.

      CONCLUSÕES

      No conteúdo deste trabalho foram elaboradas conclusões acerca as matérias declinadas em cada capítulo. Colaciona abaixo, em síntese, as conclusões mais relevantes.

      1- A evolução da proteção à saúde do trabalhador guarda indissociável relação com a Revolução Industrial ocorrida a partir da segunda metade do século XVIII, já que esta evidenciou a necessidade da proteção da massa de trabalhadores submetidas a precárias condições de trabalho, inclusive no aspecto ambiental.

      2- A evolução dos direitos humanos teve reflexos na proteção da saúde do trabalhador, no entanto, inicialmente apenas em aspecto meramente formal, haja vista que a liberdade e igualdade difundidos especialmente com a Revolução Francesa foram ofuscados pelo liberalismo e capitalismo, circunstâncias estas presentes no estágio embrionário do direito do trabalho que reporta ao século XIX na Europa e século XX no Brasil. Com efeito, nesta época, em face do não intervencionismo estatal, o lucro do sistema capitalista militava em detrimento da proteção da saúde do trabalhador, e, via de conseqüência, do seu ambiente de trabalho.

      a 3- A intervenção estatal se apresentou de forma mais efetiva a partir da 1 .

      Guerra Mundial, com a criação da Organização Internacional do Trabalho , sendo ainda fato relevante nesta época a constitucionalização da proteção ao trabalho através das Constituições do México em 1917 e de Weimar, em 1919. No Brasil, a primeira constituição a conter disposições trabalhistas foi a de 1934.

      4- O termo meio ambiente do trabalho foi criado pelo constituinte de 1988 (art. 200,VIII) e em seu conceito é relevante o fato de que guarda relação com o local onde o labor é efetivamente exercido, de sorte que não se restringe a proteção apenas ao estabelecimento, abrangendo assim os ambientes externos e todos os demais espaços em que o trabalho se realize , não se restringindo ainda apenas à relação de emprego, de sorte que abrange o labor por todos os trabalhadores.

      5- A proteção do meio ambiente do trabalho visa, em verdade, a proteção da sadia qualidade de vida das pessoas nele inseridas, quais sejam, os trabalhadores, sendo certo que esta proteção tem caráter ambiental ao passo que o constituinte inseriu o meio ambiente do trabalho no contexto do meio ambiente (art. 225 e 200, VIII da CF).

      6- Difusa é a natureza jurídica do meio ambiente do trabalho, podendo em verdade refletir, igualmente, direito coletivo e individual homogêneo e para a adequada no contexto do direito ambiental, inclusive com a aplicação dos princípios que lhe são inerentes, em especial o princípio da prevenção.

      7- Em tese há autorização para o exercício do labor em condições de afetar a saúde do trabalhador, em face da previsão, dentre outros aspectos, da remuneração do

      o

      trabalho insalubre ( art. 7 , XXIII ), que nos moldes do art. 189 da CLT é aquele em que há exposição a agentes nocivos acima dos níveis de tolerância, de sorte que para a caracterização da insalubridade, necessária a efetiva exposição acima dos limites de tolerância e a inclusão da atividade na lista ministerial. Aliás, neste sentido dispõe a Orientação Jurisprudencial n.04, da SDI-I.

      8- A viabilidade da tutela criminal do meio ambiente do trabalho se consubstancia

      o

      com o disposto no art. 225, § 3 da CF, sendo a saúde do trabalhador o valor fundamental, portanto, o objeto da tutela ambiental criminal, ou seja, o bem jurídico protegido.

      9- O direito à sadia qualidade de vida do trabalhador se extrai do disposto no art. 225 c.c. art. 200, VIII , ambos da Constituição Federal.

      10- É viável o entendimento de que o legislador constituinte não permitiu o labor insalubre nos moldes descritos na legislação infraconstitucional que o enquadrou como sendo aquele em que se exerce acima dos níveis de tolerância, haja vista que apenas há previsão constitucional acerca da remuneração adicional sem a autorização para

      “ultrapassagem” dos limites, visando apenas a monetização do risco que entretanto fica limitado à concretização do direito à sadia qualidade de vida do trabalhador.

      11- Diante do quadro supra, a solução mais benéfica ao trabalhador é o entendimento de que o artigo 189 da CLT não foi recepcionado pela Constituição Federal, destarte, incabível a exposição acima dos níveis de tolerância, no entanto, prevalece na atualidade entendimento em sentido contrário em virtude do intransponível aval do sistema capitalista.

