O REGIME JURÍDICO DA “LEI DE COTAS” MESTRADO EM DIREITO

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  PONTIFÍCIA UNIVERSIDADE CATÓLICA DE SÃO PAULO PUC-SP CÉSAR AUGUSTO DI NATALE NOBRE O REGIME JURÍDICO DA “LEI DE COTAS” MESTRADO EM DIREITO SÃO PAULO 2012

  CÉSAR AUGUSTO DI NATALE NOBRE O REGIME JURÍDICO DA “LEI DE COTAS” MESTRADO EM DIREITO

  Dissertação apresentada à Banca Examinadora do Programa de Pós-Graduação Stricto Sensu da Pontifícia Universidade Católica de São Paulo (PUC/SP), como exigência parcial para obtenção do título de Mestre em Direito Administrativo no ano letivo de 2012, sob a orientação do Prof. Dr. Clovis Beznos.

  SÃO PAULO 2012

  BANCA EXAMINADORA: Prof. Clovis Beznos______________________________________________

  Prof. Márcio Cammarosano ______________________________________________ Prof. Toshio Mukai______________________________________________

  

RESUMO

  Esta dissertação busca identificar o papel do Estado no fomento e na indução a determinadas práticas consideradas como de interesse social. Mais especificamente, aborda a inserção social dos portadores de deficiência por meio do seu trabalho, bem como analisa a natureza jurídica da “Lei de Cotas”, se de obrigação trabalhista ou de restrição administrativa à propriedade.

  A política pública acerca do tema em questão trata da imposição às empresas de contratar percentual de seu quadro fixo de empregados considerando pessoas portadoras de deficiência e reabilitadas pela Previdência Social e foi instituída pela Lei n° 8.213/91, cunhada como “Lei de Cotas” conforme acima referido.

  Pretende-se discutir aqui o papel da Administração Pública neste cenário, pois se sugere que, para a efetiva concretização do direito constitucional à inclusão social que deveria ser assegurado a estas pessoas, hoje seria mais eficiente a instituição de política pública de incentivo às empresas em combinação com a Lei de Cotas, ou seja, o exercício da função pública pela Administração Fomentadora, como nomima a doutrina, e não meramente o exercício do poder de polícia clássico de fiscalização da atividade empresarial ou, ainda, exclusivamente por meio da Administração Ordenadora.

  Ademais, intenciona-se discutir a Política Nacional de Inserção Social dos Portadores de Deficiência, instituída pela Lei n° 7.853/89, a fim de se compreender os papeis do Terceiro Setor e o da Administração Pública no âmbito da inclusão social desta parcela da população, com a finalidade de se propor novos rumos à concretização de tais direitos.

  

Palavras-chave: Lei de Cotas; natureza jurídica; política pública; inclusão social; portadores de

deficiência; interesse público; Administração Fomentadora; fomento.

  

ABSTRACT

  This study aims to identify the role of Government in promoting and inducing certain practices considered as social interest. More specifically, it addresses the social integration of people with disabilities through their work as well as analyses the legal nature of the "Lei de Cotas", whether as labour obligation or administrative restriction to the property.

  The public policy concerning the issue at hand deals with the imposition on companies to hire fixed percentage of its staff of employees considering disabled people and rehabilitated peopleby Social Security and was instituted by Law 8.213/91, titled "Lei de Cotas" as described above.

  This study is intended to discussthe role of Public Administration within this context, as it suggests that for the effective implementation of the constitutional right to social inclusion, which should be provided to these people,the institution of public policy would be more efficient in encouraging this kind of hiring if in combination with the “Lei de Cotas”, which means, the exercise of public function by Induction Administration, as it is called by the doctrine, and not merely the exercise of the traditional policepower to supervising the entrepreneurial activity, or exclusively by Orderly Administration.

  Moreover, it is intended to discuss the National Policy on Social Inclusion of Persons with Disabilities, established by Law 7.853/89, in order to understand the role of the Third Sector and Public Administration considering the social inclusion of this group, objectifying to propose new directions for implementation of these rights.

  Keywords: Lei de Cotas; legal nature; public policy; social inclusion; people with disabilities; public interest; AdministraçãoFomentadora; foment.

  

SUMÁRIO

PARTE 1 – PRIMEIRAS LINHAS SOBRE O TEMA: PRINCÍPIOS E A LEI DE COTAS

  08 INICIAIS

  08

  1. ASPECTOS

  1.1 A Convenção sobre o Direito das Pessoas com Deficiência da Organização das Nações Unidas (ONU)

  11

  1.2 A Convenção Interamericana para a Eliminação de Todas as Formas de Discriminação Contra as Pessoas Portadoras de Deficiência

  12

  1.3. Direito comparado e o cenário internacional: o que os outros paísesfizeram até hoje em matéria de inserção social de pessoas portadoras de deficiência por meio do trabalho?

  13 ESTUDO

  17

  2. OBJETODE PERTINÊNCIA TEMÁTICA

  23

  3. DA

  4. O INTERESSE PÚBLICO COMO FUNDAMENTO DA POLÍTICAPÚBLICA DAS COTAS

  26

  39

  5. PRIMEIRAS CONSIDERAđỏES SOBREO PAPEL DO ESTADO

  PARTE 2 – DA NATUREZA JURÍDICA DA LEI DE COTAS

  43 PREOCUPAđấO 43

  1. A

  45

  2. A RAZấO DESTA PREOCUPAđấO E O CAMINHO A PERCORRER

  47

  3. DA NATUREZA JURễDICA DAS OBRIGAđỏES TRABALHISTAS

  4. A LEI DE COTAS IMPỏE, PORTANTO, UMA OBRIGAđấO TRABALHISTA? 61

  63

  5. DAS RESTRIđỏES ADMINISTRATIVAS AO DIREITO DE PROPRIEDADE

  6. PROPRIEDADE DA EMPRESA E LIBERDADE DE CONTRATAR: UMA RELAđấO HIERÁRQUICA

  71

  7. A LEI DE COTAS IMPỏE, AFINAL, UMA LIMITAđấO ADMINISTRATIVA AO DIREITO DE PROPRIEDADE?

  82

  8. APROFUNDANDO AS LIMITAđỏES ADMINISTRATIVAS: OS DIVERSOS MODOS DE INTERVENđấO NA VIDA PRIVADA DECORRENTES DA ADMINISTRAđấO ORDENADORA

  86

  9. AFINAL, POR QUE ORDENAđấO ADMINISTRATIVA E NấO PODER DE POLÍCIA? 96

  10. LIMITES, ENCARGOS E SUJEIđỏES ADMINISTRATIVAS

  97

  11. A OBRIGAđấO DECORRENTE DA LEI DE COTAS VIOLA O PRINCễPIO DA MễNIMA INTERVENđấO ESTATAL NA VIDA PRIVADA? 103

             

  PARTE 3 – O AMBIENTE NORMATIVO ATUAL E NOSSAS CRÍTICAS

  2.8 Tabulando os dados

  c. REFERÊNCIAS DE SÍTIOS DE INTERNET 170

  b. REFERÊNCIAS JURISPRUDENCIAIS 170

  a. REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS 165

    PARTE 5 – CONSIDERAđỏES FINAIS 164 REFERÊNCIAS 165

  2. UM NOVO DESENHO INSTITUCIONAL DE ATUAđấO DO ESTADO 160

  1. A AđấO CIVIL PÚBLICA E A COMPETÊNCIA DOMINISTÉRIO PÚBLICO 152

  PARTE 4 – AS CONSEQUÊNCIAS DA NATUREZA JURÍDICA DA OBRIGAđấO DECORRENTE DA LEI DE COTAS 152

  4. ORDENAđấO ADMINISTRATIVA, FOMENTO OU AMBOS? 149

  3. CONTINUANDO O TRABALHO DE ENGENHARIA NORMATIVA 139

  2.9 Conclusões sobre o BPC (ou LOAS) de hoje e possíveis novos horizontes 134

  132

  2.7 Os períodos históricos da evolução do benefício 129

  106

  128

  2.6 Notas à reforma do BPC de 2011

  2.5 A reforma do assistencialismo 124

  2.4 Os ajustes no novo benefício assistencial 119

  117

  2.3 A sistemática assistencial do benefício

  2.2 A mudança trazida pela Constituição Federal de 1988 116

  113

  2.1 A gênese do benefício

  2. O CONFLITO DE INTERESSES ENTRE A INSERđấO NO MERCADO DE TRABALHO DO PORTADOR DE DEFICIÊNCIA E O DIREITO AO RECEBIMENTO DO BENEFễCIO DE PRESTAđấO CONTINUADA Ố BPC OU LOAS – UM ESTUDO DENTRO DE UM ESTUDO 112

  1. O ESFORÇO DE ENGENHARIA NORMATIVA PARA COMPREENDER O MODELO ATUAL 106

  APÊNDICE A – ENTREVISTAS NA ÍNTEGRA 172 APÊNDICE B - A INCLUSÃO DE PESSOAS COM DEFICIÊNCIA NO MERCADO DE TRABALHO. MINISTÉRIO DO TRABALHO E EMPREGO (trechos dos capítulos 1.3 e 1.4) 178

  PARTE 1 – PRIMEIRAS LINHAS SOBRE O TEMA: PRINCÍPIOS E A LEI DE COTAS

  1. ASPECTOS INICIAIS A Lei Ordinária Federal n° 8.213, de 24 de julho de 1991, mais especificamente em seu artigo 93, impôs às empresas que possuam a partir de 100 (cem) empregados a obrigação de preencher de 2% (dois por cento) a 5% (cinco por cento) dos seus cargos com beneficiários da Previdência Social reabilitados ou com pessoas portadoras de deficiência devidamente habilitadas.

  Dessa forma, empresas que possuam de 100 (cem) até 200 (duzentos) empregados devem ter 2% (dois por cento) de sua força laboral oriunda de vínculo de emprego sob estas condições e a proporção cresce de acordo com o número de empregados.

  Para empresas que tenham de 201 (duzentos e um) até 500 (quinhentos) empregados, este percentual é de 3% (três por cento); se a empresa possui de 501 (quinhentos e um) até 1.000 (um mil) empregados, o percentual vai para 4% (quatro por cento) e para empresas com mais de 1.000 (um mil) empregados, o percentual se fixa em 5% (cinco por cento).

  Além disso, a lei estabelece que a dispensa de trabalhador reabilitado ou portador de deficiência habilitado só pode ocorrer após a contratação de substituto em situação semelhante. Segundo a legislação, consideram-se beneficiários reabilitados todos os segurados vinculados ao Regime Geral da Previdência Social (RGPS), submetidos ao processo de reabilitação profissional desenvolvido ou homologado pelo INSS. Já as pessoas portadoras de deficiência habilitadas são aquelas não vinculadas ao RGPS que tenham se submetido ao processo de habilitação profissional desenvolvido pelo INSS ou por entidades reconhecidas para esse fim. Essa foi a primeira lei brasileira a efetivamente tornar obrigatória a inserção de pessoas portadoras de deficiência no mercado de trabalho. Toda legislação anterior sobre empregabilidade e pessoas portadoras de deficiência é mais centrada nas questões de discriminação no ambiente de trabalho e no incentivo à promoção de ações para a geração de empregos a essa parcela da população.

  A Lei n° 7.853, de 1989, por exemplo, já tratava sobre o tema, mas no âmbito de detalhar os direitos das pessoas portadoras de deficiência. No artigo 2°, ela atribui ao poder público a tarefa de: “[...] assegurar às pessoas portadoras de deficiência o pleno exercício de seus direitos básicos, inclusive direitos à educação, à saúde, ao trabalho, ao lazer, à previdência social, ao amparo à infância e à maternidade, e de outros que, decorrentes da Constituição e das leis,

propiciem seu bem estar pessoal, social e econômico”.

Já o inciso II, do mesmo artigo, foi uma espécie de “embrião” da Lei de Cotas, prevendo a promulgação de outra lei com o objetivo de criar e assegurar reserva de mercado em toda a economia brasileira “[...] em favor das pessoas portadoras

  1 de deficiência, nas entidades de administração pública e do setor privado”.

  Assim, a Lei 8.213/91 tornou-se conhecida como “Lei de Cotas”, pois foi o primeiro diploma normativo posterior à publicação do texto constitucional em 1988 a regular o assunto acerca do tratamento inclusivo que deveria ser garantido aos portadores de deficiência.

  Para facilitar o entendimento, visualizemos os dados em forma de tabela:

  Percentual de Empregados Reabilitados Número de Empregados da Empresa ou Portadores de Deficiência (art. 93, Lei 8.213/91)

  Até 200 2% De 201 a 500 3%

  De 501 a 1.000 4% De 1.001 em diante 5%

  A inclusão social destas pessoas é um dos problemas contemporâneos mais complexos e de difícil concretização, razão motivadora para que o legislador ordinário se preocupasse com o cenário e impusesse tal obrigação às empresas.

  Na visão do legislador ordinário pátrio, seria por meio do trabalho que essas pessoas 1 conseguiriam ser inseridas, ou reinseridas, no contexto social.

  

CLEMENTE, Carlos Aparício. Trabalho e inclusão social de portadores de deficiência. 1. ed. Osasco: Peres,

2003, pp. 29 – 31.

  Vale dizer que existe também a previsão normativa de inclusão social dos portadores de deficiência por meio da reserva de vagas em concursos públicos, no entanto, o escopo do presente estudo não abarca esse aspecto.

  Este estudo concentra-se na obrigação imposta às empresas do setor privado. Não obstante, cremos que a destinação de vagas aos portadores de deficiência nos concursos públicos para o ingresso no serviço público também é importante forma de inserção social.

  A Lei de Cotas foi, de fato, um divisor de águas para o tema da inclusão social, significando importante passo no caminho da isonomia material entre as pessoas portadoras de deficiência e os demais integrantes da sociedade, pois reservou oportunidades de trabalho para uma parcela da população nacional que, injustificadamente, não consegue encaixe profissional adequado.

  Portanto, referida Lei pode ser vista como de extrema valia e teve enorme repercussão no cenário nacional, pois a fiscalização das autoridades laborais, promovida pelo Ministério do Trabalho e Emprego por meio de seus Auditores Fiscais do Trabalho (AFTs), tem sido atuante na promoção de estatísticas e repreensão das empresas que não cumprem com a obrigação que lhes foi imposta, chegando-se até mesmo à lavratura de autos de infração por descumprimento desta obrigação. Ainda assim, conforme veremos, a atuação dos AFTs restringe- se por questões eminentemente práticas.

  Como se vê, por meio deste diploma normativo, a Lei de Cotas, o marco regulatório do setor, engatinhava seus primeiros passos. O Estado impôs à iniciativa privada a obrigação de contratar pessoas reabilitadas pelos programas da Previdência Social ou pessoas portadoras de deficiência, para que se promovesse a inclusão social desta parcela da população brasileira por via do trabalho.

  

1.1 A Convenção sobre o Direito das Pessoas com Deficiência da Organização das Nações

Unidas (ONU)

  O conceito de pessoa com deficiência é, hoje, internacional. O Brasil é país signatário da Convenção sobre o Direito das Pessoas com Deficiência e referida norma tornou-se parte integrante do direito pátrio por meio do Decreto Legislativo 186/08 e do Decreto 6.949/09.

  Nos termos do parágrafo terceiro do artigo quinto da Constituição Federal, a referida Convenção foi integrada ao sistema interno como equivalente à emenda constitucional. Como norma posterior, revogou a lei, o decreto regulamentar, ou seja, todo e qualquer dispositivo que definia pessoa com deficiência.

  2 Permanece, é verdade, o conceito de carência , de pobreza, definido pela lei.

  Mas é o artigo primeiro da Convenção que define quem é pessoa com deficiência. Assim, para se enquadrar na norma do inciso V do artigo 203, deve- se primeiro verificar se o caso concreto se encontra abarcado pelo artigo primeiro da Convenção, que, combinado com o artigo 20 da Lei 8.742/93, dirá se a pessoa definida na Convenção – pessoa com deficiência – é carente, um critério econômico e social. Assim disciplina a Convenção, em seu artigo primeiro: Pessoas com deficiência são aquelas que têm impedimentos de longo prazo de natureza física, mental, intelectual ou sensorial, os quais, em interação com diversas barreiras, podem obstruir sua participação plena e efetiva na sociedade

  3 em igualdade de condições com as demais pessoas.

  Portanto, apesar de a legislação interna brasileira ainda não estar completamente alterada de forma a incorporar o conceito acima explorado para pessoa com deficiência, já se visualiza o esforço do legislador e do regulador para fazer tal adaptação. Por exemplo, a Lei Orgânica da Assistência Social, para fins da concessão do Benefício de Prestação Continuada,

  4 teve sua redação alterada em 2011, para acompanhar a evolução conceitual internacional .

  2 Exploraremos esse conceito e os conflitos gerados por essa legislação posteriormente, quando tratarmos do 3 Benefício de Prestação Continuada. 4 ARAÚJO, Luiz Alberto David. Barrados. 1. ed. Petrópolis: KBR, 2011, p. 23.

  Ver tópico específico sobre o assunto adiante.

  

1.2 A Convenção Interamericana para a Eliminação de Todas as Formas de Discriminação

Contra as Pessoas Portadoras de Deficiência

  Este diploma normativo passou a fazer parte do ordenamento jurídico brasileiro por meio do Decreto 3.956, de 8 de outubro de 2001. A definição interamericana de discriminação contra as pessoas portadoras de deficiência é expressa nos seguintes termos:

  [...] toda diferenciação, exclusão ou restrição baseada em deficiência, antecedente de deficiência, conseqüência de deficiência anterior ou percepção de deficiência presente ou passada, que tenha o efeito ou propósito de impedir ou anular o reconhecimento, gozo ou exercício por parte das pessoas portadoras de deficiência de seus direitos humanos e suas liberdades fundamentais

  5 .

  Apesar desse conceito bem delimitado, a própria Convenção faz uma ressalva para conseguir afirmar o princípio da igualdade material, pois se reconhece que as pessoas com deficiência devem ser tuteladas por seus respectivos Estados, para que sua condição não se torne empecilho para a efetiva tutela de direitos fundamentais. Nestes termos, continua a referida Convenção, para esclarecer que “diferenciação” não é “discriminação”:

  [...]

  b) não constitui discriminação a diferenciação ou preferência adotada pelo Estado-Parte para promover a integração social ou o desenvolvimentopessoal dos portadores de deficiência, desde que a diferenciação ou preferência não limite em si mesma o direito à igualdade dessas pessoas e que elas não sejam obrigadas a aceitar tal diferenciação ou preferência.

  6 Assim, analisando a obrigação decorrente da Lei de Cotas brasileira e o dispositivo

  internacional supra citado, podemos concluir que a obrigação decorrente da Lei de Cotas é forma 5 OAS. Convenção Interamericana para a Eliminação de Todas as Formas de Discriminação Contra as Pessoas Portadoras de Deficiência. Artigo 1°, parágrafo 2°, alínea “a”. 6 OAS. Convenção Interamericana para a Eliminação de Todas as Formas de Discriminação Contra as Pessoas Portadoras de Deficiência. 1999. Artigo 1°, parágrafo 2°, alínea “b”.

  clara de diferenciação entre trabalhadores (portadores de deficiência e não portadores de deficiência) a serem contratados pelas empresas.

  A reserva de mercado de trabalho privado aos portadores de deficiência é a forma que o Estado brasileiro encontrou para inseri-los socialmente, ou seja, criou-se diferenciação em função da condição de pessoa com deficiência visando o fim público – a inserção social.

  

1.3 Direito Comparado e o Cenário Internacional: o que os outros países fizeram até hoje em

matéria de inserção social de pessoas portadoras de deficiência por meio do trabalho?

  Agora que já abordamos o teor da Lei de Cotas brasileira e temos uma posição sobre o cenário internacional, vale a pena, ainda que brevemente, entender como os outros países empregam essa política pública. Por meio deste pontual estudo de Direito Comparado, conseguiremos estabelecer uma analogia entre o modelo brasileiro e os modelos utilizados

  7 globalmente .

  1. PORTUGAL: o artigo 28 da Lei nº 38/04 estabelece a cota de até 2% de trabalhadores com deficiência para a iniciativa privada e de, no mínimo, 5% para a Administração Pública.

  2. ESPANHA: a Lei nº 66/97 ratificou o art. 4º do Decreto Real nº 1.451/83, o qual assegura o percentual mínimo de 2% para as empresas com mais de 50 trabalhadores fixos. Já a Lei nº 63/97 concede uma gama de incentivos fiscais, com a redução de 50% das cotas patronais da seguridade social.

  3. FRANÇA: o Código do Trabalho Francês, em seu artigo L323-1, reserva postos de trabalho no 7 percentual de 6% dos trabalhadores em empresas com mais de 20 empregados.

  

BRASIL, Ministério do Trabalho e Emprego. A inclusão de pessoas com deficiência no mercado de trabalho. 2.

ed. Brasília: MTE, SIT, 2007.

  4. ITÁLIA: a Lei nº 68/99, no seu artigo 3º, estabelece que os empregadores públicos e privados devam contratar pessoas com deficiência na proporção de 7% de seus trabalhadores, no caso de empresas com mais de 50 empregados; duas pessoas com deficiência, em empresas com 36 a 50 trabalhadores; e uma pessoa com deficiência, se a empresa possuir entre 15 e 35 trabalhadores.

  5. ALEMANHA: a lei alemã (Seção 71, SGB IX) estabelece para as empresas com mais de 16 empregados uma cota de 6%, incentivando uma contribuição empresarial para um fundo de formação profissional de pessoas com deficiência. 6. ÁUSTRIA: a lei federal (Disabled Employment Act - Behinderteneinstellungsgesetz), reserva 4% das vagas para trabalhadores com deficiência nas empresas que tenham mais de 25 funcionários e alternativamentea dmite a contribuição para um fundo de formação profissional.

  7. BÉLGICA: há previsão de um sistema de cotas, porém não há um percentual legal para a iniciativa privada. Este é negociado por sindicatos e representantes patronais para cada ramo da economia (The 1963 Social Rehabilitation Act - “Loi de Réhabilitation Sociale”).

  8. HOLANDA: o percentual varia de 3% a 7%, sendo este firmado por negociação coletiva, dependendo do ramo de atuação e do tamanho da empresa (Sickness Benefits Act, 1993).

  9. IRLANDA: a cota é de 3%, sendo aplicável somente para o setor público (Seção 47, Emprego no Serviço Público; Disability Act: 2005).

  10. REINO UNIDO: o Disability Dicrimination Act (DDA), de 1995, trata da questão do trabalho, vedando a discriminação de pessoas com deficiência em relação ao acesso, conservação e progresso no emprego. Estabelece, também, medidas organizacionais e físicas para possibilitar o acesso de pessoas com deficiência. O Poder Judiciário pode fixar cotas, desde que provocado e uma vez constatada falta de correspondência entre o percentual de empregados com deficiência existente na empresa e no local onde a mesma se situa.

  11. ARGENTINA: a Lei nº 25.687/98 estabelece um percentual mínimo de 4% para a contratação de servidores públicos. Estendem-se, ademais, alguns incentivos para que as empresas privadas também contratem pessoas com deficiência.

  12. COLÔMBIA: a Lei nº 361/97 concede benefícios de isenções de tributos nacionais e taxas de importação para as empresas que tenham, no mínimo, 10% de seus trabalhadores com deficiência.

  13. EL SALVADOR: a Lei de Equiparação de Oportunidades, o Decreto Legislativo nº 888, em seu artigo 24, estabelece que as empresas com mais de 25 empregados devam contratar uma pessoa com deficiência.

  14. HONDURAS: a Lei de Promoção de Emprego de Pessoas com Deficiência, o Decreto nº 17/91, em seu artigo 2º, fixa cotas obrigatórias para contratação de pessoas com deficiência por empresas públicas e privadas na seguinte proporção: uma pessoa com deficiência, nas empresas com 20 a 40 trabalhadores; duas, nas que tenham de 50 a 74 funcionários; três, nas empresas com 75 a 99 trabalhadores; e quatro, nas empresas que tenham mais de 100 empregados.

  15. NICARÁGUA: a Lei nº 185 estabelece que as empresas contratem uma pessoa com deficiência a cada 50 trabalhadores empregados.

  16. PANAMÁ: a Lei nº 42/99 obriga os empregadores que possuam em seus quadros mais de 50 trabalhadores a contratar, no mínimo, 2% de trabalhadores com deficiência. O Decreto Executivo nº 88/93 estabelece incentivos em favor de empregadores que contratem pessoas com deficiência. O governo também está obrigado a empregar pessoas com deficiência em todas as suas instituições.

  17. PERU: a Lei Geral da Pessoa com Deficiência (i.e. Lei nº 27.050, de 18 de dezembro de 1998), em seu capítulo VI, estabelece a concessão de benefícios tanto para as pessoas com deficiência quanto para as empresas que as contratem, como, por exemplo, a obtenção de créditos preferenciais e financiamentos de organismos financeiros nacionais e internacionais; preferência nos processos de licitação; dedução da renda bruta de uma percentagem das remunerações pagas às pessoas com deficiência.

  18. URUGUAI: a Lei nº 16.095 estabelece, em seu artigo 42, que 4% dos cargos vagos na esfera pública deverão ser preenchidos por pessoas com deficiência e, no artigo 43, exige, para a concessão de bens ou serviços públicos a particulares, que estes contratem pessoas com deficiência, mas não estabelece qualquer percentual.

  19. VENEZUELA: a Lei Orgânica do Trabalho, de 1997, fixa uma cota de uma pessoa com deficiência a cada 50 empregados.

  20. ESTADOS UNIDOS DA AMÉRICA: inexistem cotas legalmente fixadas, uma vez que as medidas afirmativas dessa natureza decorrem de decisões judiciais, desde que provada, mesmo estatisticamente, a falta de correspondência entre o número de empregados com deficiência em determinada empresa e o total dessas pessoas na respectiva comunidade. De qualquer modo, o

  

The Americans with Disabilities Act (ADA), de 1990, trata do trabalho de pessoas com

  deficiência, detalhando as características físicas e organizacionais que devem ser adotadas obrigatoriamente por todas as empresas para receber pessoas com deficiência como empregadas.

  21. JAPÃO: a Lei de Promoção do Emprego para Portadores de Deficiência, de 1998, fixa o percentual de 1,8% para as empresas com mais de 56 empregados, havendo um fundo mantido por contribuições das empresas que não cumprem a cota, fundo este que também custeia as empresas que a preenchem.

  22. CHINA: a cota oscila de 1,5% a 2%, dependendo da regulamentação de cada município (Law on the Protection of Disabled Persons ; 1998).

  Dessa forma, podemos verificar que o Brasil encontra-se atualmente em posição de destaque no que diz respeito à legislação atinente ao tema em questão, prevendo em âmbito nacional cotas tanto no setor público como no privado.

  No entanto, cremos que para a real inserção social dos portadores de deficiência, a legislação precisa abranger um número maior de empresas, sem onerá-las, e em acréscimo incentivar a prática de inserção dos portadores de deficiência no ambiente laboral.

  2. OBJETO DE ESTUDO Neste cenário, após vinte anos da promulgação da Lei de Cotas, é possível fazer uma espécie de “balanço” dos avanços concretizados, para possibilitar a discussão visando ao aperfeiçoamento da legislação pátria.

  Considerando os dados concretos coletados a partir de entrevistas com os os Auditores-Fiscais do Trabalho (AFTs), servidores concursados do Governo Federal vinculados ao Ministério do Trabalho e Emprego, responsáveis pela fiscalização das empresas quanto ao cumprimento da obrigação de contratar o percentual específico de trabalhadores nas condições em apreço, verifica-se uma tensão que muitos pensam não existir, mas que suscita algumas questões acerca da matéria.

  Vale destacar que o sigilo das fontes entrevistadas para este estudo será mantido a pedido das mesmas. Nestas entrevistas conversamos com alguns AFTs que já se encontram no serviço público de fiscalização há muitos anos, sendo que alguns deles ocuparam cargos de chefia

  8 no Município de São Paulo e região .

  A informação unânime obtida é que, hoje, pouquíssimas empresas respeitam a Lei de Cotas:

  Quando se está fiscalizando uma grande empresa, muitas vezes multinacional ou de capital aberto, tudo está nos conformes da Lei. Não existe nada fora do lugar e o departamento de recursos humanos mantém um controle de fazer inveja a muitas repartições militares. Agora não é este tipo de empresa que gera a maioria dos empregos para o Brasil. As empresas de menor porte são as

  9 responsáveis por grande parte dos empregos. E é aí que a Lei é desobedecida .

8 Dentre estas entrevistas, realizadas no início de 2010, escolhemos a mais rica de detalhes, realizada

  

simultaneamente com dois Auditores Fiscais do Trabalho, transcrita em sua integralidade ao final do presente

9 o trabalho (cf. Apêndice A).

  Cf. Entrevistado n 01, Apêndice A.

  A declaração acima é de um AFT, engenheiro especializado em segurança do trabalho, com vinte e cinco anos de experiência em fiscalização no Município de São Paulo.

  A multa para o descumprimento é muito baixa e o custo para manter estes

  10 empregados é muito mais elevado .

  Assim diz outra AFT, lotada na mesma região do entrevistado anterior, formada em Direito pela Universidade de São Paulo e especialista em Direito do Trabalho também pela USP. Ela continua:

  A reclamação é sempre a mesma. Os proprietários de empresa dizem que o gasto para adaptar as instalações físicas da empresa, treinar os profissionais do local para lidar com a diferença e encontrar profissionais reabilitados ou portadores de deficiência qualificados para o emprego é muito maior do que a multa pela

  11 infração à legislação cometida .

  Verifica-se, portanto, que o grau de eficácia social da Lei de Cotas é ainda muito baixo. Diversos fatores podem ser mencionados para fundamentar as afirmações acima como, por exemplo, o baixo grau de instrução e de consciência social dos empresários, na média, ou, ainda, o baixo rigor da legislação trabalhista infracional.

  Enfim, o ponto principal é que diante de empresas ou outra entidades legais empregadoras que não têm contas a prestar para a sociedade, para um grupo de acionistas ou ainda para investidores da Bolsa de Valores, são poucas aquelas que obedecem por livre e espontânea vontade à Lei de Cotas atualmente.

  O argumento recorrente é o custo. Possuir empregados no Brasil é algo extremamente oneroso. Não é por acaso que fraudes trabalhistas são freqüentes, praticadas não só por pequenos prestadores de serviços, mas por grandes executivos também.

  10 o 11 Cf. Entrevistado n 02, Apêndice A.

  Idem.

  É praxe de mercado o Diretor ou integrante da Presidência de uma empresa, ou até mesmo o fotógrafo do jornal, o colunista de revista, ou seja, muitos dos profissionais liberais de hoje não possuírem contratos formais de trabalho com vínculo empregatício de pesosa física sob a égide das leis trabalhistas e, ao invés disso, constituirem pessoas jurídicas prestadoras de serviços, desvirtuando-se assim as relações formais de emprego.

  Isso é feito para se evitar custos como FGTS, INSS - Empregador, direito a férias, estabilidade, licença maternidade, décimo terceiro salário e, além desses custos diretos, as contribuições sociais sobre a folha de salários (SESI, SECS, SENAT, SENAI, Salário-Educação,

  INCRA etc.), ou seja, fraudes para evitar os encargos trabalhistas e benefícios que a nossa legislação do trabalho impõe e atribui quando se possui empregados devidamente registrados e com anotação em carteira de trabalho.

  Além de todas estas preocupações e custos, são pouquíssimos os empresários ou empresas que possuem o grau de consciência social necessário para obedecer à Lei de Cotas e proporcionar uma nova forma de inclusão social para os que necessitam.

  É neste panorama que se encaixa a ideia que se pretende explorar neste trabalho, de modo a se validar a seguinte reflexão: quando o Estado transferiu a responsabilidade da inclusão social em grande parte à iniciativa privada por meio das relações de trabalho o fez de maneira adequada? E, mais importante, será que hoje, dado o tempo de vigência da legislação atinente ao tema, não poderíamos pensar o Direito de forma a aprimorar este sistema?

  É importante frisar que não se está negando a importância da Lei de Cotas na História do Brasil. Este diploma normativo foi realmente um marco para o setor. Contudo, após vinte anos de sua publicação, pensamos ser imprescindível dar um passo além, visando aumentar a eficácia social da norma em questão.

  De nada adianta uma legislação impecável e incompatível com a realidade. Não cremos que a solução esteja em aumentar as penalidades por descumprimento da Lei ora discutida. Criminalizar a conduta ou aumentar o valor da multa não são alternativas adequadas para os dias de hoje.

12 Ronald Coase, em 1960 , já ensinava que, caso os custos de transação sejam

  inexistentes ou irrelevantes, o direcionamento dos direitos a priori inseridos pela lei não terá influência sobre o resultado da situação em que se encontra a externalidade, pois os agentes afetados a resolverão por si mesmos, por meio de uma negociação que atingirá a distribuição mais eficiente dos recursos. Em outras palavras, caso não houvesse custos de transação, as partes negociariam até chegar a uma solução eficiente, independentemente do direito.

  Custos de transação, para Coase, neste seu artigo de 1960, podem ser especificados como os custos da coleta de informações, custos de negociação e custos de elaboração de um contrato.

  De acordo com Farina, existe uma corrente de autores, como Furubotn & Richter, que define custos de transação como “[...] custos que são necessários para se colocar o mecanismo

  13

  econômico e social em funcionamento[...]” , surgidos na medida em que os agentes se relacionam entre si e em meio aos problemas que surgem frente ao caráter freqüentemente heterogêneo dessa relação.

  Assim, cremos que a discussão atual deve se dar em torno das seguintes questões: qual é o papel do Estado na regulação do mercado de trabalho dos portadores de deficiência? Seria suficiente que o Estado, em suas várias esferas, oferecesse vagas específicas a estas pessoas em concursos públicos e, paralelamente, obrigasse as empresas a contratá-las num percentual de seus empregados, ainda que se constatasse a ineficácia social desta última medida?

  No Estado Social de Direito basta que determinado ente federativo emane legislação a respeito de um assunto e o não cumprimento desta legislação passe a ser “questão de polícia” (sic), ou o Estado que queremos é aquele que promova o bem estar? Seria função do Estado, além de emanar esta legislação, agremiar esforços para que ela seja cumprida?

  Promover o cumprimento da legislação emanada com incentivos e desincentivos seria mais inteligente para implementar uma política pública do que aumentar a penalidade pelo 12 descumprimento ou aumentar a fiscalização? 13 COASE, R. The Problem of Social Cost. In:The Journal of Law and Economics, Chicago, n. 3, 1960.

  

FURUBOTN & RICHTER. Apud FARINA, E., AZEVEDO, P. & SAES, M. Competitividade: mercado, estado

e organizações. São Paulo: Singular, 1997, p. 56.

  No presente trabalho não se busca esgotar o tema nem tampouco apresentar solução “mágica” e “rápida” para o debate. Busca-se, outrossim, analisar se haveria espaço para incrementar a regulação sobre este tema, para que se chegue em um ponto de equilíbrio no qual Estado e iniciativa privada dividam os custos da inclusão social de maneira equânime, respeitadas as diferenças e consideradas as similitudes entre serviço público e empresas particulares.

  Em nossa visão, não basta o Estado obrigar empresas a contratarem um percentual de seus empregados dentre portadores de deficiência ou reabilitados e fiscalizá-las quanto ao cumprimento da obrigação imposta. O Estado deve ir além.

  O Estado possui o que Celso Antônio Bandeira de Mello denomina como “dever- poder” (invertendo o tradicional “poder-dever”), pois na visão do autor, o “dever” fundamenta o “poder” que a Administração detém, e não o contrário. A função administrativa é o exercício de

  14 “dever” e, para exercê-lo, o Estado necessita de “poder”, daí a nomenclatura “dever-poder”.

  Celso Antônio ressente-se ao discorrer sobre boa parte da doutrina que explora o tema “poderes da Administração” dando uma ênfase tida por ele como não salutar, pois se ressalta o caráter impositivo e absolutista da relação vertical entre Estado e jurisdicionado, quando na verdade deveria se ressaltar o caráter de “poder-dever” do Estado em perseguir o interesse público por meio dos instrumentos próprios.

  Sugere, por fim, que sequer se chame este tema de “poder-dever” da Administração, em função de ainda possuir um viés inapropriado, mas sim de “deveres-poderes” da Administração.

  Tendo em vista este caráter de assujeitamento do poder a uma finalidade instituída no interesse de todos – e não da pessoa exercente do poder -, as prerrogativas da Administração não devem ser vistas ou denominadas como “poderes” ou como “poderes-deveres”. Antes se qualificam e melhor se designam como “deveres-poderes”, pois nisto se ressalta sua índole própria e se atrai atenção para o aspecto subordinado do poder em relação ao dever, sobressaindo, então, o aspecto finalístico que as informa, do que decorrerão

  15 14 suas inerentes limitações.

  

BANDEIRA DE MELLO, Celso Antônio. Curso de direito administrativo. 27. ed. São Paulo: Malheiros, 2010,

15 pp. 45-46.

  Ibidem, p. 72.

  Portanto, o Estado deve incentivar e facilitar a prática da inclusão social, e não meramente alocar os custos decorrentes de tal política em boa medida na iniciativa privada. O Estado deve trabalhar em conjunto com a iniciativa privada na promoção da inclusão social.

  O legislador ordinário pátrio idealizou uma política pública de extrema coerência sistêmica, consistente em utilizar o trabalho, o possível vínculo de emprego das pessoas reabilitadas ou portadoras de deficiência, como forma de incluí-las no tecido social do qual todos fazemos parte. O próprio Ministério do Trabalho e Emprego assume a importância da inserção

  16 social da pessoa com deficiência por meio de tal política pública como ação afirmativa .

  Impõe-se aprimorar esta política pública. Torná-la algo do cotidiano. Aumentar sua eficácia social. Deve haver mecanismo para facilitar a inclusão social dos reabilitados e portadores de deficiência pelo seu trabalho, mecanismo que estimule estas contratações otimizando o custo que implicam.

16 Cf. no Apêndice B deste estudo os Capítulos ‘1.3 Ação Afirmativa – Igualdade de Oportunidades’ e ‘1.4 Diretrizes

  

Institucionais Referentes ao Trabalho da Pessoa com Deficiência’ da Cartilha do MTE. In: BRASIL, Ministério do

Trabalho e Emprego. A inclusão de pessoas com deficiência no mercado de trabalho. 2. ed. Brasília: MTE, SIT,

2007. pp. 16 – 19.

  3. DA PERTINÊNCIA TEMÁTICA O primeiro passo deste trabalho será delimitar o foco. Entendemos que a análise a que nos propomos a fazer poderia ser realizada sob a perspectiva do Direito do Trabalho, do Direito

  Previdenciário, do Direito Constitucional, enfim, diversos segmentos do mundo jurídico poderiam ser ressaltados como fundamento do que se propõe. Contudo, nossa opção por adentrarmos nesta discussão por meio do Direito Administrativo se deu por motivos específicos que devem ser, ainda que brevemente, explorados.

  Um dos principais desafios deste trabalho é demonstrar que o Estado deve ter um papel mais atuante na regulação em pauta. Nossa preocupação é refletir sobre como deve ser a relação Estado-Particular para, da melhor forma possível, promover a inclusão social.

  O Direito Administrativo brasileiro é intrinsecamente vinculado ao Direito Constitucional. A opção brasileira por uma Constituição extensa, até exaustiva em certos pontos, torna o Estado Social demasiadamente patente ao intérprete, trazendo à baila princípios muito relevantes a serem promovidos pelo Estado em conjunto com a sociedade, cada um arcando com o que é de sua competência suportar.

  A Constituição Federal de 1988, logo em seu artigo 1°, elenca como um dos fundamentos da República Federativa do Brasil “[...] IV - os valores sociais do trabalho e da livre iniciativa [...]”. Pois bem. A partir da leitura dos objetivos fundamentais da República listados no artigo 3° da Carta Constitucional, e tendo em vista o dispositivo acima mencionado, é possível verificar que o legislador pátrio, na elaboração da Lei de Cotas, foi muito coerente quando realizou a previsão da utilização do trabalho destas pessoas como forma de inclusão social. Vejamos:

  Art. 3º Constituem objetivos fundamentais da República Federativa do Brasil: I - construir uma sociedade livre, justa e solidária;

  II - garantir o desenvolvimento nacional;

  III - erradicar a pobreza e a marginalização e reduzir as desigualdades sociais e regionais;

  IV - promover o bem de todos, sem preconceitos de origem, raça, sexo, cor, idade e quaisquer outras formas de discriminação.

  O Direito Constitucional preocupa-se com a organização jurídica do Estado, estrutura-o e delimita quando deve agir para criar e promover a utilidade pública. É por isso que nossa análise escapa do âmbito de atuação do Direito Constitucional e se alinha mais com a seara do Direito Administrativo. Nossa ideia é a concretização dos princípios constitucionalmente tutelados por meio de política pública, ou seja, o desenho institucional realizado pela Carta Cidadã demonstra o Norte da política pública que o legislador elege como necessária à concretização do fim público que o Estado deve ter. Entretanto, nossa preocupação neste trabalho é justamente o ambiente essencialmente micro, o desta política pública.

  O papel do Estado nesta política de inclusão social não deve se restringir a obrigar empresas a contratar aqueles tidos como socialmente excluídos, o Estado tem o dever de ir além, e isso será explorado no decorrer do trabalho.

  Neste ponto inicial ainda queremos demonstrar que o foco do Direito Constitucional é outro; é justamente a imposição deste desenho institucional e dos princípios que o regerão e que, posteriormente, o Direito Administrativo regulará.

  Na mesma linha de raciocínio, o Direito do Trabalho também não nos serve para esgotar o tema. O Direito do Trabalho é importante para fundamentar e explicar a relação de emprego existente entre o reabilitado ou portador de deficiência e a empresa contratante; ou ainda, será substancialmente aplicado na fiscalização trabalhista que verificará o cumprimento da lei e, eventualmente, imporá alguma sanção à empresa que a descumprir.

  Contudo, a fiscalização propriamente dita exercida pelo Ministério do Trabalho e Emprego por meio dos Auditores Fiscais do Trabalho nada mais é do que uma forma de polícia administrativa, que verifica se a regulamentação estatal dos temas trabalhistas e de Segurança e Saúde do Trabalho estão sendo cumpridos no âmbito das relações laborais.

  Se o Direito do Trabalho regula parcialmente a fiscalização trabalhista, a outra parte é regulada por normas de Direito Administrativo.

  O foco do presente trabalho é outro. A preocupação aqui é a análise da relação jurídica existente entre Estado-poder e administrados, mas não só administrados portadores de deficiência ou reabilitados, nosso foco é examinar a função administrativa na concretização dos princípios constitucionais. Vale a pena breve citação do clássico, porém expoente de entendimento muito atual, livro de Héctor Jorge Escola sobre interesse público:

  Por eso se ha dicho, con toda razón, que si al jurista le cabe, de alguna manera, modelar la sociedad del futuro, es al derecho administrativo al que le corresponde la mayor parte del desafío que implica hacer posible el proceso de

  17 las transformaciones pacíficas que son necesarias a ese fin (Caio Tácito).

  A política pública para a inclusão social aludida deve ser mais atuante do que o Estado delegar à iniciativa privada a contratação de percentual de seus trabalhadores dentre esta classe excluída socialmente. A responsabilidade do Estado não se limita a isso, sendo justamente nosso trabalho utilizar o pensamento administrativista para fundamentar esta responsabilidade do Estado em promover a inclusão social destas pessoas, ou seja, o Estado deve fazer mais do que a mera fiscalização do cumprimento da lei, impondo sanção contra eventual descumprimento. O Estado deve incentivar o comportamento dos agentes do setor para promover o fim público a que se destina.

17 ESCOLA, Héctor Jorge. El interes público como fundamento del derecho administrativo. Buenos Aires: Depalma, 1989, p. 22.

  4. O INTERESSE PÚBLICO COMO FUNDAMENTO DA POLÍTICA PÚBLICA DAS COTAS A política pública da inclusão social dos reabilitados e portadores de deficiência por meio da Lei de Cotas é típico exemplo de atuação intervencionista do Estado. A empresa possui a prerrogativa da livre iniciativa e o direito de propriedade sobre seus bens de produção (lembrando que o princípio da livre iniciativa é expressamente citado como fundamento da República no artigo 1°, inciso IV, do texto constitucional, bem como garantia fundamental expressa no artigo 5° da Carta Magna de 1988. Logo, numa concepção liberal de Estado como a que prevalecia até o século XIX, seria inaceitável uma imposição do Estado tal qual ocorre com a Lei de Cotas.

  Assim, no Estado do laissez-faire, laissez-passer era totalmente inconcebível que o Estado obrigasse as empresas a contratarem uma determinada classe de pessoas como política pública para inclusão social destas. De acordo com Escola:

  El Estado de derecho, el Estado liberal de los siglos XVIII y XIX, es así reemplazado por el Estado social de derecho, que admite y preconiza una amplia gama de actividades administrativas y de servicios, produciéndose paralelamente un paulatino desplazamiento del derecho constitucional, en sus clásicas formulaciones, por el surgimiento de un derecho administrativo que acompaña y regula ese nuevo concepto de un Estado-intervencionista, que tomo al hombre, no ya como individuo aislado, sino como un ser que vive en comunidad, en sociedad, y que busca, por medio del reconocimiento y afirmación de sus derechos sociales, convalidar y hacer realmente posibles su libertad y sus derechos personales.

  El Estado que en el pasado se concentraba en garantizar al hombre su derecho de existir, mediante las libertades civiles y políticas, y su derecho a poseer, mediante la formulación de su derecho a la propiedad, debe ahora garantizarle la afirmación de su personalidad, mediante el reconocimiento y goce de su derecho a ser feliz, su derecho a ser, en su condición plena de hombre, con todo lo que ello significa (Caio Tácito).

  El futuro se avizora a través de una verdadera transformación política, social, económica y jurídica, que haga que todos los hombres, sin exclusión alguna, puedan gozar los beneficios que les promete el preámbulo de nuestra

  Constitución nacional, es decir, ese bienestar general que es suma y resumen del

  18 bienestar de cada uno de ellos.

  Conforme se pode perceber, o autor é enfático em afirmar que o Estado deve garantir a “afirmação de sua personalidade”, ou seja, não basta fornecer ao homem liberdades civis, políticas e o direito de propriedade, deve fazer com que o homem chegue a seu máximo expoente em sua própria humanidade intrínseca, numa afirmação com forte viés filosófico. E prossegue:

  Los grandes fines declarados en el preámbulo de nuestra Constitución nacional – la unión nacional, el afianzamiento de la justicia, la paz interior, la defensa común, la promoción del bienestar general, y la garantía de los beneficios de la libertad – son metas deseables de las que nunca queremos abdicar, y a las que si el derecho constitucional procura preservar por múltiples mecanismos arbitrados para ello, el derecho administrativo quiere arribar por medios inmediatos y directos, prácticos y materiales, efectivos y reales, confirmándose de este modo aquello de que el derecho administrativo es el derecho procesal del derecho constitucional.

  Por ello, el derecho administrativo tiene que procurar los medios y las estructuras que aseguren un intervencionismo estatal de esa forma aceptable, porque sirve y hace a nuestras libertades y derechos; y facilitar sistemas para evitar el intervencionismo injustificado – y por ello mismo peligroso para esas libertades y derechos – brindándonos, asimismo, las defensas indispensables para preservarnos de tal riesgo.

  De tal modo, el derecho administrativo, al que muchos llaman el derecho de la restricción y de la limitación, no dejará por esa condición de ser, al mismo 19

tiempo, el derecho de la libertad verdaderamente lograda.

