A RESPONSABILIDADE SOCIAL EMPRESARIAL E O DIREITO

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  Cassia Bianca Lebrão Cavalari Ferreira A RESPONSABILIDADE SOCIAL EMPRESARIAL E O DIREITO Mestrado em Direito Pontifícia Universidade Católica de São Paulo São Paulo 2006

  Cassia Bianca Lebrão Cavalari Ferreira A RESPONSABILIDADE SOCIAL EMPRESARIAL E O DIREITO Dissertação apresentada à Banca Examinadora da Pontifícia Universidade Católica de São Paulo, como exigência parcial para obtenção do título de MESTRE em Direito das Relações Sociais, sub-área de concentração em Direito Civil, sob a orientação do Professor Doutor Rui Geraldo Camargo Viana.

  Banca Examinadora

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Aos meus queridos avós, com profunda

saudade, Antonio e Lourdes, que dentre tantas coisas, ensinaram-se o

respeito ao ser humano; à minha mãe e

irmãs, Suely, Claudia, Cecília e

  Cynthia, com imensa gratidão pelo apoio de todas as horas; e, aos meus amados Henrique e Sofia, pela paciência e compreensão, dedico o presente trabalho com todo o meu coração.

  Rendo especiais agradecimentos ao meu mestre e orientador, Professor Rui

Geraldo Camargo Viana, que sagrou-me

com sua vivacidade na abordagem da

relação humana aqui tratada. Não

posso deixar de render tantos outros

agradecimentos aos mestres dos quais

pude embebedar-me de saber durante

minha jornada acadêmica, assim como, ao estimulador de tantos debates, Doutor Paulo Nicolellis Junior.

  

RESUMO

  A responsabilidade social empresarial embora fundada na ética, mereceu nesse trabalho uma leitura sob o prisma do Direito.

  Para tanto, mister se fez o estudo dos princípios constitucionais da função social e da solidariedade. A terminologia de responsabilidade também foi abarcada, sugerindo-se a sua substituição por solidariedade.

  O objetivo foi encontrar identidade da responsabilidade social empresarial no ordenamento jurídico, haja vista que a qualificação dos institutos é fundamental para a sua compreensão.

  A partir de então, fez-se a análise da possibilidade ou não da regulamentação do conteúdo da responsabilidade social. Apontou-se os benefícios obtidos pelo comportamento socialmente responsável e o seu abuso.

  Tratou-se ainda das hipóteses de responsabilização civil por dano ocorrido nos projetos sociais.

  

ABSTRACT

  The social liability of the companies although is based in ethics, on this paper it will be seen under a legal view.

  To accomplish it the study of the constitutional principles, of the social liability, and solidarity is necessary. The terminology of liability was also treated, suggesting the substitution of it to solidarity.

  The focus was to find the identity of the social liability of the companies in the legal system, due to the fact that the qualification of the institutes is fundamental to its comprehension.

  From this point, the possibility of regulation of the social liability has been analyzed. The benefits obtained by the social liability behavior and its abuse were also pointed.

  The hypothesis of civil labialization for an injury on social projects was also considered on this paper.

  SUMÁRIO INTRODUđấO............................................................................. C C a a p p í í t t u u l l o o

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  C C a a p p í í t t u u l l o o

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  I I Ố FUNđấO SOCIAL................................................

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1 . . A A s s p p e e c c t t o o s s h h i i s s t t ó ó r r i i c c o o s s d d a a f f u u n n ç ç ã ã o o s s o o c c i i a a l l . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

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2 . . H H a a r r m m o o n n i i z z a a ç ç ã ã o o e e n n t t r r e e d d i i r r e e i i t t o o s s i i n n d d i i v v i i d d u u a a i i s s e e f f u u n n ç ç ã ã o o s s o o c c i i a a l l . .

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  V V – RESPONSABILIDADE SOCIAL EMPRESARIAL......

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1 . . T T e e r r m m i i n n o o l l o o g g i i a a d d e e r r e e s s p p o o n n s s a a b b i i l l i i d d a a d d e e . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

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  1 1 . . O termo “responsabilidade”.................................