      12- As normas preventivas são de fundamental importância para a proteção do meio ambiente do trabalho, e, via de conseqüência, para a proteção da sadia qualidade de vida do trabalhador.

      13- Existe a potencial possibilidade do empregado se defender da lesividade pela inobservância das normas de saúde e segurança, e, entre as medidas extrajudiciais pode utilizar-se da greve ambiental e resolução do contrato de trabalho por perigo de mal manifesto.

      14- A ação trabalhista comporta pedido de tutela antecipada e preceito cominatório a teor do disposto no art. 769 da CLT, c.c. arts. 273 e 287, ambos do Código de Processo Civil.

      15- O significado do termo acima dos níveis de tolerância significa a exposição a agentes ambientais acima dos limites declinados pelo Ministério do Trabalho e Emprego como sendo os de tolerância, ou seja, em nível prejudicial à saúde do trabalhador.

      16- O patamar máximo da ultrapassagem dos limites de tolerância é aquele que reflita grave e iminente risco para o trabalhador.

      17- Não há eficaz amparo infraconstitucional à sadia qualidade de vida do trabalhador haja vista a sua incompatibilidade com a previsão de labor acima dos limites de tolerância mediante a inexpressiva monetização do risco.

      18- Não há justificativa plausível ao enquadramento da responsabilidade civil por dano ao meio ambiente, nos casos de acidente do trabalho, nele inserido a doença ocupacional, no âmbito da responsabilidade subjetiva. Tal posicionamento, corrente na comunidade jurídica é fruto de uma visão fragmentada da Constituição .

      19- Por força do entendimento corrente de que a responsabilidade civil do

      o

      empregador é subjetiva, a teor do disposto no art. 7 , XXVIII da Constituição Federal, o que é impugnado em várias etapas do trabalho, tem-se que o vínculo de emprego é elemento mitigador da responsabilidade haja vista que terceiros, alheios ao âmbito de emprego podem acionar o causador do dano ambiental na modalidade objetiva de responsabilização. o

      20- Em relação à definição do empregador como empresa (art. 2 da CLT), de acordo com a nova legislação civil, há que se considerar este termo não só como a atividade econômica mas também englobando-se neste contexto o estabelecimento mesmo porque este somente se justifica para o exercício da atividade econômica (empresa).

      21- No tocante ao grupo econômico, não obstante a já preconizada solidariedade

      

    o o

      no cumprimento das obrigações (art. 2 , § 2 da CLT), houve o cancelamento da Súmula 205 do TST o que sugere a potencial possibilidade do grupo funcionar como empregador, sendo ainda certo que outro aspecto de relevo diz respeito ao contido no art. 1097 do Código Civil que por seu conteúdo pode elastecer o conceito de grupo para as sociedades coligadas, portanto, além das controladas, também as filiadas e participantes.

      22- No tocante à transferência de estabelecimento, ou à sucessão de empresa prevista no direito do trabalho, necessária a aplicação do disposto no art. 1145 do Código Civil, o que militará na proteção dos créditos do trabalhador.

      23- As normas de medicina e segurança do trabalho, bem assim as normas regulamentadoras e todas as demais normas de proteção ao meio ambiente do trabalho se aplicam não só aos empregados, mas a todos trabalhadores.

      24- Não há efetividade na proteção preventiva da sadia qualidade de vida do trabalhador e tal é refletido de forma incontestável no Anuário Estatístico da Previdência Social.

      25- Embora o Ministério Público do Trabalho diligencie na proteção do meio ambiente do trablaho, o fato é que necessitam da eficaz fiscalização para viabilizar aos seus membros o conhecimento das infrações. A ineficácia da fiscalização guarda relação com a falta de proteção dos fiscais e a falta de recursos.

      26- As normas de Medicina e Segurança do Trabalho são ineficazes à prevenção haja vista o disposto no art. 161 da CLT que somente viabiliza a interdição ou embargo se precedida de risco grave e iminente, devidamente atestado em laudo técnico. Outro complicador da tutela preventiva é a falta da adequada instrução aos empregados, resistência ao uso dos EPIs e a falta de autonomia dos médicos e engenheiros do trabalho.