  A citação contribui para entendermos o papel do Direito Administrativo no intervencionismo estatal. O Direito Administrativo será o responsável pelas estruturas jurídicas e, logo, pelos meios para que o intervencionismo seja justificável, portanto, aceitável pela comunidade.

  18 ESCOLA, Héctor Jorge. El interes público como fundamento del derecho administrativo. Buenos Aires: 19 Depalma, 1989, pp. 24-25.

  Ibidem, pp. 27-28.

  É neste cenário que Jorge Escola, no mencionado estudo, começa a delinear a ideia de que a Administração deve buscar atender aos objetivos que lhe foram impostos pelo texto constitucional para atingir o interesse público. Vejamos:

  Planteadas así las cosas, se comprende de inmediato que si el derecho administrativo está concebido para posibilitar y asegurar que la administración pública logre de manera concreta los objetivos que le han sido fijados, satisfaciendo las necesidades de la comunidad y de los individuos que la integran, alcanzando el bienestar general que es sustento de nuestras libertades y derechos, oponiendo vallas eficaces a un intervencionismo estatal que si reconoce necesario, sólo resulta admisible cuando concurre al logro de ese bienestar general, toda su estructuración está presidida, orientada e iluminada por la existencia de esas finalidades que deben lograrse, las cuales tienen que ser reducidas a una idea que, como tal, careciendo de un contenido concreto propio o necesario, pueda admitir cualquiera que se desee insertar, desde fuera del campo jurídico, a esa noción que así aparecerá como jurídica.

  La noción del bienestar general, no sólo declarada en el preámbulo, sino efectivizada a través de todo lo largo de nuestra Constitución nacional, encuentra su correlato jurídico en la idea de “interés público”, la cual puede ser concretada, por ahora, sobre la base de que existe el interés público cuando en él, una mayoría de individuos y en definitiva cada uno, puede reconocer y escindir del mismo su interés individual (Gordillo), personal, directo y actual o potencial.

  El interés público, así entendido, es no sólo la suma de una mayoría de intereses individuales coincidentes, personales, directos, actuales o eventuales, sino también el resultado de un interés emergente de la existencia de la vida en comunidad, en el cual la mayoría de los individuos reconocen, también, un

  20 interés propio y directo.

  Assim nascem as primeiras linhas em que Jorge Escola ensina seu conceito de “interesse público”. Para este autor, o interesse público não é somente a finalidade dos atos administrativos e, logo, da Administração; para ele o interesse público seria o próprio fundamento do Direito Administrativo.

  Sendo assim, é dever do Estado prezar pela inserção social daqueles que a Lei de 20 Cotas tutela, mas este dever não se limita a isso. O Estado, além de instituir a obrigação às

  

ESCOLA, Héctor Jorge. El interes público como fundamento del derecho administrativo. Buenos Aires: Depalma, 1989, p. 31. empresas ora discutida e fiscalizar seu cumprimento, deve fomentar esta conduta para que a inserção social desta classe de pessoas por meio do trabalho seja de fato concretizada. O interesse público é de que o trabalho tenha seu valor social, e isto está expresso na Carta Cidadã de 1988 no próprio artigo 1°, inciso IV, como fundamento da República, e diga-se, ao lado do princípio da livre iniciativa. É trabalho da Administração, portanto, promover por meio de políticas públicas a efetiva conciliação destes princípios, visando ao interesse público.

  Pensamos que hoje nos encontramos em situação em que a mera imposição das cotas não é suficiente e, logo, para a efetiva concretização desta inserção social que se pleiteia, o Estado deve chamar para si parte desta responsabilidade, trabalhando em conjunto com a iniciativa privada, e não simplesmente aumentando a pena pelo descumprimento da norma em questão. A responsabilidade pela inserção social é de interesse público e deve ser assim tratada, buscando-se a eficácia social da norma, e não a mera fuga das obrigações e deveres que o Estado Social de Direito impõe à Administração que acabou, de certo modo e em alguma medida, delegando sua função administrativa e, logo, pública.

  Longe de se sustentar que tão-somente à Administração incumbiria o dever da contratação de pessoas portadoras de deficiência ou reabilitadas, e, seguindo este raciocínio simplista, defender que o remanescente deste grupo deveria ser realocado por programas assistencialistas. Defendemos que o Estado, hoje, deve dar um passo além da Lei de Cotas,datada de 1991, frise-se, para a concretização desta bela ideia que é a inclusão social por meio do trabalho.

  Além da obrigação de oferecer percentual das vagas oriundas de concursos públicos a estas pessoas, cabe ao Estado incentivar as empresas privadas no cumprimento da Lei de Cotas, tornando a obrigação de contratar imposta pelo referido diploma normativo uma efetiva política pública, algo que não ocorre no cotidiano.

  Celso Antônio Bandeira de Mello afirmou diversas vezes que “política pública” nada

  21

  mais é do que uma série de atos administrativos visando um fim público. Ora, a imposição legal de contratar um percentual de pessoas dentro de uma determinada classe não consubstancia 21 política pública; somente mais uma obrigação legal.

  

BANDEIRA DE MELLO, Celso Antônio. Princípio da moralidade. In Revista de Direito Tributário, São Paulo,

v. 69, Malheiros, 1997, p. 180-207.

  O interesse público foi conceituado por diversos doutrinadores e cada um deles explorou uma faceta deste princípio fundamental do Direito Público. Celso Antônio Bandeira de Mello considera-o uma das “pedras de toque” do Direito Administrativo.

  22 Vale a pena citar o entendimento de Celso Antônio Bandeira de Mello, quando

  inaugura sua discussão sobre os princípios no Direito Administrativo, e sua importância basilar no sistema jurídico-administrativo e no próprio regime administrativo:

  Cumpre, pois, inicialmente, indicar em que sentido estamos a tomar o termo princípio, tal como vimos fazendo desde 1971, quando pela primeira vez enunciamos a acepção que lhe estávamos a atribuir. À época dissemos: “Princípio é, pois, por definição, mandamento nuclear de um sistema, verdadeiro alicerce dele, disposição fundamental que se irradia sobre diferentes normas, compondo-lhes o espírito e servindo de critério para a exata compreensão e inteligência delas, exatamente porque define a lógica e a racionalidade do sistema normativo, conferindo-lhe a tônica que lhe dá sentido harmônico”. Eis porque: “violar um princípio é muito mais grave que transgredir uma norma. A desatenção ao princípio implica ofensa não apenas a um específico mandamento obrigatório, mas a todo o sistema de comandos. É a mais grave forma de ilegalidade ou inconstitucionalidade, conforme o escalão do princípio violado, porque representa insurgência contra todo o sistema, subversão de seus valores fundamentais, contumélia irremissível a seu arcabouço lógico e corrosão de sua estrutura mestra.

23 Para o autor, dois são os princípios mais importantes no Direito Administrativo

  pátrio, ou suas “pedras de toque”, quais sejam: (i) a supremacia do interesse público sobre o privado e (ii) a indisponibilidade, pela Administração, dos interesses públicos.

  24 Celso Antônio ainda expõe o seu conceito de interesse público como o de interesse do

  todo, do conjunto social, mas ao mesmo tempo como também o somatório dos interesses individuais. Entretanto, sua concepção não se limita a isso.

  Sob seu entendimento, não pode haver interesse público conflituoso com os interesses de cada membro da sociedade. Pode haver choque entre o interesse público e o interesse de um indivíduo, por óbvio, prevalecendo aquele, mas a partir do momento em que se confunde o 22 BANDEIRA DE MELLO, Celso Antônio. Curso de direito administrativo. 27. ed. São Paulo: Malheiros, 2010, p. 55. 23 Ibidem, p. 53. 24 Ibidem, p. 55. interesse público com o interesse do Estado, entra-se em um Estado absolutista, que não se

  25 confunde com Estado de Direito.

  É que, na verdade, o interesse público, o interesse do todo, do conjunto social, nada mais é que a dimensão pública dos interesses individuais, ou seja, dos interesses de cada indivíduo enquanto partícipe da Sociedade (entificada juridicamente no Estado), nisto se abrigando também o depósito intertemporal destes mesmos interesses, vale dizer, já agora, encarados eles em sua continuidade histórica, tendo em vista a sucessividade das gerações de seus

  26 nacionais.

  Deve-se lembrar que, para Celso Antônio Bandeira de Mello, não é em toda e qualquer situação que o interesse privado será preterido ao público, pois: “[...] De outro lado, é evidente, e de evidência solar, que a proteção do interesse privado nos termos do que estiver disposto na Constituição, é, também ela, um interesse público, tal como qualquer outro, a ser

  27

  fielmente resguardado [...].” É importante esta lição porque o intérprete afoito poderia se equivocar e concluir que o interesse privado nunca deveria ser resguardado, o que poderia trazer, inexoravelmente, uma espécie de socialismo utópico à tona.

  Celso Antônio Bandeira de Mello trabalha o conceito de interesse público de maneira interessante, afirmando consistir na “dimensão pública dos interesses individuais”, ou seja, deve- se analisar o caso concreto para que seja aferido qual interesse deve preponderar na situação fática específica.

  Exemplificando, o direito de determinada pessoa à propriedade deve prevalecer se a propriedade cumpre com sua função social, contudo, se esta mesma propriedade não a cumpre, poderá ser objeto de desapropriação em certos casos previstos por lei.

  Ademais, a própria Constituição Federal de 1988 prevê, em seu artigo 243, que mesmo respeitada a função social da propriedade, se esta é utilizada para a cultura ilegal de 25 plantas psicotrópicas, o Estado deverá expropriá-la.

  

BANDEIRA DE MELLO, Celso Antônio. Curso de direito administrativo. 27. ed. São Paulo: Malheiros, 2010,

26 pp. 58-59. 27 Ibidem, p. 60.

  Ibidem, pp. 68-69.

  Em todos estes casos é o interesse público o que se tutela, mas ora se ressalta o direito à propriedade do indivíduo e ora se ressalta o caráter sócio-funcional do mesmo direito em nossa ordem jurídica.

  A denominada “função administrativa” é justamente este dever já mencionado do Estado de satisfazer o interesse público. O titular do poder é o povo e o Estado o exerce em nome dele; não o contrário.

  Quem exerce “função administrativa” está adstrito a satisfazer interesses públicos, ou seja, interesses de outrem: a coletividade. Por isso, o uso das prerrogativas da Administração é legítimo se quando e na medida indispensável ao atendimento dos interesses públicos; vale dizer, do povo, porquanto nos Estados Democráticos o poder emana no povo e em seu proveito terá de ser

  28 exercido.

  Com estas considerações sobre princípios, supremacia do interesse público sobre o privado e função administrativa, afirmamos que faz parte desta função, logo, é “dever-poder”, do Estado fornecer plenas condições para o exercício profissional pelos reabilitados e portadores de deficiência e, com isso, promover sua inserção social pelo trabalho.

  O Estado não deve, somente, obrigar empresas a contratação, deve promover a qualificação profissional dessas pessoas, deve incentivar a prática de sua contratação para além das cotas; algo que motivado apenas pela obrigação legal não se verifica suficiente.

  Se a grande maioria das empresas médias sequer obedece à Lei de Cotas, conforme constatamos em pesquisa empírica, quem dirá ultrapassar este limite. É então que deve atuar o Estado.

  No cenário atual, não basta a imposição de contratar o percentual estipulado em Lei referente às pessoas reabilitadas ou portadoras de deficiência, o Estado deve se preocupar efetivamente em melhorar a qualidade de vida destas pessoas, almejando a isonomia material. Voltando ao pensamento do espanhol Héctor Jorge Escola:

28 BANDEIRA DE MELLO, Celso Antônio. Curso de direito administrativo. 27. ed. São Paulo: Malheiros, 2010, p. 72.

  Lo expuesto significa reconocer que el hombre de nuestra época no se conforma ya con la existencia de una administración pública que no oponga trabas ni barreras al libre ejercicio de los derechos de cada uno, sino que postula una actividad administrativa que de manera positiva asegure el goce de tales libertades. Además de que la administración pública no estorbe ni restrinja o coarte los derechos individuales, es menester que, por medio de hechos y actos positivos, coadyuve al mejor logro de ellos. [...] Es innegable que este problema existe, y que debe ser afrontado sobre una base realista, que sin dejar de reconocer la necesidad irreductible de los derechos y libertades legalmente protegidos, admita la necesidad de una mayor y ya inexcusable intervención de la administración pública y del Estado en general, pero precisamente para que esos derechos y libertades no sean algo puramente declamado, sino efectiva y plenamente gozado. La fundamentación de las naciones de actividad administrativa, y de administración pública, a partir de la idea de la existencia de un interés público, en el cual cada uno de nosotros puede escindir su propio interés personal y directo, actual o eventual, sirve a ese propósito, y habrá de servir a ese objeto, haciendo que cada individuo conserve en plenitud su pretensión de gozar efectivamente de derechos y libertades reconocidos por el orden normativo, solicitando para ello una intervención de la administración pública que sólo será viable y admisible, cuando adopte los modos y procedimientos que la hagan concurrir, en definitiva, al logro de esos mismos derechos y libertades. Bajo el viejo principio de “dar para recibir”, cada uno consentirá en una merma de ciertos derechos y de parte de sus libertades, sólo en tanto y en cuanto esa

  29 merma sirva para el mejor goce de todas ellas.

  Fica claro que, para o autor, uma Administração que imponha barreiras ou travas para o livre exercício de direitos já não se comporta em conformidade com o conceito de interesse público.

  A atividade administrativa deve necessariamente ser positiva, prestacional, ou seja, não pode a Administração limitar-se a destinar poucas vagas para reabilitados e portadores de deficiência em concursos públicos e obrigar empresas que contratem outros poucos oriundos desta classe. A Adminitração deve promover a inserção social sem este limite, sem esta trava.

  É dever do Estado aperfeiçoar a atual Lei de Cotas, passados hoje vinte anos de sua edição, de forma a de fato incentivar as empresas a contratarem estas pessoas, oferecendo mais 29 oportunidades do que a obrigação legal atual determina. A isonomia seria algo muito mais

  

ESCOLA, Héctor Jorge. El interes público como fundamento del derecho administrativo. Buenos Aires: Depalma, 1989, pp. 46-47. próximo da realidade social do que é na atualidade, implicando, consequentemente, o próximo passo rumo à igualdade.

  Não estamos discutindo de quem seria a competência para a iniciativa da lei, até porque o tipo de incentivo que se sugere ainda não está em discussão neste ponto do trabalho. O que ora se discute é a responsabilidade social do Estado frente à pouca eficácia social desta legislação e frente à necessidade de se retirar esta efetiva “barreira legal” às empresas, ou seja, fomentar a contratação destas pessoas socialmente excluídas para promover a devida inclusão por meio do labor, como já discutido.

  Diz-se “barreira legal” porque as empresas que efetivamente obedecem à Lei de Cotas na grande maioria das vezes são empresas de grande porte, empresas que prestam contas a acionistas, ou seja, empresas que já possuem o nível necessário de responsabilidade social e governança corporativa que lhes permitam adequar seu quadro de funcionários à sustentabilidade

  30 social e aos valores sociais do trabalho, nos termos da Constituição de 1988 .

  Para estas empresas, a Lei de Cotas funciona hoje como um entrave, pois existe a consciência social na empresa que a contratação destes trabalhadores exige, mas não há incentivo para a contratação além do número exigido por lei. Explica-se.

  É fato que a adaptação das instalações físicas para a inclusão de portadores de deficiências físicas no quadro de funcionários custa caro. Acessos exclusivos por escadas devem ser adaptados com rampas ou elevadores; mesas e locais de trabalho devem ser adaptados às cadeiras de rodas, enfim, as inúmeras adaptações para receber pessoas com deficiência fazem com que a empresa tenha custos adicionais ao seu ativo imobilizado.

  E não é só isso. A boa convivência entre trabalhadores contratados pelo regime de cotas e trabalhadores não contratados por este regime deve ser objeto de treinamento específico, para que as diferenças sejam bem aceitas no ambiente organizacional. Portanto, deve haver treinamento das pessoas envolvidas, o que gera mais custos à empresa.

  Acrescente-se os centros de qualificação profissional que muitas empresas possuem para tão somente atender à oferta de trabalho de pessoas que seriam potenciais beneficiárias da 30 Lei de Cotas, mas que, na prática, não possuem experiência profissional e nem tampouco Conforme pode se verificar a partir das entrevistas no APÊNDICE A. qualificação técnica para o exercício da função específica. As empresas arcam com os custos envolvidos para tanto sem incentivo governamental algum. Esses centros derivam da demanda de contratação imposta pela Lei de Cotas ou do elevado nível de consciência social das organizações em pauta.

  Para todos os efeitos, se o Estado de fato promovesse a inclusão social incentivando as empresas contratantes neste caso, a Lei de Cotas não seria mais um entrave, seria tão somente um começo.

  Se o Estado fomentasse a criação de centros educacionais e de qualificação técnica para estas pessoas, financiados pelas corporações ou não, a inclusão tomaria proporções mais condizentes com aquilo que a Constituição deseja, diferente da realidade presenciada

  31 .

  Haveria, portanto, o gozo efetivo da parcela dos cidadãos sob enfoque de seu direito à personalidade e inclusão via trabalho, e não o gozo em potencial que a Lei de Cotas hoje garante. Atender-se-ia, assim, ao interesse público.

  El interés público, de tal modo, es la verdadera razón de ser y la verdadera explicación del derecho administrativo, su real fundamento, lo que permite superar la afirmación de que el derecho administrativo es el derecho de la administración pública, para remplazarla por la más exacta y general, a nuestro juicio, de que el derecho administrativo es el derecho del interés público, pretendido a través de la actividad administrativa.

  [...] Tal interés, entendido de este modo, pasa a ser público cuando no es exclusivo o propio de una o pocas personas, sino cuando participan o coinciden en el mismo un número tal de personas, componentes de una comunidad determinada, que puede llegar a identificárselo como de todo el grupo, inclusive respecto de

aquellos que, individualmente, puedan o no compartirlo.

Para que exista un interés debe darse, imprescindiblemente, una valoración consciente y libre, que haga aparecer como importante la cosa o el bien sobre el cual recaiga, y una volición razonada que haga deseable o pretendible esa cosa importante.

  32

  31 Trataremos deste ponto tangencialmente mais adiante, ainda que ligeiramente, por transbordar do escopo do presente estudo. 32 ESCOLA, Héctor Jorge. El interes público como fundamento del derecho administrativo. Buenos Aires: Depalma, 1989, pp. 236-238.

  Desta passagem de Jorge Escola, pode-se aferir que o interesse público, em sua concepção, deve decorrer da valoração consciente e livre sobre bem jurídico reputado importante pela coletividade daquela sociedade.

  Ora, que melhor maneira uma determinada comunidade pode valorar um bem jurídico do que colocá-lo sob a tutela do texto constitucional que rege suas relações jurídicas? Assim, a Constituição Federal de 1988 torna-se de extrema valia ao intérprete, posto que abarca diversas normas garantidoras de direitos e impositivas de princípios a que devem se

  33 submeter tanto os administrados como a Administração .

  Visando concretizar alguns destes dispositivos constitucionais referentes à inclusão social, a responsabilidade do Estado terminaria quando este ente delega à iniciativa privada a contratação de 2%, 3%, 4% ou até 5% de pessoas reabilitadas ou portadoras de deficiência? Pensamos que não.

  El interés público no es un concepto carente de contenido concreto; por el contrario, tal contenido debe ser reconocible y determinable, consistiendo en una 34 cosa o un bien que es perceptible para cualquier componente de la sociedad.

  Esta preocupação do autor acima citado, em demonstrar que o interesse público deve possuir conteúdo concreto é de suma relevância, pois interesse público que se verifica demasiadamente abstrato pode ensejar ditaduras e governos autoritários, que mentem para o povo sustentando seus atos arbitrários em palavras desprovidas de sentido delimitado, ou seja, termos genéricos e abstratos como “segurança nacional” ou ainda “espírito do povo”, para exemplificar com um caso brasileiro e outro alemão.

  Outra exigência para a averiguação da consistência do interesse público vigente é a atualidade do mesmo. Sobre o tema, Héctor Jorge Escola também se manifesta, mas no seguinte 33 sentido:

  

Cf. Constituição da República Federativa do Brasil de 1988, artigos: 1º; 3º; 5º; 7º, XXXI; 23, II; 24, XIV; 37, VIII;

34 40, §4º, I; 203, IV e V; 208, III; 227, § 1º e 2º e 244.

  

ESCOLA, Héctor Jorge. El interes público como fundamento del derecho administrativo. Buenos Aires:

Depalma, 1989, p. 245.

  Otra importante condición de todo interés público es la de que su contenido concreto debe ser, al mismo tiempo, actual. Esto significa que el contenido de cualquier interés público debe consistir en un valor, espiritual o material, que es querido realmente por la mayoría de los componentes de la comunidad en el momento en que se manifiesta, quedando así reconocido, pudiendo escindir del mismo cada individuo su interés individual componente. Esa exigencia de actualidad es la que da verdadera vigencia al interés público, que es algo querido ahora por la mayoría del conjunto social, y no algo querido en el pasado, pero que ya puede no serlo, o algo que se supone que habrá de ser

  35 querido en el futuro.

  Ainda que seja uma definição controvertida, vale a pena citar o autor em referência quanto ao seu conceito de interesse público:

  El interés público – de tal modo – es el resultado de un conjunto de intereses individuales compartidos y coincidentes de un grupo mayoritario de individuos, que se asigna a toda la comunidad como consecuencia de esa mayoría, y que encuentra su origen en el querer axiológico de esos individuos, apareciendo con un contenido concreto e determinado, actual, eventual o potencial, personal y directo respecto de ellos, que pueden reconocer en él su propio querer y su propia valoración, prevaleciendo sobre los intereses individuales que se le

  36 opongan o lo afecten, a los que desplaza o sustituye, sin aniquilarlos.

  O direito positivo é a forma que dispomos para alterar as regras de convívio social, visando melhorar a sociedade, para que cada vez mais seja voltada à igualdade entre as pessoas. Jorge Escola vai além e disserta sobre um “direito a ser feliz” que o homem possuiria. Ainda que utópico e com forte viés filosófico, não teria o intrépido autor certa razão em sua colocação?

  Buscamos a transformação social via elaboração legislativa e o conceito de justiça é um axioma que nunca seria passível de ponderação, posto que não poderia ser afastado em caso 35 algum. Pois bem, se o Estado por meio de incentivos à iniciativa privada tornasse a existência dos

  

ESCOLA, Héctor Jorge. El interes público como fundamento del derecho administrativo. Buenos Aires:

36 Depalma, 1989, p. 247.

  Ibidem. pp. 249-250. reabilitados e portadores de deficiência mais “feliz”, nos termos de Escola, não estaria cumprindo com seu papel social, vis-à-vis, com o interesse público? Pensamos que sim.

  El derecho, como ya ha sido reconocido, no constituye una finalidad en sí mismo, sino que, por el contrario, aparece como un medio instrumental, a través o por medio del cual se alcanzan determinadas finalidades, que no son elaboradas ni precisadas por el derecho, sino que son gestadas en forma externa al mundo jurídico, pero que constituyen su materia y su contenido, dentro de una unidad de concepción, fundada en un complejo de ideas, criterios y valores que nosotros aceptamos, pero que otros, en otras partes, pueden negar y reemplazar por algunos diferentes que habrán de impregnar el derecho vigente entre ellos.

  [...] El derecho, y específicamente el derecho positivo, consagra, establece, regula y garantiza esos valores, reconocidos en una sociedad dada, en un lugar y en un tiempo dados, conforme con su graduación. Esa aparente circunstancialidad de los valores admitidos por el derecho, no niega ni excluye la verdadera existencia de valores ideales, que permitan enjuiciar cualquier derecho histórico, sobre la base de un criterio de justicia, el cual permitirá, además, mejorar todo derecho

  37 vigente, acercándolo a tal ideal, o desmejorarlo, alejándolo del mismo.

  É por meio de maior interferência estatal que alcançaremos o objetivo tão resguardado na Carta Cidadã de inclusão social deste grupo. Pode-se listar uma série sem fim de incentivos que o Estado poderia atribuir às empresas que, seja por opção seja por obrigação legal, tenham em seu quadro de funcionários pessoas portadoras de deficiência ou reabilitadas, ou destinem recursos para treinamento profissional destas pessoas ou ainda, de alguma forma, aproximem estas pessoas da felicidade, do direito social ao trabalho e, logo, de sua dignidade como pessoa humana.

37 ESCOLA, Héctor Jorge. El interes público como fundamento del derecho administrativo. Buenos Aires: Depalma, 1989, pp. 252-253.

  5. PRIMEIRAS CONSIDERAđỏES SOBRE O PAPEL DO ESTADO A primeira preocupação neste tópico final da Parte 1 deste estudo é ressaltar a importância que a Lei de Cotas teve na história da inserção social de portadores de deficiência e pessoas reabilitadas. Como marco regulatório do setor, impôs obrigação ao setor privado de contratar percentual de seus empregados dentre este grupo de pessoas, ressaltando o valor social do trabalho, fundamento da República previsto na Constituição.

  Entretanto, atualmente a efetividade deste direito à inclusão se encontra em situação abaixo do esperado. Nas entrevistas concedidas por pessoas responsáveis pela fiscalização do cumprimento da aludida Lei, vemos que não basta legislação de ponta se falta consciência social.

  Não compartilhamos do raciocínio de que aumentar a severidade da punição ou tornar a fiscalização mais efetiva possibilitará alterar a situação atual espontaneamente. O ser humano age por meio de incentivos e desincentivos; as empresas não são diferentes, posto que são controladas e dirigidas por pessoas.

  Demonstramos que os destinatários da obrigação decorrente da Lei de Cotas podem ser agrupados em dois tipos. O primeiro consiste nas médias empresas, que consoante o testemunho dos Auditores Fiscais do Trabalho, devido ao alto custo da contratação de portadores de deficiência e reabilitados frente às sanções impostas pela Lei, preferem optar pelo risco de autuação e discussão posterior, administrativa e judicial, do auto de infração. Em outras palavras, considerando-se este tipo de empresas a Lei possui baixa eficácia social e o direito não é efetivo.

  O segundo grupo é o das grandes empresas, para as quais a Lei é verdadeiro entrave burocrático, pois dispõem do interesse e dos meios para contratação em amplitude maior, mas a magnitude dos custos envolvidos para tanto faz com que optem por restringirem-se aos limites legais de contratação do percentual mínimo legalmente previsto.

  Delongamo-nos sobre o princípio da supremacia do interesse público sobre o privado, constatando por análise de alguns autores que a inclusão social preconizada em diversos momentos na Constituição Federal de 1988 consiste em nobre interesse público.

  Atribuímos como função do Estado, ou melhor, “dever-poder” do Estado, fomentar a inclusão por meio de políticas públicas que tragam efetividade ao direito deste grupo social de se ver isonomicamente inserido na teia social contemporânea brasileira.

  No cenário de hoje não basta a Lei de Cotas. A intervenção estatal deve ser mais contundente e se deve, de fato, promover a inclusão social por meio de ação, e não simplesmente fiscalização.

  Importante se torna a elaboração de política pública consistente, forte, que de fato traga incentivos para que as empresas possam contratar, habilitar e profissionalizar cada vez mais esta parcela significativa de nossa população.

  Além da obrigação legal da Lei de Cotas, acreditamos que diversas formas de incentivos, entre os quais incentivos tributários e de ordem financeira, podem motivar as empresas que demonstrem consciência social rumo à inclusão dos portadores de deficiência.

  Podem-se criar benefícios em âmbito municipal, estadual e federal, posto que a competência para regulação da matéria encontra-se prevista na Constituição Federal tanto no artigo 23, inciso II (i.e. competência comum, logo, competência material, da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios), como no artigo 24, inciso XIV (i.e. competência concorrente da União, dos Estados e do Distrito Federal). De modo que as empresas incrementem as contratações aqui defendidas sua capacitação e ainda possam despender mais recursos com adaptações físicas de acessibilidade, treinamentos específicos do pessoal efetivo, e até beneficiar a população local.

  A autonomia dos entes federados pressupõe a repartição de competências, que são as diversas modalidades de poder de que se servem os órgãos ou entidades 38 estatais para realizar suas funções , elemento característico do Estado Federal.

  Nossa Constituição estruturou um sistema complexo de distribuição de competências, buscando compatibilizar a autonomia de cada um dos entes com a reserva de áreas exclusivas, privativas (mas com possibilidade de delegação) e comuns. O equilíbrio federativo na repartição das competências teve como base a técnica da enumeração dos poderes da União (arts. 21 e 22), com poderes 38 remanescentes para os Estados (art. 25, § 1°) e poderes definidos

  

SILVA, José Afonso de. Curso de direito constitucional positivo. São Paulo: Malheiros, 2010. p. 419. Apud

RIBEIRO, Lauro Luiz Gomes. Manual dos direitos da pessoa com deficiência. 1. ed. São Paulo: Verbatim, 2010, pp. 50-51. indicativamente para os Municípios (art. 30), combinando com essa reserva de áreas específicas a possibilidade de delegação, de atuação paralela e concorrente. A primeira parte dos artigos em comento trata da competência “material” ou “não legislativa”, relacionada a atos da alçada tanto do Legislativo como do Executivo. O dispositivo atribui tarefas específicas, impõe ônus consistente na prestação de serviços ou atividades. Desta forma, a atenção à saúde, assistência pública, proteção e garantias das pessoas com deficiência são de atribuição comum tanto da União, como dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios. A segunda da competência legislativa, ou seja, das matérias sobre os quais os entes federativos podem legislar definindo-a, quanto à sua extensão, como concorrente. Este qualificativo, consagrador do importante e pouco estudado princípio da

  39 subsidiariedade , pressupõe: a) possibilidade de disposição sobre o mesmo assunto ou matéria por mais de um ente federado e; b) primazia da União quanto

  

40

à fixação de normas gerais.”

  Neste diapasão, torna-se importante citar este julgado do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo:

  “[...] quer na competência comum, quer na competência concorrente, se já existe lei federal dispondo sobre a matéria, deve ela preponderar sobre as normas estaduais, e isso pelo fato de que as normas constitucionais têm por finalidade resguardar a dignidade da pessoa humana e da inclusão social desta minoria, que é obrigada a conviver em mundo em que as coisas são realizadas levando-se em conta apenas a maioria, que não necessita de obras específicas para se movimentarem nos imóveis existentes e, finalmente, por ser ela – lei federal – mais benéfica aos deficientes, por ter prazo menor para que se proceda à adequação das construções, dando oportunidade a todos, principalmente aos deficientes, de acesso aos edifícios onde estão instalados os associados da autora. [...] Daí que, como já decidido em caso análogo, em se tratando de norma que disciplinou a proteção aos deficientes, vigora aquela que a eles for mais benéfica. E assim é pelo simples fato de que uma norma que garanta uma proteção especial (mais rápida, mais eficaz, mais ampla) atende melhor ao princípio da igualdade que, como se sabe, é um dos fundamentos do Estado

  41 39 Democrático.

  

A este respeito, consultar: BARACHO, José Alfredo Oliveira Baracho. O princípio de subsidiariedade: conceito e

evolução. Rio de Janeiro: Forense, 2000. Apud RIBEIRO, Lauro Luiz Gomes. Manual dos direitos da pessoa com

40 deficiência. 1. ed. São Paulo: Verbatim, 2010, pp. 50-51.

  

RIBEIRO, Lauro Luiz Gomes. Manual dos direitos da pessoa com deficiência. 1. ed. São Paulo: Verbatim,

41 2010, pp. 50-51.

  

Ap. Civ. 423.313-5/1-00-TJSP, Décima Primeira Turma de Direito Público. Rel. Desemb. Pires de Araújo, j.

07/05/07.

  O objetivo deste trabalho, entretanto, limita-se a debater qual é o grau de responsabilidade do Estado frente à situação atual da Lei de Cotas no Brasil. As questões sobre o tipo de incentivo e de qual ente federativo seria a competência para sua instituição são questões de extrema relevância, mas inapropriadas para o momento do trabalho.

  Poderíamos ainda discorrer sobre o tipo de benefício fiscal de que os entes federativos podem se valer, ou ainda outros tipos de benefícios, como financiamentos com juros menores ou outros incentivos financeiros; e ainda, desenvolver como o Estado poderia priorizar as empresas contratantes na situação em comento em alguns tipos de licitações ou outros contratos públicos. Enfim, existem diversos exemplos de conduta do Estado que podem ser citados neste caso, mas toda esta discussão sobre o que exatamente o Estado pode fazer para fomentar a contratação destas pessoas em número cada vez mais crescente deve ser objeto de aprofundamento posterior.

  O argumento central que se deseja disseminar é que o Estado deveria se preocupar mais na promoção do bem estar destas pessoas. A função administrativa impõe o dever ao Estado de ir além de obrigar a contratação e fiscalizar o cumprimento da Lei de Cotas pelas empresas, este Estado Providência de nossa contemporaneidade deve incentivar empresas a esta conduta, consubstanciando esta a nossa preocupação.

  A presente discussão sobre o papel do Estado no cenário atual e as implicações que a função administrativa por meio do foco na tutela do interesse público sobre o caso já são aspectos suficientemente controvertidos sobre o tema e merecem o esclarecimento que nos sujeitamos a, humildemente, tentar demonstrar.

  PARTE 2 – DA NATUREZA JURÍDICA DA LEI DE COTAS

  1. A PREOCUPAđấO Na primeira parte de nosso estudo preocupamo-nos em sublinhar o papel do Estado em dividir o custo social da inserção dos portadores de deficiência por meio do trabalho, pois cremos que a mera transferência deste ônus para a iniciativa privada acarreta excessivo peso que não gera a necessária efetividade da ação como política pública.

  Como reiteramos, o papel histórico da Lei de Cotas é inquestionável e, em seu tempo, constituiu tremendo avanço nesta seara das políticas públicas. A problematização em apreço vem à tona com a necessidade de, hodiernamente, darmos “o próximo passo” em direção à real inserção social dos portadores de deficiência e reabilitados da Previdência Social.

  Foi neste cenário que defendemos na parte introdutória ao tema que o Estado deveria criar incentivos para a iniciativa privada realizar mais investimentos no setor. A obrigação de reservar determinado percentual do número de funcionários a este grupo específico deve continuar vigente, mas à medida que o ordenamento jurídico for dotado com a prevsião de incentivos (fiscais, financeiros, etc.) para motivar que o empresariado implementar tal política, a efetividade da inserção social em análise passa a desdobrar-se como um avanço da política pública estatal nesta questão.

  Assim, no presente momento de nosso estudo, nossa preocupação volta-se à discussão se a Lei de Cotas possui natureza jurídica de obrigação trabalhista (como, por exemplo, o intervalo intrajornada, o descanso semanal remunerado ou a obrigação de depósito junto ao Fundo de Garantia por Tempo de Serviço – FGTS), ou se tal Lei possui a natureza jurídica de restrição administrativa à propriedade (como, por exemplo, as servidões administrativas, a

  42

  reserva legal e os recuos urbanísticos para exercício do direito de construir ), e, como tal, restringe quem seja o proprietário das quotas (ou ações) da empresa (ou de quem faz suas vezes na administração empresarial) no exercício da liberdade de contratar quem desejar para os afazeres diários empresariais, direito este que decorre diretamente da titularidade jurídica da empresa.

42 Nestes exemplos, desconsideramos as discussões doutrinárias (as quais, em certa medida, aceitamos) acerca de se

  

estes institutos jurídicos citados constituem, de fato, limitações administrativas ou verdadeiros sacrifícios da

propriedade privada. Neste ponto de nosso trabalho, realizamos apenas uma breve citação do que a doutrina corrente

considera como limitações administrativas à propriedade.

  2. A RAZấO DESTA PREOCUPAđấO E O CAMINHO A PERCORRER Neste esforço para entendermos melhor a natureza jurídica da obrigação decorrente da Lei de Cotas optamos por desenvolver linha de raciocínio que se inicia com o aprofundamento acerca da natureza jurídica das obrigações trabalhistas, para, posteriormente, adentrarmos no assunto das restrições administrativas à propriedade.

  A partir de então, aproveitaremos para traçar as diferenças fundamentais entre os tipos de restrições administrativas existentes no ordenamento jurídico brasileiro, ou seja: (i) as limitações administrativas, logo, não passíveis de indenização, posto que o proprietário não se vê separado do núcleo essencial do seu direito de propriedade; (ii) os sacrifícios de direito, logo, indenizáveis, pois o proprietário efetivamente se vê tolhido de seu direito de propriedade.

  Neste cotejo, para tornar nossa análise mais interessante, adentraremos algumas pormenorizações que delineiam o Direito Empresarial e o Direito Administrativo, a fim de entendermos a relação do direito de livremente contratar empregados e sua relação com o direito de propriedade da empresa, devido ao fato de haver no Direito positivo brasileiro a opção por separar as personalidades jurídicas dos sócios da empresa da personalidade jurídica da empresa em si, classificando-os como centros de imputação de deveres, responsabilidades e obrigações autônomos.

  Vale a pena entender esta relação entre estes direitos envolvidos para sabermos as razões que nos levam a compreender a Lei de Cotas como possivelmente restritiva do direito de propriedade da empresa, ou, ainda, possivelmente restritiva de forma direta do direito de livre contratação; apesar de, na prática, crermos estarem ambos os direitos diretamente imiscuídos.

  Após estas considerações, daremos nossa opção sistematizadora que classificará a obrigação decorrente da Lei de Cotas como de natureza jurídica de obrigação trabalhista ou como de natureza jurídica de restrição ao direito de propriedade, ou, ainda, de outro gênero, a depender de nossa análise sobre a matéria.

  Nestes termos, caminharemos para a conclusão trazendo outra importante questão à colação, qual seja: o papel da Administração Ordenadora, assim denominada pela doutrina, e as diferenças entre este conceito e o instituto do poder de polícia administrativa clássico. Isto porque, para nós, esta questão é de fundamental relevância se optarmos por sustentar, assim como o fizemos na parte inicial deste estudo, que hoje a inserção social dos portadores de deficiência não se deve restringir à atuação da Administração Ordenadora, mas depender sim do trabalho

  43 conjunto entre a fiscalização exercida por ela e os incentivos da Administração Fomentadora.

  Vale dizer que independentemente de nossas conclusões acerca da primeira questão abordada, sobre a natureza jurídica da obrigação decorrente da Lei de Cotas, esta segunda questão trazida a conhecimento, acerca do papel do Estado na efetiva implementação da inserção social destas pessoas, ainda deve ser enfrentada.

  Se chegarmos à conclusão de que a resposta à primeira questão é de que a natureza jurídica discutida se trata de obrigação trabalhista, ou se chegarmos à conclusão de que se trata de restrição administrativa à propriedade, a segunda questão ainda é relevante.

  Isso se dá devido ao fato de que em qualquer destes casos, o princípio da legalidade deverá ser respeitado para que a Administração Pública regule a matéria, fomentando a prática da inclusão social e, até mesmo, ampliando os efeitos da racionalidade da norma, pois à medida que a Administração Fomentadora entra em campo, poderíamos pensar em implementar estes incentivos para outras relações de trabalho que não necessariamente constituam vínculo empregatício.

  Em nossa conclusão, dessa forma, responderemos a questão inicialmente trazida à tona acerca de como se deve encarar a natureza jurídica da obrigação prevista pela Lei de Cotas, mas, principalmente, as consequências jurídicas de tal natureza. Com isso, buscaremos fundamentar nossa posição de que não adianta restringir a efetividade da inserção social dos portadores de deficiência e reabilitados da Previdência Social por meio do trabalho à ação fiscalizadora da Administração Ordenadora, mas que para efetivamente tutelar o direito destas pessoas, o Estado deve invocar a qualidade de Administração Fomentadora para que haja concretização desta previsão constitucional, inserindo na discussão a segunda questão acima referida.

43 Estes conceitos de Administração Ordenadora e Administração Fomentadora estão presentes em SUNDFELD,

  

Carlos Ari. Direito administrativo ordenador. São Paulo: Malheiros, 2003. Abordaremos mais adiante tais

conceitos.

  3. DA NATUREZA JURễDICA DAS OBRIGAđỏES TRABALHISTAS Após as considerações iniciais anteriormente discutidas, necessitamos do devido aprofundamento na teoria jurídica que engloba o Direito do Trabalho para conseguirmos depreender, a partir deste estudo científico, qual seria a natureza jurídica das obrigações trabalhistas. Após este esforço, somente então, conseguiremos analisar se a imposição legal da Lei de Cotas é norma de teor típico do Direito do Trabalho

  Neste momento torna-se importante esclarecermos os porquês de nossa opção sistematizadora em delimitar sob qual ramo da teoria jurídica encontra-se a obrigação imposta pela Lei de Cotas.

  A depender em qual ramo do Direito esta obrigação estiver classificada, conseguiremos descobrir quais os princípios envolvidos para sua melhor aplicação. Por exemplo, um dos princípios basilares do ordenamento jurídico brasileiro, conforme o ponto de vista da análise, pode ser interpretado de maneira diametralmente oposta. Vejamos o conteúdo do princípio da legalidade.

  Caso se esteja diante do princípio da legalidade sob o ponto de vista do Direito Civil, tipicamente classificado na seara do Direito Privado, a grosso modo, chegaremos à conclusão de que os particulares tudo podem, salvo se estipulado em contrário por lei. É um princípio que valoriza e enaltece a liberdade de agir dos particulares de acordo com sua vontade individual, a não ser que haja lei que os obrigue a determinado comportamento.

  Contudo, se estivermos diante do mesmo princípio da legalidade sob o ponto de vista do Direito Administrativo, a operatividade deste princípio é outra. Prega tal princípio que a Administração Pública tão somente pode fazer aquilo que a lei determinar. A vontade da Administração deve sempre estar jungida à lei, pois não se permite comportamento diverso daquele previsto nos diplomas legislativos vigentes.

  Com isto podemos visualizar a aplicação prática de uma boa classificação. O mesmo princípio, de acordo com o ramo do Direito a pautar sua interpretação, pode nos levar a conclusões totalmente opostas. Qual deve ser a interpretação correta? Depende do caso concreto, se estamos diante de caso típico de Direito Privado ou de Direito Público.

  Dessa forma, quando compreendemos o regime jurídico de determinado campo do conhecimento jurídico, é possível facilitar a interpretação de seus institutos, pois já sabemos quais os princípios norteadores dessa interpretação.

  Para explicar a importância desta sistematização para fins de melhor compreensão dos institutos jurídicos que permeiam determinado ramo do conhecimento, vejamos a posição de Celso Antônio Bandeira de Mello acerca do regime jurídico que baseia o Direito Administrativo.

  Este autor, inicialmente, discorre sobre o seu conceito de “função administrativa” para, posteriormente, ensinar o conteúdo do Direito Administrativo e, somente depois, explicar por que é importante delimitar a autonomia de certo campo do conhecimento e o papel do regime jurídico nesta delimitação.

  Função administrativa é a função que o estado, ou quem lhe faça as vezes,

  44 exerce na intimidade de uma estrutura e regime hierárquicos e que no sistema constitucional brasileiro se caracteriza pelo fato de ser desempenhada mediante comportamentos infralegais ou, excepcionalmente, infraconstitucionais, submissos todos a controle de legalidade pelo Poder Judiciário.

  [...] Feitas estes considerações fica esclarecido o conteúdo da afirmação inicial de que o direito administrativo é o ramo do direito público que disciplina a função

administrativa, bem como pessoas e órgãos que a exercem.

Se na conformidade do exposto, o Direito Administrativo coincide com o conjunto de normas (princípios e regras) que têm o sobredito objeto, ter-se-ia de concluir, logicamente, que a “Ciência do Direito Administrativo” consideraria como pertinente à sua esfera temática a integralidade de tudo o que estivesse compreendido na função administrativa. Sem embargo, não é isto que ocorre. Certas parcelas do campo recoberto pela função administrativa, isto é, certos capítulos do Direito Administrativo são excluídos de sua órbita de estudos e tratados em apartado, como ramos do Direito – caso do “Direito Tributário, do “Direito Financeiro”, do “Direito Previdenciário” – conquanto se constituam em unidades temáticas tão sujeitas ao regime jurídico administrativo como

  45 44 quaisquer outras. Consequentemente, os cursos, os manuais, os tratados de 45 Normalmente pelo Poder Executivo e seus sujeitos auxiliares e, atipicamente, por órgãos de outros Poderes.

  

Não se imagine que esta ausência de superposição entre o que foi apontado como sendo o Direito Administrativo e

aquilo que efetivamente é tomado como objeto de seu estudo ocorre por haver-se elegido como referencial de sua

  Direito Administrativo, não consideram como matéria enquadrável em seu âmbito de cogitações estes capítulos que serão objeto, isto sim, da “Ciência” do Direito Tributário, do Direito Financeiro, do Direito Previdenciário e dos respectivos cursos, manuais etc.

  Isto significa que, em termos práticos, o Direito Administrativo sofre uma amputação em seu âmbito real. [...] Diz-se que há uma disciplina jurídica autônoma quando corresponde a um conjunto sistematizado de princípios e regras que lhe dão identidade, diferenciando-a das demais ramificações do Direito. Só se pode, portanto, falar em Direito Administrativo, no pressuposto de que existam princípios que lhe são peculiares e que guardam entre si uma relação lógica de coerência e unidade compondo um sistema ou regime: o regime jurídico – administrativo.

  [...] Cumpre, pois, inicialmente, indicar em que sentido estamos a tomar o termo princípio, tal como vimos fazendo desde 1971, quando pela primeira vez enunciamos a acepção que lhe estávamos a atribuir. À época dissemos: “Princípio é, pois, por definição, mandamento nuclear de um sistema, verdadeiro alicerce dele, disposição fundamental que se irradia sobre diferentes normas, compondo-lhes o espírito e servindo de critério para a exata compreensão e inteligência delas, exatamente porque define a lógica e a racionalidade do sistema normativo, conferindo-lhe a tônica que lhe dá sentido harmônico”. Eis porque: “violar um princípio é muito mais grave que transgredir uma norma. A desatenção ao princípio implica ofensa não apenas a um específico mandamento obrigatório, mas a todo o sistema de comandos. É a mais grave forma de ilegalidade ou inconstitucionalidade, conforme o escalão do princípio violado, porque representa insurgência contra todo o sistema, subversão de seus valores fundamentais, contumélia irremissível a seu arcabouço lógico e corrosão de sua

  46 estrutura mestra”.

  Assentados, pois, na firme convicção sobre a importância dos princípios, pretende-se que é instrumento útil para evolução metodológica do trato do Direito Administrativo considerar o regime administrativo enquanto categoria jurídica básica, isto é, tomado em si mesmo, ao invés de considerá-lo apenas implicitamente, como de hábito se faz, ao tratá-lo em suas expressões específicas consubstanciadas e traduzidas nos diferentes institutos. Acredita-se que o progresso do Direito Administrativo e a própria análise global de suas futuras tendências dependem, em grande parte, da identificação das ideias centrais que o norteiam na atualidade, assim como da metódica dedução de todos os princípios subordinados e subprincípios que descansam, originariamente, nas noções categoriais que presidem sua organicidade.

conceituação a ideia de função administrativa, que seria excessivamente ampla em relação ao objeto perquirido. Não.

46 Idêntico fenômeno se dá com quaisquer das definições que se apoiam sobre outros critérios.

  

BANDEIRA DE MELLO, Celso Antônio. Criação de secretarias municipais. Revista de Direito Público, 1971,

vol. 15, pp. 284-286. Apud Idem. Curso de direito administrativo. 27. ed. São Paulo: Malheiros, 2010, pp. 36-54.

  O que importa sobretudo é conhecer o Direito Administrativo como um sistema coerente e lógico, investigando liminarmente as noções que instrumentam sua compreensão sob uma perspectiva unitária.