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5 . . A A f f u u n n ç ç ã ã o o s s o o c c i i a a l l d d a a e e m m p p r r e e s s a a n n o o C C ó ó d d i i g g o o C C i i v v i i l l . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

C C a a p p í í t t u u l l o o

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  V V – SOLIDARIEDADE SOCIAL...................................

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1 . . S S o o l l i i d d a a r r i i e e d d a a d d e e c c o o m m o o v v a a l l o o r r . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

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2 . . P P r r i i n n c c í í p p i i o o c c o o n n s s t t i i t t u u c c i i o o n n a a l l d d a a s s o o l l i i d d a a r r i i e e d d a a d d e e . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

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  I I – ÉTICA, CIDADANIA E JUSTIÇA SOCIAL...................

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2 . . D D e e v v e e r r e e s s p p o o s s i i t t i i v v o o s s e e d d e e v v e e r r e e s s n n e e g g a a t t i i v v o o s s . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

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3 . . A A c c o o n n c c r r e e ç ç ã ã o o d d o o s s p p r r i i n n c c í í p p i i o o c c o o n n s s t t i i t t u u c c i i o o n n a a i i s s e e a a s s n n o o r r m m a a s s

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4 . . E E a a j j u u s s t t i i ç ç a a s s o o c c i i a a l l ? ? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

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5 . . A A r r e e s s p p o o n n s s a a b b i i l l i i d d a a d d e e s s o o c c i i a a l l e e m m p p r r e e s s a a r r i i a a l l . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

C C a a p p í í t t u u l l o o

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  I I Ố A ORDEM ECONÔMICA NA CONSTITUIđấO FEDERAL.............................................................

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1 . . A A o o r r d d e e m m e e c c o o n n ô ô m m i i c c a a c c o o n n s s t t i i t t u u c c i i o o n n a a l l e e o o d d e e s s e e n n v v o o l l v v i i m m e e n n t t o o

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  . “Responsabilidade” civil......................................

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  . Os diversos públicos...........................................

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  . Os resultados.....................................................

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1 . . O O s s b b e e n n e e f f í í c c i i o o s s d d a a R R e e s s p p o o n n s s a a b b i i l l i i d d a a d d e e S S o o c c i i a a l l E E m m p p r r e e s s a a r r i i a a l l

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9 . . P P r r o o j j e e t t o o s s s s o o c c i i a a i i s s . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

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  1 1 . . Planejamento da atividade econômica..................

  5 5 . .

  8 8 . .

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  2 . . Normalização da Responsabilidade Social Empresarial......................................................

  5 5 . .

  8 8 . .

  3 3 . . Casuística..........................................................

  5 5 . .

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  CONCLUSÃO........................................................................... BIBLIOGRAFIA........................................................................

  “’Lutar com palavras é a luta mais vã’, escreveu nosso grande poeta. E é a luta mais vã não apenas porque ‘o inútil duelo jamais se resolve’.

  Também porque, para os juristas, as palavras constituem perigosos instrumentos de trabalho, como os bisturis os são para o cirurgião, e a pá é o meio que tem o pedreiro para cimentar solidamente uma parede. Para nós, as palavras são instrumentos de precisão. Se manejados deficientemente, estes nossos bisturis produzem danos, pelo menos os danos da incompreensão e da qualificação. Porque qualificar é

  1 compreender.” J UDITH M ARTINS -C OSTA

  

INTRODUđấO

  O presente trabalho integra a avaliação de curso de mestrado em Direito das Relações Sociais, subárea de Direito Civil, e tem por escopo trazer a lume o tema responsabilidade social empresarial para a reflexão, sob o prisma do Direito, dos seus atores – empresários e sociedade civil.

  No fito de buscar o ponto de partida e o ponto de chegada da responsabilidade social empresarial, em especial no que ela interessa ao Direito, buscou-se analisar a motivação da adoção de uma gestão voltada para o bem comum, o objeto desse comportamento, a sua natureza jurídica e as conseqüências desse agir. Assim como, os benefícios 1 advindos dessa postura e a utilização adequada destes.