      27- Medidas para viabilizar a prevenção são indicadas, entre as quais, maciça campanha educativa dos trabalhadores, garantia autonomia dos médicos e engenheiros do trabalho e viabilização de um preparo que lhes proporcione uma visão antropocêntrica da proteção ambiental além da revisão de todo o sistema de proteção com a previsão de mecanismos que permitam a efetiva proteção em caráter preventivo, da almejada sadia qualidade de vida.

      28- O desemprego e a globalização são mitigadores da prevenção e proteção à sadia qualidade de vida dos trabalhadores. O primeiro, reflexamente, viabiliza a exclusão social de sorte que o trabalhador em atividade se sujeitará a qualquer condição para manter o emprego e o segundo pelo fato de que é incompatível com o objetivo de lucro a proteção incondicional do trabalhador, reportando-se à justificação

      422 do exposto às estatísticas constantes do item que trata do assunto em pauta.

      29- Os limites de tolerância editados pelo Ministério do Trabalho e Emprego se revestem da condição de dogmas inicialmente pela dificuldade dos operadores do direito em decifrarem as equações das quais os mesmos resultam, no entanto, a inércia referida é prejudicial à prevenção do dano haja vista o potencial aumento de lesividade se os limites já estabelecerem patamar incompatível com a garantia da saúde, mormente pelo fato de que pode haver o labor acima deste aludido limite de tolerância.

      Justifica-se o posicionamento argüindo norma municipal que prevê nível de tolerância a ruídos inferior aos constantes dos quadros do Ministério do Trabalho e Emprego, sugerindo-se portanto a participação direta do empregado na aferição destes níveis.

      30- Para a responsabilização objetiva necessário o enfoque da proteção do meio ambiente do trabalho, e via de conseqüência, da sadia qualidade de vida do trabalhador sob o prisma ambiental, passando o instituto por uma situação intermediária, com a inversão do ônus da prova, considerando inicialmente a responsabilidade do empregador como contratual. Por não olvidar dos reflexos na área econômica, são indicados o seguro social e privado como forma de viabilizar a efetividade do instituto indenizatório, sem prejuízos consideráveis às empresas.

      31- Por fim, para a concretização da responsabilidade objetiva, conclui-se que a compatibilização das normas constitucionais que prevêem a responsabilidade objetiva

      o

      para os danos ao meio ambiente do trabalho (art. 225, § 3 , c.c. 200,VIII da CF) e a subjetiva para os acidentes do trabalho, neste incluídas as doenças ocupacionais

      o

      causadas por agentes nocivos à sadia qualidade de vida ( art. 7 , XXVIII da CF ) é possível com a aplicação do princípio da harmonização que gera a maior efetividade da norma constitucional.

      32- Em virtude do supra exposto, inócua a discussão acerca da inconstitucionalidade de norma constitucional no caso em tela, concluindo-se que se inconstitucionalidade existe, advém da norma infraconstitucional (art. 20, I e II da Lei 8.213/91) que incluiu a doença ocupacional ambiental como acidente do trabalho,

      o relegando-a ao âmbito da responsabilização subjetiva, por força do disposto no art. 7 .

      XXVIII, em patente antagonismo à Constituição Federal que prevê a responsabilidade objetiva nos casos de condutas e atividades lesivas ao meio ambiente, nele incluído o do trabalho ( art. 225 c.c. 200, VIII da CF).

       BIBLIOGRAFIA

      ACKERMAN, Mario Eduardo. Accidentes y enfermedades inculpables. Buenos Aires: Hammurabi, 1987.

      ALMEIDA, Fernando Barcellos. Teoria Geral dos Direitos Humanos. Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris Editor, 1996.

      AMERICANO, Jorge. Do Acto Illicito nos Accidentes do Trabalho. São Paulo: Livraria Acadêmica Saraiva, 1925.

      AMORIM, Sebastião Luiz. Manual de doenças profissionais. São Paulo: Leud – Livraria e Editora Universitária de Direito, 1992.

      

    .OLIVEIRA, José de. Responsabilidade Civil: acidente de trabalho:

    indenização acidentária do direito comum: comentários, jurisprudências, casuística: interpretação jurisprudencial. São Paulo: Saraiva, 2001.

      AZEVEDO, Álvaro Villaça. Curso de Direito Civil: teoria geral das obrigações.8. ed.