É oportuno aqui recordar as palavras de Geraldo Ataliba:

O caráter orgânico das realidades componentes do mundo que nos cerca e o caráter lógico do pensamento humano conduzem o homem a abordar as realidades que pretende estudar, sob critérios unitários, de alta utilidade científica e conveniência pedagógica, em tentativa de reconhecimento coerente e harmônico da composição de diversos elementos em um todo unitário, integrado em uma realidade maior. A esta composição de elementos, sob perspectiva unitária, se denomina sistema.”

  47 A este sistema, reportado ao direito administrativo, designamos regime jurídico administrativo.

  48 Assim, torna-se de essencial relevância determinar se a obrigação imposta pela Lei de

  Cotas se insere no sistema

  49

  do Direito do Trabalho e, logo, se esta obrigação possui natureza jurídica de obrigação trabalhista. Se assim for, no momento da interpretação dos casos concretos em que tal norma se aplica, os princípios norteadores da interpretação serão aqueles do Direito do Trabalho, tão peculiares a ponto de firmarem este próprio ramo do Direito como autônomo dos demais, caracterizando doutrina própria com raciocínios internos para explicar seus institutos jurídicos.

  É com este objetivo que adentraremos na seara do Direito do Trabalho. Nosso escopo é claro e definido. Iremos aprofundar-nos na natureza jurídica das obrigações do Direito do Trabalho para verificarmos se a obrigação imposta pela Lei de Cotas possui características próprias de obrigação trabalhista e deve, portanto, submeter-se aos princípios norteadores deste ramo especializado do Direito, e não de qualquer outro.

  Para iniciarmos nossa delimitada incursão no Direito do Trabalho cumpre verificar, inicialmente, qual é a definição de Direito do Trabalho como fenômeno científico. Para tanto, socorremo-nos do trabalho de Mauricio Godinho Delgado. 47 ATALIBA, Geraldo. Sistema constitucional tributário brasileiro. São Paulo: RT, 1968, p. 4. Apud BANDEIRA DE MELLO, Celso Antônio. Curso de direito administrativo. 27. ed. São Paulo: Malheiros, 2010, pp. 36-54. 48 BANDEIRA DE MELLO, Celso Antônio. Curso de direito administrativo. 27 ed. São Paulo: Malheiros, 2010, pp. 36-54, (grifos nossos). 49 Aqui “sistema” nos termos referidos por Celso Antônio e por Geraldo Ataliba.

  Definir um fenômeno consiste na atividade intelectual de apreender e desvelar seus elementos componentes e o nexo lógico que os mantém integrados. Definição é, pois, a declaração da estrutura essencial de determinado fenômeno,

com seus integrantes e o vínculo que os preserva unidos.

  Na busca da essência e elementos componentes do Direito do Trabalho, os juristas tendem a adotar posturas distintas. Ora enfatizam os sujeitos componentes das relações jurídicas reguladas por esse ramo jurídico especializado – trata-se das definições subjetivistas, com enfoque nos sujeitos das relações justrabalhistas. Por vezes enfatizam o conteúdo objetivo das relações jurídicas reguladas por esse mesmo ramo do direito: são as definições objetivistas, que firmam enfoque na matéria de conteúdo das relações justrabalhistas. Há, finalmente, a elaboração de concepções mistas, que procuram combinar, na mesma definição, os dois enfoques acima especificados. A mesma variedade de perspectivas já se verificou, a propósito, no Direito Comercial (hoje, Direito Empresarial), definido quer como “direito dos comerciantes” (subjetivismo), quer como “direito regulador dos atos de comércio” (objetivismo).

  É subjetivista a definição exposta por Hueck e Nipperdey: “... o Direito do Trabalho é o direito especial de um determinado grupo de pessoas, que se caracteriza pela classe de sua atividade lucrativa (...) é o direito especial dos trabalhadores. (...) O Direito do Trabalho se determina pelo círculo de pessoas

  

50

que fazem parte do mesmo” É objetivista a definição exposta por Messias Pereira Donato: “corpo de princípios e de normas jurídicas que ordenam a prestação do trabalho subordinado ou a este equivalente, bem como as relações e os riscos que dela se

  51 originam” .

  É definição mista, por sua vez, esta construída por Octavio Bueno Magano. Expõe o autor que Direito do Trabalho é o “conjunto de princípios, normas e instituições, aplicáveis à relação de trabalho e situações equiparáveis, tendo em vista a melhoria da condição social do trabalhador, através de medidas protetoras

  52 e da modificação das estruturas sociais” .

  Dos três enfoques utilizados para a construção de definições, o menos consistente, do ponto de vista científico, é, sem dúvida, o subjetivista. É que, considerada a relação de emprego como a categoria fundamental sobre que se constrói o Direito do Trabalho, obviamente que o ramo jurídico especializado não irá definir-se, sob o ponto de vista técnico, a partir de qualquer de seus 50 sujeitos, mas a partir de sua categoria fundamental. Por outro lado, o caráter

  

HUECK, Alfred; NIPPERDEY, H.C. Compêndio de derecho del trabajo. Madrid: Revista de Derecho Privado,

1963, pp 21-22(tradução nossa). Apud DELGADO, Mauricio Godinho. Curso de direito do trabalho. 10. ed. São

51 Paulo: LTr, 2011, pp. 49-50

DONATO, Messias Pereira. Curso de direito do trabalho. 5. ed. São Paulo: Saraiva, 1982, p. 6. Apud DELGADO,

52 Mauricio Godinho. Op. Cit., pp. 49-50.

  

MAGANO, Octavio Bueno. Manual de direito do trabalho. Parte Geral. 4 ed. São Paulo: LTr, 1991, p. 59. Apud DELGADO, Mauricio Godinho. Op. Cit., pp. 49-50 expansionista desse ramo jurídico tem-no feito regular, mesmo que excepcionalmente, relações jurídicas de trabalho que não envolvem exatamente

  53 o empregado - o que torna o enfoque subjetivista inábil a apreender todas as relações regidas pelo ramo jurídico em análise.

  Não obstante suas deficiências, o enfoque subjetivista não é de todo inválido. De fato, ao destacar a figura obreira, tem a virtude de enfatizar o caráter teleológico do Direito do Trabalho, sua qualidade de ramo jurídico dirigido a garantir um aperfeiçoamento constante nas condições de pactuação da força de trabalho na

  54 sociedade contemporânea.

  Cumpre ressaltar que este autor, ao final do trecho supra citado, enaltece uma característica essencial do Direito do Trabalho que contribui para iniciarmos nossa tarefa científica de delimitar a natureza jurídica das obrigações trabalhistas, qual seja, o caráter fortemente teleológico deste ramo do Direito.

  O Direito do Trabalho possui viés teleológico à medida em que se dirige a aperfeiçoar as condições dos trabalhadores na sociedade contemporânea, conforme cita o autor. As normas trabalhistas e, logo, as obrigações decorrentes de tais normas, visam melhorar a qualidade de vida

  e, para tanto, minimizar a condição hipossuficiente do trabalhador nos contratos de trabalho. Esta é a razão de ser de tais normas. Vale a pena entender mais do pensamento deste autor trabalhista para nosso propósito:

  O enfoque objetivista de feitura da definição do Direito do Trabalho é mais satisfatório do que o anterior, em face da circunstância de se construir desde a categoria jurídica essencial do Direito em questão: a relação empregatícia. A ênfase no objeto, no conteúdo das relações jurídicas de prestação empregatícia do trabalho, confere a tal concepção visão mais precisa sobre a substância e elementos componentes desse ramo jurídico especializado.

  Não obstante, o acentuado direcionamento teleológico do Direito do Trabalho – e que consiste em seu qualificativo diferenciador perante outros ramos jurídicos

  • – pode descolorir-se nas definições objetivistas, com prejuízo ao desvelamento da essência desse ramo jurídico especializado. As concepções mistas, desse modo, têm melhor aptidão para o atendimento da meta científica estabelecida para uma definição – apreender e desvelar os elementos componentes de determinado fenômeno, com o nexo lógico que os
  • 53 mantém integrados. 54 Por exemplo, o trabalhador avulso. (...).

      

    DELGADO, Mauricio Godinho. Curso de direito do trabalho. 10. ed. São Paulo: LTr, 2011, pp. 49-50 (grifos

    nossos).

      [...] O Direito Material do Trabalho, compreendendo o Direito Individual e o Direito Coletivo – e que tende a ser chamado, simplesmente, de Direito do Trabalho, no sentido lato -, pode, finalmente, ser definido como: complexo de princípios, regras e institutos jurídicos que regulam a relação empregatícia de trabalho e outras relações normativamente especificadas, englobando, também, os institutos, regras e princípios jurídicos concernentes às relações coletivas entre trabalhadores e tomadores de serviços, em especial através de

      55 suas associações coletivas.

      É possível verificar a partir desta definição de Direito do Trabalho, bem como do âmbito de sua atuação oriunda dos estudos de Godinho Delgado e, também, a partir da exposição de Celso Antônio Bandeira de Mello acerca do que significa o regime jurídico administrativo, alguns pontos de similitude.

      Ambos os autores acentuam a característica de sua disciplina de especialização como ramos autônomos do Direito devido ao fato de existirem princípios próprios de cada uma delas que norteiam sua interpretação jurídica, regulando, assim, de forma própria, as relações jurídicas inseridas no âmbito de estudo das mesmas.

      Cumpre destacar que, no entanto, existe diferença fulcral entre as sistematizações propostas por estes autores. Enquanto para Godinho Delgado é a relação empregatícia de trabalho (e outras relações normativamente especificadas), com algumas particularidades, que define e estabelece o âmbito de regulamentação do Direito do Trabalho, para Celso Antônio, é a função administrativa e seus desdobramentos que fazem as vezes para o Direito Administrativo.

      Com isto, já iniciamos a desvendar a natureza jurídica das obrigações trabalhistas, delimitando que a definição do Direito de Trabalho advém, basicamente, da relação

      56

      empregatícia , conseguindo-se, assim, estabelecer um marco para o corte metodológico de nossa análise.

    55 DELGADO, Mauricio Godinho. Curso de direito do trabalho. 10. ed. São Paulo: LTr, 2011, p. 51 (grifos

      56 nossos).

      

    E de “outras relações normativamente especificadas” de que trataremos a seguir. No entanto, cumpre salientar

    desde já que estas “outras relações” citadas pelo jurista são as relações de trabalho que não necessariamente

    caracterizam relação de emprego, conforme veremos a seguir.

      Ainda que para o leitor afoito seja somente lógica a afirmação a seguir, conforme demonstramos até aqui, não o é para o cientista do Direito, que deve entender os pressupostos materiais de sua análise científica antes de chegar às conclusões que julga pertinentes.

      Deste modo, é possível afirmar que as obrigações trabalhistas decorrem, necessariamente, ou de relação empregatícia (i.e. relação de emprego como categoria jurídica

      

    stricto sensu da relação de trabalho), ou, ainda, de outra relação de trabalho normativamente

    especificada.

      Pois bem, após apreendermos a definição da esfera de atuação do Direito do Trabalho, devemos agora entender o conteúdo jurídico desta especialização da ciência jurídica e descobrir qual é a categoria básica que junge este ramo do Direito, atribuindo-lhe autonomia perante os demais. Socorremo-nos, mais uma vez, dos ensinamentos de Godinho Delgado:

      Todo sistema consiste em um conjunto de partes coordenadas, que se articulam

      57 organicamente, formando um todo unitário . Não obstante formado por um complexo de partes componentes, qualifica-se todo sistema por ter uma categoria básica, que lança sua marca específica e distintiva ao conjunto do sistema correspondente.

      O Direito do Trabalho, como sistema jurídico coordenado, tem na relação empregatícia sua categoria básica, a partir da qual se constroem os princípios, regras e institutos essenciais desse ramo jurídico especializado, demarcando sua

      58 característica própria e distintiva perante os ramos jurídicos correlatos.

      Novamente, quando Godinho Delgado delimita o conteúdo jurídico do Direito do Trabalho como sistema e, portanto, qual é a categoria básica a partir da qual se constrói a própria ciência do Direito do Trabalho, a conclusão que se chega é pela relação empregatícia.

      Após todas estas considerações temáticas, cabe analisarmos especificamente a efetiva natureza jurídica do Direito do Trabalho.

    57 Caldas Aulete conceitua sistema como um “conjunto de partes coordenadas entre si”. In: Dicionário

      

    contemporâneo da língua portuguesa. 5. ed. Rio de Janeiro: Delta, 1986, p. 1793. Apud DELGADO, Mauricio

    58 Godinho. Curso de direito do trabalho. 10. ed. São Paulo: LTr, 2011, p. 51

    DELGADO, Mauricio Godinho. Curso de direito do trabalho. 10. ed. São Paulo: LTr, 2011, p. 51 (grifos

    nossos).

      Encontrar a natureza jurídica do Direito do Trabalho consiste em se fixarem seus elementos componentes essenciais, contrapondo-os ao conjunto mais próximo de segmentos jurídicos sistematizados, de modo a classificar aquele ramo jurídico no conjunto do universo do Direito. À medida que esse universo do Direito tem sido subdividido em dois grandes grupos (Direito Público versus Direito Privado), a pesquisa da natureza jurídica do Direito do Trabalho importa em classificar tal ramo especializado em algum dos grandes grupos clássicos componentes do Direito.

      [...] Roberto de Ruggiero encontra a melhor fórmula de concretização da mencionada tipologia, ao combinar, em um todo coerente, os dois critérios acima enfocados. Para o autor, público será o Direito que tenha por finalidade regular as relações do Estado com outro Estado ou as do Estado com seus súditos (ideia de titularidade), procedendo em razão do poder soberano e atuando na tutela de bem coletivo (ideia de interesse). Privado, por sua vez, será o Direito que discipline as relações entre pessoas singulares (titularidade), nas

      59 quais predomine imediatamente o interesse de ordem particular (interesse) .

      Não há dúvida de que o critério combinado acima exposto está ainda excessivamente influenciado pela visão individualista tão cara ao velho Direito Civil e que hoje, cada vez mais, mostra-se inadequada aos avanços democratizantes da sociedade ocidental contemporânea. De todo modo, o critério combinado pode ainda ser válido e útil, desde que se substituindo a noção de pessoas singulares por pessoas privadas, singulares ou coletivas; desde que se substitua, ainda, a noção de interesse de ordem particular por interesse de ordem particular, setorial ou comunitária.

      Neste debate teórico, o Direito do Trabalho já foi classificado como componente

      60 do Direito Público, por autores de distinta especialização jurídica . Prepondera, hoje, entretanto, a classificação do ramo justrabalhista no segmento do Direito

    61 Privado .

      [...] O posicionamento no grupo do Direito Público estriba-se, fundamentalmente, no caráter imperativo marcante das regras trabalhistas e na tutela próxima à típica de matriz pública que confere aos interesses laborais acobertados por suas regras. Nos modelos justrabalhistas mais autoritários, esse posicionamento classificatório socorre-se ainda na tendência publicizante (ou estatizante) que tais modelos conferem a instituições e práticas trabalhistas: por exemplo, a natureza paraestatal normalmente atribuída a certas instituições essenciais do 59 novo ramo jurídico (principalmente os sindicatos) ou o papel interventivo

      

    RUGGIERO, Roberto de. Instituições de direito civil. Vol. I. 3 ed. São Paulo: Saraiva, 1971, pp. 46-47. Apud

    60 DELGADO, Mauricio Godinho. Curso de direito do trabalho. 10. ed. São Paulo: LTr, 2011, p. 72-75.

      

    Ilustrativamente, cf. MONTEIRO, Washington de Barros. Curso de direito civil. Vol. I. 15. ed. São Paulo:

    Saraiva, 1977, pp. 8-9 e MAYNES, Eduardo Garcia. Introducción al estúdio del derecho. 7 ed. México: Porrúa,

    61 1956, p. 156. Apud DELGADO, Mauricio Godinho. Op. Cit., p. 72-75.

      

    Ilustrativamente, cf. PEREIRA, Caio Mário da Silva. Instituições de direito civil. vol. I. 5. ed. 2ª tiragem. Rio de

    Janeiro: Forense, 1978, p. 8. A posição privatística é a preponderante, hoje, entre os modernos autores justrabalhistas. DELGADO, Mauricio Godinho. Op. Cit., p. 72-75. explícito do Estado nos procedimentos privados de negociação coletiva (como através dos dissídios coletivos, por exemplo). Não obstante os aspectos mencionados, tal procedimento classificatório é claramente equivocado. É que a natureza jurídica de qualquer ramo do Direito não se mede em função da imperatividade ou dispositividade de suas regras componentes. Se tal critério fosse decisivo, o Direito de Família, formado notadamente por regras imperativas, jamais seria ramo componente do Direito Civil e Privado. [...] [...] o núcleo do Direito do Trabalho (relação empregatícia) não corresponde a uma categoria jurídica incomunicável com outras categorias correlatas de ramos jurídicos próximos (por exemplo, relação de trabalho autônomo, relação de sociedade, de mandato, etc.), o que afasta a necessidade teórica de se formular, para esse ramo especializado, um gênero próprio, distinto do gênero a que se

      62 filia, ilustrativamente, o Direito Obrigacional Civil.

      De par com isso, a particularidade maior do Direito do Trabalho perante o Direito Obrigacional Civil – a relevância da noção do ser coletivo em seu interior, em contraposição ao individualismo prevalecente no Direito Civil – não é, como visto, característica isolada do ramo justrabalhista, estando hoje presente em outros ramos do Direito Privado, como o Direito do Consumidor. De todo o modo, o caráter social do fenômeno jurídico está presente em qualquer ramo do Direito (mesmo no mais individualista existente), não sendo apanágio do ramo justrabalhista. Finalmente, a dubiedade teórica (e mesmo histórica) desse suposto segmento (como já ressaltado) compromete sua própria funcionalidade para o estudo da natureza jurídica do Direito do Trabalho. Enfocada a substância nuclear do Direito do Trabalho (relação de emprego) e seu cotejo comparativo com a substância dos demais ramos jurídicos existentes, não há como escapar-se da conclusão de que o ramo justrabalhista situa-se no quadro componente do Direito Privado. À medida que a categoria nuclear do Direito do Trabalho é essencialmente uma relação entre particulares (a relação empregatícia), esse ramo jurídico, por sua essência, situa-se no grupo dos ramos do Direito Privado – em que preponderam relações próprias à sociedade civil,

      63 pactuadas entre particulares . A justeza dessa conclusão teórica mais se evidencia pela circunstância de ter essa classificação aptidão de abranger desde os modelos mais democráticos e descentralizados de normatização trabalhista até os modelos mais autoritários de normatização juslaboral. É que se sabe, afinal, que a tutela do Estado do Estado sobre relações privadas não é incompatível com a natureza de Direito Privado do ramo jurídico em exame –

      64 62 como se percebe, por exemplo, pelo caso do Direito de Família.

      

    Aqui o Ministro Godinho Delgado explica porque não caberia uma terceira divisão da ciência jurídica, sustentada

    por alguns autores, para se classificar o Direito do Trabalho como integrante de um “Direito Social”, e não do Direito

    63 Privado ou do Direito Público.

      

    É o que aponta, por exemplo, GOMES, Orlando. Introdução ao direito civil. 3 ed. Rio de Janeiro: Forense, 1971,

    pp. 29-30, que enxerga no Direito do Trabalho uma “especialização” do Direito Civil (loc. cit.). Apud DELGADO,

    64 Mauricio Godinho. Curso de direito do trabalho. 10. ed. São Paulo: LTr, 2011, p. 72-75.

      DELGADO, Mauricio Godinho. Op. Cit., p. 72-75 (grifos nossos).

      65 Cumpre destacar que, na seara trabalhista, Renato Saraiva também concorda com o posicionamento de Godinho Delgado.

      Concordamos em absoluto com o referido autor, e por isto fizemos constar de nosso trabalho sua posição na íntegra, pela riqueza de seus argumentos. Não cremos restar qualquer dúvida que é a relação de trabalho (e, vale dizer, na maioria esmagadora das vezes, relação empregatícia), o objeto de estudo primordial do Direito do Trabalho e responsável, portanto, pelo enquadramento de sua natureza jurídica como de Direito Privado.

      Portanto, podemos concluir que as obrigações trabalhistas são normas cogentes, ou seja, indisponíveis, imperativas, mas decorrentes de uma relação de Direito Privado, qual seja, a relação de trabalho.

      Antes de nos aventurarmos em nosso próximo tema de análise, cumpre determo-nos a esclarecer os conceitos de relação empregatícia e de relação de trabalho para esclarecermos em definitivo o âmbito de aplicação das obrigações trabalhistas.

      A relação jurídica, englobando os sujeitos, o objeto e o negócio jurídico vinculante das partes, é, como visto, a categoria básica do fenômeno do Direito. Efetivamente, ela se qualifica como o vértice em torno do qual se constroem todos os princípios, institutos e regras que caracterizam o universo jurídico.

      Ao lado desse caráter geral magnetizador, a relação jurídica ocupa posição de destaque em cada um dos ramos jurídicos especializados. Na verdade, a especialização desses ramos surge exatamente à medida que lhes desponta uma relação jurídica específica, hábil a deflagrar a necessidade de formulação e desenvolvimento de princípios, regras e institutos jurídicos que sejam compatíveis e referenciados a essa relação surgida. A particularidade das relações jurídicas próprias ao Direito Tributário, Direito Comercial, Direito Penal, Direito Civil (e a particularidade das relações jurídicas nucleares de cada um dos ramos deste último segmento jurídico: Direito das Coisas, Direito Obrigacional, Direito de Família etc.) é que irá justificar a construção de características teóricas e normativas tão distintas para cada um dos clássicos ramos que compõem o universo jurídico hoje.

      No segmento justrabalhista, esse núcleo básico centra-se na relação de trabalho, 65 mais propriamente na relação de emprego.

      SARAIVA, Renato. Direito do trabalho. 10. ed. São Paulo: Método, 2009, pp. 22-23.

      Relação de Trabalho versus Relação de Emprego – A Ciência do Direito enxerga clara distinção entre relação de trabalho e relação de emprego.

      A primeira expressão tem caráter genérico: refere-se a todas as relações jurídicas caracterizadas por terem sua prestação essencial centrada em uma obrigação de fazer consubstanciada em labor humano. Refere-se, pois, a toda modalidade de contratação de trabalho humano modernamente admissível. A expressão relação de trabalho englobaria, desse modo, a relação de emprego, a relação de trabalho autônomo, a relação de trabalho eventual, de trabalho avulso e outras modalidades de pactuação de prestação de labor (como trabalho de estágio etc.). Traduz, portanto, o gênero a que se acomodam todas as formas de pactuação de

    prestação de trabalho existentes no mundo jurídico atual.

      Evidentemente que a palavra trabalho, embora ampla, tem uma inquestionável delimitação: refere-se a dispêndio de energia pelo ser humano, objetivando resultado útil (e não dispêndio de energia por serem irracionais ou pessoa jurídica). Trabalho é atividade inerente à pessoa humana, compondo o conteúdo físico e psíquico dos integrantes da humanidade. É, em síntese, o conjunto de atividades, produtivas ou criativas, que o homem exerce para atingir a

      66 determinado fim.

      A relação de emprego, do ponto de vista técnico – jurídico, é apenas uma das modalidades específicas de relação de trabalho juridicamente configuradas. Corresponde a um tipo legal próprio e específico, inconfundível com as demais modalidades de relação de trabalho ora vigorantes.

      Não obstante esse caráter de mera espécie do gênero a que se filia, a relação de emprego tem a particularidade de também constituir-se, do ponto de vista econômico – social, na modalidade mais relevante de pactuação de prestação de trabalho existente nos últimos duzentos anos, desde a instauração do sistema econômico contemporâneo, o capitalismo. Essa relevância socioeconômica e a singularidade de sua dinâmica jurídica conduziram a que se estruturasse em torno da relação de emprego um dos segmentos mais significativos do universo

      67 jurídico atual – o Direito do Trabalho.

      Após estas linhas iniciais, Godinho Delgado segue detalhando os critérios de caracterização da relação empregatícia, que serão importantes para nossas conclusões posteriores.

      A proposição de método oriunda das Ciências Sociais, informadora de que “todo

      68 fenômeno sócio – histórico resulta da síntese de múltiplas determinações” , socorre, uma vez mais, o estudioso do Direito na pesquisa acerca da formação e 66

    caracterização da figura jurídica da relação de emprego.

      

    Instituto Antônio HOUAISS. Dicionário de língua portuguesa. Rio de Janeiro: Objetiva, 2001, p. 2743. Apud

    67 DELGADO, Mauricio Godinho. Curso de direito do trabalho. 10. ed. São Paulo: LTr, 2011, p. 275-276. 68 DELGADO, Mauricio Godinho. Op. Cit., pp. 275-276.

      

    A proposição, como se sabe, é de Karl Marx, embora no século XX tenha também permeado construções teóricas

    de outra direção, como o funcionalismo norte-americano.

      De fato, a relação empregatícia, enquanto fenômeno sociojurídico, resulta da síntese de um diversificado conjunto de fatores (ou elementos) reunidos em um dado contexto social ou interpessoal. Desse modo, o fenômeno sociojurídico da relação de emprego deriva da conjugação de certos elementos inarredáveis (elementos fático – jurídicos), sem os quais não se configura a mencionada relação.

      Os elementos fático – jurídicos componentes da relação de emprego são cinco:

      a) prestação de trabalho por pessoa física a um tomador qualquer; b) prestação efetuada com pessoalidade pelo trabalhador; c) também efetuado com não eventualidade; d) efetuada ainda sob subordinação ao tomador dos serviços; e) prestação de trabalho efetuada com onerosidade.

      A CLT aponta esses elementos em dois preceitos combinados. No caput de seu art. 3°: “Considera-se empregado toda pessoa física que prestar serviços de natureza não eventual a empregador, sob a dependência deste e mediante salário”. Por fim, no caput do art. 2° da mesma Consolidação: “Considera-se empregador a empresa, individual ou coletiva, que, assumindo os riscos da atividade econômica, admite, assalaria e dirige a prestação pessoal de serviços”.

      Tais elementos são, portanto: trabalho não eventual, prestado “intuitu personae” (pessoalidade) por pessoa física, em situação de subordinação, com onerosidade. Esses elementos ocorrem no mundo dos fatos, existindo independentemente do Direito (devendo, por isso, ser tidos como elementos fáticos). Em face de sua relevância sociojurídica, são eles porém captados pelo Direito, que lhes confere efeitos compatíveis (por isso devendo, em consequência, ser chamados de elementos fático – jurídicos). Não são, portanto, criação jurídica, mas simples reconhecimento pelo Direito de realidades fáticas relevantes. Também denominados pela mais arguta doutrina de

      69 jurídica de pressupostos , esses elementos fático – jurídicos alojam-se “... na

      70 raiz do fenômeno a ser demonstrado” , antecedendo o fenômeno e dele independendo, embora venham a ser indispensáveis à composição desse

      71 fenômeno . Conjugados esses elementos fático – jurídicos (ou pressupostos) em uma determinada relação socioeconômica, surge a relação de emprego,

      

    72

    juridicamente caracterizada.

      Dessa forma, resta evidente: a relação de emprego nada mais é do que uma relação jurídica do mundo dos fatos (mundo fenomênico), a qual, presentes certos requisitos, o Direito 69 lhe atribui consequências jurídicas, ou seja, presentes os acima denominados elementos fático-

      

    Trata-se da clássica conceituação construída pelo Professor Paulo Emílio Ribeiro de Vilhena, na obra Relação de

    Emprego: estrutura legal e supostos. São Paulo: Saraiva, 1975, p. 163. Apud DELGADO, Mauricio Godinho. Curso

    70 de direito do trabalho. 10. ed. São Paulo: LTr, 2011, p. 279-280.

      

    RIBEIRO DE VILHENA, Paulo Emílio. Op. Cit., p. 163. Apud DELGADO, Mauricio Godinho. Op. Cit., p. 279-

    71 280. 72 Ibidem. p. 163. Apud DELGADO, Mauricio Godinho. Op. Cit., p. 279-280.

      DELGADO, Mauricio Godinho. Op. Cit., pp. 279-280. jurídicos (ou pressupostos, segundo a doutrina clássica), há relação de emprego e todas as obrigações trabalhistas dela decorrentes são tidas como legalmente incidentes.

      Já a relação de trabalho possui como característica básica a falta de um ou mais dos elementos fático-jurídicos, acima demonstrados, mas com a presença de outros. Ou ainda, a presença de todos os elementos fático-jurídicos, mas com alguma excludente legal, absoluta ou relativa, como é o caso dos servidores públicos, que possuem excludente legal absoluta devido ao vínculo estatutário e não celetista, ou dos estagiários, com excludente legal relativa, cabendo

      73 prova em contrário para que se prove a existência de verdadeira relação de emprego.

      Podemos concluir este tópico, portanto, afirmando que a natureza jurídica das obrigações trabalhistas é tipicamente de Direito Privado, pois decorre da existência da relação de emprego (ou da relação de trabalho, a depender do caso), instituto do Direito Obrigacional Civil e figura nuclear do Direito do Trabalho; consistindo tal figura na existência da conjunção dos denominados elementos fático-jurídicos. Estes elementos, por sua vez, consistem em verdadeiros componentes fáticos de uma relação jurídica que, existentes no mundo fenomênico, qualificam tal relação como empregatícia ou de trabalho.

    73 DELGADO, Mauricio Godinho. Curso de direito do trabalho. 10. ed. São Paulo: LTr, 2011, pp. 310-311.

      4. A LEI DE COTAS IMPỏE, PORTANTO, UMA OBRIGAđấO TRABALHISTA? Aproveitamos o ensejo do término desta análise acerca da natureza jurídica das obrigações trabalhistas para verificarmos se, de fato, as imposições legais oriundas da denominada Lei de Cotas possuem tal natureza trabalhista.

      Nossa conclusão não poderia ser outra que não a negativa, ou seja, a obrigação imposta pela Lei de Cotas à empresa em contratar certo percentual de seus empregados dentre pessoas portadoras de deficiência ou reabilitadas da Previdência Social não possui natureza jurídica de obrigação trabalhista e, logo, não pode ser regulada como instituto do Direito do Trabalho. Explicamos.

      Após toda esta análise, desvendamos que o objeto nuclear do Direito do Trabalho que, inclusive, atribui-lhe natureza jurídica de Direito Privado (conforme a doutrina justrabalhista analisada), é a relação de emprego ou relação de trabalho.

      Pois bem, a relação de emprego (ou relação de trabalho) somente é constituída, necessariamente, com a existência dos elementos fático-jurídicos. A obrigação de contratar empregados dentre determinados grupos sociais, no entanto, é regra incidente em momento pretérito a este.

      A regra opera no momento da decisão empresarial de contratar pessoas, ou seja, ainda não existe relação de emprego nem tampouco de trabalho, ainda não existem os elementos fático- jurídicos, mas em decorrência da regra da Lei de Cotas, o empregador encontra-se obrigado a tolher seu direito de livre escolha na contratação e, obrigatoriamente, contratar pessoas dentre aquelas determinadas pela Lei referida.

      Lembramos que não criticamos a operatividade desta Lei ou sequer sua constitucionalidade, pois acreditamos que ela se insere teleologicamente nos fundamentos da República com a inserção social via trabalho destas pessoas, contudo, não podemos fechar os olhos para esta nítida contradição.

      A obrigação da Lei de Cotas nunca poderia ser interpretada como obrigação trabalhista porque incide nas relações jurídicas que objetiva regular em momento prévio à instalação de relação jurídico-trabalhista.

      Após a efetiva contratação do empregado deficiente ou reabilitado, daí sim, concordamos que tal relação passa a ser objeto do Direito do Trabalho, aliás, como as outras relações de emprego ou de trabalho.

      Entretanto, quando tal empregado sai da empresa (por vontade própria ou demitido) e surge novamente a obrigação de se contratar novo empregado dentre aqueles especificados na Lei de Cotas, outra vez encontramo-nos em situação não objeto do Direito do Trabalho, não decorrente de obrigação trabalhista, mas sim de outra natureza.

      Isso decorre do fato de que a referida Lei impõe que a empresa somente efetue o desligamento de um empregado contratado em decorrência da Lei de Cotas quando já houver sido enquadrado novo empregado na mesma situação. Ou seja, uma vez determinado o número de empregados deficientes ou reabilitados que a empresa deve ter em função do número total de empregados que possui, permanecendo a variável “número total de empregados” constante, somente se pode demitir empregado deficiente ou reabilitado quando já tiver sido contratado novo empregado deficiente ou reabilitado, ou então se estará cometendo infração administrativa. Note-se: infração administrativa, e não trabalhista.

      Após concluirmos que não se trata de obrigação trabalhista, cumpre-nos, agora, verificar se a natureza jurídica da obrigação imposta pela Lei de Cotas poderia ser interpretada como limitação administrativa à propriedade.

      5. DAS RESTRIđỏES ADMINISTRATIVAS AO DIREITO DE PROPRIEDADE O direito de propriedade, assim como todos os direitos de determinado ordenamento jurídico, sofreu pronunciada evolução desde quando foi inicialmente concebido. Aquele direito de propriedade absoluto do Código Napoleônico não mais sobrexiste, pois hoje há outro preceito jurídico nivelado ao status de direito constitucional, que é a função social da propriedade.

      O direito de propriedade não pode mais ser exercido ao bel prazer de seu titular, como o era na época clássica, mas sim deve ser exercido sempre em consonância com a denominada função social da propriedade.

      Na atualidade, a função social da propriedade é entendida como passível de impor deveres não somente negativos ao proprietário (i.e. obrigações de não fazer), mas também de impor deveres positivos ao titular jurídico do direito de propriedade.

      Por exemplo, é perfeitamente cabível que, para o devido exercício da função social da propriedade, determinado Município imponha o dever de construir ao proprietário que, visando a valorização de sua propriedade, exerce a especulação imobiliária anos a fio enquanto a cidade cresce em ritmo desenfreado.

      Entende-se que a não edificação de área em conjunto com o seu não aproveitamento em benefício tão somente do proprietário, que vê sua propriedade ganhar valor com o decorrer do tempo, não se enquadra entre os atos tidos como legítimos. O Poder Público pode obrigar o proprietário a edificar, obedecido o devido processo legal.

      É importante conhecer sobre este tema a posição do civilista Arruda Alvim, no que tange o o direito de propriedade hodiernamente.

      Como se constata, o direito de propriedade, tal como concebido atualmente, não pode mais ser exercido (nem a coisa utilizada) de forma “absoluta ou, praticamente, sem limites”, significando-se por absoluto o uso e o exercício com inteira desconsideração dos outros, o que não desdiz que o direito de propriedade possa, dogmaticamente, no âmbito do direito civil, ainda ser um direito absoluto, mas com um perfil diferente. Sem embargo disso, deve-se ter presente que já se vulnerou ou em certa escala se desconheceu atributo do direito de propriedade (ação reivindicatória), mercê da aplicação direta a caso concreto do inc. XXIII, do art. 5º, da CF (v. o que está tratado no item 5.11.2 – A Expropriação do art. 1.228, § 4º, do novo Código Civil (manifestação da função social da posse) – Hipótese que a transcende), em que se analisa decisão do

    TJSP e do STJ, referentes à mesma ação reivindicatória.

      [...] Mas, em vigor, visualizando o direito de propriedade dentro da integralidade do sistema, particularmente à luz da Constituição Federal, o significado de direito absoluto perde (ou perdeu) muito. O direito de propriedade – salvo os seus elementos essenciais, desumíveis do próprio texto da Constituição Federal, sendo que, se uma faculdade vier a ser afetada, deverá ocorrer a sua transformação em valor, para o proprietário – poderá sofrer vulneração, em nome de sua função social, havida como legítima. É com esta ressalva significativa que a expressão direito absoluto, utilizada entre os civilistas, em especial os mais antigos, é empregada nesse trabalho. Aliás, a expressão pode ser utilizada dentro do direito civil com vistas a explicar a operatividade dos direitos reais. [...] Em síntese, essas regras – permissivas ou proibitivas – estão relacionadas com a edificabilidade, âmbito e volume da edificabilidade ou inedificabilidade, divisibilidade ou indivisibilidade (como a hipótese da indivisibilidade ex lege, referente ao módulo rural), modificabilidade ou imodificabilidade, disponibilidade ou indisponibilidade da propriedade imóvel, convergindo em uma real gradação de intervenções em nome do interesse público, atingindo aspectos variados do direito de propriedade ou dele decorrentes. [...] Parece que a melhor expressão é a de que no direito contemporâneo verificam-se delimitações ao direito de propriedade – em função do que se argumentará a seguir – porquanto não há outros perfis do direito de propriedade, senão aqueles que se encontram cunhados no direito positivo. As expressões restrições ou limitações – como se verá da exposição que seguirá – não são rigorosamente próprias, ainda que seja possível verificarem-se restrições ou limitações propriamente ditas, mas com esse real significado. Essas chamadas restrições ou limitações, na realidade, decorrem fundamentalmente do reconhecimento de outros bens jurídicos, por isso que, vindo a ser protegidos pelo legislador,

      74 acabou-se com isso “restringindo” ou “delimitando” o direito de propriedade.

    74 ARRUDA ALVIM. Comentários ao código civil brasileiro. Livro introdutório ao direito das coisas e o direito civil. Vol. XI. Tomo I. Rio de Janeiro: Forense, 2009, Cap. 1, Noções Introdutórias, pp. 10-15.

      75 Com o pano de fundo teórico fundamentado em León Duguit , que já defendia ideias

      muito além de seu tempo, afirmando que a função social da propriedade havia de ser entendida como a publicização do Direito Privado de propriedade, vale a pena verificar o entendimento de Celso Antônio Bandeira de Mello:

      Não se trata, propriamente, de restrições ou limitações ao, “direito de propriedade”, mas de restrições ou limitações à propriedade. Deveras – bem disse Renato Alessi – não são de confundir propriedade (ou liberdade) com direito de propriedade (ou direito de liberdade).

      [...] O direito de propriedade é a expressão juridicamente reconhecida à propriedade. É o perfil jurídico da propriedade. É a propriedade, tal como configurada em dada ordenação normativa. É, em suma, a dimensão ou o âmbito de expressão legítima da propriedade: aquilo que o direito considera como tal. Donde, as limitações ou sujeições de poderes do proprietário impostas por um sistema normativo não se constituem em limitações de direitos pois não comprimem nem deprimem o direito de propriedade, mas pelo contrário, consistem na própria definição deste direito, compõem seu delineamento e, deste modo, lhe desenham os contornos. Na Constituição – e nas leis que lhe estejam conformadas- reside o traçado da compostura daquilo que chamamos de direito

    de propriedade em tal ou qual país, na época tal ou qual. [...] É memorável a série de conferencias proferidas, por Leon Duguit, em 1911, na cidade de Buenos Aires e que foram convertidas em livro, publicado na França em 1912, nas quais este jurista expunha a concepção de que o proprietário, ao invés de titular de um direito subjetivo, era apenas o detentor da riqueza, de certo modo na condição de gestor de um bem socialmente útil, pois a propriedade deveria ser concebida, em si mesma, como uma função social – e não como um direito ajustável a uma função social. [...] Surge aqui o primeiro dentre os quatro tópicos que, nesta exposição, nos

    propomos a aflorar com base no direito posto, a saber; [...] De toda sorte – mesmo prescindido da arbitrariedade interpretativa praticada pela Suprema Corte – é inegável que o art. 161 impede a intelecção de que a propriedade utilizada em descompasso com a função social carece de proteção jurídica. Donde, não ser acolhível o entendimento de que, em nosso direito, a 75 propriedade é uma função social. Antes, será forçoso concluir que, não o sendo,

    DUGUIT, León. Las transformaciones generales Del derecho privado desde El Código de Napoleón. 2. ed. trad. Carlos Posada. Madrid: Francisco Beltran, 1920. deve, contudo, cumprir uma função social, à falta do que assujeita-se, nos termos das leis existentes ou que se editem, às medidas conformadoras ou a eventual desapropriação. [...] Logo, o direito de usar do bem e dele edificar, assim como o direito de dispor, são expressões do direito de propriedade, dele inseparáveis, pois é o plexo destes poderes de uso, gozo e disposição que, em sua unidade, recebe o nome de direito de propriedade. Elididos estes poderes, nada mais restaria. Daí a impossibilidade de considerar direitos autônomos, distinguíveis, o direito de propriedade e o direito de construir, de usar, de gozar ou de dispor do bem. [...] Do quanto se disse até aqui já é possível inferir que consideramos exeqüível – revendo nisto anterior posicionamento sobre a matéria – também esta imposição legal de sujeições da propriedade a um compromisso positivo com a função social. Então, parece-nos cabível, por exemplo, a previsão de obrigações de construir, impostas aos proprietários de terrenos ociosos, ou a de colocá-los no mercado em prazo fixo, ou mesmo a de sujeitar-se a empreendimentos de

      76 direito espanhol. remodelação urbana, à moda do que se estabelece no

      Neste mesmo sentido é o entendimento de Clovis Beznos:

      À luz de nosso ordenamento jurídico, não há incompatibilidade entre o direito de propriedade e a função social da propriedade, desde que compreendidos o direito subjetivo em um momento estático, que legitima o proprietário a manter o que lhe pertence, imune a pretensões alheias, e a função de um momento dinâmico, que impõe ao proprietário o dever de destinar o objeto de seu direito aos fins sociais determinados pelo ordenamento jurídico.

      (...) Emerge, todavia, a noção de que, não cumprida pelo proprietário a função social estabelecida pelo ordenamento positivo, deve o direito de propriedade extinguir- se, passando, das mãos de seu titular, ou para o Estado ou para quem lhe de a função almejada. Disso se segue que, diante das leis definidoras da função social da propriedade, encontra-se o Poder Público no dever de impor uma atuação positiva ao proprietário, sob penalidades inscritas no ordenamento, que, logicamente, devem conduzir à extinção do uso nocivo ou do não uso e, se preciso for, com a

      

    77

    76 conseqüente expropriação.

      

    BANDEIRA DE MELLO, Celso Antônio. Novos aspectos da função social da propriedade no direito público.

    77 Revista de Direito Público, São Paulo, n. 84, ano XX, p. 39-45, out-dez 1987.

      

    BEZNOS, Clovis. Desapropriação em nome da política urbana. In: DALLARI, Dalmo de Abreu; FERRAZ,

    Sérgio. Estatuto da cidade: comentários à Lei Federal 10.257/2001. São Paulo: Malheiros, 2002, pp. 122-123.

      Assim, verificamos que houve evolução significativa no conceito do direito de propriedade. É possível afirmar hoje que o perfil do direito de propriedade evolui e é um conceito fluido, ou seja, a essência do direito de propriedade, o seu núcleo intangível, flui com as alterações históricas de nossa sociedade.

      Quando vivíamos em uma sociedade clássica, este núcleo intangível do direito de propriedade era muito extenso, a propriedade possuía forte viés individualista. À medida em que a história progrediu e o conceito de função social da propriedade foi tomando espaço, este perfil do direito de propriedade alterou-se, seu núcleo intangível diminuiu, mas é de suma importância ressaltar que ainda é existente.

      A discussão atual é acerca de quando determinada imposição à propriedade viola este núcleo intangível do direito de propriedade e quando não viola, pois se a imposição legal violar o núcleo essencial do direito de propriedade, haverá sacrifício de direito passível de indenização.

      No entanto, se o núcleo do direito de propriedade não foi efetivamente tolhido pela disposição legal, não há que se falar em indenização, mas sim em mera conformação do direito de propriedade com as normas e deveres oriundos da função social com a qual esse direito deve ser exercido em consonância.

      Nestes termos, optamos por sistematizar o assunto dizendo que a limitação do direito de propriedade e o sacrifício do direito de propriedade tratam, na verdade, de dois subtipos do conceito mais geral de restrições ao direito de propriedade, sendo que o primeiro subtipo não é passível de indenização, enquanto o segundo sim.

      Poderíamos exemplificar a matéria explorando o exemplo de Maria Sylvia Zanella Di

    78 Pietro acerca da servidão administrativa . Nesse exemplo, o proprietário de determinada fazenda

      se vê diante de servidão administrativa quando pelo meio de sua propriedade o Poder Público decide instalar uma série de torres de alta tensão para levar eletricidade de um Município a outro.

      Ainda que não desejemos entrar no mérito da discussão quanto a hipótese caracterizar

      

    79

    78 algum tipo de desapropriação, parte da doutrina enxerga a questão como servidão, mas ainda 79 DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito administrativo. 22. ed. São Paulo: Atlas, 2009, p. 153.

      

    DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Op. Cit., p. 153. SUNDFELD, Carlos Ari. Direito administrativo ordenador. São Paulo: Malheiros, 1997, p. 113. assim, passível de indenização, pois este proprietário da fazenda viu o núcleo do seu direito de propriedade tolhido, uma vez que não mais poderá utilizar a propriedade como antes.

      Para que possamos entender as diferentes posições doutrinárias hodiernas quanto a caracterizar um determinado instituto jurídico sacrifício de direito ou mera limitação ao mesmo, pensamos ser de suma relevância adentrarmos na diferenciação entre teoria interna e teoria

      80 externa da conformação dos direitos fundamentais, conforme preconizado por Robert Alexy .

      Sobre o tema, vale consultar os delineamentos realizados por Ricardo Marcondes Martins:

      Efetuadas essas breves considerações sobre as regras e os princípios jurídicos, torna-se possível examinar as teorias interna e externa das restrições aos direitos fundamentais. Pela teoria interna o direito e suas restrições não são passíveis de dissociação: traduzem-se na mesma realidade - o direito com um determinado conteúdo. O conceito de restrição é substituído pelo conceito de limite, as restrições são consideradas imanentes. Essa teoria parte do pressuposto de que as normas jurídicas são sempre razões definitivas e não prima facie. Ocorre que nenhuma norma abstrata é absoluta, toda norma abstrata é relativa, vale dizer, toda prescrição normativa abstrata pode ser afastada diante do peso, nas circunstâncias, dos princípios opostos.

      Daí o acerto da teoria externa. Os valores liberdade e propriedade foram positivados: consagraram-se na Constituição os princípios da liberdade e da propriedade. Os direitos fundamentais são tomados, contemporaneamente, como princípios jurídicos (Martins, R., A Norma Iusfundamental, -2004). Em apenas um aspecto os valores se diferenciam dos princípios: enquanto os valores têm caráter axiológico, referem-se ao que é bom; os princípios têm caráter deôntico, referem-se ao que é devido (Alexy, Teoria, 2002, p. 147). Em tudo o mais há total correspondência entre os conceitos. Primeiro, portanto, existem os direitos prima facie à liberdade e à propriedade, decorrentes da positivação dos princípios da liberdade e da propriedade, depois há a restrição desses direitos. Insiste-se: no plano abstrato, os direitos não são definitivos, mas prima facie. A Constituição, por exemplo, impõe ao Estado o dever de respeitar na maior medida possível — daí a expressão "mandado de optimização" — a autonomia dos indivíduos, a prerrogativa de auto-administrarem sua esfera jurídica. Esses direitos prima facie são restringidos por força da ponderação com os demais princípios positivados.

      Os administrativistas, quando afirmam que o poder de polícia não diz respeito a limitações dos direitos à propriedade e à liberdade, mas a conformações desses 80 direitos, adotam a teoria interna das restrições aos direitos fundamentais.

      

    ALEXY, Robert. Teoria dos direitos fundamentais. trad. Virgílio Afonso da Silva. São Paulo: Malheiros, 2008,

    capítulos 6 e 9.

      Pressupõem um sistema formado apenas por razões definitivas. Sem desprestigiá-los, discorda-se: o sistema no plano abstrato é formado por razões prima facie, as razões definitivas só surgem como resultado da ponderação realizada diante do caso concreto. Por isso, adota-se a teoria externa das restrições aos direitos fundamentais. Não há mera limitação, mas efetiva restrição das razões prima facie consagradas constitucionalmente. As restrições

      81 não são imanentes, não se encontram desde o início no sistema.

      Posiciona-se, portanto, Ricardo Marcondes Martins afirmando dever prevalecer a teoria externa das restrições dos direitos fundamentais, pois adepto é da teoria da ponderação de valores para fins de se verificar no caso concreto qual princípio deve prevalecer. Concordamos com essa posição.

      Apesar de nos filiarmos à corrente teórica fundada por Alexy (e seguida por Ricardo Marcondes Martins), sentimos a necessidade de fazer constar, ainda que com brevidade, a interpretação de Celso Antônio Bandeira de Mello sobre o tema, que parece adotar a teoria interna consoante a classificação sugerida por Ricardo Marcondes Martins acima explorada.

      De todo modo, entretanto, descaberia falar em limitação a direitos, pois os atos restritivos, legais ou administrativos, nada mais significam senão a formulação jurídica do âmbito do Direito. Exatamente por isso, é ilegal a ação da Administração que, a pretexto de exercer o poder de polícia, se interna na esfera juridicamente protegida da liberdade e da propriedade. Eis por que, se não há tumulto, descabe dissolver comício sob tal fundamento; se não há ocorrência de obscenidade, improcede a interrupção de espetáculo público obstado sob tal justificativa.

      Portanto, as limitações ao exercício da liberdade e da propriedade correspondem à configuração de sua área de manifestação legítima, isto é, da esfera jurídica da liberdade e da propriedade tuteladas pelo sistema. É precisamente esta a razão pela qual as chamadas limitações administrativas à propriedade não são indenizáveis . Posto que através de tais medidas de polícia não há interferência onerosa a um direito, mas tão-só definição que giza suas fronteiras, inexiste o

      82 gravame que abriria ensanchas a uma obrigação pública de reparar .

      81 MARTINS, Ricardo Marcondes. Poder de polícia. In: PIRES, Luis Manuel Fonseca; ZOCKUN, Maurício (org.). 82 Intervenções do Estado. São Paulo: Quartier Latin, 2008, pp. 76-77.

      

    BANDEIRA DE MELLO, Celso Antônio. Curso de direito administrativo. 27 ed. São Paulo: Malheiros, 2010,

    pp. 820-821.

      Vale destacar que seguimos integralmente o posicionamento, previamente citado, adotado por Robert Alexy e Ricardo Marcondes Martins. Nesse sentido, destacamos a importância da diferenciação entre as teorias interna e externa de Alexy para nortear a compreensão de quando um instituto jurídico trata de sacrifício de direito ou mera limitação e assim, frente a um caso concreto, podermos elaborar raciocínio jurídico capaz de conduzir à melhor conclusão.

      Entretanto, ainda assim, será a definição conceitual individual de cada operador do Direito sobre o conteúdo jurídico do núcleo essencial do direito de propriedade que ditará se houve, no caso concreto, sacrifício ou mera limitação.

      6. PROPRIEDADE DA EMPRESA E LIBERDADE DE CONTRATAR: UMA RELAđấO HIERÁRQUICA

      Sob este enfoque, são cabíveis algumas considerações sobre a relação entre o princípio da liberdade de contratar e o princípio da segregação patrimonial. O ordenamento jurídico brasileiro optou por adotar o princípio da segregação patrimonial como forma de incentivar a atividade econômica. Isso significa que os sócios ou acionistas da empresa, no momento em que decidem constituir uma empresa dotada de personalidade jurídica autônoma, destinam ao empreendimento parcela de seu patrimônio pessoal, formando, assim, o capital social da pessoa jurídica nascitura.

      Quando o ato jurídico de constituição da pessoa jurídica acontece, a parcela do patrimônio pessoal dos sócios ou acionistas é transferida para o patrimônio desta, ou seja, a pessoa jurídica passa a ser um núcleo de imputação autônomo de seus sócios ou acionistas, com patrimônio próprio para responder por suas dívidas e obrigações sociais.

      Este processo é de suma importância para que consigamos visualizar mais facilmente que a personalidade dos sócios ou acionistas não se confunde com a personalidade da empresa, perfilhando-se autônomas e independentes entre si. Claro, vale dizer que em alguns casos poderá havera responsabilização dos sócios ou acionistas por atos jurídicos praticados pela empresa, o que geralmente decorre de algum ato ilícito cometido por sua administração exercida pelos sócios ou acionistas ou em nome destes. Logo, como a desconsideração da personalidade jurídica não é a regra em nosso ordenamento, não a aceitaremos.

      Dada a existência da segregação patrimonial na atividade empresarial brasileira, como referimos anteriormente, conclui-se, apenas por lógica, que a contratação de empregados é realizada, no mundo dos fatos, pela própria empresa, pouco importando se o ato de contratar será praticado por pessoa natural, seja um administrador nomeado pelos sócios ou acionistas no

      83 83 contrato social da empresa, seja administrador contratado pelo regime da CLT , ou sejam os Consolidação das Leis Trabalhistas. próprios sócios ou acionistas da empresa. O ato de contratação, assim como todos os atos da vida empresarial da pessoa jurídica, serão exercidos em nome desta, e não em nome de seus sócios.

      Diante desta premissa, entendemos, portanto, que não seria correto afirmar que, quando a Lei 8.213/91 prescreveu à empresa a obrigação de contratar um determinado número de empregados de seu quadro de funcionários dentre portadores de deficiência ou reabilitados da Previdência Social, estaria tão somente impondo-lhe mais uma obrigação trabalhista, equiparável ao pagamento de adicional de férias ou do adicional de insalubridade em atividade comprovadamente insalubre.

      Por que a preocupação desta parte de nosso estudo em discutir a natureza jurídica da obrigação imposta pela Lei de Cotas? Tentando não nos antecipar às conclusões que traçaremos a seguir sobre este tema, por ora devemos ressaltar que as obrigações trabalhistas possuem a racionalidade de proteção à parte hipossuficiente de um contrato, qual seja, o contrato de trabalho na modalidade emprego.

    84 Assim, presentes os requisitos fáticos , as consequências jurídicas já estão presentes na lei.

      Todas as obrigações trabalhistas decorrentes de normas de Direito do Trabalho existem com a finalidade de que o empregado, em sua posição jurídica frente ao empregador, seja equiparado em consonância com o princípio da “paridade de armas”.

      A própria racionalidade por trás da CLT é a tal proteção; e até mesmo as normas de saúde e segurança do trabalho, dispostas nas normas regulamentadoras (NRs) emitidas pelo Ministério do Trabalho e do Emprego para regulação dos artigos da CLT que tratam do tema, possuem este forte viés de impor obrigações aos empregadores, de modo que as relações jurídicas beneficiem a ambos, empregador e trabalhador, respeitando a boa segurança e a melhor técnica médica para preservar a saúde do trabalhador.

      Na acepção restrita, o Direito do Trabalho, como conjunto de princípios, regras e 84 institutos jurídicos dirigidos à regulação das relações empregatícias e outras

    E aqui vale destacar que o Direito do Trabalho é ramo da ciência jurídica eminentemente fático. Com isso,

    queremos dizer que não há a necessidade de formalismos legais excessivos, pois uma vez configurados determinados

    requisitos, é comum na doutrina trabalhista os efeitos já estarem dispostos na lei, como por exemplo, a configuração da relação de emprego. relações de trabalho expressamente especificadas, não abrange, obviamente, ramos jurídicos em que a categoria básica não seja a relação empregado – empregador, mas relações nucleares próprias. Por essa razão, não abrange, ilustrativamente, o Direito Previdenciário, que trata de relações tanto de empregado como empregador, enquanto sujeitos específicos, com o Estado/Previdência. Também não abrange o Direito Processual do Trabalho, que se estrutura em torno da relação processual trilateral e angular, autor – réu – Estado/juiz.

      [...] Também comparecem ao Direito Material do Trabalho princípios, institutos e regras do Direito Administrativo do Trabalho, uma vez que a ação administrativa do Estado no âmbito da gestão empresarial cria direitos e deveres às partes contratuais trabalhistas, influindo no estuário de condutas jurídicas próprias ao Direito do Trabalho. É o que ocorre, por exemplo, na fundamental área de saúde e segurança do trabalho, em que a ação

      85 administrativa e fiscalizadora do Estado tende a ser intensa.

      Se o empregado detivesse posição jurídica de paridade de poderes negociais com o seu empregador, tais normas não encontrariam razão de existência. Neste sentido é o pensamento do já citado Godinho Delgado, quando disserta sobre as funções do Direito do Trabalho:

      Todo Direito, como instrumento de regulação de instituições e relações humanas, atende a fins preestabelecidos em determinado contexto histórico. Sendo as regras e diplomas jurídicos resultado de processos políticos bem- sucedidos em determinado quadro sociopolítico, sempre tenderão a corresponder a um estuário cultural tido como importante ou até hegemônico no desenrolar de seu processo criador. Todo Direito é, por isso, teleológico, finalístico, na proporção em que incorpora e realiza um conjunto de valores socialmente

      86 considerados relevantes .

      O Direito do Trabalho não escapa a essa configuração a que se submete todo fenômeno jurídico. Na verdade, o ramo juslaboral destaca-se exatamente por levar a certo clímax esse caráter teleológico que caracteriza o fenômeno do Direito. De fato, o ramo justrabalhista incorpora, no conjunto de seus princípios, 85 regras e institutos, um valor finalístico essencial, que marca a direção de todo o

      

    DELGADO, Mauricio Godinho. Curso de direito do trabalho. 10. ed. São Paulo: LTr, 2011, p. 63 (grifos

    86 nossos).

      

    As relações direito/política são tratadas em dois ensaios do próprio Mauricio Godinho Delgado: (i) Direito e

    política: Integração e ruptura na história do pensamento. Revista Brasileira de Estudos Políticos, Belo Horizonte,

    Universidade Federal de Minas Gerais, v. 72 jan. 1991, pp. 83-100; e (ii) Política – Introdução à conceituação do

    fenômeno. Revista Brasileira de Estudos Políticos, Belo Horizonte,Universidade Federal de Minas Gerais, v. 76, jan. 1993, pp. 55-93. sistema jurídico que o compõe. Este valor – e a consequente direção teleológica imprimida a este ramo jurídico especializado - consiste na melhoria das condições de pactuação da força de trabalho na ordem socioeconômica. Sem tal valor e direção finalística, o Direito do Trabalho sequer se compreenderia, historicamente, e sequer justificar-se-ia, socialmente, deixando, pois, de cumprir sua função principal na sociedade contemporânea.

      A força desse valor e direção finalísticos está clara no núcleo basilar de princípios específicos do Direito do Trabalho, tornando excetivas normas justrabalhistas vocacionadas a imprimir padrão restritivo de pactuação das

      87 relações empregatícias .

      Tal função decisiva do ramo justrabalhista realiza, na verdade, o fundamental intento democrático e inclusivo de desmercantilização da força de trabalho no sistema socioeconômico capitalista, restringindo o livre império das forçar de mercado na regência da oferta e da administração do labor humano.

      Essa função central do Direito do Trabalho (melhoria das condições de pactuação da força de trabalho na ordem socioeconômica) não pode ser apreendida sob uma ótica meramente individualista, enfocando o trabalhador isolado. Como é próprio ao Direito – e fundamentalmente ao Direito do Trabalho, em que o ser coletivo prepondera sobre o ser individual -, a lógica básica do sistema jurídico deve ser captada tomando-se o conjunto de situações envolvidas, jamais sua fração isolada. Assim, deve-se considerar, no exame do cumprimento da função justrabalhista, o ser coletivo obreiro, a categoria, o universo mais global de trabalhadores, independentemente dos estritos efeitos

      88 sobre o ser individual destacado.

      O próprio Direito do Trabalho, como ramo da ciência jurídica, muito se alterou desde os primórdios do Capitalismo. A exploração excessiva do trabalhador tornara-se a regra após a Revolução Industrial, já que na ausência de normas cogentes sobre o tema a liberdade de contratar e de livre negociação operavam somente em nome dos empregadores, que pela alta oferta de mão de obra barata podiam contratar empregados sob negociação extremamente onerosa para estes. Foram celebrados contratos sem deveres e com muitos direitos para a classe

      89 empresária em detrimento do bem estar e até, muitas vezes, da saúde dos empregados.

      Foi para combater estes vícios contratuais que surgiu o Direito do Trabalho como é conhecido hoje no Brasil. Toda a regulação laboral é construída para que os dias de pura 87 exploração capitalista não se repitam. Daí as normas excessivas, os detalhamentos sanitários, as

      

    DELGADO, Mauricio Godinho. Princípios de direito individual e coletivo do trabalho. São Paulo: LTr, 2001

    (2 ed. 2004; 3 ed. 2010). Apud DELGADO, Mauricio Godinho. Curso de direito do trabalho. 10. ed. São Paulo:

    88 LTr, 2011, pp. 57-58. 89 DELGADO, Mauricio Godinho. Op. Cit., 2011, pp. 57-58 (grifos nossos).

      Ibidem. Capítulo III: Origem e evolução do direito do trabalho, pp. 83-103. pormenorizações regulamentadores, as regras de saúde, higiene e segurança do trabalho, as onerosas contribuições sociais sobre folha de salários, o alto custo do INSS e, finalmente, todas as obrigações trabalhistas (como depósito em conta vinculada para o FGTS, o adicional de férias, o décimo terceiro salário, os adicionais de periculosidade e insalubridade, adicional noturno, vale

      90 transporte, alimentação etc.).

      Sob outro enfoque completamente diferente, a Lei 8.213/91 trouxe uma limitação à liberdade de contratar. Ora, seria mais uma obrigação trabalhista? Parece-nos que a obrigação em questão, referida na Lei, não está classificada no mesmo campo das obrigações citadas nos parágrafos supracitados.

      Preocupamo-nos, neste ponto do presente estudo, em não entrar no mérito de nosso posicionamento acerca da matéria (ainda que as primeiras linhas acima já indiquem para o bom leitor o início de nosso argumento), enfocando sim nosso entendimento sobre o princípio da liberdade de contratar.

      Este princípio, importantíssimo no Direito Empresarial, consiste em afirmar que o Estado não pode se imiscuir na iniciativa privada para impor ao particular quem deverá contratar em sua esfera de exercício de atividade privada.

      Enquanto a Constituição Federal determina o concurso público como critério de seleção e regra para o ingresso do servidor que desempenhará função pública, a iniciativa privada possui a liberdade de contratar como regra.

      Nestes termos, quando a empresa decide contratar um determinado empregado, está

      91

      livre para realizar a contratação de quem bem entender , pautando-se tão somente pelos critérios que estabelecer como aplicáveis ao caso concreto. No entanto, há liberdade total para contratar? Cremos que não. Em razão mesmo do que dispõe o próprio Código Civil de 2002, que regula a atividade empresarial desde a revogação desta parte especial do Código Comercial 90 de 1850 pela referida Lei 10.406, de 2002, que instituiu o Código Civil.

      

    DELGADO, Mauricio Godinho. Curso de direito do trabalho. 10. ed. São Paulo: LTr, 2011, Cap. IV: Origem e

    91 evolução do direito do trabalho no Brasil, pp. 105-132.

      

    Partindo do pressuposto de que não se comete nenhuma ilegalidade, como, por exemplo, crime de discriminação,

    racismo etc.

      Corolário direto do princípio constitucional da função social da propriedade é o princípio contido em seu artigo 421, o princípio da função social do contrato. Vejamos: “Art. 421. A liberdade de contratar será exercida em razão e nos limites da função social do contrato.”.

      O dispositivo em questão condiciona o exercício da liberdade de contratar livremente a duas limitações: (i) em razão da função social do contrato; (ii) nos limites da função social do contrato. Dessa forma, a função social do contrato deve tanto fundamentar a constituição do contrato em questão, como também limitar as relações jurídicas oriundas desse instrumento.

      Se no Brasil o direito de propriedade deve ser exercido de acordo com a função social da propriedade, nada mais coerente de que o direito de contratar livremente também o seja. Ora, parece-nos lógico que o fundamento constitucional do princípio da função social dos contratos seja, diretamente, o princípio da função social da propriedade.

      Giselda Maria F. Novaes Hironaka preleciona sobre o tema, fundamentando-se em Orlando Gomes. Ela ensina, no trecho a seguir, a diferença entre “liberdade contratual” e “liberdade de contratar”. Vejamos:

      O conceito de função social, difícil de ser enunciado com precisão, dada a sua abrangência abstrata, instalou-se no âmago do conceito de direito de propriedade, vinculando-o ao destino previsto por aquela funcionalidade. A profunda repercussão social que alcançou o fenômeno da funcionalidade condicionadora do uso da propriedade mereceu a atenção dos juristas e legisladores contemporâneos, levando-os a compreender – como o próprio Duguit já havia previsto – que a qualidade de função social, não a possui apenas a propriedade, senão, também, projeta-se ela sobre outros institutos do Direito Privado. Tal projeção tem o condão de fazer com que sobressaiam de sua essência este atributo condicionador, como se, desde sempre, estivesse ali presente, ou como se, depois de conferido, impregnasse, indissoluvelmente, a sua essência. Desta forma, verificamos, com certa surpresa, que o próprio Direito das Obrigações, tão refratário às alterações, tão pouco sujeito às mutações de qualquer ordem, tão pouco permeável às transformações ditadas pela constante evolução social, até ele se viu sujeito aos efeitos derivados da nova preocupação de ordem social. É o fenômeno da socialização do Direito das Obrigações.

      Orlando Gomes, com absoluta lucidez, mostra o novo encaminhamento deste Direito, ao ponderar, em sua obra Transformações gerais do direito das

      92 obrigações : “Orienta-se modernamente o Direito das Obrigações no sentido de realizar melhor equilíbrio social, imbuídos seus preceitos, não somente da preocupação moral de impedir a exploração do fraco pelo forte, senão, também, de sobrepor o

    interesse coletivo, em que se inclui a harmonia social.”.

      O mesmo grande mestre baiano, em outra de suas arrojadas e inovadoras

      93 obras, vem mostrar a falta de suporte sobre o qual, hoje em dia, equilibra-se precariamente, por exemplo, o contrato, tal como foi concebido pelo Código Napoleônico, que conferiu absoluto poder à vontade individual e à liberdade contratual. Tal poder fazia surgir todos os direitos competentes ao sujeito de vontade, independentemente de se indagar estar ou não referindo os interesses dos demais...

      E relembra Orlando Gomes, citando as lições de Duguit, quando este examinou a teoria da autonomia da vontade, tal como vinha sendo encarada pelo sistema civilista de então, que “todo homem, manifestando licitamente sua vontade,

      94 pode praticar atos que a ordem jurídica sanciona, atribuindo-lhes eficácia”.

      Adiante, rechaçando a intangibilidade do princípio da autonomia da vontade, entendido como tese fundamental do liberalismo jurídico, Orlando Gomes, ao tratar das diretrizes da reforma do Direito das Obrigações, demonstrou ser essencial se lhe comutar as normas supletórias por normas imperativas, de modo a se restringir a liberdade contratual, pela adição de dispositivos de ordem pública.

      Explica o insigne professor, textualmente, os motivos: “Esta desnaturação de normas, elidindo a fictícia liberdade de obrigar-se, impedirá a opressão do fraco pelo forte, do tolo pelo esperto, do pobre pelo rico”. E adiante: “Delimitará, tanto quanto possível, o conteúdo das convenções, predeterminando direitos e

      95 obrigações.” Trata-se de submeter as formas contratuais a “um regime no qual a autonomia da vontade esteja severamente restringida”, então “as possibilidades da injúria

      96

    contratual serão consideravelmente menores, senão nulas”.

      A intervenção do Estado, assim levada a cabo, fez florescer um tempo novo, no qual os malefícios do liberalismo jurídico foram mitigados pela proteção social que se estendeu ao mais fraco. As formas contratuais nas quais os direitos competiam todos a uma só das partes e as obrigações só à outra parte foram repelidas severamente pelo que se convencionou chamar dirigismo contratual. Fruto das ideias de Josserand, nos anos 30, o dirigismo contratual foi retomado 92 por Savatier, duas décadas depois, revelando seus contornos específicos com

      

    GOMES, Orlando. Transformações gerais do direito das obrigações. São Paulo: Max Lemonad, 1955, p. 1. Apud

    93 HIRONAKA, Giselda Maria F. Novaes. Direito civil: estudos. Belo Horizonte: Del Rey, 2000, pp. 108-110.

      

    Idem. A crise do direito. São Paulo: Max Lemonad, 1955, p. 118. Apud HIRONAKA, Giselda Maria F. Novaes.

    94 Direito civil: estudos. Belo Horizonte: Del Rey, 2000, pp. 108-110. 95 Ibidem, p. 110.Apud HIRONAKA, Giselda Maria F. Novaes. Op. Cit., pp. 108-110. 96 GOMES, Orlando. Op. cit., p. 129. Apud HIRONAKA, Giselda Maria F. Novaes. Op. Cit., pp. 108-110.

      Ibidem, p. 130.Apud HIRONAKA, Giselda Maria F. Novaes. Op. Cit., pp. 108-110. sendo uma técnica destinada a traduzir melhor a proteção dos interesses do contratante economicamente fraco, restringindo a liberdade contratual do contratante economicamente forte, especialmente no que se refere à discussão do conteúdo do negócio. Trata-se da sujeição da vontade dos contratantes ao interesse público, como se por atuação de um verdadeiro freio que moderasse a liberdade contratual.

      Na verdade, haveríamos que nos referir, para bem esclarecer as posições, à diferença existente entre estes dois aspectos da liberdade individual nos contratos, que se mostram, a um só tempo, tão distantes, mas ainda tão confundidos. São dois lados da mesma moeda, mas cada qual deles deve ser analisado de per si, sob pena de não se entender com clareza toda esta nova e interessantíssima dimensão de contrato. Falamos da liberdade de contratar e da liberdade contratual. A liberdade de contratar ainda é aquela mesma liberdade facultada a todos os indivíduos de realizarem, materialmente, suas avenças, sem a indagação a respeito de conteúdo mais ou menos restritivo, imposto pela ingerência estatal. Em outras palavras, revela a plena liberdade que cada um tem de realizar contratos, ou não os realizar, de acordo com a sua exclusiva vontade.

      Mas, diferentemente, apresenta-se a liberdade contratual que, no dizer de Álvaro Villaça Azevedo, é “considerada como a possibilidade de livre disposição de 97 interesses, pelas partes, no negócio”.

      Enfoca o momento em que as partes cuidam de discutir e acomodar o conteúdo do contrato e definem suas cláusulas. Este é o momento crítico da formação do contrato, porque, aqui, se esta liberdade não resultar similar para ambas as partes da avença, ocorrerá a injustiça social, com a repetição do fenômeno opressivo realizado pelo mais poderoso contra o mais desfavorecido. Mas é neste passo que é possível se falar em limitações, em condicionamentos, em restrições. Este é o instante suscetível de uma maior interferência dos mecanismos próprios, no sentido de se obter, como resultado, uma minimização da desigualdade e da opressão. Ainda Álvaro Villaça Azevedo é quem oferece a lição, ao demonstrar que a lei, fixando os moldes para que a liberdade privada não ultrapasse os limites da normalidade , comenta: “A liberdade há que condicionar-se, emoldurando-se na lei, para ser liberdade condicionada, não ser liberdade escravidão, instrumento

      98 dos que atuam de má-fé, em detrimento da própria sociedade”.

      A ideia dos limites impostos à liberdade contratual resulta do próprio fenômeno da publicização do Direito Privado, através da interferência do Estado nas relações havidas entre particulares, em atenção às exigências do bem comum, do 97 interesse coletivo, num último passo.

      

    AZEVEDO, Álvaro Villaça. Liberdade contratual. Enciclopédia Saraiva do Direito, n. 49. São Paulo: Saraiva,

    1977, pp. 370-371.Apud HIRONAKA, Giselda Maria F. Novaes. Direito civil: estudos. Belo Horizonte: Del Rey,

    98 2000, pp. 108-110.

      

    Idem. Contratos inominados ou atípicos. São Paulo: Bushatsky, 1975, passim. Apud HIRONAKA, Giselda Maria

    F. Novaes. Op. Cit., pp. 108-110.

      Não é difícil, por fim, inferir-se a concepção de que também o contrato, assim como a propriedade, possui uma função social, que lhe é inerente e que não 99 pode, absolutamente, deixar de ser observada.

      Vale frisar que a Lei de Cotas limita a própria liberdade de contratar, e não a liberdade contratual. Este é um aspecto de suma importância, pois em razão disso defendemos que a restrição administrativa, neste caso, não pode ser de natureza trabalhista, pois se o fosse, necessariamente, teria que limitar a liberdade contratual.

      A liberdade contratual no Direito do Trabalho é frequentemente limitada, até pelo fenômeno da publicização do Direito Privado, pois há limites para o número de horas trabalhadas diariamente, para o intervalo interjornada de trabalho, para o horário das refeições, acerca das normas de segurança e saúde do trabalho, enfim, o Direito do Trabalho, efetivamente, limita a denominada liberdade contratual porque o exercício da liberdade contratual já pressupõe a existência do vínculo jurídico entre as partes, ou seja, a parte exerce sua liberdade de contratar e, para dar substância a tal direito, exerce a outra garantia, a de liberdade contratual. Esta última sim frequentemente limitada pelo Direito do Trabalho, mas não a primeira.

      A nosso ver, a liberdade de contratar é a liberdade de escolha das partes de quanto a entrar ou não em determinada relação jurídico- contratual, enquanto a liberdade contratual é a liberdade das partes de delimitar como tal relação jurídica operará materialmente.

      Reiteramos, portanto, que a Lei de Cotas incide em momento anterior ao do exercício da liberdade contratual, pois impõe limitação à própria garantia da liberdade de contratar da empresa, ao determinar a contratação de um percentual de empregados a partir de um grupo específico de pessoas.

      Por isso, neste momento de nosso trabalho, houve a necessidade de aprofundamento na doutrina civilista e empresarial, para que pudéssemos argumentar com propriedade acerca de temas que o Direito Administrativo e o Direito do Trabalho por si só não esgotam.

      O princípio da função social da propriedade possui âmbito de aplicação mais amplo 99 do que o princípio da função social do contrato. A função social de um direito fundamental como HIRONAKA, Giselda Maria F. Novaes. Direito civil: estudos. Belo Horizonte: Del Rey, 2000, pp. 108-110. o de propriedade engloba e obriga que diversos outros institutos jurídicos devam obedecer à mesma imposição constitucional.

      É o caso dos contratos. Como a propriedade deve cumprir sua função social, nada mais coerente e justo que o mesmo ocorra com os contratos, haja visto que a maior parte das propriedades, tangíveis ou intangíveis, circulam dentre as esferas patrimoniais das pessoas de uma determinada sociedade por meio de contratos.

      A riqueza se transfere entre as pessoas e a economia de uma sociedade se movimenta, na sua maior parte, através de contratos; logo, este importante instituto jurídico também deve subordinar-se à cláusula constitucional que limita o exercício do direito de propriedade à sua função social.

      Todo este raciocínio presta-se a demonstrar que se o princípio da função social dos contratos é corolário do princípio da função social da propriedade, é somente lógico e coerente concluirmos que a liberdade de contratar seja corolária do próprio direito de propriedade, como garantia individual constitucionalmente tutelada.

      Se a empresa possui o direito de propriedade sobre os seus bens e meios de produção, logicamente, ela deverá ser hábil para contratar pessoal que entenda adequado e competente a atingir os objetivos sociais que se encontram previstos em seu respectivo estatuto ou contrato social.

      É nestes termos que afirmamos ser a liberdade de contratar, neste caso, corolária da propriedade empresarial, pois se a empresa é proprietária e titular de seus meios de produção, e o pessoal por ela contratado para atingir os objetivos sociais faz parte dos meios de produção da empresa, a empresa deve ser livre para contratar quem entender melhor capacitado para que ela, como empresa, atinja o seu objetivo social.

      É importante frisar que não estamos tentando precarizar a força de trabalho da sociedade ou tampouco considerar o ser humano objeto, dizendo que nada mais é do que propriedade da empresa em que trabalha. Aliás, ao contrário.

      Nossa ideia é simplesmente afirmar que, como a empresa possui a titularidade da universalidade de fato e da universalidade de direito, que constituem os meios de produção para a consecução de seus objetivos sociais, todos os seus ativos passam a ser contabilmente registrados como de sua titularidade.

      Portanto, a empresa possui ampla liberdade para, dentro dos limites legais, administrar estes ativos da melhor forma possível na consecução de seus objetivos. Para cumprir sua função social como empresa, e, assim, dentro do âmbito do direito de livremente dispor de seus ativos como melhor entender para atingir seus objetivos sociais, está a liberdade de contratar aqueles que julgar mais aptos para o desenvolvimento das funções empresariais.

      É neste sentido que a força de trabalho de determinada empresa se insere no contexto interpretativo que circunda o princípio da liberdade de contratar e de seu instituidor, o direito fundamental à propriedade, lembrando que ambos devem ser exercidos em razão e nos limites da função social.

      Com estas considerações, estabelecemos a relação existente entre os dois institutos ora cotejados, o princípio da liberdade de contratar e a garantia fundamental do direito de propriedade, com suas respectivas limitações jurídicas, a função social do contrato e a função social da propriedade.

      Partindo do pressuposto de que rejeitamos a natureza jurídica da obrigação decorrente da Lei de Cotas como de obrigação trabalhista e, portanto, não regulável pelos princípios inerentes ao Direito do Trabalho como ramo do Direito Privado, cumpre-nos esboçar uma resposta para a indagação inicial.

      Afinal, a obrigação decorrente da Lei de Cotas, na verdade, possuiria natureza jurídica de limitação administrativa ao direito de propriedade?

      7. A LEI DE COTAS IMPỏE, AFINAL, UMA LIMITAđấO ADMINISTRATIVA AO DIREITO DE PROPRIEDADE?

      Ante o exposto, até para não nos repetirmos nos argumentos colacionados, cremos que a imposição da Lei de Cotas às empresas quanto a contratar sempre um determinado número de seus funcionários dentre pessoas portadoras de deficiências ou pessoas reabilitadas da Previdência Social possui natureza jurídica de limitação administrativa a direito, mas não ao direito de propriedade diretamente e sim à garantia da liberdade de contratar.

      Cumpre salientar, no entanto, que esta nossa conclusão é válida tão somente se nossos pressupostos forem tidos como aceitos. Explicamos. Para nós, e tomamos o devido cuidado de explicar detalhadamente nossa posição, o direito à liberdade de contratar da empresa é corolário do direito de propriedade da empresa. Ademais, a garantia da liberdade de contratar da empresa é distinta da garantia à liberdade contratual da empresa. Esta última é frequentemente limitada pelo direito do trabalho, enquanto a primeira não o pode ser.

      Consequentemente, se o direito de propriedade deve obedecer e cumprir a função social da propriedade, também deve o direito à livre contratação obedecer e cumprir a função social dos contratos.

      Para detalhar melhor como exercer a função social neste caso, cumprindo com o objetivo constitucional que já antecipamos acima, adveio a Lei de Cotas. Tal norma prescreveu

      100

      que um dos limites ao exercício do direito de livremente contratar empregados é a compulsória contratação de um determinado número de pessoas, socialmente eleitas e validadas pelo corpo legislativo dessa sociedade, como indivíduos que carecem de inserção social, sendo o trabalho o meio eleito legislativamente para efetivar a inserção social.

      100

    Em razão da função social que o contrato de trabalho deve cumprir e que, por sua vez, somente se aplica porque o

    próprio direito de propriedade da empresa possui limites na sua própria função social também.

      Partindo de nosso pressuposto de que o princípio da liberdade de contratar decorre diretamente da garantia fundamental do direito de propriedade (lembrando, sempre, que ambos devem cumprir sua função social), podemos concluir, passando por todo o raciocínio jurídico acima explorado, que a obrigação decorrente da Lei de Cotas possui natureza jurídica de limitação administrativa à liberdade de contratar, e, portanto, indiretamente, trata-se de limitação administrativa ao direito de propriedade.

      Ressaltamos, contudo, que caso o intérprete do Direito não assuma as mesmas premissas, a conclusão pode ser outra. Não cremos ser possível no presente estudo esgotar totalmente o tema, mas simplesmente introduzi-lo para que o debate seja instaurado.

      Pensamos, neste momento, ser cabível tecer algumas breves considerações acerca do motivo pelo qual acreditamos estar diante de uma limitação administrativa a direito e não diante de sacrifício de direito.

      A diferença fundamental entre a limitação e o sacrifício de direito é que o segundo expropria o titular do direito de seu núcleo essencial, ou de parcela deste, esvaziando o direito e, portanto, acarretando o dever do Estado de indenizar o expropriado.

      Por essa razão, a obrigação decorrente da Lei de Cotas é aqui tratada como limitação administrativa a direito e não como sacrifício de direito. Trata-se de uma conformação do direito à regulação legislativa de seu exercício, ou seja, o núcleo essencial do direito não está sendo tolhido por meio de Lei ou qualquer outro ato.

      Conforme já tivemos a oportunidade de mencionar, adotamos a teoria externa de Alexy sobre a restrição aos direitos fundamentais, assim como também a adota Ricardo

      101 Marcondes Martins .

      Diante deste caso concreto, o perfil do direito de propriedade (ou direito de liberdade de contratar) foi delimitado após a ponderação entre os valores da igualdade - que obrigariam a que, por meio desta ação afirmativa que a Lei de Cotas trouxe à baila, se assegurasseo direito à inserção social das pessoas tuteladas pelo referido diploma legal -, frente ao direito de 101 propriedade da empresa (ou direito de liberdade de contratar), que faria com que esta pudesse

    MARTINS, Ricardo Marcondes. Poder de polícia. In: PIRES, Luis Manuel Fonseca; ZOCKUN, Maurício (org.).

      Intervenções do Estado. São Paulo: Quartier Latin, 2008, pp. 76-77. livremente dispor sobre seus meios de produção, inerentes à atividade empresarial, o que a leva, inexoravelmente, ao seu direito de livremente contratar empregados dentro dos padrões que julga pertinentes, não cabendo ao Estado, a priori, imiscuir-se no âmbito de liberdade intrínseco à pessoa jurídica e obrigá-la a contratar este ou aquele indivíduo.

      Neste cenário, a Lei de Cotas optou por fazer prevalecer o direito à inserção social, o direito à igualdade, o princípio da isonomia material; e, por meio desta ação afirmativa, afastou, ainda que parcialmente (pois somente empresas consideradas médias ou grandes estão obrigadas pela referida Lei e somente um pequeno percentual de seus empregados é abarcado pelo regime das Cotas), o direito de propriedade pleno da empresa, conformando tal direito ao exercício de sua função social, quando impôs a obrigação de que trata.

      Quando a Lei de Cotas impôs que o direito de propriedade e, logo, o direito à liberdade de contratar, somente seriam exercidos conformados aos princípios abrangidos pelo ordenamento jurídico, ainda que isso represente uma limitação administrativa, como o regime de contratação previsto por essa lei, somente delimitou o perfil do núcleo essencial de tais direitos, não estando, portanto, sujeita a quaisquer vícios de constitucionalidade, ao contrário, afirma a ordem jurídica como baseada em valores maiores do que a propriedade clássica, ilimitável.

      Diferente seria se a Lei de Cotas, ao invés de impor um percentual máximo de 5%, para empresas com mais de mil empregados, determinasse um percentual de 50% (ou algum outro número exorbitante) dos empregados contratados em todos os casos, independentemente do número total de trabalhadores da empresa.

      Neste caso estaríamos claramente atingindo o núcleo do direito de propriedade da empresa em si, ainda que indiretamente, pois se estaria impedindo a livre contratação em níveis inaceitáveis, sacrificando tal direito da empresa em favor de outrem, logo, seria necessário que se a indenizasse para que nenhuma inconstitucionalidade se firmasse. Caso não houvesse tal indenização, estaríamos diante de lei patentemente inconstitucional, violadora do núcleo essencial da garantia fundamental ao direito de propriedade, mesmo que estejamos falando de um direito de propriedade mobiliário, diferente do tradicional direito de propriedade imobiliário.

      Todavia, vale destacar que, ainda que estejamos lidando com bens móveis, muitas vezes até intangíveis, quais sejam, os meios de produção empresariais, mesmo assim estamos diante do direito de propriedade, cujo núcleo essencial é assegurado pela própria Carta Magna de 1988, no caput de seu artigo 5° e inciso LIV.

      Neste momento do presente trabalho, passa a ser de fundamental valia entrarmos em outro tema que é somente lógico a partir de nossos esforços até aqui: quais são as consequências de tratarmos a obrigação decorrente da Lei de Cotas como limitação administrativa a direito e não como obrigação trabalhista?

      Para respondermos tal questionamento, optamos por aprofundar a doutrina brasileira sobre as categorias jurídicas tratadas pelas limitações administrativas a direitos e, posteriormente, identificarmos dentre aquelas categorias qual entendemos ser a mais adequada para caracterizar a obrigação decorrente da Lei de Cotas.

      Com isso, estaremos aptos a estabelecer as consequências a que esta nova classificação pode nos levar.

      8. APROFUNDANDO AS LIMITAđỏES ADMINISTRATIVAS: OS DIVERSOS MODOS DE INTERVENđấO NA VIDA PRIVADA DECORRENTES DA ADMINISTRAđấO ORDENADORA

      Quando tratamos inicialmente sobre este tema, não nos preocupamos em fazer estudo minucioso porque nosso objetivo era, somente, classificar a essência da obrigação decorrente da Lei de Cotas, se de natureza trabalhista ou de natureza tipicamente administrativa.

      Por isso, acabamos adotando a teoria genericamente aceita acerca das limitações administrativas para podermos fazer nossa análise, a qual acabou por tomar o viés de classificar a Lei de Cotas sob a gama de princípios, institutos, direitos e obrigações do Direito Administrativo e não do Direito do Trabalho.

      Cumpre-nos, neste momento, aprofundarmos esta matéria, pois é deste aprofundamento que extrairemos as consequências jurídicas desta nossa nova classificação. Cientes do conceito de ordenação administrativa, retomaremos a doutrina de Carlos

      Ari Sundfeld para compreendermos sua teoria acerca das técnicas empregadas pela Administração Ordenadora.

      Estabelecido e aclarado o conceito de administração ordenadora, cumpre traçar rápido painel dos diversos modos de intervenção na vida privada por ela adotados. [...] O segundo volta-se à regulação administrativa do exercício dos direitos titularizados pelos particulares, de modo a definir-lhes o perfil. Aqui, o exame da atividade administrativa deve ter duplo enfoque. De um lado, cuida-se de identificar as espécies de situações passivas a que podem ser submetidos os titulares de direitos, as quais denominaremos globalmente de condicionamentos administrativos de direitos , com três espécies: limites do direito (deveres de não fazer), encargos do direito (deveres de fazer) e sujeições do direito (deveres de suportar). De outro, será preciso conhecer as correlatas competências da Administração. Essa categoria corresponde em parte à noção atual de limitações administrativas

      , ampliada com a teoria dos encargos e sujeições que, conquanto traduzam medidas diversas de imposição do dever de abstenção, cumpre idêntico objetivo: definir o âmbito do exercício lícito dos direitos.

      102 102

    SUNDFELD, Carlos Ari. Direito administrativo ordenador. 1. ed. 3. tiragem. São Paulo: Malheiros, 2003, pp.

      26-27 (grifos nossos).

      Para determinar o âmbito de atuação da doutrina citada no presente trabalho, interessa-nos, primordialmente, a parte denominada acima como o “segundo” modo de intervenção na vida privada que a Administração Ordenadora realiza, comumente chamado de limitações administrativas ao exercício de direitos.

      Pois bem. Tratemos do direito que já estudamos previamente, a liberdade de contratar das empresas. Como será realizado o seu exercício? Resta esclarecido que pode ser exercido livre de limitações legais (obedecidos os requisitos mais amplos do ordenamento jurídico, como, por exemplo, não discriminação, entre outros) até que a empresa atinja o número de 99 empregados, pois a partir do centésimo, tal direito começa a sofrer limitações, quando então necessariamente a empresa deverá destinar uma parcela de suas vagas à população específica tratada pela Lei de Cotas.

      A Lei de Cotas nada mais fez do que impor condicionamento administrativo para o regular exercício do direito de livremente contratar empregados das empresas, pois a partir de determinado momento, de acordo com o porte da empresa, deverá arcar com uma típica obrigação de fazer, qual seja, contratar determinadas pessoas.

      Com isso, visualizamos a classificação da obrigação decorrente da Lei de Cotas nesta categoria que Carlos Ari Sundfeld define como condicionamentos administrativos de direitos, mais especificamente na modalidade de encargos de direitos. Isso decorre do fato de que há imposta uma típica obrigação de fazer às empresas para que o direito da liberdade de contratar seja exercido dentro do perfil que a Lei traçou.

      Partiremos então da análise dos próprios condicionamentos administrativos de direitos, para melhor compreendermos porque a Lei de Cotas é típico exemplo desta forma de intervenção estatal na vida privada. Para tanto, devemos traçar considerações sobre cada um dos três tipos de condicionamentos que Carlos Ari elucida e, ao final, averiguar se, de fato, estamos diante de condicionamento administrativo de direito do tipo encargo de direito, quando se analisa minuciosamente a obrigação decorrente da Lei de Cotas.

      Após esse esforço classificatório, entraremos na parte fulcral do trabalho que é delimitar as competências da Administração neste cenário que nos permitam desenhar o modelo institucional que julgamos ser o próximo passo para a concretização da inserção social ora pleiteada, obedecendo, claro, o princípio da legalidade.

      As pessoas são titulares de direitos, reconhecidos e garantidos pelo Estado, por força da Constituição e das leis, ou mesmo atribuídos por ato administrativo específico. Os direitos não são, porém, ilimitados, no sentido de estarem livres da incidência de atos estatais. Essa incidência existe, e corresponde ao exercício normal e necessário da autoridade pública. Como já expusemos anteriormente, os direitos são atingidos por duas espécies de atos estatais, cuja distinção é radical e importante: de um lado, os que

    condicionam o direito, de outro, os que sacrificam-no.

    Os direitos dos particulares são produto do Ordenamento; não o precedem nem existem fora dele. Por isso, é normal que os atos estatais definam seu conteúdo, ditando as condições de seu regular exercício. Os condicionamentos são a definição do campo legítimo de expressão do direito.

      De outra parte, os direitos podem, em certas situações, ser sacrificados, total ou parcialmente. Tratando-se da diminuição de algo atribuído pela ordem jurídica aos indivíduos, é compreensível que o sacrifício seja cercado de garantias especiais e propicie uma compensação.

      O estudo disso, a que denominamos condicionamentos de digitos, é realizado pela doutrina do direito administrativo sob a rubrica “poder de polícia” ou “polícia administrativa''. Trata-se de noção insuficiente, perigosa e confusa, cuja utilidade cremos totalmente superada. Por isso, propomos seu completo abandono, em favor de nova categoria. O exame da interferência administrativa voltada a definir o campo legítimo de atuação dos particulares deve adotar dois prismas diversos, embora conexos. De um lado, necessário analisar as espécies de situações subjetivas passivas a que

      103 podem ser submetidos os titulares de direitos. De outro, as competências de que dispõe a Administração, por conta dessas situações subjetivas. Em outras palavras, é mister conhecer ambos os lados da relação jurídica que essa especi- fica atividade administrativa enseja. E o que intentamos fazer neste e no capítulo seguinte, o primeiro dedicado a conhecer o ângulo do administrado, o segundo o da Administração.

      Infelizmente, a doutrina administrativista não tem procedido com clareza a essa singela decodificação da relação jurídica, e por isso trabalha sobre aspectos 104 103 parciais, mal organizados e, em consequência, mal estudados.

      

    A doutrina normalmente analisa o tema sob o título limitações administrativas. Cf. Manuel Maria Diez, Derecho

    administrativo , vol. IV, p. 173 e ss.; José Roberto Dromi, Derecho administrativo econômico, vol. II, p. 289 e ss.;

    Fernando Andrade Oliveira, Limitações administrativas à propriedade imobiliária privada; Hely Lopes Meirelles,

    Direito de construir , p. 85 e ss. Apud SUNDFELD, Carlos Ari. Direito administrativo ordenador. 1. ed. 3.

    104 tiragem. São Paulo: Malheiros, 2003, pp. 53-54.

      SUNDFELD, Carlos Ari. Op. Cit., pp. 53-54.

      É importante pontuarmos que concordamos e adotamos a posição do autor: o termo mais correto a ser adotado, cientificamente, não é “poder de polícia”, mas sim o conceito de “ordenação administrativa”.

      O poder de polícia restaria superado pela ordenação pelo fato de não conseguir explicar, sem “malabarismos interpretativos”, principalmente, os encargos de direitos. A obrigação de fazer imposta a particular em decorrência de outras normas do ordenamento jurídico, possivelmente e muitas vezes fundamentada na própria função social (eg. do contrato ou da propriedade), não é explicada pelo poder de polícia, que se limita a abranger as obrigações de abstenção, ou seja, as obrigações de não fazer.

      Por isso adotamos a teoria dos condicionamentos administrativos proposta pelo autor citado. Devemos, no entanto, salientar que limitamo-nos a abordar a teoria administrativista tradicional sobre limitações administrativas simplesmente porque nosso propósito não era aprofundar o tema, mas sim apresentá-lo para poder classificar, de maneira geral, a obrigação decorrente da Lei de Cotas como de natureza administrativa ou trabalhista.

      Vencida esta etapa, adentramos na minúcia da teoria do Direito Administrativo contemporâneo para fixarmos nosso entendimento e traçarmos conclusões de acordo com esta posição doutrinária, mais arrojada do que a clássica concepção sobre limitações administrativas.

      Por isso trouxemos a teoria dos condicionamentos administrativos a direitos. Cremos que a obrigação decorrente da Lei de Cotas encaixa-se perfeitamente sob esta rubrica, pois suas características são exatamente as mesmas: (i) situação subjetiva passiva; (ii) imposta pela Administração ou apenas controlada por ela; (iii) ao titular do direito; (iv) para definir as

      105 condições de seu exercício regular .

      Trataremos agora de detalhar nossa análise, para que não reste dúvida sobre a assertiva de que a obrigação decorrente da Lei de Cotas é uma espécie de condicionamento a 105 direito do tipo encargo, ou seja, uma obrigação de fazer imposta aos particulares para fins da

      

    Os condicionamentos administrativos são as situações subjetivas passivas, impostas pela lei e controladas pela

    Administração (ou impostas pela Administração Pública, com base em lei, e por ela controladas), aos titulares de

    direitos, para definir seu campo de legítimo exercício, traduzidas em deveres de não fazer (limites do direito), fazer

    (encargos do direito) ou suportar (sujeições). São, portanto, suas características: a) situação subjetiva passiva; b)

    imposta pela Administração ou apenas controlada por ela; c) ao titular do direito; d) para definir as condições de seu

    exercício regular. SUNDFELD, Carlos Ari. Direito administrativo ordenador. 1 ed. 3. tiragem. São Paulo: Malheiros, 2003, p. 54. delimitação do regular exercício do direito em questão, qual seja, a liberdade de contratar das empresas.

      [...]

      a) A ordenação administrativa da vida privada é feita com o emprego de várias técnicas. A instituição de condicionamentos serve à regulação do exercício dos direitos de que o sujeito disponha (por outorga da Constituição, da lei ou de ato administrativo). Desse modo, a atuação administrativa estará envolvida com a criação ou controle de situações passivas.