      Editora Revista dos Tribunais, 2000. BASTOS, Celso Ribeiro. Curso de Direito Constitucional Positivo. 9.ed. São Paulo: Saraiva, 1994.

      . Hermenêutica e Interpretação Constitucional. 3.ed. São Paulo: Celso Bastos Editor, 2002.

      BOLINDER, William H. Indenização aos Trabalhadores. New York: John Liner Review, 1990.

      CANOTILHO. José Joaquim Gomes. Direito Constitucional. 5.ed. Coimbra: Livraria Almedina, 1991.

      CARRION, Valentin. Comentários à Consolidação das Leis do Trabalho. 24. ed. São Paulo: Saraiva, 1999.

      CAMPOS, José Luiz Dias. Responsabilidade civil e criminal decorrente do acidente

       do trabalho na Constituição de 1988 – ação civil pública – Ministério Público e o ambiente do trabalho. São Paulo: Justitia, 1989, v. 146.

      CHAVES, Antonio. Responsabilidade pré-contratual ( Dissertação). 1959. COELHO, Fabio Ulhoa. Curso de Direito Comercial. 8.ed. São Paulo:Saraiva,2004 COMPARATO, Fabio Konder. A afirmação histórica dos direitos humanos. São Paulo: Saraiva, 2003.

      DE CUPIS, Adriano. El daño. Tradução por Angel Martinez Sarrión. Barcelona: Bosch, 1975.

      DESPAX, Michel. Le droit du travail. 5.ed. Paris: Universitaries de França, 1981. DUPERYROX, Jean Jacques. Droit de la securité sociale. 6.ed. Paris: Darlly, 1975. DIAS, José de Aguiar. Responsabilidade Civil e acidente do trabalho. Revista Forense, 1946, v. 108.

      FERNANDES, Anibal. Os acidentes do trabalho: do sacrifício do trabalho à

       prevenção e à reparação: evolução atualidade e perspectivas: lei, doutrina, jurisprudência. São Paulo: LTr, 1995.

      FIGUEIREDO, Guilherme José Purvin de. Direito ambiental e a saúde dos trabalhadores. São Paulo: LTR, 2000.

      FIORILLO, Celso Antônio Pacheco. Curso de direito ambiental brasileiro. São Paulo: Saraiva, 2000.

      . DIAFÉRIA, Adriana. Biodiversidade e patrimônio genético no direito direito ambiental brasileiro. São Paulo: Max Limonad, 1999.

      GOMES, Orlando. Curso de direito do trabalho. 11. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1990.

      . Contratos. 12. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1990. GONÇALVES, Carlos Roberto. Responsabilidade civil: doutrina, jurisprudência. 6. ed. São Paulo: Saraiva, 1995. GONÇALVES, Edwar Abreu. Segurança e medicina do trabalho em 1.200 perguntas e respostas. 3 ed. São Paulo: LTr, 2000.

       . Manual de Segurança e Saúde no Trabalho. 2.ed. São Paulo:LTR, 2004.

      HORVATH JÚNIOR, Miguel. Lições de Direito Previdenciário. Baurú: EDIPRO, 1999.

      LEWANDOWSKI, Enrique Ricardo. Proteção dos direitos humanos na ordem interna e internacional. Rio de Janeiro: Forense, 1984.

      LIMA, Alvino. A Responsabilidade Civil pelo Fato de Outrem. 2. ed. São Paulo: RT, 2000.

      . Culpa e Risco. 2. ed. São Paulo: RT, 1999.

      LOPES, Miguel Maria de Serpa. Curso de Direito Civil. 7. ed. Rio de Janeiro: Freitas Bastos, 1989.

      . Curso de Direito Civil. 4. ed. Rio de Janeiro: Freitas Bastos, 1995 MANRICH, Nelson. A Modernização do Contrato de Trabalho. São Paulo: LTR, 1998.

      MANUS, Pedro Paulo Teixeira. Direito do Trabalho. 8.ed. São Paulo: Atlas, 2003. MAZZILLI, Hugo Nigro. A Defesa dos Interesses Difusos em Juízo. 8.ed. São Paulo: Saraiva, 1996.

      MEDICI FILHO, Atugasmin. Acidentes do trabalho e responsabilidade civil. Revista Forense, nº. 04, 1947, v. 111.