      106

      A empresa possui liberdade de contratar como direito prima facie, no entanto, o ordenamento jurídico positivo brasileiro, por meio da Lei de Cotas, impôs regulação deste direito através da implementação de obrigação de fazer às empresas (obrigação de contratar as pessoas que descreve, na quantidade prevista), logo, as empresas encontram-se em situação passiva desta obrigação criada e controlada pela Administração, conforme qualificado por Carlos Ari Sundfeld. Nosso argumento sobre a natureza jurídica da Lei de Cotas, portanto, encontra-se em consonância com esta primeira característica descrita.

      [...]

      b) Os condicionamentos de direitos são administrativos quando a lei, ao prevê- los, atribui à Administração poderes explícitos para atuar (impondo-os concretamente, fiscalizando seu exercício, sancionando, etc.). Nesse caso, instaura-se relação jurídica entre o titular do direito e a Administração: aquele será sujeito passivo do dever de atender aos condicionamentos e esta o sujeito ativo.

      107

      Nossa opção teórica por encaixar a Lei de Cotas sob a rubrica de condicionamento administrativo de direito é adequada a esta característica exposta por Carlos Ari Sundfeld; em momento prévio tomamos o cuidado de explicar como é hoje o regramento desta matéria.

      É de competência da fiscalização federal do Ministério do Trabalho e Emprego - MTE verificar o cumprimento da norma decorrente da Lei de Cotas e, possivelmente, autuar os 106

    SUNDFELD, Carlos Ari. Direito administrativo ordenador. 1 ed. 3. tiragem. São Paulo: Malheiros, 2003, p.

      54. 107 Ibidem, pp. 54-55 (grifos nossos). infratores, quando for o caso. A Administração Ordenadora é sujeito ativo da fiscalização do cumprimento da lei e a empresa, sujeito passivo do dever de atender à obrigação dela decorrente.

      [...]

      c) A imposição aos particulares dos condicionamentos de direitos é técnica da administração ordenadora destinada a compatibilizar o usufruto das liberdades públicas com interesses coletivos. Não se confunde com a imposição de deveres, feita pela Administração aos indivíduos, independentemente da titularidade ou exercício de algum direito. Dois exemplos aclaram essas noções. O exercício do direito de reunião é condicionado ao prévio aviso à autoridade competente (CF, art. 5°, XVI). O aviso é condicionamento, visto traduzir situação subjetiva passiva a que se submetem os indivíduos que pretendam exercer seu direito de reunião. A prestação de serviço militar é dever administrativo, imposto a

      108 determinados sujeitos, sem vínculo direto com o exercício de qualquer direito.

      A análise desta característica dos condicionamentos explorada por Carlos Ari Sundfeld é muito interessante do ponto de vista da Lei de Cotas. Voltando ao nosso caso, a empresa possui ampla liberdade, como entidade autônoma, de contratar quem acredita ser a melhor pessoa para um certo cargo. No entanto, é de interesse coletivo que as pessoas portadoras de deficiência e as reabilitadas da Previdência Social possuam emprego para se inserirem socialmente por meio de seu próprio trabalho. Foi criada, então, por meio de Lei uma obrigação às empresas de destinar pequena parcela do seu quadro de empregados necessariamente para tais pessoas.

      Assim, para a empresa exercer a liberdade pública em questão (i.e. liberdade de contratar) de maneira compatível com o interesse coletivo (i.e. inserção social destas pessoas), foi criado o mecanismo da Lei de Cotas.

      Da mesma forma que o direito de reunião é condicionado ao aviso prévio à autoridade competente, a liberdade de contratar da empresa é condicionada à contratação de determinadas pessoas, em quantidade fixa, a partir de um dado número de empregados registrados na empresa.

      108

    SUNDFELD, Carlos Ari. Direito administrativo ordenador. 1. ed. 3. tiragem. São Paulo: Malheiros, 2003, p.

      56 (grifos nossos).

      Parece-nos que este raciocínio é muito mais coerente do que dizer, simplesmente, que a Lei de Cotas impôs um dever administrativo às empresas, como ocorre no caso do serviço militar obrigatório.

      No caso do serviço militar obrigatório, conforme tratado por Carlos Ari Sundfeld, estamos diante de dever administrativo, logo, é imposição de dever a determinados sujeitos, sem o vínculo direto com o exercício de qualquer direito.

      Não nos parece ser o caso da obrigação decorrente da Lei de Cotas. Esta nos parece diretamente vinculada ao exercício regular de uma liberdade pública, a liberdade de contratar da empresa, conforme já explicado.

      [...]

      d) Os condicionamentos administrativos definem as condições de exercício regular dos direitos. Não diminuem sua extensão, apenas a delimitam. Nisso reside sua diferença em relação aos sacrifícios. Não se deve confundir a criação de situação desfavorável ao interesse individual com o sacrifício de direito. Todo condicionamento, por implicar ou na circunscrição do universo de atuação do indivíduo (limites do direito), ou na imposição de comportamentos positivos (encargos) ou no dever de suportar a interferência de outrem (sujeição), cria situação desfavorável ao interesse pessoal do titular do direito. Importa, porém, no sacrifício de situação de mero

      109 interesse (desprovida de proteção jurídica), não no sacrifício do direito.

      O sacrifício de situação de mero interesse é visível no instante em que se edita regulamentação nova, interditando comportamentos outrora admitidos, impondo novos encargos ou submetendo a novas sujeições. Aparentemente, restringiu-se o direito; em verdade, este apenas foi regulado de maneira distinta.

      A ordenação do exercício de direitos, para se caracterizar como imposição de condicionamentos (e não como sacrifício) deve observar algumas pautas fundamentais, a serem estudadas com detalhe no capítulo VII. Porém, aqui vão antecipadas algumas noções. Inicialmente, há de respeitar o conteúdo mínimo do direito. No caso do direito de propriedade de imóvel, são condicionamentos apenas as medidas que não inviabilizem a utilização funcional do bem. Assim, a proibição de construção de prédio com mais de dez andares na zona urbana é condicionamento, visto não comprometer a utilização funcional do terreno, mas a interdição de qualquer construção é sacrifício, visto subtrair toda possibilidade de utilização economicamente viável. Em segundo lugar, condicionamentos são, 109 em regra, medidas que atingem genericamente os titulares de direitos em

    García de Enterría e Fernández, Curso de derecho administrativo, vol. II, p. 98. Apud SUNDFELD, Carlos Ari.

      Direito administrativo ordenador. 1. ed. 3. tiragem. São Paulo: Malheiros, 2003, pp. 56-57. situação semelhante, como o dever, imposto a todos os proprietários de automóveis, de utilizar cinto de segurança. Contudo, os condicionamentos podem ser impostos por medidas específicas e concretas, que não alcançam todos os sujeitos classificados na mesma situação, desde que o constrangimento causado possa ser considerado normal. É exemplo a requisição de imóvel pela Justiça Eleitoral, para instalação de junta de recepção de votos em dia de pleito, ou o tombamento de obra de arte. Os condicionamentos, conquanto representem situação desfavorável para o particular, justamente por delimitarem o campo de atuação legítima do titular do direito (é dizer: por apenas traçarem seu perfil) não conferem direito à

      110 indenização.

      A obrigação decorrente da Lei de Cotas, portanto, não sacrificou direitos. Ela foi o marco regulatório do setor, dando nova feição ao direito de propriedade da empresa, ou, como sustentamos, ao exercício da garantia da liberdade de contratar.

      Simplesmente delineou o direito que regula, como condicionamento que é, afirmando que a empresa possui, a partir dos efeitos da nova legislação, certa obrigação de fazer, ou seja, impondo comportamento positivo ao particular: contrate determinados empregados a partir de determinado porte de empresa.

      Carlos Ari Sundfeld cita que o condicionamento não pode extinguir o conteúdo mínimo do direito. A Lei de Cotas, a nosso ver, obedece a tal regramento, pois conforme já sustentamos acima, não traz ônus excessivo à empresa.

      Diferentemente seria se, como no nosso exemplo já tratado, a legislação obrigasse a empresa a contratar percentual elevado de trabalhadores para todas as empresas, independentemente do porte. Seria uma ofensa à garantia da liberdade de contratar, logo inconstitucional, a lei que trouxesse regulação neste sentido, posto que esvaziaria o conteúdo jurídico do direito em questão.

      Concordamos com Carlos Ari Sundfeld quando sustenta que os condicionamentos não são restrições (e agora, restrições no sentido técnico da palavra), mas sim meras novas regulações sobre o tema, sacrificando interesses particulares, o que é muito diferente do que o 110 sacrifício de direitos.

      

    SUNDFELD, Carlos Ari. Direito administrativo ordenador. 1. ed. 3. tiragem. São Paulo: Malheiros, 2003, pp.

    56-57 (grifos nossos).

      Direito é interesse juridicamente tutelado e interesse é o mero “querer” individual. A Lei de Cotas sacrificou mero interesse das empresas de não precisar ter a obrigação que passaram a ter a partir da Lei de Cotas, mas nunca se pode dizer que a Lei de Cotas sacrificou direito das empresas, pois, conforme já se explicou, o conteúdo mínimo do direito permaneceu intocado.

      Sobre este conceito de condicionamentos como limitações ao direito dos particulares

      e, também, sobre a questão da natureza jurídica do condicionamento em questão, se de direito público ou de direito privado, vale a pena recorrer a Carlos Ari Sundfeld. Vejamos:

      Os condicionamentos são disseminados em todo o Ordenamento; de fato, a ausência de limites é incompatível com a ideia de direito subjetivo. Por isso, compreensível que nem todos os condicionamentos de direitos sejam administrativos.

      A lei civil, ao regular o direito de propriedade, fixando seus contornos, também submete o proprietário a condicionamentos. O artigo 554 do Código Civil estabelece limite ao uso da propriedade, dispondo não poder ele perturbar o sossego dos vizinhos (dever de não fazer). O artigo 555 impõe o encargo de o proprietário reparar o prédio que ameace ruína (dever de fazer). O artigo 563 impõe sujeição, determinando ser o dono do prédio inferior obrigado a receber as águas que correm naturalmente do superior (dever de suportar). Tais condicionamentos são de direito privado, porquanto à Administração Pública não foi, pela lei, permitida qualquer interferência na imposição deles em concreto ou na fiscalização de seu cumprimento. Portanto, não instauram relação jurídica entre o propritário e a Administração, mas apenas entre aquele e seus vizinhos. Em coerência com o caráter privado desses condicionamentos, a situação de vantagem que propiciam é disponível. Assim, os vizinhos podem prescindir da faculdade de exigir o respeito ao seu sossego, conformando-se com os incômodos provocados, ou da possibilidade de escoar suas águas pelo terreno

    alheio, optando pela construção de fossas para captá-las.

      Não cabe pretender distinguir os condicionamentos administrativos dos condicionamentos de Direito Privado por alguma característica íntima do interesse que visam realizar. Os condicionamentos administrativos protegem interesses públicos – daí caber à Administração atuar – e os condicionamentos de Direito Privado tutelam interesses privados – razão porque só os particulares beneficiados estão autorizados a exigir seu cumprimento. Mas o que caracteriza um condicionamento como vinculado ao interesse público não é qualquer característica própria dele, sacada de fora do Direito, e sim o fato de à Administração ter sido prevista atuação a ele vinculada, instrumentada com poderes de autoridade pública. Isso explica como um condicionamento de Direito Privado é suscetível de, sem se alterar em substância (isto é, quanto à asituação de desvantagem a que submete o titular do direito), ser transformado por lei nova em condicionamento administrativo. Tome-se como exemplo o mencionado limite do direito de propriedade disposto pelo art. 554 do Código Civil. Caso lei municipal venha a conferir à Administração competência para fiscalizar o respeito ao sossego dos vizinhos, o condicionamento se tornará administrativo.

      111

      Conforme exposto, após a instituição da Lei de Cotas foi atribuído legalmente ao Ministério do Trabalho e Emprego poderes para fiscalizar o cumprimento da Lei pelas empresas e impor sanção administrativa àqueles que não a cumprirem, o que torna patente o conteúdo jurídico de interesse público do referido diploma normativo e, consequentemente, caracteriza o condicionamento aludido como administrativo, e não de natureza privada.

      111

    SUNDFELD, Carlos Ari. Direito administrativo ordenador. 1. ed. 3. tiragem. São Paulo: Malheiros, 2003, p.

      55 (grifos nossos).

      9. AFINAL, POR QUE ORDENAđấO ADMINISTRATIVA E NấO PODER DE POLÍCIA?

      A evolução da ciência social trouxe a função social como fundamento e limite do direito de contratar, conforme já vimos. A ideia de poder de polícia administrativa, no seu conceito clássico, traz embrionariamente a noção de que o particular deve não causar dano a outrem. A obrigação imposta ao particular é sempre no sentido de “não faça”, pois caberia à Administração a função de manter a paz social, aos particulares cumpriria não perturbar.

      A doutrina mais contemporânea visa a abandonar o conceito de poder de polícia. Hoje, a simples obrigação de não fazer não é suficiente para que o particular exerça a sua função como partícipe da sociedade.

      É esta a noção de função social. O exercício de direitos deve ser realizado não somente no interesse do particular que os exerce, mas também no interesse da coletividade na qual o particular está inserido socialmente.

      É por isso que classificamos a obrigação decorrente da Lei de Cotas como condicionamento administrativo ao exercício do direito da liberdade de contratar da empresa, no âmbito da ordenação administrativa, ou ainda, indiretamente, condicionamento ao livre exercício do direito de propriedade da empresa sobre seus meios de produção, dentre os quais, o capital humano.

      10. LIMITES, ENCARGOS E SUJEIđỏES ADMINISTRATIVAS Inicialmente, abordaremos a definição de limite, de encargo e, finalmente, de sujeição para verificarmos se, de fato, nossa opção por sistematizar a Lei de Cotas como encargo administrativo ao exercício de direito encontra-se em consonância com a teoria da ordenação administrativa exposta por Carlos Ari Sundfeld.

      O poder de agir, que a titularidade de um direito outorga ao indivíduo, é circunscrito pela interdição de certos atos. O poder de conduzir veículos é limitado pela proibição de superar os 100 kms horários, o poder de o proprietário construir em seu imóvel é circunscrito pela vedação de exceder 10 pavimentos, o poder de desenvolver atividade econômica é limitado pela proibição de fazer concorrência desleal, o poder de explorar a pesca é circunscrito pela interdição de captura de baleias. A proibição de certos atos – que, de outro modo, o indivíduo poderia praticar, com base na liberdade genericamente garantida pela Constituição – indica os

      112 limites dos direitos. Portanto, estes traduzem deveres de não fazer.

      Nesta passagem, Carlos Ari Sundfeld ensina que os limites aos direitos são sempre deveres de não fazer. Faz todo sentido a afirmativa, pois se determinado direito encontra-se limitado por outro direito igual e juridicamente tutelado, a existência deste segundo direito limita o exercício do primeiro, por consequência, gerando ao titular uma obrigação de não fazer, sob pena de violar o outro direito igualmente protegido pelo ordenamento jurídico.

      Dessa forma, fica nítido que a Lei de Cotas não poderia ser enquadrada nesta definição, uma vez que a obrigação dela decorrente é claramente uma obrigação de fazer dirigida à empresa: contrate um percentual X de seus empregados, a partir de um número Y de

      . Claramente uma

      empregados registrados, dentre uma parcela da população brasileira

      obrigação de fazer. Todavia teria a Lei de Cotas posicionadoo sujeito passivo da obrigação a um 112 condicionamento ou a uma sujeição a direito?

    SUNDFELD, Carlos Ari. Direito administrativo ordenador. 1. ed. 3. tiragem. São Paulo: Malheiros, 2003, pp.

      57-58 (grifos nossos).

      O poder de produzir determinados atos, decorrentes da titularidade de um direito, gera para o indivíduo o dever de realizar certas prestações positivas. Os encargos podem ser definidos, portanto, como deveres positivos (de fazer) vinculados ao exercício de direitos.

      O encargo só obriga o titular do direito a que vinculado. Em outras palavras, não representa um dever positivo que possa ser imposto a qualquer indivíduo. Nisso reside sua distinção da requisição de serviços. Para se furtar aos encargos vinculados a certo direito, basta o indivíduo não titularizar ou exercer o direito; da requisição de serviços – que não é ligada especificamente ao exercício de qualquer direito, mas a uma condição pessoal – não há como o administrado

      113 furtar-se.

      Carlos Ari Sundfeld define os encargos administrativos como as obrigações de fazer vinculadas ao exercício de certos direitos. Dessa forma, delimita o âmbito de atuação dos encargos tão somente àqueles que estejam a exercer determinado direito, ou seja, não se trata de imposição a todos os indivíduos genericamente, mas sim somente àqueles que se encontram em posição jurídica prevista na legislação.

      No caso da Lei de Cotas, somente as empresas que tenham a partir de 100 empregados situam-se no âmbito de atuação do encargo de contratar, a partir do centésimo empregado, um percentual determinado de pessoas deficientes ou reabilitadas.

      A titularidade do direito à liberdade de contratar empregados é exercida regularmente somente quando a empresa obedece à imposição da Lei de Cotas, praticando o dever de fazer nela previsto, ou seja, contratando os empregados específicos que determina.

      É importante notar que outras empresas ou outras pessoas não estão obrigadas a tal imposição, como por exemplo uma empresa com 99 empregados. Claro, a liberdade de contratar da empresa possui limites (na acepção acima já visitada) desde o primeiro empregado contratado, como o respeito aos encargos trabalhistas, a não discriminação, enfim, aplicam-se todas as limitações trazidas pelo ordenamento jurídico como um todo, mas o encargo da Lei de Cotas somente se torna aplicável a partir da contratação 113 do centésimo empregado.

      

    SUNDFELD, Carlos Ari. Direito administrativo ordenador. 1. ed. 3. tiragem. São Paulo: Malheiros, 2003, p.

    59 (grifos nossos).

      Torna-se relevante, neste momento do trabalho, especificar a diferença entre as figuras jurídicas do encargo administrativo e do ônus, para aprofundarmos nossa posição. Vejamos.

      Em certa medida, os encargos se assemelham àquilo que a doutrina vem denominando como ônus.Esta última figura é explicada pelo eminente Eros Roberto Grau: “define-se ônus, assim, como o instrumento através do qual o ordenamento jurídico impõe ao sujeito um determinado comportamento, que deverá ser adotado se não pretender arcar com consequências que lhe serão prejudiciais. Ou como o comportamento que o sujeito deve adotar para alcançar uma determinada vantagem, que consiste na aquisição ou na conservação de um

      114 direito”. Os encargos administrativos ligados aos direitos subjetivos também são comportamentos cuja adoção não é, em princípio, obrigatória para ninguém, mas surgem como condição da fruição de certa vantagem (a possibilidade de exercício ou conservação de um direito). No entanto, reserva-se a expressão ônus para os comportamentos que o indivíduo deva realizar antes de usufruir uma vantagem e cuja inobservância não gera sanção, mas apenas impede o acesso ao benefício. É exemplo a necessidade de requerer a expedição de licença e de apresentar o correspondente projeto para o proprietário adquirir o direito de edificar em seu terreno. Quando falamos de encargos, estamos nos referindo a comportamentos positivos cuja observância se torna necessária no curso do exercício de um direito, a fim de torná-lo lícito. Decerto que, não pretendendo o sujeito exercê-lo, não se sujeitará aos encargos. Porém, iniciando tal exercício, a partir de então estará juridicamente obrigado a cumprir os encargos, sob pena de incidir em ilicitude e,

      115 portanto, de se submeter à correspondente sanção.

      Notemos como a explicação de Carlos Ari Sundfeld no trecho citado acima encaixa- se perfeitamente no enquadramento que defendemos, decorrente da Lei de Cotas:“[...] Os encargos administrativos ligados aos direitos subjetivos também são comportamentos cuja adoção não é, em princípio, obrigatória para ninguém, mas surgem como condição da fruição de certa vantagem (a possibilidade de exercício ou conservação de um direito) [...].”

      Ora, o surgimento da obrigação de contratar determinado percentual dos empregados dentre pessoas deficientes ou reabilitadas nasce com o crescimento da empresa, demonstrado pelo 114 número de empregados contratados.

      

    GRAU, Eros Roberto. Direito, conceito e normas jurídicas, pp. 118/9. Apud SUNDFELD, Carlos Ari. Direito

    115 administrativo ordenador. 1. ed. 3. tiragem. São Paulo: Malheiros, 2003, p. 60. SUNDFELD, Carlos Ari. Op. Cit., p. 60 (grifos nossos).

      Esta obrigação de fazer (contratar estas pessoas) surge como condição para que a empresa continue a fruir de certa vantagem, conservando seu direito de contratar empregados, e, portanto, exercendo sua atividade econômica específica.

      A contratação de empregados não é obrigatória a nenhuma empresa, mas a partir do momento em que a empresa decide expandir suas atividades e contratar novos empregados, quando este número chega a 100, ela passa a ter um encargo administrativo imposto por Lei de contratar as pessoas que a Lei de Cotas prescreve, como condição para o exercício regular da liberdade de contratar.

      Nestes termos, a obrigação decorrente da Lei de Cotas nada mais é do que a imposição de “[...] comportamentos positivos cuja observância se torna necessária no curso do exercício de um direito (i.e. liberdade de contratar), a fim de torná-lo lícito [...]”, conforme citado logo acima da obra de Carlos Ari Sundfeld.

      Para finalizar o entendimento sobre a diferença entre encargo e limite, transcrevemos:

      Os encargos diferem dos limites do direito pela circunstância de representarem obrigações positivas. Os limites são proibições, os encargos atos positivos exigidos como condição de regularidade na produção dos atos permitidos. Não basta ao indivíduo, para exercer de forma regular seu direito, circunscrever-se aos atos permitidos (isto é, aos não proibidos): necessário que produza outros atos, impostos pela lei ou pela Administração. Assim, não é suficiente que o comerciante, ao vender mercadorias, respeite o preço tabelado (limite do direito), deve afixar a tabela de preços no estabelecimento (encargo). Não basta à empresa observar a margem de lucro admitida (limite), é necessário fornecer à Administração informações sobre os preços praticados (encargo).

      [...] Pelo exposto, é possível definir os encargos administrativos de direitos como condicionamentos consistentes em deveres positivos (de fazer).

      116

      Carlos Ari desdobra a classificação de encargo em duas subclassificações: “[...] a) dever de produzir ação complementar como condição da regularidade do direito; ou b) dever de exercício do próprio direito. [...]”

      117 116

    SUNDFELD, Carlos Ari. Direito administrativo ordenador. 1. ed. 3. tiragem. São Paulo: Malheiros, 2003, pp.

      60-61 (grifos nossos).

      A obrigação decorrente da Lei de Cotas subsume-se à espécie ‘a’ acima tratada porque, conforme já vimos, a contratação de um percentual do total de empregados dentre pessoas especificadas pela Lei a partir de certo porte da empresa é uma ação complementar condicionante do exercício regular do direito de contratar empregados de que a empresa é detentora.

      Dessa forma, para que a empresa exerça regularmente seu direito de contratar mais empregados e, com isso, expandir-se, deverá exercer a condição de regularidade de tal direito, ou seja, contratar X% de pessoas portadoras de deficiência ou reabilitadas da Previdência Social.

      Ante o exposto, cumpre agora definirmos o que exatamente Carlos Ari Sundfeld entende por sujeições, para termos a certeza de que a obrigação decorrente da Lei de Cotas trata- se, conforme sustentamos, de encargo. Vejamos:

      Possuir um direito (como o de propriedade, de associação, de exploração de atividade econômica) significa ter a faculdade de desenvolver certas atividades sem a intromissão de terceiros. Tal regra não é, contudo, absoluta. As normas, por vezes, facultam a terceiros uma interferência no âmbito de interesses do titular do direito, que este é obrigado a suportar. A mais frequente delas é a praticada pela Administração Pública, ao impor sujeições administrativas.

      A diferença entre a sujeição e os limites e encargos de direito reside no gênero de situação passiva que gera: o dever de suportar. Há dever de suportar quando o titular do direito fica jungido a admitir que terceiro ingresse em sua esfera de interesses e passe a manejar poderes que, de outro modo, lhe pertenceriam com exclusividade. Através dela, não se impõe ao sujeito prestações positivas, apenas se lhe exige abstenção, somada à submissão à interferência do Poder Público. O proprietário é obrigado a suportar o uso de seu imóvel pela Justiça Eleitoral, em dia de pleito; o comerciante deve suportar o exame de seus livros contábeis pelo fiscal de rendas; o dono de prédio situado na confluência de duas ruas suporta a instalação, em seu muro, de placas indicativas do nome do logradouro; o possuidor de imóvel declarado de utilidade pública para fins de desapropriação está constrangido a suportar o ingresso nele de autoridades administrativas; o titular de bem tombado suporta a execução de reparo ou conservação da coisa, feita pelo Poder Público, em caso de urgência, o viajante suporta a revista nos

      118 aeroportos.

      117

    SUNDFELD, Carlos Ari. Direito administrativo ordenador. 1. ed. 3. tiragem. São Paulo: Malheiros, 2003, p.

    118 61 (grifos nossos).

      Ibidem, pp. 65-66 (grifos nossos).

      Resta esclarecido, portanto, que a obrigação decorrente da Lei de Cotas não se trata de sujeição porque gera obrigações positivas ao titular do direito, e não o dever de suportar condutas.

      O que poderia, sim, ser considerado como sujeição de direito é o titular da empresa suportar que o agente fiscal adentre em seu estabelecimento e verifique seus livros trabalhistas para averiguar se a Lei de Cotas está sendo cumprida. Mas esta ação não se confunde com a obrigação decorrente da Lei de Cotas em si.

      Antes de adentrarmos na terceira parte de nosso trabalho, em que exploraremos as consequências das conclusões extraídas da segunda parte e suas implicações práticas, gostaríamos de tecer breves considerações sobre o princípio da mínima intervenção estatal na vida privada, pois o intérprete afoito poderia concluir que a obrigação decorrente da Lei de Cotas seria uma violação a tal princípio devido ao encargo de direito que esta legislação trouxe à baila.

      11. A LEI DE COTAS VIOLA O PRINCễPIO DA MễNIMA INTERVENđấO ESTATAL NA VIDA PRIVADA?

      O Estado de Direito é uma contraposição de valores individuais e coletivos nem sempre alinhados, o que resulta, muitas vezes, em conflito a ser resolvido pelo próprio Estado, ou por meio do Poder Judiciário, ou, ainda, por meio de regulação legal. Sobre o princípio da mínima intervenção estatal na vida privada, disserta Carlos Ari Sundfeld:

      

    O princípio da mínima intervenção estatal na vida privada

    O Estado de Direito é governado por uma fundamental finalidade: fazer com que o exercício do poder político não elimine o necessário espaço de liberdade individual. A sociedade que o Estado de Direito quer construir é aquela onde os indivíduos disponham do máximo possível de liberdade e onde, não obstante, se possam realizar os interesses públicos. Ao Estado de Direito não basta a submissão das autoridades públicas à lei – senão, é evidente, a superioridade da lei seria um fim em si. Fundamental que o sistema sirva à preservação da liberdade. Por isso, a lei não pode tudo. A própria Constituição lhe prescreve limites: os direitos individuais e coletivos que protege, de modo implícito ou explícito, os quais hão de ser preservados, ainda quando o legislador preferisse suprimi-los, em nome de um entendimento pessoal do sentido do interesse público. Decerto que a garantia de direitos em favor dos indivíduos - preocupação central do sistema do Estado de Direito - não impede o Estado de regulá-los por via legislativa. Porém, os condicionamentos que da lei resultem para os direitos só serão legítimos quando vinculados à realização de interesse público real, importante e claramente identificado. Todo condicionamento é constrangimento sobre a liberdade. Esta, sendo valor protegido pelo Direito, só pode ser comprimida quando inevitável para a realização de interesses públicos. Daí a enunciação do princípio da mínima intervenção estatal na vida privada. Por força dele, todo constrangimento imposto aos indivíduos pelo Estado deve justificar-se pela necessidade de realização do interesse público. O legislador não pode cultivar o prazer do poder pelo poder, isto é, constranger os indivíduos sem que tal constrangimento seja teleologicamente orientado. O princípio da mínima intervenção estatal na vida privada exige, portanto, que:

      a) todo condicionamento esteja ligado a uma finalidade pública, ficando vetados os constrangimentos que a ela não se vinculem; b) a finalidade ensejadora da limitação seja real, concreta e poderosa; c) a interferência estatal guarde relação de equilíbrio com a inalienabilidade dos direitos individuais; e d) não seja 119 atingido o conteúdo essencial de algum direito fundamental.

      Carlos Ari Sundfeld estabelece requisitos à regulação legal de direitos para que o princípio da mínima intervenção estatal na vida privada seja respeitado. Vejamos se a Lei de Cotas os obedece.

      O primeiro requisito é que o condicionamento (e vimos anteriormente que a obrigação decorrente da Lei de Cotas se trata de condicionamento a direito) deve estar ligado a uma finalidade pública. A finalidade pública, no caso, é hialina e foi demonstrada pormenorizadamente na Parte 1 de nosso trabalho, quando estudamos a relação entre a obrigação da Lei de Cotas e os princípios administrativos.

      O segundo requisito dita que a finalidade que enseja a limitação seja real, concreta e poderosa. A inserção social das pessoas portadoras de deficiência e reabilitadas da Previdência Social por meio de seu trabalho é objetivo da Assistência Social previsto constitucionalmente no artigo 203 e a reserva de mercado que a Lei de Cotas estabeleceu está prevista na Lei 7.853/89, que instituiu a Política Nacional de Inserção dos Portadores de Deficiência tratada anteriormente.

      O terceiro requisito impõe que “[...] a interferência estatal guarde relação de equilíbrio com a inalienabilidade dos direitos individuais [...]”, conforme o texto de Carlos Ari Sundfeld em comento.

      O direito individual que se encontra condicionado é o direito de liberdade de contratar da empresa, conforme acima já devidamente explorado, logo, a interferência estatal neste direito, criando um encargo para o seu exercício regular, guarda tal relação de equilíbrio com o direito restringido e mais, ressalta a preponderância do direito individual à inserção social promovida pelo Estado das pessoas beneficiárias desta legislação.

      O quarto (e último) requisito preconiza que não seja atingido o conteúdo essencial de algum direito fundamental. Neste ponto, cremos que o núcleo do direito de contratar da empresa não é atingido, pois as circunstâncias sob as quais a norma incide perfazem desenho que não é 119 abusivo para que a empresa cumpra sua obrigação.

      

    SUNDFELD, Carlos Ari. Direito administrativo ordenador. 1. ed. 3. tiragem. São Paulo: Malheiros, 2003, pp.

    67-68 (grifos nossos).

      Colocada à parte a discussão se estamos diante de direito fundamental ou não, o ponto central é que o núcleo essencial do direito que a Lei de Cotas veio a condicionar não é atingido pela obrigação dela decorrente, devido às circunstâncias de incidência da norma de restrição.

      A conclusão que se tira desta breve exposição acerca do princípio da mínima intervenção estatal na vida privada é que a política pública veiculada pela Lei de Cotas não o viola, consoante o exposto.

      PARTE 3 – O AMBIENTE NORMATIVO ATUAL E NOSSAS CRÍTICAS

      1. O ESFORÇO DE ENGENHARIA NORMATIVA PARA COMPREENDER O MODELO ATUAL

      Conforme abordado no início deste trabalho, após as considerações acerca da natureza jurídica da obrigação decorrente da Lei de Cotas, analisaremos se a inserção social dos portadores de deficiência deve restringir-se à atuação da Administração Ordenadora, como o é hoje, ou ao trabalho conjunto entre fiscalização e regulação do exercício de direitos que a teoria da ordenação administrativa implica, mas também aos incentivos da Administração

      120 Fomentadora.

      Para entendermos melhor estes conceitos que passaremos a explorar, vale a pena recorrermos aos ensinamentos de Carlos Ari Sundfeld.

      A reconstrução da teoria da ação administrativa passa, a nosso ver, pela identificação de pelo menos três grandes setores: a administração de gestão, a 121 administração fomentadora e a administração ordenadora .

      O uso da expressão administração ordenadora não é novo no Direito Administrativo. A doutrina alemã, superando o arcaísmo e acanhamento do poder de polícia, fala de uma Ordnungsverwaltung ou ordnenden Verwaltung – administração ordenadora – contraposta à administração prestacional (Leistungsverwaltung ou leistenden Verwaltung), que presta serviços aos

      122 administrados.

      À administração de gestão corresponde a função de gerir – como agente, como 120 sujeito ativo – determinadas atividades. Engloba inicialmente o “oferecimento

    Estes conceitos de Administração Ordenadora e Administração Fomentadora estão presentes em SUNDFELD,

    Carlos Ari. Direito administrativo ordenador. São Paulo: Malheiros, 2003. Abordaremos mais adiante tais

    121 conceitos.

      

    Não há grande novidade nesta tripartição, que já vem defendida — embora com função mais restrita e

    terminologia diversa — por Eros Grau, em seu Elementos de Direito Econômico, p. 65. Apud SUNDFELD, Carlos

    122 Ari. Op. Cit., pp. 16-17.

      

    García de Enterría e Fernandéz, Curso de Derecho Administrativo, vol. II, p. 97. Apud SUNDFELD, Carlos Ari. Op. Cit., pp. 16-17. de utilidade ou comodidade material fruível diretamente pelos administrados”.

      123 Em sua dupla modalidade: prestação de serviços públicos (isto é, os reservados ao Estado) e de serviços sociais (atribuídos a ele sem caráter de exclusividade, o que elimina a técnica concessional; são os casos de educação e saúde). Ao lado dessas, incluem-se o estabelecimento e manutenção de relações com os Estados estrangeiros (CF, art. 21, I a V), a emissão de moeda e administração cambial (CF, art. 21, VII e VIII), a exploração de setores monopolizados (CF, art. 177), e de atividades econômicas, em regime de concorrência com os particulares (CF, art. 173). Percebe-se a multiplicidade de regimes jurídicos aqui envolvidos.

      À administração fomentadora corresponde a função de induzir, mediante estímulos e incentivos — prescindindo, portanto, de instrumentos imperativos, cogentes — os particulares a adotarem certos comportamentos

      124 . Ex.: concessão

    de financiamentos, bolsas de estudos, incentivos fiscais.

      Por fim, a administração ordenadora congrega as operações estatais de regulação do setor privado (e, portanto, ligadas à aquisição, exercício e sacrifício de

    direitos privados), com o emprego do poder de autoridade.

      125

      Diante destes ensinamentos iniciais, apreende-se que o regime atual da Lei de Cotas poderia ser muito bem delimitado como plena atuação da Administração Ordenadora. Carlos Ari explica que este setor da atividade administrativa, o da Administração Ordenadora, é o responsável pela regulação estatal do setor privado, e, neste sentido, é a parcela da função administrativa que regula o exercício de direitos privados, com o emprego de autoridade.

      Um dos direitos regulados pela Administração Púbica por meio da ordenação administrativa é a garantia de liberdade de contratar da empresa, e, consequentemente, ante a obrigação imposta pela Lei de Cotas de que a empresa não o pode exercer absolutamente, devendo, portanto, destinar pequena parcela de suas contratações para público específico da população. Assim, logicamente, pode-se concluir que há a regulação do exercício deste direito pela Administração Ordenadora.

      Nestes termos, atualmente, se a empresa não obedece às imposições da Lei de Cotas, como vimos, ela poderá ser autuada pela fiscalização do Ministério do Trabalho e Emprego. A 123

    A expressão é de Celso Antônio Bandeira de Mello, Prestação de Serviços Públicos e Administração Indireta, p.

      

    20. Apud SUNDFELD, Carlos Ari. Direito administrativo ordenador. 1. ed. 3. tiragem. São Paulo: Malheiros,

    2003, pp. 16-17. 124

    Fernando Garrido Falia, Tratado de Derecho Administrativo, vol. II, p. 303 e ss.; Manuel Maria Diez, Derecho

    Administrativo

      , vol. IV, p. 139 e ss.; Pedro Guilhermo Altamira, Curso de Derecho Administrativo, p. 487 e ss.; José

    Roberto Dromi, Derecho Administrativo Económico, vol. II, p. 138 e ss.; Diogo de Figueiredo Moreira Neto, Curso de Direito Administrativo , p. 401 e ss. Apud SUNDFELD, Carlos Ari. Op. Cit., pp. 16-17. 125 SUNDFELD, Carlos Ari. Direito administrativo ordenador. Op. Cit., pp. 16-17 (grifos nossos). delimitação desta competência do MTE é prevista no Decreto Federal n° 3.298, de 20 de dezembro de 1999, que regulamenta a Lei Federal n° 7.853, de 24 de outubro de 1989, que dispõe sobre a Política Nacional para a Integração da Pessoa Portadora de Deficiência.

      O parágrafo quinto do Artigo 36 do referido decreto regulamentador merece especial atenção, pois efetivamente atribuiu competência ao MTE para a fiscalização do cumprimento da

      126 obrigação decorrente da Lei de Cotas .

      Foram os dispositivos da Lei 7.853/89 que fundamentaram a expedição do aludido Decreto Regulamentador, ou seja, a delimitação de competência do MTE para a fiscalização do

      127 126 cumprimento de tal imposição legal pelas empresas .

      

    BRASIL. Decreto Federal n° 3.298, de 20 de dezembro de 1999. Art. 36. A empresa com cem ou mais

    empregados está obrigada a preencher de dois a cinco por cento de seus cargos com beneficiários da Previdência

    Social reabilitados ou com pessoa portadora de deficiência habilitada, na seguinte proporção: I - até duzentos empregados, dois por cento;

      II - de duzentos e um a quinhentos empregados, três por cento;

      III - de quinhentos e um a mil empregados, quatro por cento; ou IV - mais de mil empregados, cinco por cento.

    § 1° A dispensa de empregado na condição estabelecida neste artigo, quando se tratar de contrato por prazo

    determinado, superior a noventa dias, e a dispensa imotivada, no contrato por prazo indeterminado, somente poderá

    ocorrer após a contratação de substituto em condições semelhantes.

    § 2° Considera-se pessoa portadora de deficiência habilitada aquela que concluiu curso de educação profissional de

    nível básico, técnico ou tecnológico, ou curso superior, com certificação ou diplomação expedida por instituição

    pública ou privada, legalmente credenciada pelo Ministério da Educação ou órgão equivalente, ou aquela com

    certificado de conclusão de processo de habilitação ou reabilitação profissional fornecido pelo Instituto Nacional do

    Seguro Social - INSS.

    § 3° Considera-se, também, pessoa portadora de deficiência habilitada aquela que, não tendo se submetido a processo

    de habilitação ou reabilitação, esteja capacitada para o exercício da função.

    § 4° A pessoa portadora de deficiência habilitada nos termos dos §§ 2° e 3° deste artigo poderá recorrer à

    intermediação de órgão integrante do sistema público de emprego, para fins de inclusão laboral na forma deste

    artigo.

    § 5° Compete ao Ministério do Trabalho e Emprego estabelecer sistemática de fiscalização, avaliação e

    controle das empresas, bem como instituir procedimentos e formulários que propiciem estatísticas sobre o

    número de empregados portadores de deficiência e de vagas preenchidas, para fins de acompanhamento do

    127 disposto no caput deste artigo. (grifos nossos).

      

    BRASIL. Lei Federal 7.853/89. Art. 2º Ao Poder Público e seus órgãos cabe assegurar às pessoas portadoras de

    deficiência o pleno exercício de seus direitos básicos, inclusive dos direitos à educação, à saúde, ao trabalho, ao

    lazer, à previdência social, ao amparo à infância e à maternidade, e de outros que, decorrentes da Constituição e das

    leis, propiciem seu bem-estar pessoal, social e econômico.

    Parágrafo único. Para o fim estabelecido no caput deste artigo, os órgãos e entidades da administração direta e

    indireta devem dispensar, no âmbito de sua competência e finalidade, aos assuntos objetos esta Lei, tratamento

    prioritário e adequado, tendente a viabilizar, sem prejuízo de outras, as seguintes medidas:(...)

      III - na área da formação profissional e do trabalho:

      

    a) o apoio governamental à formação profissional, e a garantia de acesso aos serviços concernentes, inclusive aos

    cursos regulares voltados à formação profissional;

    b) o empenho do Poder Público quanto ao surgimento e à manutenção de empregos, inclusive de tempo parcial,

    destinados às pessoas portadoras de deficiência que não tenham acesso aos empregos comuns;

      Assim, temos que a Lei 7.853/89 instituiu a Política Nacional para a Integração da Pessoa Portadora de Deficiência e previu que Lei posterior disciplinaria a reserva de mercado de trabalho, no setor público e no setor privado, para as pessoas portadoras de deficiência. A mesma Lei atribuiu competência ao MTE para a coordenação setorial dos assuntos concernentes às pessoas portadoras de deficiência , matéria da qual a fiscalização do cumprimento desta política pública, posteriormente a ser implementada, também faria parte.

      Nestes termos, a Lei Ordinária Federal 8.213/91 impôs às empresas contratar determinado percentual de seus empregados dentre os portadores de deficiência, para cumprir com o disposto no artigo 2°, parágrafo único, inciso III, alínea ‘d’, da Lei 7.853/89 e, posteriormente, o Decreto 3.298/99 delimitou a competência do MTE para fiscalizar especificamente o cumprimento desta exigência.

      Mas o que acontece em caso de descumprimento da obrigação em apreço? O Ministério do Trabalho e Emprego assim dispõe:

      Quais os valores das multas, na vigência da Portaria MPS nº 142, de 11 de abril de 2007? Por infração ao art. 93 da Lei nº 8.213/91, conforme estabelece seu art. 10, V: (i) de R$ 1.195, 13 a 1.434,16 para empresas de 100 a 200 empregados; (ii) de R$ 1.434,16 a R$ 1.553,67 para empresas de 201 a 500 empregados; (iii) de R$ 1.553,67 a R$ 1.673,18 para empresas de 501 a 1.000 empregados; (iv) de R$ 1.673,18 a R$ 1.792,70 para empresas com mais 1.000 empregados.

      

    O valor máximo não poderá ultrapassar R$ 119.512,33.

      Exemplificando o cálculo do valor da multa por não preenchimento da cota: Supondo-se uma empresa com 1.010 empregados, que deveria ter 51 empregados com deficiência e tem apenas oito nessa condição. Nesse caso,

      

    c) a promoção de ações eficazes que propiciem a inserção, nos setores públicos e privado, de pessoas portadoras de deficiência;

    d) a adoção de legislação específica que discipline a reserva de mercado de trabalho, em favor das pessoas portadoras

    de deficiência, nas entidades da Administração Pública e do setor privado, e que regulamente a organização de

    oficinas e congêneres integradas ao mercado de trabalho, e a situação, nelas, das pessoas portadoras de deficiência;(...)

    Art. 15. Para atendimento e fiel cumprimento do que dispõe esta Lei, será reestruturada a Secretaria de Educação

    Especial do Ministério da Educação, e serão instituídos, no Ministério do Trabalho, no Ministério da Saúde e no

    Ministério da Previdência e Assistência Social, órgão encarregados da coordenação setorial dos assuntos concernentes às pessoas portadoras de deficiência. multiplicam-se 43 (o número de empregados com deficiência que deixou de ser contratado) pelo valor previsto para as empresas com mais de 1.000 empregados. Na vigência da Portaria MPS nº 142, de 11 de abril de 2007,

      128 multiplicar-se-iam 43 por um valor entre R$ 1.673,18 a R$ 1.792,70. .

      Após a autuação da fiscalização federal, a empresa poderá apresentar defesa administrativa encaminhada à Superintendência Regional do Trabalho e Emprego competente (primeira instância administrativa). Se for indeferida a defesa, cabe recurso ao órgão administrativo de segunda instância, em Brasília. Caso o recurso seja indeferido, o respectivo processo será encaminhado à Procuradoria Geral da Fazenda Nacional, para inscrição em dívida

      129

      ativa e devida cobrança via Execução Fiscal . Vale ressaltar que a empresa pode se socorrer do Poder Judiciário a qualquer tempo.

      A este ponto, é relevante delimitar em que âmbito da regulação estatal aos portadores de deficiência o presente estudo tem o seu foco. As normas que regulam este setor podem ser classificadas como: (i) assistencialistas, as ações de redistribuição de renda; (ii) profissionalizantes, ações que incluem a capacitação profissional e qualificação técnica para o mercado de trabalho; (iii) social – integradoras, ações destinadas à inserção social propriamente dita por meio do trabalho.

      As ações assistencialistas possuem como objetivo a redistribuição de renda agregada ao incentivo ao consumo facilitado das pessoas portadoras de deficiência. O maior exemplo de distribuição de renda propriamente dita é o benefício da assistência social previsto no artigo 2°, inciso I, alínea ‘e’, da Lei Orgânica da Previdência Social,

      Lei n° 8.742/93, com as alterações da Lei 12.435/11, conhecido como “benefício de prestação continuada” (comumente atribuído até então com o nome de LOAS).

      Este benefício consiste no pagamento de “um salário-mínimo mensal à pessoa com deficiência e ao idoso com 65 (sessenta e cinco) anos ou mais que comprovem não possuir meios de prover a própria manutenção nem de tê-la provida por sua família” (artigo 20, Lei n° 8.742/93, 128 alterada pela Lei n° 12.435/11). 129 MTE. Disponível em: <http://www.mte.gov.br/fisca_trab/inclusao/lei_cotas_13.asp>. Acesso em: 17.12.2011.

      

    Informações obtidasno site oficial do MTE. Disponível em:

    <http://www.mte.gov.br/fisca_trab/inclusao/lei_cotas_13.asp>. Acesso em: 17.12.2011.

      O outro viés das ações assistencialistas é o incentivo ao consumo por meio de subsídios tributários. Os vários entes da federação concedem isenções de tributos para que as

      130 pessoas portadoras de deficiência possam adquirir bens essenciais à sua boa qualidade de vida .

      A política assistencialista é muito importante e defendemos sua manutenção, no entanto, desde que sua escala seja parecida com a que se tem hoje, com benefícios tributários pontuais que incentivam o consumo adequado de produtos, bens e serviços essenciais à boa qualidade de vida, conjugados com a transferência direta de recursos por meio do benefício da assistência social que ficou conhecido como LOAS.

      130

    Como exemplo, existe a isenção de IPI, IOF e ICMS nas aquisições de veículos (Lei 10.690/03; Lei 10.754/03;

    RIPI; IN SRFB 988/09 e ADI SRFB de 18/05/04; Lei 8.383/91; Lei 8.989/95; RIOF; Convênio CONFAZ n° 3/07), a

    isenção de IPVA em alguns casos (Portaria do Estado de São Paulo CAT 56/96), a isenção de IPTU em outros (no

    Município de São Paulo, o ainda não aprovado Projeto de Lei 01-0039/2010); ainda há a isenção de ICMS nas

    aquisições de cadeiras de rodas, próteses e acessórios (Convênios CONFAZ n° 94/03 e 38/05); enfim, as unidades da

    federação abrem mão de receitas tributárias para incentivar a boa qualidade de vida das pessoas portadoras de

    deficiência.

      2. O CONFLITO DE INTERESSES ENTRE A INSERđấO NO MERCADO DE TRABALHO DO PORTADOR DE DEFICIÊNCIA E O DIREITO AO RECEBIMENTO DO BENEFÍCIO DE PRESTAđấO CONTINUADA Ố BPC OU LOAS

      131

      Esta seção do presente estudo se cumpre a analisar descritivamente a regulação normativa da transferência de recursos do Estado para os portadores de deficiência como forma de incentivo à inserção social.

      Para tanto, nossa pesquisa identificou os benefícios sociais que o Estado criou para transferir recursos aos portadores de deficiência sem meios pecuniários próprios, ou no âmbito de suas famílias, para arcarem com as dificuldades e barreiras eventualmente impostas pela sua condição.

      Nossa hipótese de pesquisa, dessa forma, consiste em descobrir se a evolução da legislação referente à transferência de recursos aos portadores de deficiência demonstra, através dos anos, a ampliação da acessibilidade a benefícios ou não; entender como se verificou esta evolução e averiguar, no caso de ter havido a ampliação do acesso, se de fato estas normas servem aos objetivos a que se destinam legalmente.

      O caminho desta pesquisa,cujo resultado encontra-se sistematizado nesta seção, pode ser dividido conforme descrevemos abaixo.

      (i) Analisar a legislação pura para possibilitar o trabalho denominado de engenharia normativa acerca da regulação das transferências estatais de recursos aos portadores de deficiência. Percorrer todo o caminho feito por esta legislação, que atribui renda fixa aos portadores de 131 deficiência,desde sua gênese até o momento atual.

      

    Devemos registrar desde já que comumente o nome “LOAS” se destina a nomear o benefício de prestação continuada

    (“BPC”), que é o atual benefício da assistência social, consistente na garantia de um salário mínimo de benefício mensal à pessoa

    portadora de deficiência e ao idoso que comprovem não possuir meios de prover a própria manutenção ou de tê-la provida por sua

    família. Tecnicamente a sigla “LOAS” significa “Lei Orgânica da Assistência Social”, trata-se da Lei Ordinária Federal n° 8.742,

    de 7 de dezembro de 1993. No entanto, como foi o artigo 20 desta Lei que trouxe a previsão normativa deste benefício, o BPC, na

    prática o BPC é muitas vezes denominado como LOAS, o que justifica atribuirmos aqui a nominação do benefício também como

    LOAS.

      (ii) Perceber se há um padrão geral nessa legislação. (iii) Listar as mudanças mais significativas, as inovações e as consolidações trazidas em cada alteração normativa. Classificar esta regulação em períodos e apresentar tal classificação visando sistematizar e melhor apresentar os dados coletados. (iv) Tabular os dados, atribuindo pontos pela ampliação ou restrição de direitos para melhor identificar,por meios gráficos, o caminho percorrido pela legislação, visando facilitar a visualização das conclusões. (v) Identificar as tendências da legislação para, a partir do trabalho de engenharia normativa realizado, poder tentar verificar para onde a regulação sobre o assunto caminha hoje.

      (vi) Construir argumento crítico, positivo ou negativo, para esta tendência e, finalmente, discutir as últimas inovações legislativas, colocando-as em cheque para identificar as próximas possíveis tendências.

    2.1 A gênese do benefício

      A Lei 6.179/74 inaugurou o tema em estudo, instituindo o benefício previdenciário denominado de Renda Mensal Vitalícia (RMV). Este benefício poderia ser concedido ao idoso ou ao inválido que cumprisse cumulativamente os seguintes requisitos: (i) apresentar-se definitivamente incapacitado ao trabalho; (ii) não exercer atividade remunerada sob qualquer forma; (iii) não perceber rendimento de qualquer fonte superior ao valor da RMV; (iv) comprovar não possuir meios de prover a própria manutenção e nem tê-la provida por sua família.

      Ademais, deveria se verificar, alternativamente, o cumprimento de uma das três hipóteses a seguir: (a) ter sido filiado ao regime do Instituto Nacional de Previdência Social (“INPS”), em qualquer época, no mínimo por doze meses, consecutivos ou não, vindo a perder a qualidade de segurado; ou (b) ter exercido atividade remunerada atualmente incluída no regime do INPS ou do FUNRURAL, mesmo sem filiação à Previdência Social, no mínimo por cinco anos, consecutivos ou não; ou, ainda, (c) ter ingressado no regime do INPS após completar 60 anos de idade, sem direito aos benefícios regulamentares.

      Portanto, os beneficiários da Lei 6.179/74 faziam jus, basicamente, a dois benefícios: (i) a RMV, que consistia na transferência estatal de valor correspondente a metade do maior salário mínimo vigente no país, sem ultrapassar 60% do salário mínimo vigente na localidade do pagamento; (ii) a assistência médica nos mesmos moldes daquela prestada aos demais beneficiários da Previdência Social urbana ou rural, conforme o caso.

      Os beneficiários pertenciam, portanto, a uma das duas categorias de pessoas a seguir: (i) idosos; com idade superior a 70 anos e enquadrados nos requisitos listados anteriormente; (ii) inválidos; assim declarados por comprovação em exame médico-pericial a cargo da Previdência Social urbana ou rural.

      Os portadores de deficiência eram classificados à época como “inválidos” e, logo, eram comumente beneficiários da RMV. Cumpre destacar que havia a proibição de acumulação da RMV com quaisquer outros benefícios da previdência social, salvo nos casos de: (i) a pessoa que tenha ingressado após os 60 anos no regime do INPS sem direito a quaisquer benefícios, que podia acumular com o pecúlio (outro benefício da previdência social); (ii) assistência médica, já prevista acima.

      Destacamos aqui aspecto interessante, relevante e peculiar que acompanha a transferência de recursos estatais aos portadores de deficiência por toda a evolução dos benefícios ora estudados.

      Sempre que a lei previu algum benefício deste tipo, ou seja, transferências pecuniárias para auxiliar o portador de deficiência a manter-se de forma considerada minimamente digna, situa no mesmo patamar o idoso que não tenha meios financeiros para se sustentar, ou ter seu sustento provido pela família.

      É o que se observa desde a edição da Lei 6.179/74, com a manutenção, desde então, dessa sistemática de sempre regular a situação do idoso em necessidade conjuntamente com a situação do portador de deficiência na mesma condição.

      Isso se dá em razão da proximidade das necessidades destes dois grupos de pessoas, que podem facilmente tornar-se socialmente excluídos e muitas vezes necessitam do apoio da família para conseguirem manter certo padrão de vida mínimo.

      A própria legislação reconheceu isso em 1974, com o início da concessão deste tipo de benefício a partir da RMV, fazendo perdurar a sistemática até hoje. A importância da família é tanta que, posteriormente, para fins de se determinar se o benefício é devido ou não, a nova legislação delimita que a renda familiar deve ser inferior ao patamar estabelecido, como se verá adiante.

      Salienta-se que neste momento inicial, em 1974, o benefício era incluído dentro da categoria de benefícios da previdência social, ou seja, para que o beneficiário fizesse jus ao mesmo, deveria ter contribuído com o sistema previdenciário.

      Esta é a grande diferença entre o sistema previdenciário e o sistema assistencial, lembrando que ambos pertencem ao sistema geral de Seguridade Social. Para que determinado indivíduo faça jus aos benefícios oriundos do sistema assistencial, basta necessitar dos benefícios, ou seja, cumprir os requisitos previstos em lei ou, de forma regulamentar, o direito ao benefício existe sem prévia contribuição ao sistema.

      Já o sistema previdenciário funciona de forma distinta. Para fazer jus aos benefícios sob sua alçada, o indivíduo deve contribuir por meio da Previdência Social, considerada hoje no Brasil espécie tributária e, logo, contribuição compulsória dentro das hipóteses previstas em lei.

    2.2 A mudança trazida pela Constituição Federal de 1988

      A Constituição Federal alterou significativamente a sistemática de auxílio estatal aos idosos e “inválidos”. Antes da Constituição Federal de 1988, a RMV era benefício previdenciário, ou seja, exigia a contribuição ao sistema previdenciário, ainda que mínima. Após a promulgação da Constituição Federal de 1988, a regulação foi alterada e o artigo 203, inciso V da Carta Magna deslocou para a competência da Assistência Social tal benefício, ou seja, não haveria mais a necessidade de contribuir para se fazer jus ao mesmo; uma vez cumpridas as condições estabelecidas em disposição regulamentar, a pessoa se tornaria beneficiária.

      SeçãoIV DA ASSISTÊNCIA SOCIAL Art. 203. A assistência social será prestada a quem dela necessitar, independentemente de contribuição à seguridade social, e tem por objetivos: I - a proteção à família, à maternidade, à infância, à adolescência e à velhice;

      II - o amparo às crianças e adolescentes carentes;

      

    III - a promoção da integração ao mercado de trabalho;

      IV - a habilitação e reabilitação das pessoas portadoras de deficiência e a promoção de sua integração à vida comunitária; V - a garantia de um salário mínimo de benefício mensal à pessoa portadora de deficiência e ao idoso que comprovem não possuir meios de prover à própria manutenção ou de tê-la provida por sua família, conforme dispuser a lei. (grifos nossos)

      Devido à necessidade de regulamentação infraconstitucional para a plena eficácia do disposto no artigo 203, inciso V, da Constituição Federal de 1988, a própria Lei Geral da Previdência Social, Lei 8.213/91, atribuiu uma “sobrevida” à RMV, para minimizar os efeitos desta transição:

      Art. 139 - A renda mensal vitalícia continuará integrando o elenco de benefícios da Previdência Social, até que seja regulamentado o inciso V do artigo 203 da Constituição Federal.

      Somente em 7 de dezembro de 1993, com a entrada em vigor da Lei Orgânica da Assistência Social, Lei 8.742/93, o benefício assistencial previsto no artigo 203, inciso V, da Constituição Federal de 1988 ganhou regulamentação.

      O artigo 40 da Lei 8.742/93 extinguiu expressamente a RMV, mas previu a não solução de continuidade entre um benefício e outro, ou seja, não deveria haver interrupção que prejudicasse os beneficiários de um ou outro benefício.

      A consequência prática desta regulação foi a criação de um período de transição em que co-existiram os dois benefícios: o assistencial, previsto na novel Constituição, e o previdenciário,previsto na Lei 6.179/74. A transição duraria até que o novo benefício da Assistência Social fosse totalmente regulamentado e a RMV pudesse então cessar 132. definitivamente

    2.3 A sistemática assistencial do benefício

      A redação original da LOAS (Lei 8.742/93) pode ser dividida conforme os seguintes tópicos listando os principais direitos e definições: (i) Inaugura o sistema assistencial do benefício com a introdução de nomenclatura nova ao 132 benefício: o Benefício de Prestação Continuada (BPC).

      

    Cumpre destacar que a MP 1.663-10, de 28 de maio de 1998, seguida pelas seguintes reedições: MP 1.663-11, de 26 de junho

    de 1998; MP 1.663-12, de 27 de julho de 1998; MP 1.663-13, de 26 de agosto de 1998; MP 1.663-14, de 24 de setembro de 1998;

    e MP 1.663-15, de 22 de outubro de 1998, foi finalmente convertida na Lei 9.711, de 20 de novembro de 1998, que consolidou a

    norma trazida pela MP 754/94 quanto à “sobrevida” da RMV até 31/12/1995, pois o BPC (tratado logo a seguir) teria o início de

    sua aplicação prática em 1/1/1996.

      (ii) O enquandramento dos beneficiários como: (a) idosos com 70 anos ou mais; (b) pessoas portadoras de deficiência; que comprovem não possuir meios de prover a própria manutenção, nem de tê-la provida por sua família. (iii) A quantificação do BPC como a garantia de um salário mínimo e a previsão de que será revisto a cada dois anos.

      (iv) A definição de “família” como “unidade mononuclear, vivendo sob o mesmo teto, cuja economia é mantida pela contribuição de seus integrantes”. (v) A definição de “pessoa portadora de deficiência” como “aquela incapacitada para a vida independente e para o trabalho”. (vi) A definição de “família de baixa renda” para fins da concessão do BPC: “considera-se incapaz de prover a manutenção da pessoa portadora de deficiência ou idosa a família cuja renda mensal per capita seja inferior a 1/4 do salário mínimo”. (vii) A proibição do acúmulo do BPC com qualquer outro benefício no âmbito da seguridade social ou de outro regime, salvo o da assistência médica. (viii) A obrigação de comprovação da deficiência através de avaliação e laudo expedido por serviço que conte com equipe multiprofissional do Sistema Único de Saúde (SUS) ou do Instituto Nacional do Seguro Social (INSS), credenciados para esse fim pelo Conselho Municipal de Assistência Social. (ix) A previsão de que o BPC seria concedido, a partir da publicação da LOAS, gradualmente e no máximo em até: (a) 12 meses aos portadores de deficiência; e (b) 18 meses aos idosos. (x) A previsão de que a partir do início da concessão do BPC, após 24 meses, a idade do idoso seria reduzida para 67 anos e após 48 meses para 65 anos.

      Para melhor compreensão da evolução do benefício e as mudanças ocasionadas pela inclusão do mesmo na Assistência Social, observemos o quadro comparativo entre o BPC previsto na Lei 8.742/93 e a RMV trazida pela Lei 6.179/74, ilustrado pela Tabela 1 a seguir.

      Tabela 1 - Renda Mensal Vitalícia (RMV) e Benefício de Prestação Continuada (BPC): análise comparativa. CRITÉRIO RMV BPC Beneficiários

      Idosos com mais de 70 anos Idosos com 70 anos ou mais

      Inválidos Pessoas portadoras de deficiência.

      Benefício

      ½ do maior salário mínimo do país, limitado a 60% do salário mínimo da localidade do pagamento

      1 salário mínimo

      Comprovação de ausência de meios

      Somente para o beneficiário Extensível à família do beneficiário

      Revisão periódica do benefício Não Sim, a cada 2 anos. Proibição de acumulação de benefícios

      Sim, salvo o direito à assistência médica do

      INPS (e pecúlio, em um caso especial) Sim, salvo o direito à assistência médica

      Necessidade de comprovação da invalidez/deficiência

      Sim Sim

    2.4 Os ajustes no novo benefício assistencial

      A redação original da LOAS (Lei 8.742/93) foi submetida a diversas Medidas Provisórias. A LOAS original foi publicada em 7 de dezembro de 1993. Em 8 de dezembro de 1994 foi publicada a primeira Medida Provisória para alterá-la, a Medida Provisória 754, de 8 de dezembro de 1994. Esta MP levantou quatro pontos relevantes para nosso estudo:

      (i) A autorização para que “entidades ou organizações credenciadas para este fim específico, na forma do regulamento” também estivessem autorizadas a comprovar a deficiência por meio de laudo técnico.

      Na redação original, somente a equipe multiprofissional do SUS ou a equipe técnica do INSS estavam autorizadas a tanto. Foi uma tentativa de introduzir competência a organizações e entidades não estatais na qualificação como “portadora de deficiência” para o indivíduo que estivesse pleiteando o BPC.

      (ii) A manutenção da possibilidade do indivíduo com mais de setenta anos requerer a renda mensal vitalícia (RMV) junto ao INSS até 7 de junho de 1995, desde que atendesse aos requisitos legais fixados nos incisos I, II ou III do § 1° do art. 139 da Lei n° 8.213, de 1991.

      Neste ponto, o problema atacado foi a solução de continuidade. Não se poderia limitar a assistência social enquanto o BPC, recém introduzido no ordenamento pela LOAS, não estivesse operando totalmente, ou seja desde que sua regulamentação fosse publicada e as entidades públicas competentes à sua execução estivessem devidamente preparadas. Assim, a MP deu a sobrevida à RMV, anteriormente mencionada.

      (iii) O estabelecimento de prazo para adequação dos órgãos responsáveis por atestar a existência da deficiência e por realizar o pagamento do BPC. Vale dizer, prazo até 31/12/1995, para que estivessem devidamente preparados a operar, pois houve a previsão também de que os requerimentos do BPC somente poderiam ser formalizados a partir de 1/1/1996, para que só a partir dessa mesma data começasse a correr o prazo previsto de concessão do BPC.

      Neste ponto foram enfrentadas questões de natureza prática, pois como houve reforma em toda a sistemática do pagamento do benefício após a Constituição Federal e posterior publicação da LOAS, percebeu-se a necessidade de adaptação interna dos órgãos envolvidos.

      (iv) A redução do prazo para a concessão do BPC para 90 dias a partir do requerimento, no máximo, independentemente de ser o beneficiário portador de deficiência ou idoso (alterando a antiga disposição de prazo de 12 meses para portador de deficiência e 18 meses para idoso), pois entendeu-se inexistir motivação para a diferenciação entre os beneficiários, reduzindo-se e igualando-se então o prazo para ambos.

      Houve a publicação de uma nova Medida Provisória, a MP 819, de 5 de janeiro de 1995, que possuía o exato teor da MP 754/94, acima analisada. Tratou-se de mera republicação preventiva contra eventuais entraves quanto à sua vigência, pois o texto anteriormente publicado

      133 não fora votado pelo Congresso, como era muito comum à época .

      Já na publicação da MP 1.473-34, de 11 de agosto de 1997, houve importantes ajustes na sistemática do BPC que valem a pena ser abordados nesta discussão. Foram basicamente quatro alterações importantes, listadas a seguir:

      134 135 133 (i) A alteração da definição de “família” .

      

    A Medida Provisória 880, de 30 de janeiro de 1995, teve a mesma função. Assim como a MP 927, de 1 de março de 1995; a

    MP 960, de 30 de março de 1995; a MP 985, de 28 de abril de 1995; a MP 1.010, de 26 de maio de 1995; a MP 1.033, de 27 de

    junho de 1995; a MP 1.058, de 27 de julho de 1995; a MP 1.085, de 25 de agosto de 1995; a MP 1.117, de 22 de setembro de

    1995; a MP 1.150, de 24 de outubro de 1995; a MP 1.186, de 23 de novembro de 1995; a MP 1.222, de 14 de dezembro de 1995;

    a MP 1.259, de 12 de janeiro de 1996; a MP 1.298, de 9 de fevereiro de 1996; a MP 1.338, de 12 de março de 1996; a MP 1.380,

    de 11 de abril de 1996; a MP 1.425, de 9 de maio de 1996; a MP 1.473, de 9 de junho de 1996; a MP 1.473-20, de 4 de julho de

    1996; a MP 1.473-21, de 1 de agosto de 1996; a MP 1.473-22, de 29 de agosto de 1996; a MP 1.473-23, de 26 de setembro de

    1996; a MP 1.473-24, de 24 de outubro de 1996; a MP 1.473-25, de 22 de novembro de 1996; a MP 1.473-26, de 19 de dezembro

    de 1996; a MP 1.473-27, de 17 de janeiro de 1997; a MP 1.473-28, de 14 de fevereiro de 1997; a MP 1.473-29, de 14 de março de

    1997; a MP 1.473-30, de 15 de abril de 1997; a MP 1.473-31, de 15 de maio de 1997; a MP 1.473-32, de 12 de junho de 1997; e a

    134 MP 1.473-33, de 11 de julho de 1997.

      

    O conceito foi alterado de: “unidade mononuclear, vivendo sob o mesmo teto, cuja economia é mantida pela

    contribuição de seus integrantes” (Redação Original da Lei 8.742/93) para “ o conjunto de pessoas elencadas no art.

    16 da Lei no 8.213, de 24 de julho de 1991, desde que vivam sob o mesmo teto”. Uma tentativa de se especificar o

    135 que fora previsto inicialmente de forma mais genérica.

      

    BRASIL. MP 1.473-34, de 11 de agosto de 1997. Art. 16. São beneficiários do Regime Geral de Previdência

    Social, na condição de dependentes do segurado:

    I - o cônjuge, a companheira, o companheiro e o filho não emancipado, de qualquer condição, menor de 21 (vinte e

    um) anos ou inválido; (Redação dada pela Lei nº 9.032, de 1995)

      II - os pais;

      

    III - o irmão não emancipado, de qualquer condição, menor de 21 (vinte e um) anos ou inválido; (Redação dada pela

    Lei nº 9.032, de 1995)

      

    IV - a pessoa designada, menor de 21 (vinte e um) anos ou maior de 60(sessenta) anos ou inválida. (Revogada pela

    Lei nº 9.032, de 1995); (...)

      A vinculação do conceito de “família” para fins da concessão do BPC pela legislação assistencial à legislação previdenciária foi uma opção legislativa que permaneceu vigente por algum tempo.

      Dessa forma, à medida que o conceito se alterava para fins previdenciários de se estabelecer quem eram os dependentes do segurado (art. 16, da Lei 8.213/91), a legislação assistencial também se utilizava desta alteração para atualizar o conceito de família para fins da concessão do BPC.

      (ii) A restrição da competência na verificação da existência de deficiência para fins da

      136 concessão do BPC exclusivamente para o INSS .

      Também houve a previsão de que se no município de residência do requerente do BPC não houvesse tal serviço especializado no INSS, a pessoa requerente deveria ser encaminhada ao município mais próximo dotado da estrutura para tanto.

      Neste ponto houve uma clara restrição sobre o órgão competente para realizar a perícia médica que resultaria no laudo de avaliação acerca da condição da pessoa que pleiteava o BPC; se esta era considerada deficiente ou não.

      É importante notar que neste momento não há alteração do conceito assistencial de “pessoa portadora de deficiência”, somente existe a preocupação em fixar esta competência de emanar o laudo que fundamenta a concessão do benefício na perícia médica oficial do INSS.

      (iii) A diminuição do prazo de 90 para 45 dias para concessão do BPC a partir do requerimento; mantendo-se uniforme para todo o tipo de beneficiário, portador de deficiência ou idoso.

      

    § 2º Equiparam-se a filho, nas condições do inciso I, mediante declaração do segurado: o enteado; o menor que, por

    determinação judicial, esteja sob a sua guarda; e o menor que esteja sob sua tutela e não possua condições suficientes

    para o próprio sustento e educação.

    § 3º Considera-se companheira ou companheiro a pessoa que, sem ser casada, mantém união estável com o segurado

    ou com a segurada, de acordo com o § 3º do art. 226 da Constituição Federal. (...). (Redação na data de publicação da

    136 MP 1.473-34, de 11 de agosto de 1997).

      

    A redação anterior era: “A deficiência será comprovada mediante avaliação e laudo expedido por equipe

    multiprofissional do Sistema Único de Saúde - SUS, do Instituto Nacional do Seguro Social - INSS, ou de entidades

    ou organizações credenciadas para este fim específico, na forma estabelecida em regulamento”; a nova redação

    trazida é: “A habilitação e concessão do benefício ficarão sujeitas a exame médico pericial e laudo realizados pelos

    serviços de perícia médica do Instituto Nacional do Seguro Social - INSS.”

      Esta diminuição do prazo de concessão do BPC pela metade permanece vigente até hoje. Vale dizer que a manutenção da alteração da redação original sem se diferenciar mais o prazo conforme o tipo de beneficiário também foi um importante marco para a concretização do BPC.

      (iv) A previsão de que a revisão do BPC, quando cabível, teria início em 1/9/1997. Esta previsão foi inovadora, pois alterou o mecanismo de revisão do BPC a cada 2 anos previsto pela LOAS. Isso se deu porque se contados os prazos de concessão iniciais, algumas revisões estariam próximas de acontecer, sendo então postergadas com a estipulação de um termo de contagem inicial fixo, válido para todas as situações.

      Após a MP 1.473-34, de 11 de agosto de 1997, houve sua reedição com a MP 1.473- 35, de 9 de setembro de 1997, que simplesmente veiculou novamente a mesma redação da MP

      137 anterior.

      A consolidação destas diversas Medidas Provisórias que vieram ajustando o BPC no decorrer do tempo ocorreu com a Lei 9.720/98. Este diploma legal pode ser dividido conforme os seguintes tópicos listando os principais direitos e definições:

      (i) A manutenção na alteração da definição de “família”, proporcionada pela MP 1.473-34, de

      138

      11 de agosto de 1997 . À época, portanto, o conceito assistencial de família vigente já era

      

    139

    137 diverso do previsto na lei até então em vigor ;

    Isso continua com a MP 1.473-36, de 9 de outubro de 1997; com a MP 1.473-37, de 6 de novembro de 1997; com a MP 1.599-

    38, de 11 de novembro de 1997 (com a alteração do prazo de 45 dias para, novamente, 90 dias na concessão do BPC e com a

    previsão de que a idade mínima para a concessão ao idoso do BPC seria reduzida para 67 anos em 1/1/2000 e para 65 anos em

    1/1/2002); com a MP 1.599-39, de 11 de dezembro de 1997 (com o retorno do prazo de 45 dias e com a previsão de que a idade

    mínima para a concessão ao idoso do BPC seria reduzida para 67 anos em 1/1/1998, sem previsão de redução para 65 anos); com

    a MP 1.599-40, de 8 de janeiro de 1998; com a MP 1.599-41, de 5 de fevereiro de 1998; com a MP 1.599-42, de 5 de março de

    1998; com a MP 1.599-43, de 2 de abril de 1998; com a MP 1.599-44, de 29 de abril de 1998; com a MP 1.599-45, de 28 de maio

    de 1998; com a MP 1.599-46, de 26 de junho de 1998; com a MP 1.599-47, de 27 de julho de 1998; com a MP 1.599-48, de 25 de

    agosto de 1998; com a MP 1.599-49, de 24 de setembro de 1998; com a MP 1.599-50, de 22 de outubro de 1998; e com a MP

    138

    1.599-51, de 18 de novembro de 1998, que finalmente foi convertida na Lei Ordinária Federal 9.720, de 30 de novembro de 1998.

    139 Por oportuno, remetemos à nota de rodapé 136 deste estudo.

      

    BRASIL. Lei Federal 9.720/1998. Art. 16. São beneficiários do Regime Geral de Previdência Social, na condição

    de dependentes do segurado:

    I - o cônjuge, a companheira, o companheiro e o filho não emancipado, de qualquer condição, menor de 21 (vinte e

    um) anos ou inválido; (Redação dada pela Lei nº 9.032, de 1995)

      II - os pais;

      

    III - o irmão não emancipado, de qualquer condição, menor de 21 (vinte e um) anos ou inválido; (Redação dada pela

    Lei nº 9.032, de 1995)

      

    IV - a pessoa designada, menor de 21 (vinte e um) anos ou maior de 60(sessenta) anos ou inválida. (Revogada pela

    Lei nº 9.032, de 1995) (...)

      (ii) A manutenção da restrição prevista na MP 1.473-34 quanto à competência exclusiva do

      INSS para elaboração do laudo de avaliação comprobatório da deficiência por meio de seu corpo de perícia médica. (iii) A manutenção do prazo de 45 dias para a concessão do BPC, sem diferenciação do tipo de beneficiário (consoante a redação da MP 1.599-39, de 11 de dezembro de 1997). (iv) A manutenção da redução da idade para a concessão do BPC ao idoso para 67 anos a partir de 1/1/1998, sem previsão da redução da idade para 65 anos (algo que também foi consolidado definitivamente pela MP 1.599-39, de 11 de dezembro de 1997). (v) A consolidação do entendimento de que os órgãos e pessoas responsáveis pela verificação da deficiência (i.e. perícia médica do INSS) e pelo pagamento do BPC (i.e. INSS) deveriam estar totalmente adaptados até 31/12/1995; que o requerimento do BPC seria iniciado em 1/1/1996; e que a revisão do BPC seria iniciada em 1/9/1997.

    2.5 A reforma do assistencialismo

      A Lei 12.435, de 6 de julho de 2011, trouxe diversas alterações à Lei 8.742/93. Para fins deste estudo, focaremos nas manutenções e alterações de dispositivos concernentes especificamente ao BPC e sua regulação.

      (i) A alteração da idade mínima do idoso que faz jus ao BPC de 67 para 65 anos. (ii) O novo conceito de “família”, qual seja: “a família é composta pelo requerente, o cônjuge ou companheiro, os pais e, na ausência de um deles, a madrasta ou o padrasto, os irmãos

      

    § 2º. O enteado e o menor tutelado equiparam-se a filho mediante declaração do segurado e desde que comprovada a dependência econômica na forma estabelecida no Regulamento. (Redação dada pela Lei nº 9.528, de 1997)

    § 3º. Considera-se companheira ou companheiro a pessoa que, sem ser casada, mantém união estável com o segurado ou com a segurada, de acordo com o § 3º do art. 226 da Constituição Federal. solteiros, os filhos e enteados solteiros e os menores tutelados, desde que vivam sob o mesmo teto”.

      140 (iii) A alteração do conceito de pessoa deficiente .

      (iv) A manutenção do conceito original da Lei 8.742/93 de que seria incapaz de prover a manutenção da pessoa com deficiência ou idosa a família cuja renda mensal per capita fosse inferior a 1/4 do salário mínimo e, logo, nestes casos, faria o beneficiário jus ao BPC. (v) A ampliação do rol de benefícios passíveis de acumulação com o BPC, basicamente os

      141 provenientes de pensão de natureza indenizatória .

      (vi) A manutenção da competência exclusiva do INSS para a comprovação da deficiência, entretanto incluindo a avaliação dos asssistentes sociais do INSS, além da realizada pelos peritos médicos do órgão. (vii) A manutenção da revisão do BPC a cada dois anos. (viii) A disposição expressa de que “o desenvolvimento das capacidades cognitivas, motoras ou educacionais e a realização de atividades não remuneradas de habilitação e reabilitação, entre outras, não constituem motivo de suspensão ou cessação do benefício da pessoa com deficiência” e que “a cessação do benefício de prestação continuada concedido à pessoa com deficiência, inclusive em razão do seu ingresso no mercado de trabalho, não impede nova concessão do benefício”.

      Assim, sobre a reforma da LOAS trazida pela Lei 12.435/11, pode-se dizer que houve melhoria na concessão do BPC, pois ampliou-se a gama de beneficiários a todos os idosos que possuíssem 65 anos ou mais.

      Além disso, finaliza-se o período de vinculação do conceito de “dependente” para 140 fins da legislação previdenciária com o conceito de “família” da legislação assistencial. Agora

      

    O conceito foi alterado de “pessoa portadora de deficiência é aquela incapacitada para a vida independente e para

    o trabalho” (redação original da Lei 8.742/93), para “I - pessoa com deficiência: aquela que tem impedimentos de

    longo prazo de natureza física, intelectual ou sensorial, os quais, em interação com diversas barreiras, podem obstruir

    sua participação plena e efetiva na sociedade com as demais pessoas;” Sendo impedimentos de longo prazo “aqueles

    141

    que incapacitam a pessoa com deficiência para a vida independente e para o trabalho pelo prazo mínimo de 2 anos”.

      

    O conceito foi alterado de: “não pode ser acumulado pelo beneficiário com qualquer outro no âmbito da

    seguridade social ou de outro regime, salvo o da assistência médica” (redação original da Lei 8.742/93); para: “não

    pode ser acumulado pelo beneficiário com qualquer outro no âmbito da seguridade social ou de outro regime, salvo os da assistência médica e da pensão especial de natureza indenizatória”. existe conceito bem delimitado do que é “família” para fins do cálculo da renda per capita e, logo, da concessão do BPC.

      Aperfeiçoou-se também o conceito de “deficiência”, visando tornar o ambiente normativo mais concreto e eliminar entendimentos mais abstratos passíveis de interpretações distintas, incorporando-se o conceito internacional, já introduzido com força de emenda constitucional ao direito pátrio.

      E, por fim, regulou-se a acumulação de BPC com outros benefícios. Anteriormente permitia-se acumular o BPC com a assistência médica, após a reforma possibilitou-se, além desta hipótese, que se acumulasse o BPC também com qualquer “pensão especial de natureza indenizatória ”.

      No entanto, um dos principais incrementos legislativos nesta reforma foi a possibilidade de melhoria da avaliação do INSS na comprovação da deficiência, pois agora deve se levar em conta características aferidas por assistentes sociais em conjunto com aquelas atestadas pelos médicos peritos.

      Ponto polêmico é que se tornou evidente nesta reforma que o fator considerado divisor de águas para a concessão ou não do BPC é o fator renda auferida pelo beneficiário, pois caso ele venha a trabalhar, contanto que não aufira renda, continuará a receber o benefício. Mantemos este tópico em destaque, posto que será desenvolvido adiante.

      Recentemente consubstanciou-se mais uma alteração da LOAS, implementada pela

      142

      Lei 12.470, de 31 de agosto de 2011 , que possui como os principais pontos para fins do nosso trabalho os listados a seguir.

      143

      (i) A alteração do conceito de pessoa portadora de deficiência e disposição expressa de que 142 impedimento de longo prazo é aquele que produza efeitos em prazo mínimo de dois anos.

      

    Conversão da Medida Provisória 529, de 7 de abril de 2011. A parte que altera a LOAS foi inteiramente inserida na conversão

    143 da MP em Lei, posto que no texto originário da MP não havia nenhuma previsão sobre o assunto .

      

    O conceito foi alterado de “pessoa com deficiência: aquela que tem impedimentos de longo prazo de natureza

    física, intelectual ou sensorial, os quais, em interação com diversas barreiras, podem obstruir sua participação plena e

    efetiva na sociedade com as demais pessoas” Sendo: “II - impedimentos de longo prazo: aqueles que incapacitam a

    pessoa com deficiência para a vida independente e para o trabalho pelo prazo mínimo de 2 anos” (redação da Lei

    12.435/11), para “considera-se pessoa com deficiência aquela que tem impedimentos de longo prazo de natureza

    física, mental, intelectual ou sensorial, os quais, em interação com diversas barreiras, podem obstruir sua

    participação plena e efetiva na sociedade em igualdade de condições com as demais pessoas.”

      A alteração do conceito de pessoa com deficiência trata-se de clara introdução do conceito explorado no início de nosso trabalho, incorporado ao ordenamento jurídico brasileiro por meio da introdução da Convenção sobre o Direito das Pessoas com Deficiência da ONU ao direito pátrio, com status de emenda constitucional por força do parágrafo 3º do artigo 5º da Constituição Federal de 1988.

      (ii) A prescrição e a importância do trabalho conjunto entre médicos e assistentes sociais, posto que estabeleceu que a concessão do benefício ficará sujeita à avaliação da deficiência e do grau de impedimento. A avaliação será composta por: (a) avaliação médica; e (b) avaliação social; realizadas por médicos peritos e por assistentes sociais do INSS.

      (iii) A exclusão expressa da remuneração da pessoa com deficiência na condição de aprendiz para fins do cálculo que determina a renda per capita da família para averiguar se a pessoa faz jus ao BPC. No entanto, limita a 2 anos o prazo em que a pessoa é autorizada a perceber cumulativamente o BPC e a remuneração pelo trabalho de aprendiz.

      Cumpre ressaltar o regramento do portador de deficiência aprendiz, que é disciplinado pelo artigo 428, parágrafo 5º , da CLT (incluído pela Lei 11.180/05). Nesta hipótese, diz-se que o limite de idade que é aplicável ao aprendiz (i.e. de 14 anos a 24 anos) não se aplica ao aprendiz que seja portador de deficiência. Assim, não há limitação de idade para o portador de deficiência a ser enquadrado como aprendiz em determinada empresa.

      (iv) Ademais, dispõe que o BPC “será suspenso pelo órgão concedente quando a pessoa com deficiência exercer atividade remunerada, inclusive na condição de microempreendedor individual”.

    2.6 Notas à reforma do BPC de 2011

      No parágrafo 3º do artigo 20 da LOAS fica claro que para que a pessoa portadora de deficiência qualifique-se para receber o benefício de prestação continuada (BPC), a renda per capita de sua família não pode ultrapassar ¼ do salário mínimo.

      Quando a pessoa portadora de deficiência é contratada e começa a trabalhar, automaticamente a renda per capita de seu núcleo familiar aumenta, devido ao fato de que a essa pessoa começar a auferir renda, ensejando o fim do benefício de prestação continuada antes devido.

      Portanto, caso a pessoa portadora de deficiência não trabalhe, não aufere renda; terá direito ao BPC. Todavia, caso trabalhe e aufira renda, seu salário passa a integrar a renda da família e o benefício cessa.

      A única exceção ocorre se a pessoa portadora de deficiência for contratada como aprendiz, pois neste caso poderá trabalhar dois anos sob essa categoria, acumulando sua remuneração com o BPC. Findos os dois anos, se continuar trabalhando, mesmo que como aprendiz, perde o direito ao BPC.

      Esta sistemática permite ensejar um incentivo negativo, pois com o fito de continuar a receber o BPC, a família ou mesmo o portador de deficiência pode acabar optando por não trabalhar.

      Do ponto de vista estritamente econômico, somente valeria a pena a pessoa portadora de deficiência ingressar no trabalho para auferir remuneração superior ao valor do BPC. Alia-se a este aspecto um fator não monetário, que consiste na segurança de permanecer dentro de seu lar, recebendo o benefício e sob os cuidados de seus familiares.

      Este raciocínio pode desestruturar toda a política pública em pauta, operarando como um incentivo às pessoas portadoras de deficiência não trabalharem simplesmente para que suas famílias continuem recebendo o BPC.

      Isso sem mencionar o fato de que muitas vezes esta opção sequer cabe ao portador de deficiência, que pode ficar objeto da vontade de sua família, a depender do caso. Para que esse mecanismo não seja um empecilho à concretização da política pública, uma alternativa seria alterar a sistemática de computação da renda per capita, de forma a excluir a renda auferida pelo portador de deficiência em função de seu trabalho, ou, pelo menos, um percentual desta.

      Nestes termos, o parágrafo 9º do mesmo artigo 20 poderia fazer esta previsão. Quando o dispositivo estabelece que a renda do portador de deficiência aprendiz não será computada, poderia se inserir que a renda do portador de deficiência auferida com o seu trabalho, ou percentual desta, estaria também fora do cômputo para fins de determinação da renda per capita da família para a concessão do BPC.

      Ou, ainda, acabar com a previsão permissiva do prazo de dois anos de acumulação do BPC com a remuneração pelo trabalho como aprendiz, de modo a tornar livre essa acumulação e incentivar que o portador de deficiência saia de casa para trabalhar e se desenvolver pessoalmente.

    2.7 Os períodos históricos da evolução do benefício

      Conforme destacamos no início de nosso trabalho, dividimos, inicialmente, em 4 períodos a evolução do assistencialismo ora estudado: (i) Fase Previdenciária; (ii) Fase Assistencial; (iii) Ajustando o Assistencialismo; e (iv) Reforma do Assistencialismo.

      Denominamos a primeira fase como “Fase Previdenciária” porque a RMV, antecessora do BPC, era benefício do sistema previdenciário, exigia contribuição ao sistema e tinha diversos requisitos formais.

      Ainda assim, esta fase foi de suma importância porque pela primeira vez um benefício deste tipo foi fornecido aos portadores de deficiência (que à época se enquadravam no conceito de “inválidos”).

      Esta fase compreendeu o período de 11/12/1974 à 31/12/1995. Optamos por estender este período em razão da transição entre RMV e BPC, quando aquelas pessoas que preenchiam os requisitos da RMV ainda poderiam pleiteá-la perante a seguridade social, em vista de que o BPC ainda carecia de regulamentação para funcionar na prática.

      A partir de 1/1/1996, o BPC passou a operar na prática e a RMV não mais poderia ser concedida. A segunda fase, que denominamos de “Fase Assistencial”, inicia-se na Constituição

      Federal de 1988, quando o artigo 203, inciso V retirou o caráter previdenciário do benefício, ao deslocá-lo para o campo da Assistência Social.

      Com isso, mudaram alguns pontos essenciais, como, por exemplo, a necessidade de contribuição ao sistema. O sistema da Assistência Social está à disposição de quem dela necessitar, sem necessidade de contribuição, diferentemente do sistema da Previdência Social.

      A Fase Assistencial finda com o primeiro ajuste da então recém publicada LOAS pela MP 714/94. Assim, temos este período de 5/10/1988 até 8/12/1994. À terceira fase, que vai de 9/12/1994 a 30/11/1998, atribuímos a denominação de

      “Ajustando o Assistencialismo”, pois o período por ela compreendido abrange uma série de reformas pontuais para que a legislação entrasse em vigor definitivamente com uma sistemática passível de implementação.

      Teve início com a primeira reforma da Lei 8.473/93 (Lei Orgânica da Assistência Social – LOAS), com a Medida Provisória 714, de 8 de dezembro de 1994, e terminou com a edição da Lei 9.720, de 30 de novembro de 1998. Esta última Lei implicou a sistematização de todas as diversas MPs que vieram alterando pontualmente a LOAS.

      Por fim, a quarta fase, a “Reforma do Assistencialismo”, tem início com as primeiras reformas da LOAS desde a Lei 9.720/98, realizada pela Lei 12.435, de 6 de julho de 2011, e logo depois pela Lei 12.470, de 31 de agosto de 2011, estendendo-se aos dias atuais.

      A Lei 12.435/11 desempenhou papel importante na delimitação de alguns conceitos para sustentar maior segurança jurídica, mas a Lei 12.470/11 foi um pouco além. A primeira constatação de um leitor mais atento é que falta pontuar um certo período de tempo. Entre o final do período que chamamos de “Ajustando o Assistencialismo” e o início do período nominado “Reforma do Assistencialismo”, ou seja, a partir de 1/12/1998 até 6/7/2011 a LOAS não foi alterada e o BPC funcionou nos termos ajustados após o final do terceiro período. Daremos a este período o nome de “Assistencialismo Ajustado”.

      Deste modo, chegamos à seguinte classificação: Período 1 – Fase Previdenciária (11/12/1974 à 31/12/1995); Período 2 – Fase Assistencial (5/10/1988 à 8/12/1994); Período 3 – Ajustando o Assistencialismo (9/12/1994 à 30/11/1998); Período 4 – Assistencialismo Ajustado (1/12/1998 à 6/7/2011); Período 5 – Reforma do Assistencialismo (7/7/2011 à ?); e Período 6 – Assistencialismo Pleno (? à ?). Visualizemos estes períodos graficamente na Figura 1 abaixo, identificando os pontos históricos principais para este nosso estudo.

      

    Figura 1 - Os períodos históricos do assistencialismo aos portadores de deficiência no Brasil

    2.8 Tabulando os dados

      “família”.

      Restringiu a acumulação de benefícios.

      (+1):

      Assistência Social.

      Trouxe o benefício para a

      (+1):

      (-1): Suspendeu o BPC quando o beneficiário auferir renda.

      “deficiente”.

      (+1): Melhorou o conceito de

      

    (+1): Reduziu

    ainda mais o

    prazo para

    concessão do

    benefício.

      (+1): Reduziu o prazo para concessão do benefício.

      (+1): Definiu melhor os sujeitos.

      BPC e da renda de aprendiz.

      (-1): Limitou a 2 anos a acumulação do

      Pode-se afirmar a existência de 7 diplomas normativos legais que foram de suma importância para estabelecer a abrangência da legislação assistencial e delimitar os direitos dos portadores de deficiência aos benefícios assistenciais. Vejamos a Tabela 2.

      Tabela 2 - Análise dos diplomas normativos a partir da acessibilidade a direitos Lei 6.179/74 Lei 8.742/93 MP 754/94

    MP

    1.473-34/97 Lei 9.720/98 Lei 12.435/11 Lei 12.470/11

      

    INSS a

    competência

    para atestar a

    deficiência.

      

    (-1):

    Restringiu ao

      (+1): Fixou prazos críveis para implementar o BPC.

      (+1): Aumentou a gama de beneficiários.

      “deficiente”. (+1): Previu o acúmulo da RMV com assistência médica.

      (+1): Melhorou o conceito de

      (+1): Reduziu a idade para 65 anos.

      (+1): Previu a redução de idade do beneficiário para 67 anos.

      

    “família”.

      

    (+1): Definiu

    melhor o

    conceito de

      (+1): Ampliou a competência para atestar a deficiência.

      (+1): Aumentou o valor do benefício

      (+1): Criou a RMV.

      (-1): Restringiu o conceito de

      (+1):

      Incluiu os assistentes sociais no processo de atestar a deficiência em conjunto com a perícia médica do INSS.

      Atribuímos um ponto por inovação positiva no sistema de Assistência Social gerado pelo diploma legal em questão e um ponto negativo para cada inovação negativa ou retrocesso na sistemática. Como sempre ocorre a comparação com a lei anterior, sempre acrescentamos ou 144. diminuímos pontos do total já lançado

      A partir da análise da evolução histórica da legislação referente ao BPC, podemos criar um gráfico com o eixo “x” representando o tempo transcorrido e os marcos legais, e o eixo “y” representando a delimitação mais segura dos direitos (i.e. conceitos mais fechados e concretos) e a ampliação do acesso ao BPC.

      Vejamos o resultado desta tabulação dos dados na Figura 2:

      144 Ressaltamos que sabemos da discricionariedade deste “placar”, mas acreditamos seja ele interessante par a a análise dos incrementos na legislação. Os diplomas legais e as principais alterações constam do Anexo C.

      Figura 2 – A evolução da acessibilidade a direitos na legislação analisada Acesso  a Direitos

      16

      14

      12

      10

      8

      6

      4

      2

    2.9 Conclusões sobre o BPC (ou LOAS) de hoje e possíveis novos horizontes

      A partir das informações levantadas e das análises gráficas demonstradas anteriormente, constatamos que a legislação assistencial veio ampliando sua gama de atuação e melhorando o sistema de assistência aos beneficiários do BPC.

      No entanto, a última alteração legislativa (parte integrante do período de “Reforma Assistencial”), trazida à baila pela Lei 12.470/11, diminuiu o acesso ao BPC. Pela sistemática atual, o portador de deficiência possui um incentivo forte para não trabalhar (e, portanto, fazer jus ao BPC) quando, na realidade, a política pública deveria ser o oposto, incentivando-o a trabalhar, pois o trabalho é o veículo previsto expressamente pela

      145 Política Nacional de Inserção Social dos Portadores de Deficiência .

      Deixamos o sexto período identificado como “Assistencialismo Pleno”, sem prazo de início e tampouco de término, porque cremos que esse deveria ser o próximo passo da legislação assistencial no Brasil.

      Nesse sentido, estaríamos incentivando o portador de deficiência a trabalhar para inseri-lo socialmente, mas sem excluir sua família do BPC, possibilitando-lhe, assim, incrementar a renda familiar com a renda auferida pelo seu trabalho, e, simultaneamente, não o obrigar a optar entre trabalhar ou receber o BPC e manter-se improdutivo, como ocorre hoje na prática (com a ressalva de que muitas vezes sequer esta escolha recai sobre o portador de deficiência, já que muitas vezes as próprias famílias realizam-na, impondo ao portador de deficiência uma situação já previamente determinada).

      Gostaríamos de ressaltar que o trabalho ora apresentado cuidou de descrever a evolução da regulação acerca do BPC. Dessa forma, limitamo-nos a comparar os diversos textos de lei de forma contextualizada, e não de forma esparsa, como geralmente se faz nos comentários de legislação.

      Aprofundamos nosso estudo em toda a legislação sobre o assunto, na tentativa de traçar o caminho que o benefício percorreu no decorrer dos anos, visando identificar as tendências futuras deste benefício.

      Pesquisa suplementar interessante seria a análise do comportamento da jurisprudência nesse caminho percorrido pela legislação. Teria a jurisprudência influenciado as alterações legislativas a ela subsequentes ou estas teriam sido simples fruto do jogo político? Sugerimos que os próximos passos para o pesquisador que deseje aprofundamento na matéria poderiam ser neste sentido. Buscar descobrir eventuais influências externas sobre as alterações legislativas aqui expostas e analisadas, para identificar os agentes de peso nas tomadas 145 de decisão nesta área do Direito.

      Cf. o artigo 2°, inciso III, da Lei n° 7.853/93.

      Pois bem, a partir do esforço de engenharia normativa realizado sobre o processo de evolução regulatória do benefício de prestação continuada (BPC), identificamos a seguinte construção e possível tendência:

      1) O benefício nasceu como parte da Previdência Social e a partir da Constituição Federal de 1988 tornou-se benefício da Assistência Social. A grande diferença entre estar inserido no rol de benefícios da Previdência Social ou no rol de benefícios da Assistência Social é que no primeiro caso, para fazer jus ao benefício, exige-se contribuição do beneficiário, enquanto no segundo, não há esta obrigação,basta enquadrar-se nos requisitos legais que o direito está assegurado.

      2) Após passar por um longo período de adaptações em que cada vez mais o rol de beneficiários era majorado e tornava-se mais fácil e rápida a obtenção do benefício, a legislação que regula o BPC parece ter tomado outro viés em meados de 2011.