      MELO, Raimundo Simão de. Responsabilidade Civil por danos ao meio ambiente do

       trabalho e à saúde do trabalhador. Tese ( Doutorado ). Pontifícia Universidade Católica, São Paulo, 2004.

      MORAES FILHO. Evaristo de. Introdução ao Direito do Trabalho. 6. ed. São Paulo: LTR, 1993.

      YOSHIDA, Consuelo Yatsuda Moromizato. Poluição em face das Cidades no Direito Ambiental Brasileiro: A Relação entre Degradação Social e Degradação Ambiental.

       2001,372f. Tese (Doutorado em Direito)- Pontifícia Universidade Católica de São

      Paulo NERY JUNIOR, Nelson. Responsabilidade civil por dano ecológico e a ação civil pública. São Paulo: Justitia, 1984, v. 126.

      . NERY, Rosa Maria de Andrade. Código de Processo Civil

       Comentado e legislação extravagante. 8.ed. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2004.

      . Código Civil Anotado e legislação extravagante. 2.ed. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2003.

      NEVES, Marcelo. Teoria da inconstitucionalidade das leis.São Paulo:Saraiva OLIVEIRA, Francisco Antonio. Manual de Direito Individual e Coletivo do Trabalho. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais,2000.

      OLIVEIRA, Sebastião Geraldo de. Proteção Jurídica à Saúde do Trabalhador. 3. ed. São Paulo: LTr, 2001.

      PEREIRA, Caio Mario da Silva. Responsabilidade Civil. Rio de Janeiro: Forense, 1991. PIOVESAN, Flávia. Temas de Direitos Humanos. 2.ed. São Paulo: Max Limonad,2003.

      Paulo: Atlas, 2000. . Instituições de direito civil. Rio de Janeiro: Forense, 1989. POZZO, Juan D. Accidentes del trabajo doctina – lesgilacion y jurisprudencia. Buenos Aires: Compãnia Argentina de Editores, 1939. ROCHA, Julio César de Sá. Direito Ambiental do Trabalho. São Paulo: LTR,2002 ROSSIT, Liliana Allodi. O meio ambiente do trabalho no dirieto ambiental brasileiro.

       São Paulo, LTr, 2001.

      SAAD, Terezinha Lorena Pohlmann. Responsabilidade civil da empresa nos

      

    acidentes do trabalho: compatibilidade da indenização acidentária com a de direito

    o

    comum, Constituição de 1988 – art. 7 , XXVIII. 3. ed. São Paulo: LTr, 1999.

      SALEM NETO, José. Acidentes do trabalho na teoria e na prática. São Paulo: LTr, 1998.

      SANTOS, Ricardo Bechara. Direito de seguro no cotidiano: coletânea de ensaios jurídicos. Rio de Janeiro: Forense, 1999. 2003. SEVCENKO, Nicolau. A corrida para o século XXI. São Paulo: Companhia das Letras, SILVA, Bruno Campos et al. Direito Ambiental: enfoques variados. São Paulo: Lemos e Cruz , 2004.

      SILVA, José Afonso da. Curso de Direito Constitucional Positivo. 9.ed. São Paulo: Saraiva, 1994.

      SILVA, Luiz de Pinheiro Pedreira. Principiologia do Direito do Trabalho. São Paulo: LTR, 1999.

      SILVA NETO, Manoel Jorge e. Proteção Constitucional dos Interesses Trabalhistas Difusos, Coletivos e Individuais Homogêneos. São Paulo: LTR, 2004.

      SIRVINKAS, Luis Paulo. Tutela Penal do Meio Ambiente. São Paulo: Saraiva,1998. SOUTO, Daphinis Ferreira. Saúde no Trabalho: uma revolução em andamento .

       Rio de Janeiro: Senac Nacional, 2003.

      SOUZA, Luiz Antonio de . Tutela criminal difusa.Dissertação- Faculdade de Direito, Pontifícia Universidade Católica de São Paulo.

      SOUZA, Mauro Cesar Martins de. Responsabilidade civil decorrente do acidente de Trabalho. São Paulo: Agá Juris Editora, 2000.

      STOCO, Rui. Responsabilidade civil e sua interpretação jurisprudencial: doutrina e Jurisprudência. 2. ed. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 1995.

      . Tratado de Responsabilidade Civil. 6. ed. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2004.

      SZNICK, Valdir. Direito Penal Ambiental. São Paulo: Ícone, 2001.

Novo documento

Tags