      146

      3) A partir da última reforma da Lei Orgânica da Assistência Social, Lei 8.472/91 , promovida pela Lei 12.470/11, parece que o objetivo foi o de limitar mais a atuação da Assistência Social sobre aqueles que realmente estão em estado de necessidade, fixando conceitos mais restritivos para a obtenção do benefício e, principalmente, não promovendo a acumulação do BPC com a remuneração pelo trabalho do beneficiário portador de deficiência, seja este beneficiário aprendiz ou não.

      4) Resta saber se esta foi uma alteração pontual na regulação ou se é possível identificar-se uma tendência de evolução restritiva do benefício. Parece-nos que, no atual contexto, a alteração visa ampliar o número de beneficiários portadores de deficiência com acesso ao BPC, mas acabará diminuindo o efetivo grau de inserção social destes, pois à medida que a legislação limita a acumulação do BPC com a remuneração pelo trabalho do portador de deficiência, acaba desestimulando o portador de deficiência a trabalhar, para continuar apenas como beneficiário do BPC.

      5) O benefício torna-se meramente um instrumento de redistribuição de renda e não um 146 instrumento de inserção social, pois resta evidente a preocupação em oferecer uma renda O BPC é regulado pelos artigos 20, 21 e 21-A da referida Lei. mínima a estas pessoas, mas não em interá-las no convívio social com outras pessoas, algo que poderia ser atingido por meio do trabalho. 6) Neste momento cumpre-nos ressaltar o conflito de interesses que poderia surgir entre o BPC ao portador de deficiência e a política pública de inserção deste beneficiário na sociedade por meio de seu trabalho.

      A regulamentação deste benefício se deu na Lei 8.742/93, recentemente alterada pela Lei 12.435/11 e pela Lei 12.470/11.

      

    o 147

      O parágrafo 3 do artigo 20 da Lei 8.742/93 atualizada prescreve que, para que a pessoa portadora de deficiência seja passível de se tornar beneficiária do BPC, a renda per capita de sua família não pode ultrapassar ¼ do salário mínimo.

      Como já abordamos anteriormente, com a aplicação da Lei de Cotas e a contratação de pessoa portadora de deficiência, esta passa a auferir renda computável na renda per capita 147 familiar, o que ocasiona a perda das condições que possbilitariam o recebimento do BPC.

      

    Art. 20. O benefício de prestação continuada é a garantia de um salário-mínimo mensal à pessoa com

    deficiência e ao idoso com 65 (sessenta e cinco) anos ou mais que comprovem não possuir meios de prover a

    própria manutenção nem de tê-la provida por sua família.

      

    § 1° Para os efeitos do disposto no caput, a família é composta pelo requerente, o cônjuge ou companheiro, os pais e,

    na ausência de um deles, a madrasta ou o padrasto, os irmãos solteiros, os filhos e enteados solteiros e os menores

    tutelados, desde que vivam sob o mesmo teto.

      

    § 2° Para efeito de concessão deste benefício, considera-se pessoa com deficiência aquela que tem

    impedimentos de longo prazo de natureza física, mental, intelectual ou sensorial, os quais, em interação com

    diversas barreiras, podem obstruir sua participação plena e efetiva na sociedade em igualdade de condições

    com as demais pessoas.

    § 3° Considera-se incapaz de prover a manutenção da pessoa com deficiência ou idosa a família cuja renda

    mensal per capita seja inferior a 1/4 (um quarto) do salário-mínimo.

      

    § 4° O benefício de que trata este artigo não pode ser acumulado pelo beneficiário com qualquer outro no âmbito da

    seguridade social ou de outro regime, salvo os da assistência médica e da pensão especial de natureza indenizatória.

    § 5° A condição de acolhimento em instituições de longa permanência não prejudica o direito do idoso ou da pessoa

    com deficiência ao benefício de prestação continuada.

    § 6° A concessão do benefício ficará sujeita à avaliação da deficiência e do grau de impedimento de que trata o § 2°,

    composta por avaliação médica e avaliação social realizadas por médicos peritos e por assistentes sociais do Instituto

    Nacional de Seguro Social - INSS.

    § 7° Na hipótese de não existirem serviços no município de residência do beneficiário, fica assegurado, na forma

    prevista em regulamento, o seu encaminhamento ao município mais próximo que contar com tal estrutura.

    § 8° A renda familiar mensal a que se refere o § 3° deverá ser declarada pelo requerente ou seu representante legal,

    sujeitando-se aos demais procedimentos previstos no regulamento para o deferimento do pedido.

      

    § 9° A remuneração da pessoa com deficiência na condição de aprendiz não será considerada para fins do

    cálculo a que se refere o § 3° deste artigo.

      

    § 10° Considera-se impedimento de longo prazo, para os fins do § 2o deste artigo, aquele que produza efeitos pelo

    prazo mínimo de 2 (dois) anos. (grifos nossos)

      Além do incentivo negativo a sua inserção social, pois diante da situação que a lei gera o portador de deficiência, ou mesmo e muitas vezes sua família, optam pelo não ingresso no mercado de trabalho para dar continuidade ao recebimento do benefício.

      Acumulam-se assim um fator de ordem financeira: receber o benefício pode ser mais vantajoso do que receber remuneração pelo trabalho; bem como um fator de segurança e conforto: permanecer no seio da família sob seus cuidados em tempo integral pode ser mais benéfico.

      Estes fatores transmutados em repetido e afirmado comportamento vão de encontro à política pretendida pela Lei de Cotas e podem até mesmo desestruturá-la, descaracterizando-a: o incentivo vira obstáculo à inserção social.

      Nossa sugestão corretiva do contexto ora colocado será abordada adiante. Adiantamos, no entanto, entendermos que a exclusão total ou ao menos parcial da renda percebida pela pessoa portadora de deficiência em virtude de seu trabalho do cômputo da renda per capita familiar afigura-se uma alternativa nessa direção, fazendo-se constar expressamente esta previsão no parágrafo 9º do artigo 20 do diploma legal em apreço.

      3. CONTINUANDO O TRABALHO DE ENGENHARIA NORMATIVA As ações profissionalizantes, como já mencionado, são ações que consistem na capacitação e qualificação profissional das pessoas portadoras de deficiência para sua posterior inserção no mercado de trabalho.

      Nesta seara, a recente alteração da Lei Orgânica da Assistência Social pela Lei 12.435/11 é fundamental, posto que autoriza entidades e organizações sociais cadastradas no SUAS (Sistema Único de Assistência Social) a celebrarem convênios com o poder público para atingir estes objetivos profissionalizantes. A importância da utilização do Terceiro Setor como apoio ao Estado para atingir o objetivo último de inserção social dos portadores de deficiência, muitas vezes até mesmo com recursos financeiros ou de servidores oriundos do Estado, é de extrema valia e, com certeza, também deve ser incentivada.

      A sistemática trazida pela Nova Lei da Organização da Assistência Social e a sua regulamentação serão relevantes para auxiliar a atingir o objetivo máximo de facilitar o acesso do portador de deficiência ao mercado de trabalho por meio da qualificação profissional deste grupo de pessoas.

      Já as ações denominadas “social-integradoras” são exatamente o objeto deste nosso estudo porque se tratam das ações que trarão a inclusão social de forma definitiva, sendo o trabalho individual o meio eleito pela própria Política Nacional de Inclusão Social do Portador de Deficiência (veiculada pela Lei n° 7.853/93) e seu maior expoente.

      A Lei de Cotas é a ação social-integradora por excelência hoje, pois é com base nela que determinadas empresas são obrigadas a contratar pessoas portadoras de deficiência ou reabilitadas da Previdência Social.

      A ideia que pretendemos introduzir é que, passados vinte anos da instituição pela Lei de Cotas desta restrição de contratar das empresas, para estimulá-las a contratar mais pessoas com deficiência do que a legislação as obriga, os incentivos tributários se revelam de suma importância.

      Feitas estas considerações sobre a divisão entre os tipos de ações estatais que a legislação prevê, vale a pena retornar à Política Nacional da Inserção Social do Portador de Deficiência para melhor compreendermos a sistematização proposta e o foco deste trabalho.

      Referida Lei delimita as áreas de atuação em que essa Política deve ser implementada: (i) educação; (ii) saúde; (iii) formação profissional e do trabalho; (iv) recursos

      148 humanos; (v) edificações .

      148

    BRASIL. Lei Federal n° 7.853/93. Art. 2º Ao Poder Público e seus órgãos cabe assegurar às pessoas portadoras

    de deficiência o pleno exercício de seus direitos básicos, inclusive dos direitos à educação, à saúde, ao trabalho, ao

    lazer, à previdência social, ao amparo à infância e à maternidade, e de outros que, decorrentes da Constituição e das

    leis, propiciem seu bem-estar pessoal, social e econômico.

      

    Parágrafo único. Para o fim estabelecido no caput deste artigo, os órgãos e entidades da administração direta e

    indireta devem dispensar, no âmbito de sua competência e finalidade, aos assuntos objetos esta Lei, tratamento

    prioritário e adequado, tendente a viabilizar, sem prejuízo de outras, as seguintes medidas: I - na área da educação:

    a) a inclusão, no sistema educacional, da Educação Especial como modalidade educativa que abranja a educação

    precoce, a pré-escolar, as de 1º e 2º graus, a supletiva, a habilitação e reabilitação profissionais, com currículos,

    etapas e exigências de diplomação próprios;

      b) a inserção, no referido sistema educacional, das escolas especiais, privadas e públicas;

      c) a oferta, obrigatória e gratuita, da Educação Especial em estabelecimento público de ensino;

      

    d) o oferecimento obrigatório de programas de Educação Especial a nível pré-escolar, em unidades hospitalares e

    congêneres nas quais estejam internados, por prazo igual ou superior a 1 (um) ano, educandos portadores de

    deficiência;

      

    e) o acesso de alunos portadores de deficiência aos benefícios conferidos aos demais educandos, inclusive material

    escolar, merenda escolar e bolsas de estudo;

    f) a matrícula compulsória em cursos regulares de estabelecimentos públicos e particulares de pessoas portadoras de

    deficiência capazes de se integrarem no sistema regular de ensino;

      II - na área da saúde:

      

    a) a promoção de ações preventivas, como as referentes ao planejamento familiar, ao aconselhamento genético, ao

    acompanhamento da gravidez, do parto e do puerpério, à nutrição da mulher e da criança, à identificação e ao

    controle da gestante e do feto de alto risco, à imunização, às doenças do metabolismo e seu diagnóstico e ao

    encaminhamento precoce de outras doenças causadoras de deficiência;

    b) o desenvolvimento de programas especiais de prevenção de acidente do trabalho e de trânsito, e de tratamento

    adequado a suas vítimas; c) a criação de uma rede de serviços especializados em reabilitação e habilitação;

      

    d) a garantia de acesso das pessoas portadoras de deficiência aos estabelecimentos de saúde públicos e privados, e de

    seu adequado tratamento neles, sob normas técnicas e padrões de conduta apropriados; e) a garantia de atendimento domiciliar de saúde ao deficiente grave não internado;

      

    f) o desenvolvimento de programas de saúde voltados para as pessoas portadoras de deficiência, desenvolvidos com

    a participação da sociedade e que lhes ensejem a integração social;

      III - na área da formação profissional e do trabalho:

      

    a) o apoio governamental à formação profissional, e a garantia de acesso aos serviços concernentes, inclusive aos

    cursos regulares voltados à formação profissional;

    b) o empenho do Poder Público quanto ao surgimento e à manutenção de empregos, inclusive de tempo parcial,

    destinados às pessoas portadoras de deficiência que não tenham acesso aos empregos comuns;

    c) a promoção de ações eficazes que propiciem a inserção, nos setores públicos e privado, de pessoas portadoras de

    deficiência;

      A partir da leitura e aprofundamento da Nova Lei da Organização da Assistência Social, vemos que o papel do Terceiro Setor torna-se extremamente relevante para atender à alínea “a” do inciso III acima tratado. Vejamos o seguinte dispositivo da Lei 7.853/93:

      Art. 2º Ao Poder Público e seus órgãos cabe assegurar às pessoas portadoras de deficiência o pleno exercício de seus direitos básicos, inclusive dos direitos à educação, à saúde, ao trabalho, ao lazer, à previdência social, ao amparo à infância e à maternidade, e de outros que, decorrentes da Constituição e das leis, propiciem seu bem-estar pessoal, social e econômico. Parágrafo único. Para o fim estabelecido no caput deste artigo, os órgãos e entidades da administração direta e indireta devem dispensar, no âmbito de sua competência e finalidade, aos assuntos objetos esta Lei, tratamento prioritário e adequado, tendente a viabilizar, sem prejuízo de outras, as seguintes medidas:

      […]

      III - na área da formação profissional e do trabalho:

      a) o apoio governamental à formação profissional, e a garantia de acesso aos serviços concernentes, inclusive aos cursos regulares voltados à formação profissional;

      A Lei n° 12.435/11 trouxe uma série de novidades para a Lei n° 8.742/93, que

      149 organiza a Assistência Social .

      

    d) a adoção de legislação específica que discipline a reserva de mercado de trabalho, em favor das pessoas portadoras

    de deficiência, nas entidades da Administração Pública e do setor privado, e que regulamente a organização de

    oficinas e congêneres integradas ao mercado de trabalho, e a situação, nelas, das pessoas portadoras de deficiência;

      IV - na área de recursos humanos:

      

    a) a formação de professores de nível médio para a Educação Especial, de técnicos de nível médio especializados na

    habilitação e reabilitação, e de instrutores para formação profissional;

    b) a formação e qualificação de recursos humanos que, nas diversas áreas de conhecimento, inclusive de nível

    superior, atendam à demanda e às necessidades reais das pessoas portadoras de deficiências;

    c) o incentivo à pesquisa e ao desenvolvimento tecnológico em todas as áreas do conhecimento relacionadas com a

    pessoa portadora de deficiência; V - na área das edificações:

      

    a) a adoção e a efetiva execução de normas que garantam a funcionalidade das edificações e vias públicas, que

    evitem ou removam os óbices às pessoas portadoras de deficiência, permitam o acesso destas a edifícios, a

    149 logradouros e a meios de transporte.

      

    BRASIL. Lei Federal n° 8742/93. Art. 3° Consideram-se entidades e organizações de assistência social aquelas

    sem fins lucrativos que, isolada ou cumulativamente, prestam atendimento e assessoramento aos beneficiários

    abrangidos por esta Lei, bem como as que atuam na defesa e garantia de direitos. (Redação dada pela Lei nº 12.435,

    de 2011)

    § 1° São de atendimento aquelas entidades que, de forma continuada, permanente e planejada, prestam serviços,

    executam programas ou projetos e concedem benefícios de prestação social básica ou especial, dirigidos às famílias e

    indivíduos em situações de vulnerabilidade ou risco social e pessoal, nos termos desta Lei, e respeitadas as

      O Terceiro Setor passa a ter, por meio das entidades e organizações de Assistência Social, importante função na estrutura da Assistência Social porque será responsável pelas atividades de atendimento e assessoramento dos beneficiários da mesma, dentre os quais as pessoas portadoras de deficiência se encontram.

      Mas como se concretiza a concessão de recursos públicos a serem empregados pelo Terceiro Setor nessa sua nova função? O Regulamento da Previdência Social (Decreto 3.048/93 e posteriores alterações), por exemplo, faz a previsão da celebração de convênio com estas entidades para a cooperação técnico-financeira entre Estado e as mesmsas(artigos 136 a 140).

      Dessa forma, o Terceiro Setor poderá ser o responsável, a depender do caso, por todo o processo de habilitação e reabilitação da pessoa portadora de deficiência, visando sua posterior inserção no mercado de trabalho.

      Isso iniciaria o procedimento para atingir-se os objetivos fundamentais da Assistência Social que a Constituição Federal prevê, entre eles, a inserção social do portador de deficiência por meio de seu trabalho.

      Entretanto, somente com a efetiva contratação de trabalho do portador de deficiência é que tal política seria concluída. É com o trabalho diário dessas pessoas propriamente dito que a política se afirma e a integração à vida comunitária se completa, e não somente com o preparo para este trabalho, por meio de qualificação técnica que pode também ser fornecida pelo Terceiro Setor.

      É o que se depreende do texto constitucional tantas vezes aqui mencionado:

      

    deliberações do Conselho Nacional de Assistência Social (CNAS), de que tratam os incisos I e II do art. 18. (Incluído

    pela Lei nº 12.435, de 2011)

    § 2° São de assessoramento aquelas que, de forma continuada, permanente e planejada, prestam serviços e executam

    programas ou projetos voltados prioritariamente para o fortalecimento dos movimentos sociais e das organizações de

    usuários, formação e capacitação de lideranças, dirigidos ao público da política de assistência social, nos termos

    desta Lei, e respeitadas as deliberações do CNAS, de que tratam os incisos I e II do art. 18. (Incluído pela Lei nº

    12.435, de 2011)

    § 3° São de defesa e garantia de direitos aquelas que, de forma continuada, permanente e planejada, prestam serviços

    e executam programas e projetos voltados prioritariamente para a defesa e efetivação dos direitos socioassistenciais,

    construção de novos direitos, promoção da cidadania, enfrentamento das desigualdades sociais, articulação com

    órgãos públicos de defesa de direitos, dirigidos ao público da política de assistência social, nos termos desta Lei, e

    respeitadas as deliberações do CNAS, de que tratam os incisos I e II do art. 18. (Incluído pela Lei nº 12.435, de

    2011).

      Seção IV DA ASSISTÊNCIA SOCIAL Art. 203. A assistência social será prestada a quem dela necessitar, independentemente de contribuição à seguridade social, e tem por objetivos: I - a proteção à família, à maternidade, à infância, à adolescência e à velhice;

      II - o amparo às crianças e adolescentes carentes;

      

    III - a promoção da integração ao mercado de trabalho;

      IV - a habilitação e reabilitação das pessoas portadoras de deficiência e a promoção de sua integração à vida comunitária; V - a garantia de um salário mínimo de benefício mensal à pessoa portadora de deficiência e ao idoso que comprovem não possuir meios de prover à própria manutenção ou de tê-la provida por sua família, conforme dispuser a lei. (grifos nossos).

      Vale lembrar, inclusive, da previsão constitucional de exoneração tributária que o artigo 195, parágrafo 7° veicula, no que tange à contribuição para a Seguridade Social das entidades beneficentes devidamente habilitadas, na forma de lei, de Assistência Social.

      Trata-se de incentivo tributário para que estas entidades integrantes do Terceiro Setor continuem investindo seus recursos (sejam recursos próprios ou repasses de entes governamentais) na habilitação e reabilitação dos portadores de deficiência ou, ainda, para que centrem seus esforços orçamentários na nova função que lhes foi atribuída pela Lei 12.435/11, qual seja a de capacitação e qualificação profissional destas pessoas.

      Assim, com esta nova sistemática normativa, as entidades de Assistência Social integrantes do Terceiro Setor poderão: (i) atuar na habilitação e reabilitação de pessoas portadoras de deficiência, para seu posterior ingresso no mercado de trabalho; e, ainda, (ii) atuar na qualificação e capacitação profissional destas pessoas, ainda que não seja o caso da habilitação ou reabilitação previstas aos beneficiários da Previdência Social.

      O novo papel das entidades de Assistência Social perante a Nova Lei da Organização da Assistência Social é significativo na atualizada sistemática do direito assistencial (Artigo 6° e 7° do referido diploma normativo)

      150 . 150 CAPÍTULO III Da Organização e da Gestão

      

    Art. 6° A gestão das ações na área de assistência social fica organizada sob a forma de sistema descentralizado e

    participativo, denominado Sistema Único de Assistência Social (Suas), com os seguintes objetivos: (Redação dada

    pela Lei nº 12.435, de 2011)

    I - consolidar a gestão compartilhada, o cofinanciamento e a cooperação técnica entre os entes federativos que, de

    modo articulado, operam a proteção social não contributiva; (Incluído pela Lei nº 12.435, de 2011)

      

    II - integrar a rede pública e privada de serviços, programas, projetos e benefícios de assistência social, na forma do

    art. 6°-C; (Incluído pela Lei nº 12.435, de 2011)

      

    III - estabelecer as responsabilidades dos entes federativos na organização, regulação, manutenção e expansão das

    ações de assistência social;

      

    IV - definir os níveis de gestão, respeitadas as diversidades regionais e municipais; (Incluído pela Lei nº 12.435, de

    2011)

    V - implementar a gestão do trabalho e a educação permanente na assistência social; (Incluído pela Lei nº 12.435, de

    2011)

      VI - estabelecer a gestão integrada de serviços e benefícios; e (Incluído pela Lei nº 12.435, de 2011)

      VII - afiançar a vigilância socioassistencial e a garantia de direitos. (Incluído pela Lei nº 12.435, de 2011)

    § 1° As ações ofertadas no âmbito do Suas têm por objetivo a proteção à família, à maternidade, à infância, à

    adolescência e à velhice e, como base de organização, o território.(Incluído pela Lei nº 12.435, de 2011)

    § 2° O Suas é integrado pelos entes federativos, pelos respectivos conselhos de assistência social e pelas entidades e

    organizações de assistência social abrangidas por esta Lei. (Incluído pela Lei nº 12.435, de 2011)

    § 3° A instância coordenadora da Política Nacional de Assistência Social é o Ministério do Desenvolvimento Social

    e Combate à Fome. (Incluído pela Lei nº 12.435, de 2011) Art. 6°-A. A assistência social organiza-se pelos seguintes tipos de proteção: (Incluído pela Lei nº 12.435, de 2011)

    I - proteção social básica: conjunto de serviços, programas, projetos e benefícios da assistência social que visa a

    prevenir situações de vulnerabilidade e risco social por meio do desenvolvimento de potencialidades e aquisições e

    do fortalecimento de vínculos familiares e comunitários; (Incluído pela Lei nº 12.435, de 2011)

      

    II - proteção social especial: conjunto de serviços, programas e projetos que tem por objetivo contribuir para a

    reconstrução de vínculos familiares e comunitários, a defesa de direito, o fortalecimento das potencialidades e

    aquisições e a proteção de famílias e indivíduos para o enfrentamento das situações de violação de direitos. (Incluído

    pela Lei nº 12.435, de 2011)

    Parágrafo único. A vigilância socioassistencial é um dos instrumentos das proteções da assistência social que

    identifica e previne as situações de risco e vulnerabilidade social e seus agravos no território. (Incluído pela Lei nº

    12.435, de 2011)

    Art. 6°-B. As proteções sociais básica e especial serão ofertadas pela rede socioassistencial, de forma integrada,

    diretamente pelos entes públicos e/ou pelas entidades e organizações de assistência social vinculadas ao Suas,

    respeitadas as especificidades de cada ação. (Incluído pela Lei nº 12.435, de 2011)

    § 1° A vinculação ao Suas é o reconhecimento pelo Ministério do Desenvolvimento Social e Combate à Fome de que

    a entidade de assistência social integra a rede socioassistencial. (Incluído pela Lei nº 12.435, de 2011)

    § 2° Para o reconhecimento referido no § 1o, a entidade deverá cumprir os seguintes requisitos: (Incluído pela Lei nº

    12.435, de 2011) I - constituir-se em conformidade com o disposto no art. 3o; (Incluído pela Lei nº 12.435, de 2011)

      

    II - inscrever-se em Conselho Municipal ou do Distrito Federal, na forma do art. 9°; (Incluído pela Lei nº 12.435, de

    2011)

      

    III - integrar o sistema de cadastro de entidades de que trata o inciso XI do art. 19. (Incluído pela Lei nº 12.435, de

    2011)

    § 3° As entidades e organizações de assistência social vinculadas ao Suas celebrarão convênios, contratos,

    acordos ou ajustes com o poder público para a execução, garantido financiamento integral, pelo Estado, de

    serviços, programas, projetos e ações de assistência social, nos limites da capacidade instalada, aos

    beneficiários abrangidos por esta Lei, observando-se as disponibilidades orçamentárias. (Incluído pela Lei nº

    12.435, de 2011)

    § 4° O cumprimento do disposto no § 3° será informado ao Ministério do Desenvolvimento Social e Combate à

    Fome pelo órgão gestor local da assistência social. (Incluído pela Lei nº 12.435, de 2011)

    Art. 6°-C. As proteções sociais, básica e especial, serão ofertadas precipuamente no Centro de Referência de

    Assistência Social (Cras) e no Centro de Referência Especializado de Assistência Social (Creas), respectivamente, e

      Dessa forma, uma vez registrada e habilitada, a entidade sem fins lucrativos de Assistência Social poderá integrar o SUAS – Sistema Único de Assistência Social – e, com repasses de recursos governamentais, trabalhar para fornecer os serviços assistenciais previstos acima, entre os quais a habilitação, a reabilitação, a capacitação e a qualificação profissional das pessoas portadoras de deficiência.

      Portanto, o papel do Terceiro Setor fica claro a partir da análise dos dispositivos em enfoque. Analisemos novamente a Política Nacional de Inserção Social dos Portadores de Deficiência nesta área específica:

      III - na área da formação profissional e do trabalho:

      a) o apoio governamental à formação profissional, e a garantia de acesso aos serviços concernentes, inclusive aos cursos regulares voltados à formação profissional;

    pelas entidades sem fins lucrativos de assistência social de que trata o art. 3° desta Lei. (Incluído pela Lei nº 12.435, de 2011)

    § 1° O Cras é a unidade pública municipal, de base territorial, localizada em áreas com maiores índices de

    vulnerabilidade e risco social, destinada à articulação dos serviços socioassistenciais no seu território de abrangência

    e à prestação de serviços, programas e projetos socioassistenciais de proteção social básica às famílias. (Incluído pela Lei nº 12.435, de 2011)

    § 2° O Creas é a unidade pública de abrangência e gestão municipal, estadual ou regional, destinada à prestação de

    serviços a indivíduos e famílias que se encontram em situação de risco pessoal ou social, por violação de direitos ou

    contingência, que demandam intervenções especializadas da proteção social especial. (Incluído pela Lei nº 12.435, de 2011)

    § 3° Os Cras e os Creas são unidades públicas estatais instituídas no âmbito do Suas, que possuem interface com as

    demais políticas públicas e articulam, coordenam e ofertam os serviços, programas, projetos e benefícios da assistência social. (Incluído pela Lei nº 12.435, de 2011)

    Art. 6°-D. As instalações dos Cras e dos Creas devem ser compatíveis com os serviços neles ofertados, com espaços

    para trabalhos em grupo e ambientes específicos para recepção e atendimento reservado das famílias e indivíduos, assegurada a acessibilidade às pessoas idosas e com deficiência. (Incluído pela Lei nº 12.435, de 2011)

    Art. 6° -E Os recursos do cofinanciamento do Suas, destinados à execução das ações continuadas de assistência

    social, poderão ser aplicados no pagamento dos profissionais que integrarem as equipes de referência, responsáveis

    pela organização e oferta daquelas ações, conforme percentual apresentado pelo Ministério do Desenvolvimento Social e Combate à Fome e aprovado pelo CNAS. (Incluído pela Lei nº 12.435, de 2011)

    Parágrafo único. A formação das equipes de referência deverá considerar o número de famílias e indivíduos

    referenciados, os tipos e modalidades de atendimento e as aquisições que devem ser garantidas aos usuários, conforme deliberações do CNAS. (Incluído pela Lei nº 12.435, de 2011)

    Art. 7º As ações de assistência social, no âmbito das entidades e organizações de assistência social, observarão as

    normas expedidas pelo Conselho Nacional de Assistência Social (CNAS), de que trata o art. 17 desta lei. (grifos nossos). Ora, o papel do Terceiro Setor visa justamente a atender o disposto na alínea “a” transcrita acima, ou seja, a capacitação, a qualificação, a habilitação e a reabilitação profissional, que estão previstas na legislação previdenciária e assistencial, que são formas de preparar a pessoa portadora de deficiência para o mercado de trabalho.

      Inclusive, na Tabela Anexa à Resolução do Conselho Nacional de Assistência Social n° 27/11, este objetivo atribuível às entidades do Terceiro Setor está expressamente previsto. Não há dúvida de que o Terceiro Setor encontra-se adequadamente mais apto a exercer estes serviços do ponto de vista institucional.

      Além disso, a nova legislação permite a utilização de recursos públicos pelas entidades beneficentes de Assistência Social devidamente qualificadas para tal objetivo, mas a questão que se põe é: após esta etapa de preparação e qualificação das pessoas portadoras de deficiência para o trabalho, será que há espaço no mercado para elas?

      Para responder a esta questão e, simultaneamente, atender à alínea “d” acima

      151

      elencada , a Lei de Cotas dispõe sobre a obrigatória destinação de vagas de emprego pelas empresas com mais de 100 empregados, na forma que determina.

      Entretanto, este espaço reservado no mercado de trabalho é suficiente para atender à oferta de trabalho por esta parcela da população brasileira? Segundo o DIEESE: “[...] a participação de micro e pequenas empresas no conjunto dos estabelecimentos formais brasileiros é maciça e corresponde a 99,0% do total, entre 2000-

      2008. A partir de 2003, as micro e pequenas empresas suplantaram a barreira dos 5,0 milhões de

      151 BRASIL. Lei Federal n° 7.853/93. Art. 2º Ao Poder Público e seus órgãos cabe assegurar às pessoas portadoras

    de deficiência o pleno exercício de seus direitos básicos, inclusive dos direitos à educação, à saúde, ao trabalho, ao

    lazer, à previdência social, ao amparo à infância e à maternidade, e de outros que, decorrentes da Constituição e das

    leis, propiciem seu bem-estar pessoal, social e econômico.

      

    Parágrafo único. Para o fim estabelecido no caput deste artigo, os órgãos e entidades da administração direta e

    indireta devem dispensar, no âmbito de sua competência e finalidade, aos assuntos objetos esta Lei, tratamento

    prioritário e adequado, tendente a viabilizar, sem prejuízo de outras, as seguintes medidas: (...)

      III - na área da formação profissional e do trabalho: (...)

    d) a adoção de legislação específica que discipline a reserva de mercado de trabalho, em favor das pessoas portadoras

    de deficiência, nas entidades da Administração Pública e do setor privado, e que regulamente a organização de oficinas e congêneres integradas ao mercado de trabalho, e a situação, nelas, das pessoas portadoras de deficiência; estabelecimentos formais e, em 2008, empregavam 13,0 milhões de trabalhadores formais, o que

      152

      representa pouco mais da metade dos empregos formais do país. [...]” A Lei de Cotas atinge diretamente cerca de 1% do total das empresas brasileiras, ou seja, empresas que possuem de 100 empregados para mais. A partir das estatísticas divulgadas, sabe-se que, do total de empregos formais no nosso país, a micro e a pequena empresa são responsáveis por mais da metade. E logo as micro e pequenas empresas, responsáveis pela maior parte dos empregos formais do Brasil, não estam obrigadas à Lei de Cotas.

      153

      Para atender ao disposto nas alíneas “b” e “c” acima comentadas , não cremos ser a melhor estratégia obrigar as micro e pequenas empresas a também reservarem parcela do mercado de trabalho para as pessoas portadoras de deficiência, mas sim induzi-las a tal comportamento, por meio de incentivos.

      O que se pretende é a a flexibilização da legislação concernente a este assunto, pois se a empresa de menor porte intuir por meio de sua administração que vale a pena se beneficiar de incentivos governamentais e abrir mercado de trabalho para estas pessoas, ela terá esta opção. No entanto, se a empresa não se sentir apta para se valer de tais incentivos, não será obrigada a tanto. Poderá, assim, eleger o melhor momento para tal, valorizada sua livre iniciativa.

      Com esta sistemática de incentivar a micro e pequena empresa a contratarem pessoas portadoras de deficiência, o Estado poderia atuar de forma eficaz exatamente onde o déficit se encontra, ou seja, no mercado de trabalho privado. As alíneas “b” e “c” do artigo 2°, parágrafo 152 único, inciso III, da Lei Federal n° 7.853/93 dispõem: Disponível em: <http://www.dieese.org.br/anu/anuarioMicroPequena2009.pdf>. Acesso em: 27/09/2011.

      153 BRASIL. Lei Federal n° 7.853/93. Art. 2º Ao Poder Público e seus órgãos cabe assegurar às pessoas portadoras

    de deficiência o pleno exercício de seus direitos básicos, inclusive dos direitos à educação, à saúde, ao trabalho, ao

    lazer, à previdência social, ao amparo à infância e à maternidade, e de outros que, decorrentes da Constituição e das

    leis, propiciem seu bem-estar pessoal, social e econômico.

      

    Parágrafo único. Para o fim estabelecido no caput deste artigo, os órgãos e entidades da administração direta e

    indireta devem dispensar, no âmbito de sua competência e finalidade, aos assuntos objetos esta Lei, tratamento

    prioritário e adequado, tendente a viabilizar, sem prejuízo de outras, as seguintes medidas:

      III - na área da formação profissional e do trabalho: [...]

    b) o empenho do Poder Público quanto ao surgimento e à manutenção de empregos, inclusive de tempo parcial,

    destinados às pessoas portadoras de deficiência que não tenham acesso aos empregos comuns;

    c) a promoção de ações eficazes que propiciem a inserção, nos setores públicos e privado, de pessoas portadoras de

    deficiência;

      [...]

      b) o empenho do Poder Público quanto ao surgimento e à manutenção de empregos, inclusive de tempo parcial, destinados às pessoas portadoras de

    deficiência que não tenham acesso aos empregos comuns;

      c) a promoção de ações eficazes que propiciem a inserção, nos setores públicos e privado, de pessoas portadoras de deficiência;

      Ora, se o Poder Público incentivar as empresas que mais geram empregos no Brasil a contratarem pessoas portadoras de deficiência com a concessão de incentivos, estará atendendo aos dispositivos legais da Política Nacional de Inserção do Portador de Deficiência em questão.

      Conforme vimos, a alínea “a” do artigo 2°, parágrafo único, inciso III, da Lei Federal n° 7.853/93, da regulação legal da Política em apreço, pode ser cumprida pelo esforço das entidades do Terceiro Setor, responsáveis, em parte, neste sistema assistencial hoje vigente, pela melhor capacitação profissional das pessoas portadoras de deficiência.

      Mas, e depois? Após a efetiva habilitação, a reabilitação, a qualificação ou a capacitação profissional que torne as pessoas portadoras de deficiência aptas ao trabalho formal, seria tão somente a reserva de mercado realizada pela Lei de Cotas (que é, por si só, o atendimento à alínea “d” da referida Política) suficiente para suprir a oferta de trabalho? Pensamos que não. Por isso defendemos incentivos às empresas menores para que também passem a integrar a Política Nacional de Inserção do Portador de Deficiência

      Ademais, tais incentivos podem, sim, ser igualmente levados às grandes empresas, para encorajá-las a não se ater apenas ao mínimo estabelecido na Lei de Cotas, voltando-se cada vez mais ao atendimento do estabelecido nas alíneas “b” e “c” do artigo 2°, parágrafo único, inciso III, da Lei Federal n° 7.853/93, citados acima.

      4. ORDENAđấO ADMINISTRATIVA, FOMENTO OU AMBOS? O papel do Estado nesta seara, hoje, é tipicamente descrito como parcela da função administrativa tratada por Carlos Ari Sundfeld como Administração Ordenadora. A nossa visão é que, para propiciar mais concretude à inserção social dos portadores de deficiência e dos reabilitados da Previdência Social, a atuação da Administração Ordenadora não é suficiente.

      Deve-se conjugar o papel da Administração Ordenadora — na delimitação do perfil dos direitos exercidos pelos particulares, e, no caso concreto, o direito de liberdade de contratar das empresas, e, também, na fiscalização destas imposições — e com a ação da Administração Fomentadora, pois a teoria mais moderna do law and economics afirma categoricamente que os agentes econômicos trabalham melhor por meio de incentivos e desincentivos do que por

      154 obrigações.

      Ronald Coase chega a dizer que quando a legislação é ineficiente, ou ineficaz, as partes envolvidas irão negociar uma solução alternativa ainda que seja antijurídica, o que não é o objetivo da sistematização legal sobre o assunto.

      Assim, para que se entenda melhor nossa posição, faz-se necessária a conjugação da atuação da Administração Pública como Administração Ordenadora e Administração Fomentadora para chegarmos ao objetivo que nossa Carta Magna previu quanto à igualdade de

      155 154 condições de acesso aos mercados . 155 COASE, Ronald. The problem of social cost. Chicago: Chicago Press University, 1960.

      A interferência da Administração Pública no campo privado existe em três modalidades distintas:

      a) através de estímulos à iniciativa privada, para induzi-la em certa direção;

      b) quando assume atividade dos particulares, passando a atuar em substituição a eles;

      

    c) pela ordenação de seus comportamentos, através de comandos co-gentes, derivados do poder de autoridade

    (administração ordenadora).

      

    a) O fomento estatal à vida privada consiste na concessão de benefícios aos particulares, de modo a induzir suas

    ações em certo sentido. Quem não se dispõe a adotar o comportamento pretendido não é sancionado; apenas deixa de

    usufruir o benefício que teria, em caso contrário.

    Os atos da administração fomentadora não se destinam — e aí sua diferença com os atos constitutivos de direitos

    privados produzidos pela administração ordenadora — a conferir aos particulares possibilidades de autuações que

    estes já não tenham. O fomento consiste em prestações produzidas pela Administração — sejam positivas (ajuda

      A Ordenação Administrativa impõe padrões de comportamento aos agentes econômicos, enquanto a Administração Fomentadora confere aos particulares possibilidades de atuações. Na Ordenação Administrativa, há interferência estatal na vida privada de forma direta, muitas vezes até com a constituição de direitos por meio de atos administrativos. Quando o Estado impõe que determinado número de empregados das empresas deverão ser tais e quais pessoas, está interferindo diretamente na esfera privada da vida empresarial, logo, é típica

      156 atuação da Ordenação Administrativa por meio do denominado poder de autoridade .

    financeira a cientistas, créditos subsidiados a empresas estratégicas) ou negativas (isenção de impostos) — para

    tornar mais fáceis ou eficazes atividades que, não obstante, os indivíduos são livres para explorar.

      

    b) A exploração estatal de atividade particular está autorizada pelo art. 173 do Texto Constitucional, que define as

    hipóteses de seu cabimento e seu regime. Não visa dirigir comportamentos dos particulares, mas suprir a falta

    daqueles entendidos como necessários ao desenvolvimento econômico e social; o Estado apenas substitui os

    particulares, passando a atuar em concorrência com eles.

      

    c) Já a administração ordenadora consiste na interferência estatal autoritária sobre a vida privada. Supõe o emprego

    de instrumentos com intensidades e finalidades muito variadas, incidindo sobre a esfera jurídica dos particulares em

    múltiplas variações.

    O mais evidente deles é a imposição, através de comandos co-gentes, de padrões de comportamento (proibição de

    certos atos, dever de realizar prestações, etc.), cuja inobservância gera a aplicação desanções (ex.: perda do direito,

    multa) ou a coação (destruição de alimentos deteriorados, etc.) Porém, o uso da autoridade surge também em versão

    mais sutil. É o caso dos atos ampliativos de direito que conferem situação jurídica a que os sujeitos não teriam acesso

    sem a outorga administra (ex.: aquisição da cidadania brasileira por estrangeiros). O cumprimento das condições

    previstas na lei não é dever, mas simples ônus a serem observados para aquisição voluntária do direito, donde

    parecer, à primeira vista, que, na hipótese a Administração Pública não desempenhar autoridade. Esta, no entanto,

    existe, traduzida no poder, sem equivalente no direito privado, de criar situação jurídica em benefício de alguém. O

    que faz dele legítima expressão da autoridade pública é a circunstância de a situação jurídica ativa que cria não se

    resumir à possibilidade de cobrar prestação da própria Administração, mas se exercer sobretudo perante terceiros

    (ex.: o registro de marca, que obriga as outras empresas ao respeito da exclusividade). SUNDFELD, Carlos Ari.

    156 Direito administrativo ordenador. 1. ed. 3. tiragem. São Paulo: Malheiros, 2003, pp.25-26 (grifos nossos).

      II. O poder de autoridade nos atos administrativos que constituem direitos privados

    Conceituamos a administração ordenadora como a parcela da função administrativa, desenvolvida com o uso do

    poder de autoridade, para disciplinar, nos termos e para os fins da lei, os comportamentos dos particulares no campo

    de atividades que lhes é próprio. Nesse conceito, surge a nota que a distingue da administração fomentadora: o

    exercício do poder de autoridade.

    Entretanto, quando se pensa nos atos administrativos voltados à constituição de direitos privados em favor dos

    particulares, a primeira tentação é enquadrá-los na administração fomentadora. É que ninguém está vinculado ao

    dever jurídico de solicitar a produção de ato ampliativo, tampouco de preencher as condições necessárias à obtenção

    do benefício. Por isso, ninguem sofre graveme - como a sanção ou a coação - pelo fato de nada requerer à

    Administração ou de não atender às especificações indispensáveis ao deferimento do pedido; apenas deixa de auferir

    vantagem a que, de outro modo, teria acesso. Tudo isso também se passa com as relações jurídicas derivadas da

    administração fomentadora. Mas cessam aí as semelhanças. A administração fomentadora destina-se ao

    fornecimento de prestações da Administração (de caráter positivo ou negativo), para induzir os comportamentos dos

    particulares em dada direção. Exemplos de prestações positivas são a bolsa de estudos e o financiamento; de

    prestações negativas, as isenções dos impostos. Em suma, a administração fomentadora ou outorga ao particular

    prestação a ser realizada pela Administração ou o desonera de prestação que deveria realizar em favor do Estado (daí

    o caráter negativo da prestação estatal). Portanto, os atos ampliativos produzidos pela administração fomentadora

    geram para estes a fruição de dada prestação estatal. Já os atos ampliativos praticados pela administração ordenadora,

    típicos atos administrativos negociais, investem os particulares em situação jurídica ativa cujo conteúdo não é a

      Cremos que a política pública para a inserção das pessoas portadoras de deficiência e reabilitadas da Previdência Social, portanto, não deve se limitar à ação fiscalizadora com eventual imposição de multa restrita ao máximo de R$ 119.512,33 por desrespeito à Lei de Cotas.

      Este papel tipicamente ordenador da Administração é importante e não deve ser deixado de lado, inclusive. Mas defendemos a criação de um sistema de incentivos para as empresas efetivamente implementarem, com mais eficácia, a inserção social que se busca.

      Os incentivos que tratamos aqui, pensamos, podem ser de natureza financeira, tributária e até organizacional. E, ainda assim, não se deve retirar o papel da ordenação em fiscalizar o devido cumprimento dos requisitos para a obtenção dos incentivos ou, ainda, continuar na fiscalização das obrigações decorrentes da Lei de Cotas.

      

    possibilidade de exigir prestação administrativa, mas sim de exercer certo direito sem perturbação por parte do

    Estado e de terceiros. A licença para construir libera o exercício de um dos poderes inerentes à propriedade; a

    autorização para explorar atividade perigosa atribui o direito de atuar em setor normalmente interditado; o registro de

    marca assegura à exclusividade dela.

    Desse modo, não há dificuldade quanto à diferenciação entre os direitos derivados da administração de fomento e os

    decorrentes da administração ordenadora. Todavia, ainda não está perfeitamente claro porque os últimos constituem

    expressão do poder de autoridade, se os administrados não estão constrangidos a requerê-los ou a preencher as

    condições para sua obtenção. Dirimir a dúvida é essencial, inclusive para justificar a distinção entre administração de

    fomento e ordenadora.

    O fomento é atividade não autoritária, por três razões concorrentes. De um lado, porque nada impõe aos

    administrados. De outro, porque implica na outorga de prestações a serem realizadas pelo próprio Poder Público,

    criando assim vínculo tipicamente obrigacional; ao desenvolvê-la, o Estado atua de modo semelhante ao do direito

    privado (de fato, nada há de substancialmente distinto na bolsa de estudo paga pelos cofres públicos ou por empresa

    particular). Afinal, porque a atividade privada, cuja realização o tomento estatal incentiva, poderia, de Direito, ser

    desenvolvida sem tal auxílio.

    Já a constituição de direitos por ato administrativo é feita a partir de uma posição de autoridade porque tais direitos

    atribuem ao particular o poder de realizar ações de outro modo vedadas (e que, a partir de então, não podem ser

    obstadas, quer pela própria Administração, quer por terceiros). Não há, no caso, ao contrário do fomento, qualquer

    vínculo obrigacional entre o Poder Público e o particular; aquele não se obriga a qualquer prestação em face deste.

    Através de tais atos, a Administração confere aos particulares poderes que, no Direito Privado, ninguém pode

    conceder a outrem Daí o cunho evidentemente autoritário do ato administrativo que constiui esses direitos.

    SUNDFELD, Carlos Ari. Direito administrativo ordenador. 1. ed. 3. tiragem. São Paulo: Malheiros, 2003, pp. 40-

    42 (grifos nossos).

      

    PARTE 4 Ố AS CONSEQUÊNCIAS DA NATUREZA JURễDICA DA OBRIGAđấO

    DECORRENTE DA LEI COTAS

      A AđấO CIVIL PÚBLICA E A COMPETÊNCIA DO MINISTÉRIO PÚBLICO 1.

      Nesta Parte 4, abordaremos o papel do Estado frente aos condicionamentos de direitos, mais precisamente aos encargos administrativos, e como deve agir quando os particulares não cumprem tais condicionamentos para o regular exercício de direitos.

      A partir das conclusões extraídas da Parte 2 deste trabalho, ou seja, a partir da afirmação de que a obrigação decorrente da Lei de Cotas não possui natureza de obrigação trabalhista, mas sim de condicionamento administrativo a direito da espécie “encargo administrativo”, por se tratar de obrigação positiva ao titular do direito para seu exercício regular, podemos traçar conclusões a respeito de como o Estado deve intervir na esfera privada para fazer valer a legalidade dos atos privados, obedecendo ao princípio da mínima intervenção estatal na vida privada e, simultaneamente, fazer valer a finalidade pública da Lei de Cotas. Quais são estas competências que o poder público detém?

      Vejamos o que diz o artigo 129, mais precisamente o seu inciso III, da Constituição Federal de 1988.

      

    Art. 129. São funções institucionais do Ministério Público:

    [...]

      III - promover o inquérito civil e a ação civil pública, para a proteção do patrimônio público e social, do meio ambiente e de outros interesses difusos e coletivos; Este dispositivo constitucional veicula como função institucional do Ministério Público a promoção de ação civil pública e inquérito civil, para a proteção dos interesses difusos e coletivos. Esse é o trecho que nos interessa para os fins deste nosso estudo.

      A Lei 7.347, de 24 de julho de 1885, conhecida como Lei da Ação Civil Pública, traz logo em seu artigo 1°, inciso IV, a mesma previsão, regulando o direito constitucionalmente tutelado pelo artigo 129 da Carta Magna.

      A política pública objeto de análise neste estudo traduz-se na inserção social dos portadores de deficiência e reabilitados da Previdência Social por meio de seu trabalho e na reserva de mercado criada por lei para concretizar isso.

      Pois bem. A partir de todo o caminho da engenharia normativa que tomamos o cuidado de percorrer nas linhas passadas do presente estudo, podemos afirmar que essa política pública veicula a concretização de direito coletivo de um grupo específico de pessoas, qual seja, os portadores de deficiência e os reabilitados da Previdência Social.

      Quando alguém obrigado a cumprir uma determinada normativa não a cumpre, reiterada e deliberadamente, ressalte-se, e após notificação administrativa para que a cumpra, assim como após decorrido o devido processo legal, inclusive, por meio de procedimento administrativo para o ajustamento da conduta; tendo em vista que a normativa em pauta trata-se de regulação normativa de interesse coletivo, dentro deste raciocínio, caberia, portanto, ao Ministério Público a competência para a propositura de ação civil pública contra o particular que se encontra em violação de tal prerrogativa.

      A partir do momento em que o particular viola a obrigação decorrente da Lei de Cotas, apesar de, em um primeiro momento, parecer que a relação violada é eminentemente privada, particular, em análise mais detida constatamos que não.

      Pode-se concluir, a partir do exposto no presente estudo, que as atitudes de poucos particulares (ou de apenas um deles, se for o caso) que não cumprem a obrigação decorrente da Lei de Cotas implicam, na verdade, violação ao interesse coletivo do grupo de pessoas beneficiado pela Lei de Cotas em se ver inserido socialmente por meio de seu trabalho e, portanto, enseja a atuação do Ministério Público para ver a política pública em pauta de fato respeitada e fazer cumprir os objetivos institucionais do órgão em si, previstos constitucionalmente no artigo 129, III da Carta Magna.

      [...] a ação civil pública, nesse domínio, só pode pretender a prestação de atividade devida ou a cessação de atividade nociva desde que previsto em lei 157 , isto é em norma constante do ordenamento jurídico. lato sensu

      Transcrevemos o trecho acima de importante obra coletiva sobre a ação civil pública, para confirmar nosso entendimento de que o interesse coletivo em pauta já foi objeto de extensa regulação legal (inclusive, tratada neste estudo anteriormente), ou seja, estamos diante de correto cabimento de ação civil pública porque a prática empresarial do não cumprimento da Lei de Cotas por aqueles obrigados por ela trata-se, efetivamente, de violação direta a dispositivo legal e, portanto, fundamentaria a propositura da ação civil pública para a cessação da prática ilegal.

      José dos Santos Carvalho Filho explora com precisão a entrada em vigor no ordenamento jurídico brasileiro do inciso IV no artigo 1° da Lei da Ação Civil Pública, que prevê como juridicamente amparados pelo objeto da ação civil pública os interesses difusos e coletivos.

      A Lei n° 7.347/85 contava originalmente com apenas os três primeiros incisos, já comentados. O inciso IV fora vetado pelo Chefe do Executivo, e não houvera rejeição do veto. O mesmo veto constava da ementa da lei. Na verdade, não fora aceito que, além dos tutelados nos três primeiros incisos, fossem também objeto de proteção jurisdicional outros interesses coletivos e difusos da coletividade. Amedrontou-se o legislador na maior extensão da tutela, mesmo sabedor de que as legislações modernas já de algum tempo se vinham dedicando à normatização

    com vistas à proteção de todo interesse dessa categoria.

    A nova Constituição, porém, acabou por mudar os rumos tímidos da lei e, ao prever a ação civil pública, no art. 129, III, fez menção à tutela do meio ambiente, do patrimônio público e social e de outros interesses difusos e coletivos. A Constituição, dessa maneira, criou a amplitude desejada para a tutela alvitrada na ação civil pública, e, em consequência, eliminou a restrição da lei, instituída pelo veto presidencial. Como consequência, ainda, ficou cometida ao Ministério Público a função institucional de buscar, através da ação civil 157 pública, todo e qualquer tipo de interesse difuso ou coletivo.

      

    MARTINS JUNIOR, Wallace Paiva. Ação civil pública, improbidade administrativa e políticas públicas. Apud

    MILARÉ, Édis (coord.). A ação civil pública após 25 anos. São Paulo: RT, 2010, p. 861.

      Em virtude do novo mandamento constitucional, faltava apenas que o legislador se adequasse à dimensão protetiva nele contida. O momento ocorreu quando da promulgação da Lei n° 8.078, de 11/9/1990 – o Código de Defesa do Consumidor – que, no seu art. 110, determinou fosse introduzido, no art. 1° da Lei n° 7.347/85, o inciso IV, com a seguinte redação: IV – a qualquer outro interesse difuso ou coletivo. Esqueceu-se, porém, o legislador que o mesmo veto que constara no inciso IV do art. 1° fora também aposto na ementa da lei. Por essa razão, a novidade introduzida não foi mencionada na ementa, que continua com a referência de vetado após o elenco dos bens que já se encontram sob tutela. A ementa, assim, denota universo sob proteção dotado de menor amplitude do que o realmente contemplado na lei em seus quatro incisos do art.

      158 1°.

      Torna-se relevante o comentário do mesmo José dos Santos Carvalho Filho acerca da diferenciação entre “interesse” e “direito”, pois ainda que a lei explicitamente prescreva que os “interesses” difusos e coletivos serão tutelados, há de se observar que não são quaisquer meros interesses, mas sim interesses juridicamente fundamentados, como buscamos demonstrar acima ser justamente o caso do direito dos portadores de deficiência e reabilitados da Previdência Social a serem inseridos socialmente por meio do seu trabalho; lembrando, apenas, direito esse que lhes é atribuídopor lei.

      A figura do interesse sempre foi distinta da noção de direito, tendo aquela sentido mais amplo que o desta. Carnelutti associava a noção de interesse à necessidade dos indivíduos, de modo a caracterizá-lo como uma posição do homem favorável à satisfação de uma necessidade. Nem todo interesse, porém, recebe a proteção jurídica, e, sendo assim, não enseja a possibilidade de qualquer mecanismo para sua satisfação. O interesse a que a ordem jurídica confere elementos de proteção é o interesse jurídico. Somente quando o indivíduo for titular desse interesse é que poderá socorrer-se dos instrumentos que a lei põe a seu alcance para que seja satisfeito. O direito subjetivo, ao contrário, sempre merece a tutela do ordenamento jurídico. A despeito das diversas correntes que procuram identificar o direito subjetivo (e alguns autores até o negam, como é o caso de Duguit e Kelsen), pode dizer-se que tem sido acolhida a noção de que resulta ele de dois fatores: o poder da vontade e a proteção do direito objetivo. Simples e correta, portanto, a definição de Washington de Barros Monteiro, para quem se pode conceituar o direito subjetivo como todo poder da vontade dos particulares, reconhecido ou outorgado pelo ordenamento jurídico.

      A conclusão é, portanto, a de que o interesse jurídico se configura como o 158 núcleo do direito subjetivo, com o que não se pode conceber qualquer tipo de CARVALHO FILHO. José dos Santos. Ação civil pública. 3. ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2001, p. 26. proteção que não seja a voltada para os interesses jurídicos, que figuram no centro dos direitos subjetivos. Desse modo, em que pese a divulgação da expressão interesses difusos e coletivos não só na doutrina, como até mesmo no texto constitucional, a idéia que encerra há de ser a de interesses juridicamente protegidos, vale dizer, interesses necessariamente integrantes d círculo relativo aos direitos subjetivos. Quando se fala, pois, em interesses difusos ou coletivos, dever-se-á conceber a

      159

    noção de que se tratam de direitos difusos ou coletivos.

      Conforme exposto acima, cremos que o direito decorrente da Lei de Cotas que exploramos nesse estudo é classificável no âmbito dos direitos coletivos e, portanto, sua inobservância ensejaria a propositura da ação civil pública pelo Ministério Público. A respeito desta classificação (a qual adotamos), socorremo-nos das lições de José dos Santos Carvalho Filho novamente.

      A evolução histórica do direito, que tradicionalmente teve caráter individualista, reclamou a proteção de alguns direitos que, mesmo sem poder identificar-se cada titular, pertencessem a grupos sociais, determinados ou não. Em notável trabalho que, nos idos de 1978, escreveu sobre o assunto, Ada Pellegrini Grinover deixou registrado que a sociedade burquesa não mais poderia preocupar-se apenas com os conflitos individuais, e isso porque surgiam novos conflitos metaindividuais que, por sua configuração coletiva e de massa são típicos das escolhas políticas e inducam a necessidade de se adotarem novas formas de participação. Os estudiosos do tema passaram a considerar, como juridicamente reconhecidos, certos interesses pertencentes a grupos de pessoas, distinguindo a natureza desses grupos. Chegou-se à distinção dos interesses difusos e coletivos, hoje consagrada no direito positivo. Com efeito, a Lei nº 8.078/90 define os interesses difusos como os transindividuais, de natureza indivisível, de que sejam titulares pessoas indeterminadas e ligadas por circunstâncias de fato (art. 81, parágrafo único, I). Os interesses coletivos foram conceituados como os transindividuais de natureza indivisível de que seja titular grupo, categoria ou classe de pessoas ligadas entre si ou com a parte contrária por uma relação jurídica base (art. 81, parágrafo único, II).

      A lei adotou a distinção que já faziam os estudiosos do assunto. No caso dos interesses coletivos, já há muito ressaltava José Carlos Barbosa Moreira que as relações jurídicas dos integrantes do grupo podiam ser distintas, mas eram análogas por derivarem de uma relação jurídica base. Os indivíduos, nessa 159 categoria, não precisam ser determinados, mas são determináveis. Como CARVALHO FILHO. José dos Santos. Ação civil pública. 3. ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2001, p. 27. exemplo, os menores internados em determinada fundação pública, ou os moradores de certo condomínio. Os interesses difusos, por outro lado, eram caracterizados como aqueles que, não tendo vínculos de agregação suficientes para sua institucionalização perante outras entidades ou órgãos representativos, estariam em estado fluido, e dispersos pela sociedade civil como um todo. Nesse grupamento, os indivíduos são indeterminados, exatamente porque é impossível destacar cada integrante, isoladamente, do grupo que integra. Para exemplificar, o interesse na preservação ambiental, ou o interesse de todos os consumidores de certo produto, ou ainda, o interesse à observância dos postulados da ordem econômica.

      Entre os interesses difusos e coletivos, merecem destaque dois pontos de identificação existentes em seu perfil conceitual. O primeiro diz respeito aos destinatários: em ambos os direitos presente está a natureza da transindividualidade, de forma que hão de ser tratados em seu conjunto e não em virtude dos integrantes do universo titular do interesse. O segundo consiste na indivisibilidade do direito, o que está a significar que não se pode identificar o quinhão do direito de que cada integrante do grupo possa ser titular. O direito, como já se disse, merece a proteção legal como um todo, abstraindo-se da situação jurídica individual de cada beneficiário. Há um ponto, porém, que merece destaque nesse tema, Como bem anota Ada Pellegrini Grinover, invocando lição de Villone, nem todos os interesses metaindividuais se qualificam como interesses difusos. [...] Aduz a autora que a diferença está em que a ordem pública e a segurança pública constituem interesses de que todos compartilham, sendo que o único conflito que daí pode resultar consiste no formato entre a autoridade e o indivíduo. O interesse difuso, ao contrário, revela-se com intensa conflituosidade, estabelecendo-se conflitos decorrentes de interesses

      160 contrapostos dos grupos em litígio.

      O foro competente para a propositura da ação civil pública, consoante o artigo 2° da Lei 7.347/85, é o do local onde ocorrer o dano, logo, não pode ser somente o local da sede da empresa, mas sim o local do estabelecimento que desrespeitar a Lei de Cotas, independentemente da classificação de sede, filial ou outro que a legislação comercial autorizar.

      Vale dizer que devido ao fato da Lei de Cotas consubstanciar lei ordinária federal e, desse modo, tutelar típico interesse federal na matéria, a competência para a propositura da ação civil pública contra o particular visando a obtenção jurisdicional da tutela do direito nela previsto, é do Ministério Público Federal e, consequentemente, no âmbito da Justiça Federal. Ainda assim, 160 em comarcas não dotadas de Justiça Federal, o pleito pode ser feito perante a Justiça Comum

    CARVALHO FILHO. José dos Santos. Ação civil pública. 3 ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2001, pp. 28 e 29.

      (Estadual) com recurso ao Tribunal Regional Federal competente, por força do artigo 109, parágrafo 4°, da Constituição Federal.

      Sobre o objeto da ação civil pública ora explorada, pode-se afirmar que será sempre o cumprimento da obrigação de fazer prevista na Lei de Cotas, sob pena da aplicação de astreinte pelo juízo, de acordo com o artigo 11 da Lei da Ação Civil Pública. Aplica-se o dispositivo referente à astreinte porque estamos diante de obrigação de fazer infungível, ou seja, tão somente a empresa que deixou de contratar as pessoas que a Lei de Cotas a obriga poderia praticar tal ação que a tutela jurisdicional busca concretizar. Portanto, a aplicabilidade da astreinte como incentivo para que a obrigação de fazer em pauta seja cumprida efetiva e rapidamente é inquestionável.

      Sobre o assunto assevera José dos Santos Carvalho Filho, nos termos abaixo reproduzidos:

      Quando o devedor descumpre obrigação de fazer ou não fazer, a prestação poderá caracterizar-se como fungível ou infungível. Se a prestação é fungível, pode ser realizada pelo credor ou por terceiro, mas se é infungível, apenas o devedor pode executá-la. Sendo infungível a obrigação, a regra será a sua conversão em perdas e danos, isto é, o valor equivalente, em favor do credor, ao prejuízo que lhe causou o inadimplemento.

      Não obstante, como bem assinala Mendonça Lima, o credor pode ter interesse na prestação em si mesma, desconsiderando, por conseguinte, qualquer equivalente pecuniário. Ora, nesse caso o único remédio seria o de obrigar-se o credor ao cumprimento da obrigação. Esse remédio não poderia ser o de violentar coercitivamente a vontade do devedor, pois que consagrado é o princípio pelo qual ninguém pode ser coagido diretamente a realizar uma prestação. Por outro lado, seria de todo iníquo se o credor desejoso de ver satisfeita pelo devedor a obrigação a este cometida, não dispusesse de qualquer meio idôneo para tal fim.

      Para remediar a situação, o direito francês criou o sistema das astreintes, de forma a conciliar o princípio da não violência em face do devedor com o da obtenção de resultado concreto decorrente de obrigação. As astreintes configuram-se como mecanismo coercitivo indireto de caráter econômico, criado para influir psicologicamente no ânimo do devedor no sentido de que seja cumprida a obrigação. Trata-se de verdadeira condenação pecuniária, de forma que quanto maior a demora no cumprimento, maior será o débito pecuniário do devedor.

      As astreintes só têm cabimento quando se trata de obrigações infung[iveis. A razão é simples. As obrigações fungíveis têm solução que satisfaz ao credor, eis que podem ser cumpridas por ele mesmo ou por terceiros. As infungíveis, ao contrário, não o podem; exigem a ação ou a abstenção do próprio devedor. Assim, serve a pena pecuniária para induzi-;p ao cumprimento e satisfazer o credor. Não o fazendo, vai-se acumulando débito de natureza pecuniária, que o credor tem o direito de cobrar. Outro aspecto de sua aplicação diz respeito à natureza da pena. A multa diária não tem caráter sub-rogativo, vale dizer, sua cominação não substitui a obrigação principal de fazer ou não fazer. Se assim não o fosse. O credor, interessado apenas no cumprimento da obrigação, jamais estaria satisfeito. Permanecem lado a lado as obrigações. A obrigação principal subsiste, aguardando que o devedor, impelido pela pena, a satisfaça; e a obrigação de pagar a pena nasce no momento em que o devedor se torna inadimplente e vai-se elevando à medida em que resiste ao cumprimento. Tanto é verdadeiro que, se resolver cumprir a obrigação pecuniária, caber-lhe-á pagar também a obrigação

      161 decorrente da multa pecuniária.

      Ademais, consoante o disposto no artigo 13 da Lei da Ação Civil Pública, propomos a versão dos haveres tidos com a aplicação da astreinte para Fundo de Reparação próprio direcionado à tutela e efetivação dos direitos dos portadores de deficiência e reabilitados da Previdência Social. Por exemplo, pode-se aplicar esses recursos em qualificação técnica dessas pessoas ou, ainda, simplesmente repassar-se os recursos aos CREAS – Centro de Referência Especializado de Assistência Social ou CRAS – Centros de Referência de Assistência Social, ou outras entidades vinculadas ao SUAS – Sistema Único de Assistência Social que possuam por competência a habilitação profissional.

      161

    CARVALHO FILHO. José dos Santos. Ação civil pública. 3. ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2001, pp. 328 e

    329.

      UM NOVO DESENHO INSTITUCIONAL DE ATUAđấO DO ESTADO 2.

      A Lei 12.435/11, que alterou a organização da Assistência Social, modificando substancialmente o teor da Lei 8.742/93, previu a criação de dois órgãos administrativos vinculados ao SUAS (Sistema Único de Assistência Social): o Centro de Referência de Assistência Social (CRAS) e o Centro de Referência Especializado de Assistência Social

      162 (CREAS).

      Estes órgãos são regulados pelos parágrafos do artigo 6° - C da lei 8.742/93 e sua atuação em conjunto com as entidades do Terceiro Setor é prevista no caput desse dispositivo

      163 legal .

      Para a prestação dos serviços de Assistência Social, portanto, pela nova sistemática legal, são responsáveis os CRAS, os CREAS e as entidades do Terceiro Setor. Dentre estes serviços de Assistência Social encontram-se a habilitação e a reabilitação profissional de pessoas portadoras de deficiência ou outros beneficiários do sistema assistencial.

      No entanto, conforme se verificou na Parte 2, a fiscalização do cumprimento da Lei de Cotas é realizada pelos Auditores Fiscais do Trabalho, integrantes funcionais do Ministério do Trabalho e Emprego, ainda que a obrigação decorrente da Lei de Cotas seja encargo administrativo ao exercício de direitos, e não obrigação trabalhista.

      162 163 Art. 6° - C, Lei 8.742/93, com a redação da Lei 12.435/11.

      

    Art. 6°- C As proteções sociais, básica e especial, serão ofertadas precipuamente no Centro de Referência de

    Assistência Social (CRAS) e no Centro de Referência Especializado de Assistência Social (CREAS),

    respectivamente, e pelas entidades sem fins lucrativos de assistência social de que trata o art. 3° desta Lei. § 1° O

    CRAS é a unidade pública municipal, de base territorial, localizada em áreas com maiores índices de vulnerabilidade

    e risco social, destinada à articulação dos serviços socioassistenciais no seu território de abrangência e à prestação de

    serviços, programas e projetos socioassistenciais de proteção social básica às famílias.

    § 2° O CREAS é a unidade pública de abrangência e gestão municipal, estadual ou regional, destinada à prestação de

    serviços a indivíduos e famílias que se encontram em situação de risco pessoal ou social, por violação de direitos ou

    contingência, que demandam intervenções especializadas da proteção social especial. § 3° Os CRAS e os CREAS

    são unidades públicas estatais instituídas no âmbito do Suas, que possuem interface com as demais políticas públicas

    e articulam, coordenam e ofertam os serviços, programas, projetos e benefícios da assistência social.

      Esta opção legislativa (e regulamentar) em atribuir esta competência fiscalizadora ao MTE decorreu de uma posição privilegiada que este órgão possui, com livre acesso às empresas privadas.

      Contudo, após a nova organização da Assistência Social, e com a crescente sistematização das normas administrativas do trabalho (higiene, segurança e saúde do trabalho), não é mais lógico (e tampouco eficiente) manter a fiscalização do cumprimento da Lei de Cotas atribuída a um órgão que não faz parte da estrutura administrativa da Assistência Social e, além disso, já se encontra assoberbado, se consideradas somente suas atribuições funcionais materiais

      164 de fiscalização em disciplina trabalhista .

      Uma das principais deficiências do modelo institucional atual é que não ocorre a devida comunicação entre aquele que fiscaliza e percebe o descumprimento da Lei de Cotas e aquele que possui o trabalhador qualificado para ser empregado na posição devida.

      Pensamos que a fiscalização do cumprimento da Lei de Cotas deveria ser função de um órgão, vinculado ao SUAS e, portanto, à Assistência Social, e não à organização laboral propriamente dita, pois é política pública de Assistência Social a inserção dos portadores de deficiência e dos reabilitados da Previdência Social no mercado de trabalho.

      Nossa sugestão é a criação de novo órgão: o Centro Assistencial de Fiscalização e Inserção Social (CAFIS), órgão de competência regional, integrado ao SUAS e com competência para fiscalizar o cumprimento da Lei de Cotas pelas empresas. No caso de descumprimento, teria este órgão competência para lavrar auto de infração e, eventualmente, impor multa, a ser revertida ao Fundo de que tratamos no item anterior.

      A novidade seria que na autuação, quando se constitui a ordem administrativa em que o Poder Público atribui prazo razoável à empresa para regularizar a situação, contratando as pessoas necessárias à adequação à Lei de Cotas, nesta mesma ordem administrativa, a autoridade fiscalizadora já indicaria o CRAS, o CREAS ou a entidade do Terceiro Setor devidamente habilitada e cadastrada mais próxima que possuísse pessoal devidamente qualificado e apto para 164 se efetivar a contratação intencionada.

      Conforme se verifica nas entrevistas do Anexo A.

      O trabalho de fiscalização com esta nova estruturação administrativa seria muito mais delimitado, pois os Auditores Fiscais do Trabalho nem sempre têm o contato diário com empresas que são obrigadas pela Lei de Cotas.

      Devemos lembrar que esta legislação obriga empresas que possuam a partir de 100 empregados, mas conforme estatísticas demonstradas acima, mais da metade dos empregos formais no Brasil são constituídos por empresas pequenas e médias, fora, portanto, da obrigação decorrente da Lei de Cotas.

      Com esta nova proposta de estrutura administrativa da fiscalização o órgão fiscalizador seria muito mais direcionado do que os Auditores Fiscais do Trabalho, inclusive, devendo ser instalado em consonância com a capacidade operacional das empresas da região obrigadas pela Lei de Cotas.

      Exemplificando, não faz sentido criar uma repartição do CAFIS em uma cidade em que não haja nenhuma empresa com mais de 100 empregados. Vale mais a pena criar um CAFIS regional, que tenha competência sobre alguns Municípios dentre os quais existem empresas desse porte.

      Nesta sistemática proposta, os CAFIS teriam competência tão somente para fiscalizar as empresas obrigadas pela Lei de Cotas, ou seja, com 100 ou mais empregados. Considerando essa estrutura, quando em fiscalização do MTE o Auditor Fiscal do

      Trabalho responsável verificar infração da legislação trabalhista pelo não registro de empregados com deficiência para escapar da obrigação decorrente da Lei de Cotas ou por quaisquer outros motivos; além de autuar a empresa e obrigar o registro dos empregados imediatamente, deverá notificar formalmente o CAFIS competente.

      Assim, seria também interessante a instituição de convênio entre a Fiscalização do Trabalho do MTE e a Fiscalização da Lei de Cotas dos CAFIS. O CAFIS funcionaria também como órgão de recolocação profissional das pessoas portadoras de deficiência, podendo fazer a interface entre as entidades que preparam essas pessoas para o mercado de trabalho com qualificação profissional ou habilitação e reabilitação e o mercado de trabalho privado propriamente dito.

      Com isso, aumentariam as oportunidades de trabalho as pessoas com deficiência e o Estado estaria, de fato, atendendo aos princípios sobre formação profissional e acesso ao mercado

      165 de trabalho da Política Nacional de Inserção Social do Portador de Deficiência .

      165 BRASIL. Lei 7.853/89. Artigo 2°, Parágrafo Único [...]

      III - na área da formação profissional e do trabalho:

      

    a) o apoio governamental à formação profissional, e a garantia de acesso aos serviços concernentes, inclusive aos

    cursos regulares voltados à formação profissional;

    b) o empenho do Poder Público quanto ao surgimento e à manutenção de empregos, inclusive de tempo parcial,

    destinados às pessoas portadoras de deficiência que não tenham acesso aos empregos comuns;

    c) a promoção de ações eficazes que propiciem a inserção, nos setores públicos e privado, de pessoas portadoras de

    deficiência;

    d) a adoção de legislação específica que discipline a reserva de mercado de trabalho, em favor das pessoas portadoras

    de deficiência, nas entidades da Administração Pública e do setor privado, e que regulamente a organização de

    oficinas e congêneres integradas ao mercado de trabalho, e a situação, nelas, das pessoas portadoras de deficiência;

      PARTE 5 Ố CONSIDERAđỏES FINAIS

      No presente estudo, percorremos o caminho mais direto que julgamos necessário para os fins a que nos propusemos. O início do trabalho, de cunho mais principiológico, demonstrou o papel do Estado frente a esta necessidade atual de inserção social de uma classe de pessoas que possuem seus interesses jurídicos tutelados pelo ordenamento jurídico, mas que poderiam ser mais concretamente efetivados do que no modelo atual de proteção estatal.

      Na parte do desenvolvimento deste estudo, tentamos comprovar nosso entendimento classificatório, não por vaidade intelectual em demonstrar sistematização perene sobre as categorias jurídicas, mas tão somente para fazer aplicar a teoria que fundamentaria as conclusões e consequências de nossa classificação, o que por sua vez autorizaria uma atuação mais incisiva do Estado na implementação de uma política pública que se encontra na pauta de discussões da atualidade na organização da Assistência Social.

      Além disso, discutimos o cabimento da propositura de ação civil pública pelo Ministério Público contra o particular que descumpre reiterada e deliberadamente a obrigação decorrente da Lei de Cotas, com o fito de compeli-lo a se submeter a tal obrigação, sob pena de multa diária fixada pelo juízo, a astreinte.

      Cremos que a efetivação conjunta e integrada do que aqui foi sugerido com as outras frentes de atuação do Estado, como por exemplo, as políticas assistencialistas e de profissionalização, trarão resultados mais efetivos e, finalmente, trarão melhor qualidade de vida para aqueles que, para desfrutá-la, necessitam de atuação mais concreta do Estado

      REFERÊNCIAS

      a. REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS ALEXY, Robert. Teoria dos direitos fundamentais. trad. Virgílio Afonso da Silva. São Paulo: Malheiros, 2008. ARAÚJO, Luiz Alberto David. Defesa dos direitos das pessoas portadoras de deficiência. São Paulo: RT, 2006. ____________________. Barrados. 1. ed. Petrópolis: KBR, 2011. ALVIM, Arruda.

      Comentários ao código civil brasileiro. Rio de Janeiro: Forense, 2009.

      AZEVEDO, Álvaro Villaça. Contratos inominados ou atípicos. São Paulo: Bushatsky, 1975. ____________________. Liberdade contratual. Enciclopédia Saraiva de Direito, São Paulo, n. 49, 1977. BANDEIRA DE MELLO, Celso Antônio. Novos aspectos da função social da propriedade no direito público. Revista de Direito Público, São Paulo, n. 84, ano XX, out – dez 1987. ____________________. Princípio da moralidade. Revista de Direito Tributário, São Paulo, v. 69, 1997. ____________________. A democracia e suas dificuldades contemporâneas. Revista de Direito Administrativo, Rio de Janeiro, n. 212, abr./jun. 1998.

      ____________________. Contratos Administrativos: Fundamentos da Preservação do Equilíbrio Econômico-Financeiro. Revista de Direito Administrativo, Rio de Janeiro, n. 211, jan./mar. 1998; ____________________. Discricionariedade e Controle Jurisdicional. 2. ed. 6. tiragem. São Paulo: Malheiros, 2003.

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      APÊNDICE A – ENTREVISTA NA ÍNTEGRA

      Foram realizadas entrevistas com diversos Auditores-Fiscais do Trabalho na Superintendência Regional do Trabalho e Emprego (SRTE), órgão regional do Ministério do Trabalho e Emprego (MTE), responsável pela jurisdição da Zona Oeste do Município de São Paulo, localizada à Avenida Afonso Sardinha, 201, CEP – 05076-000, Lapa, São Paulo, SP.

      Destas entrevistas, selecionamos uma que realizamos com 2 (duas) pessoas simultaneamente, julgando-a a mais proveitosa e rica de detalhes, pois os entrevistados já contavam com mais de 25 anos na fiscalização trabalhista, estando ambos próximo da aposentadoria e com vasta experiência para compartilhar.

      De acordo com o artigo 5°, inciso XIV, da Constituição Federal, contudo, resguardamos o sigilo de nossas fontes a pedido destas, pois não gostariam de ter seus nomes vinculados a este estudo científico posto que, em suas visões, isso poderia trazer conseqüências profissionais indesejáveis.

      Dessa forma, transcreveremos agora a entrevista realizada na íntegra referindo-nos aos entrevistados como Entrevistado n° 1 e Entrevistado n° 2.

      Entrevista

      Entrevistador: Bom dia. Os senhores poderiam dizer suas formações e quanto tempo estão a serviço da Fiscalização do Trabalho? Entrevistado n° 1: Bom dia. Claro. Sou engenheiro químico e especialista em Segurança do Trabalho. Entrei para o MTE em 1985 e, desde então, estou lotado em São Paulo. Entrevistado n° 2: Olá. Eu sou advogada formada pela USP e especialista em Direito do Trabalho por lá também. Eu já trabalho aqui há mais de 30 anos, então, poderia me aposentar, mas vou esperar a aposentadoria compulsória, aos 70 anos.

      Entrevistador: Obrigado. Nossa pesquisa é em torno da Lei de Cotas. Qual é a opinião dos senhores sobre a imposição às empresas instituída por esta legislação? Entrevistado n° 1: Acho que foi algo muito proveitoso para o Brasil. A ideia de trazer estas pessoas ao trabalho é, em minha opinião, a melhor maneira de incluí-las socialmente, e não somente pelos benefícios que uma contratação por meio da CLT pode trazer, como FGTS, INSS e benefícios, mas sim porque trabalhando e ganhando seu salário, a pessoa de fato participa da sociedade, ajudando no desenvolvimento econômico. Isso sem falar na satisfação pessoal que se vê neste tipo de empregado. É realmente algo muito satisfatório. Entrevistado n° 2: A Lei de Cotas foi um passo muito importante realmente, mas eu penso que deveria ser atualizada. Já faz quase vinte anos que a única coisa que muda é os valores das multas. Entrevistador: E os senhores têm muito contato com empresas que estão obrigadas pela Lei de Cotas? Entrevistado n° 1: A maior parte do trabalho de fiscalização é com empresas pequenas. Posso dizer tranquilamente que cerca de 90% do nosso trabalho é fiscalizar empresas de pequeno porte, não obrigadas pela Lei de Cotas. Dos 10% restantes do nosso trabalho, cerca de 8% são empresas médias e somente uns 2% são as consideradas grandes empresas, geralmente multinacionais ou até empresas de capital aberto. Entrevistado n° 2: Concordo. É mais ou menos isso mesmo. Nós fiscalizamos muitas empresas por denúncias de ex-empregados ou devido a acidentes de trabalho. A proporção é esta mesmo. Entrevistador: E muda muito a fiscalização do cumprimento da Lei de Cotas em empresas médias e em empresas consideradas grandes? Entrevistado n° 1: Quando se está fiscalizando uma grande empresa, muitas vezes multinacional ou de capital aberto, tudo está nos conformes da Lei. Não existe nada fora do lugar e o Departamento de Recursos Humanos mantém um controle de fazer inveja a muitas repartições militares. Agora não é este tipo de empresa que gera a maioria dos empregos para o Brasil. As empresas de pequeno e médio porte são as responsáveis por grande parte dos empregos. E é aí que a Lei é desobedecida.

      Entrevistado n° 2: As infrações à legislação trabalhista que as empresas cometem podem ser agrupadas por tamanho da empresa e por atividade. Por exemplo, uma empresa de transporte de valores que eu fiscalizei semana passada sistematicamente não cumpria a obrigação do horário de almoço, pois eles nunca poderiam parar o carro-forte no meio do trajeto, após quatro horas de expediente, para descansar uma hora e voltar depois. Isso é sistemático. Todas as empresas de segurança patrimonial têm este tipo de problema. Outro exemplo, agora por tamanho da empresa. Se a empresa é muito pequena, geralmente não registra seus empregados. Trazer o empregado para a formalidade implica uma série de obrigações trabalhistas e previdenciárias e se o empresário não formaliza nada, ter empregados se torna muito mais barato. Muitas vezes sequer CNPJ ou contrato social a empresa tem. Já as empresas grandes pecam em outro sentido. Os problemas mais comuns nestas empresas são relacionados ao pagamento de horas extras, cálculo do descanso semanal remunerado e o chamado salário indireto dos executivos. As médias empresas, por outro lado, sistematicamente descumprem a Lei de Cotas.

      Entrevistador: Qual é a penalidade por descumprimento da Lei de Cotas? Entrevistado n° 1: A penalidade é a lavratura de auto de infração e imposição de multa administrativa. Funciona assim: descobre-se o número de empregados que a empresa deveria ter pela Lei de Cotas; com este número, a autoridade administrativa faz o cálculo da multa multiplicando o número de empregados que a empresa deveria ter e não tem pela Lei de Cotas por um valor estipulado no artigo 10, inciso V, da mesma Lei de Cotas. Este valor varia de cerca de R$ 1.100,00 até R$ 1.700,00 aproximadamente, dependendo do número total de funcionários que a empresa tem. A multa não pode ultrapassar cerca de R$ 120.000,00; a Lei também estipula isso.

      [O Entrevistado n° 1 mostra ao entrevistador uma espécie de manual de fiscalização do MTE

      

    166

      destinado aos AFTs com a seguinte informação :

      166

    Os dados podem ser obtidos também em: <http://www.mte.gov.br/fisca_trab/inclusao/lei_cotas_13.asp>. Acesso

    em: 31/12/2010.

      Quais os valores das multas, na vigência da Portaria MPS nº 142, de 11 de abril de 2007? Por infração ao art. 93 da Lei nº 8.213/91, conforme estabelece seu art. 10, V: I - de R$ 1.195,13 a 1.434,16 para empresas de 100 a 200 empregados;

      II - de R$ 1.434,16 a R$ 1.553,67 para empresas de 201 a 500 empregados;

      III - de R$ 1.553,67 a R$ 1.673,18 para empresas de 501 a 1.000 empregados; IV - de R$ 1.673,18 a R$ 1.792,70 para empresas com mais 1.000 empregados.

    O valor máximo não poderá ultrapassar R$ 119.512,33.

    Exemplificando o cálculo do valor da multa por não preenchimento da cota: Supondo-se uma empresa com 1.010 empregados, que deveria ter 51 empregados com deficiência e tem apenas oito nessa condição. Nesse caso, multiplicam-se 43 (o número de empregados com deficiência que deixou de ser contratado) pelo valor previsto para as empresas com mais de 1.000 empregados. Na vigência da Portaria MPS nº 142, de 11 de abril de 2007, multiplicar-se-iam 43 por um valor entre R$ 1.673,18 a R$ 1.792,70.]

      Entrevistado n° 2: E ainda tem a margem de discricionariedade do Auditor Fiscal. Nós podemos aumentar o valor da multa dentro dos limites.

      [O Entrevistado n° 2 mostra ao Entrevistador o mesmo manual, mas em outra página, que

      167

      dispõe : A multa é a prevista no art. 133 da Lei nº 8.213, de 24 de julho de 1991, calculada na seguinte proporção, conforme estabelece a Portaria nº 1.199, de 28 de outubro de 2003: I - para empresas com 100 a 200 empregados, multiplicar-se-á o número de trabalhadores portadores de deficiência ou beneficiários reabilitados que deixaram de ser contratados pelo valor mínimo legal, acrescido de zero a 20%;

      II - para empresas com 201 a 500 empregados, multiplicar-se-á o número de trabalhadores portadores de deficiência ou beneficiários reabilitados que deixaram de ser contratados pelo valor mínimo legal, acrescido de 20 a 30%;

      III - para empresas com 501 a 1.000 empregados, multiplicar-se-á o número de trabalhadores portadores de deficiência ou beneficiários reabilitados que 167 deixaram de ser contratados pelo valor mínimo legal, acrescido de 30 a 40%;

      

    Os dados podem ser obtidos também em: <http://www.mte.gov.br/fisca_trab/inclusao/lei_cotas_13.asp>, Acesso

    em: 31/12/2010.

      IV - para empresas com mais de 1.000 empregados, multiplicar-se-á o número de trabalhadores portadores de deficiência ou beneficiários reabilitados que deixaram de ser contratados pelo valor mínimo legal, acrescido de 40 a 50%.

      § 1º O valor mínimo legal a que se referem os incisos I a IV deste artigo é o previsto no art. 133 da Lei nº 8.213, de 1991. § 2º O valor resultante da aplicação dos parâmetros previstos neste artigo não poderá ultrapassar o máximo estabelecido no art. 133 da Lei nº 8.213, de 1991.

      Entrevistador: E o que as empresas acham das multas? Entrevistado n° 1: Honestamente, a maioria acha o valor muito baixo. O empresário faz a conta de quanto custa para empregar estas pessoas e quanto custa a multa por não empregar. Ele ainda coloca na conta que se ele não empregar, existe a possibilidade da fiscalização aparecer ou não e, ainda por cima, existe a corrupção. É lastimável ver uma legislação de ponta como essa não sendo cumprida sistematicamente. Posso contar nos dedos as vezes que fiscalizei empresas de médio porte que cumpriam a Lei de Cotas de maneira correta.

      Entrevistado n° 2: A multa para o descumprimento é muito baixa e o custo para manter estes empregados é muito mais elevado. A reclamação é sempre a mesma. Os proprietários de empresa dizem que o gasto para adaptar as instalações físicas da empresa, treinar os profissionais do local para lidar com a diferença e encontrar profissionais reabilitados ou portadores de deficiência qualificados para o emprego é muito maior do que a multa pela infração à legislação cometida. Além desta conta que já foi mencionada, tem que se contabilizar que esta multa é administrativa, logo, ela pode ser discutida em primeira instância na SRTE (antigas Delegacias Regionais do Trabalho – DRTs) e, posteriormente, em segunda instância, em Brasília; isso sem mencionar que após tudo isso, o auto de infração ainda pode ser levado ao Judiciário. E ainda tem o desconto se a empresa paga na data estipulada. Entrevistador: Mas e no caso das grandes empresas? Entrevistado n° 1: O cenário é diferente. Muito diferente. Estas empresas querem mostrar para a comunidade que estão cumprindo. Não basta nos dias de hoje a empresa manter o controle do Departamento de Recursos Humanos e esperar a fiscalização chegar para mostrar que ela cumpre a Lei de Cotas. Estas empresas fazem questão de mostrar para todos a responsabilidade social delas em inserir estas pessoas. Eu não julgo se isto é somente boa propaganda ou se isso é, de fato, consciência social, mas o que posso garantir é que estas empresas gostariam até de empregar mais gente do que a Lei de Cotas impõe. O problema é que isto tem um custo muito elevado. Tem que adaptar a empresa, colocar elevador, rampa de acesso, tem que treinar o pessoal que já trabalha lá, enfim, são muitos custos. Estas empresas geralmente dizem que se houvesse um incentivo do governo, elas com certeza gastariam muito mais com isso, mas os projetos acabam encostados pelo alto valor.

      Entrevistado n° 2: De fato. Já fiscalizei uma empresa com capital aberto na Bolsa de São Paulo que tinha o mesmo problema. Parte da administração queria investir mais nisto, mas era sempre barrada pelo alto custo. Se houvesse incentivo do governo, com certeza haveria mais postos de trabalho para estas pessoas.

      Entrevistador: Entendi. Muito obrigado pelas informações.

      

    APÊNDICE B - A INCLUSÃO DE PESSOAS COM DEFICIÊNCIA NO MERCADO DE

    TRABALHO. MINISTÉRIO DO TRABALHO E EMPREGO (trechos dos capítulos 1.3 e

    1.4)

    1.3 Ação Afirmativa – Igualdade de Oportunidades

      Segundo ensina Joaquim Barbosa Gomes (GOMES, Joaquim B. Barbosa. Ação afirmativa & princípio constitucional da igualdade: o direito como instrumento de transformação social. A experiência dos EUA. Rio de Janeiro: Renovar, 2001. p. 35-38.), as ações afirmativas, em um primeiro momento, instigaram e encorajaram as autoridades públicas, sem as obrigar, a tomar decisões em prol de grupos flagrantemente excluídos, considerando a raça, cor, sexo e origem nacional das pessoas, fatores que, até então, consideravam-se irrelevantes. A pressão organizada desses grupos evidenciou as injustiças e impulsionou o estímulo a políticas públicas compensatórias de acesso à educação e ao mercado de trabalho. Nas décadas de 1960 e 1970, diante da constatação da inoperância das normas de mera instigação, e tendo em conta o aumento da pressão dos grupos discriminados, adotaram-se cotas rígidas, obrigatórias, que vieram a compor nas escolas, no mercado de trabalho e em outros setores da vida social um quadro mais representativo da diversidade dos povos.

      A estatística era o principal instrumento de prova da discriminação objetiva, restando superada a preocupação com a intencionalidade na discriminação, de difícil prova, e que inviabilizava os avanços no sentido da sociedade inclusiva. Chega-se, assim, à conclusão de que as ações afirmativas contêm elementos concernentes à compensação, à mobilização de grupos privados, à pró-atividade do Estado na direção dessa compensação e à materialização da igualdade real, concreta, objetiva. Joaquim Barbosa Gomes apresenta um conceito bastante abrangente, que define as ações afirmativas como: [...] as ações afirmativas podem ser definidas como um conjunto de políticas públicas e privadas de caráter compulsório, facultativo ou voluntário, concebidas com vistas ao combate à discriminação racial, de gênero e de origem nacional, bem como para corrigir os efeitos presentes da discriminação praticada no passado, tendo por objetivo a concretização do ideal de efetiva igualdade de acesso a bens fundamentais como a educação e o emprego (GOMES, Joaquim B. Barbosa. Ação afirmativa &

      

    princípio constitucional da igualdade: o direito como instrumento de transformação social. A

    experiência dos EUA . Rio de Janeiro: Renovar, 2001. p. 40).

      Tratou-se, então, de superar a proibição pura e simples da discriminação, que possibilitava, tão- somente, a reparação de danos posteriori, muitas vezes impossível diante da exigência quase sempre intransponível da prova do ânimo discriminatório. As ações afirmativas compensam danos oriundos do passado, de condutas imemoráveis ou de raízes históricas profundas, e podem decorrer de imposição legal, judicial ou de ações voluntárias de entidades privadas instigadas ou não por leis abertas, de política de isenções fiscais, por exemplo, ou bolsas de ensino, e outras tantas. Há que acrescentar à definição acima exposta outras perspectivas de proteção que abarquem outros grupos, tais como as pessoas com deficiências, os homossexuais ou aquelas situações em que a pessoa pertença a mais de um grupo discriminado, como as mulheres negras com deficiência. As ações afirmativas são, assim, medidas que visam à implantação de providências obrigatórias ou facultativas, oriundas de órgãos públicos ou privados, cuja finalidade é a de promover a inclusão de grupos notoriamente discriminados, possibilitando-lhes o acesso aos espaços sociais e a fruição de direitos fundamentais, com vistas à realização da efetiva igualdade constitucional. Podem, portanto, decorrer da lei que institua cotas ou que promova incentivos fiscais, descontos de tarifas; podem advir de decisões judiciais que também determinem a observância de cotas percentuais, mas sempre em favor de grupos, porque o momento histórico da criação das medidas afirmativas foi o da transcendência da individualidade e da igualdade formal de índole liberal e também da mera observância coletiva dos direitos sociais genéricos, que implicavam uma ação estatal universal, buscando compensação social em favor dos hipossuficientes social e econômico.

      As ações afirmativas, como se constatou, representam um corte de observação da realidade que incide na maioria desvalida, mas observa as peculiaridades das minorias que a compõem, tendo-se em vista a insuficiência das ações genéricas em si mesmas. Dessa forma, o art. 93 da Lei nº 8.213/91, ao fixar, para empresas com 100 (cem) ou mais empregados, o percentual de 2% a 5% de contratação obrigatória de pessoas com deficiências habilitadas, ou reabilitadas, está a exercer ação afirmativa decorrente de lei, e cuja implementação depende das empresas. Trata-se de implementar uma iniciativa de combinação de esforços entre o Estado e a sociedade civil.

      Os valores que lastreiam a medida em questão estão contidos nos arts. 1º, 3º e 5º da Constituição brasileira. Asseguram tais normas os princípios da dignidade e cidadania, do valor social do trabalho e da livre iniciativa, e o da igualdade real de todos perante a lei. A ação afirmativa da qual se trata vem impulsionada, ademais, como já se disse, pelos dispositivos da Constituição, eis que se constrói, por meio dela, uma sociedade livre, justa e solidária, promovendo-se o bem do grupo aquinhoado pela medida, combatendo-se a discriminação e o preconceito que sempre excluem as pessoas com deficiência do convívio social.

    1.4 Diretrizes Institucionais Referentes ao Trabalho da Pessoa com Deficiência

      A inclusão social é a palavra-chave a nortear todo o sistema de proteção institucional da pessoa com deficiência no Brasil. Implica a idéia de que há um débito social secular a ser resgatado em face das pessoas com deficiência; a remoção de barreiras arquitetônicas e atitudinais acarreta a percepção de que os obstáculos culturais e físicos são opostos pelo conjunto da sociedade e excluem essa minoria do acesso a direitos fundamentais básicos. Cabe, por tanto, à sociedade agir, combinando-se esforços públicos e privados para a realização de tal mister.

      Em decorrência, a Lei nº 7.853/89 traça a diretriz central a ser aplicada ao tema em estudo, ao estabelecer que:

      Art. 2º Ao Poder Público e a seus órgãos cabem assegurar às pessoas portadoras de deficiência o pleno exercício de seus direitos básicos, inclusive dos direitos à educação, à saúde, ao trabalho, ao lazer, à previdência social, ao amparo à infância e à maternidade, e de outros que, decorrentes da Constituição e das leis, propiciem seu bem-estar pessoal, social e econômico. Parágrafo único. Para o fim estabelecido no caput deste artigo,os órgãos e entidades da administração direta e indireta devem dispensar, no âmbito de sua competência e finalidade, aos assuntos objetos desta Lei, tratamento prioritário e adequado, tendente a viabilizar, sem prejuízo de outras, as seguintes medidas:(...)

      III – na área da formação profissional e do trabalho:

      a) o apoio governamental à formação profissional e a garantia de acesso aos serviços concernentes, inclusive aos cursos regulares voltados à formação profissional;

      b) o empenho do Poder Público quanto ao surgimento e à manutenção de empregos, inclusive de tempo parcial, destinados às pessoas portadoras de

    deficiência que não tenham acesso aos empregos comuns; c) a promoção de ações eficazes que propiciem a inserção, nos setores público e privado, de pessoas portadoras de deficiência; d) a adoção de legislação específica que discipline a reserva de mercado de trabalho, em favor das pessoas portadoras de deficiência, nas entidades da Administração Pública e do setor privado, e que regulamente a organização de oficinas e congêneres integradas ao mercado de trabalho e a situação, nelas, das pessoas portadoras de deficiência.

      Também a Convenção nº 159 da OIT, convertida em lei no Brasil, milita em favor de ações combinadas entre Estado, sociedade civil e empresas para a efetiva inclusão da pessoa com deficiência no trabalho, sendo de se ressaltar a esse respeito o que se contém no art. 5º do Decreto nº 3.298/99, que regulamenta a Lei nº 7.853/89 e a Convenção em apreço, nos seguintes termos:

      Art. 5º A Política Nacional para a Integração da Pessoa Portadora de Deficiência, em consonância com o Programa Nacional de Direitos Humanos, obedecerá aos seguintes princípios: I – desenvolvimento de ação conjunta do Estado e da sociedade civil, de modo a assegurar a plena integração da pessoa portadora de deficiência no contexto socioeconômico e cultural;

      II – estabelecimento de mecanismos e instrumentos legais e operacionais que assegurem às pessoas portadoras de deficiência o pleno exercício de seus direitos básicos que, decorrentes da Constituição e das leis, propiciam o seu bem- estar pessoal, social e econômico; e

      III – respeito às pessoas portadoras de deficiência, que devem receber igualdade de oportunidades na sociedade por reconhecimento dos direitos que lhes são 168 assegurados, sem privilégios ou paternalismos.

      168

    BRASIL, Ministério do Trabalho e Emprego. A inclusão de pessoas com deficiência no mercado de trabalho.

      2. ed. Brasília: MTE, SIT, 2007, pp. 16-19.

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