  A Reconstrução do Direito Privado , p. 622.

  A presente obra não abordou a análise jurídica de regras de mercado (de capitais) que atrai investidores pela segurança – embora elas importem para o empresário na medida em que a responsabilidade social empresarial também tem sido instrumento para atrair um público determinado de investidores –, nem as formas de administração de projetos sociais e suas atribuições ou a crescente atividade do terceiro setor.

  Tampouco se objetivou adentrar as regras do direito societário, mas sim, buscar na gênese dessa responsabilidade, suas conseqüências, repercussões, limites, posicionando-a no ordenamento jurídico.

  Buscou-se explorar a natureza dessas regras pertencentes a uma ética empresarial que embora não cogentes produzem efeito similar, quando impostas por determinados fundos, por exemplo, como condição de investimento.

  Inconteste que a adoção de padrões éticos e comportamentais por parte das empresas, ligados a princípios diferentes daqueles que até então norteavam a atividade empresarial voltada para o lucro, se reflete no campo jurídico, sobretudo, em razão da sociedade contemporânea ser extremamente informada, o que a qualifica como exigente.

  Vislumbrando-se uma ação social por uma empresa, alguns aspectos jurídicos se evidenciam, tais como: possibilidade de obter benefícios institucionais pela divulgação dos projetos e ações de responsabilidade social – marketing institucional, os parâmetros dessa divulgação; benefícios fiscais/tributários; ônus decorrentes da verificação de eventuais danos, decorrentes, inclusive, da interrupção dos projetos sociais; e, ainda, os critérios de avaliação desse comportamento em cotejo com os direitos da empresa.

  Talvez seja essa a utilidade prática desse trabalho, ainda que pretensiosamente, propiciar uma adequada qualificação jurídica da responsabilidade social empresarial, a fim de corrigir distorções na sua aplicação.

  Para tanto, estudamos a ordem econômica constitucional, o princípio da função social da empresa, a solidariedade social, o princípio constitucional da solidariedade tudo em vista da justiça social, além de questões fora do Direito Positivo relacionadas ao comportamento humano, em especial a ética. Tratou-se também do instituto da responsabilidade civil decorrente de eventuais danos advindos desse comportamento.

  Em suma, o trabalho aqui delineado tem por objetivo enfrentar de forma crítica e investigativa os aspetos jurídicos da responsabilidade social empresarial supra mencionados.

  Sem a pretensão de executar um trabalho científico, a dissertação pretendida visa ser útil a toda a comunidade, permitindo, ao menos, a correta identificação de ações e a qualificação da responsabilidade social empresarial.

  “(...) a disputa existente atualmente no Brasil traduz-se no seguinte: quem deve ficar mais rico e quem deve ficar mais pobre? Se nossa perspectiva for individualista e conservadora a resposta será: os de sempre. O seu de cada um é o que hoje temos: aos pobres sua pobreza e cada vez mais de sua pobreza; aos ricos sua riqueza e cada vez mais de sua riqueza.” J OSÉ

  IMA S OARES

CAPÍTULO I

ÉTICA, CIDADANIA E JUSTIÇA SOCIAL

  2 R EINALDO DE L

1.1. A Ciência da Conduta. 1.2. Normas morais e Normas jurídicas. 1.3. O

  Exercício da Cidadania. 1.4. E a justiça social? 1.5. A Responsabilidade Social Empresarial.

1.1. A Ciência da Conduta.

  Ética, em geral, pode ser definida como ciência da conduta. Dessa ciência, em suas diversas concepções, nos interessa mais aquela que a considera a ética como um móvel da conduta humana,

  3 ocupando-se, ainda, da disciplina dessa conduta.

  2 Professor de História do Direito e de Sociologia Jurídica da Faculdade de Direito da Universidade de 3 São Paulo.

  Nicola Abbagnano, Dicionário de Filosofia, p. 380.

  

Existem duas concepções fundamentais dessa ciência: 1ª a que considera como ciência fim para o

qual a conduta dos homens deve ser orientada e dos meios para atingir tal fim, deduzindo tanto o fim

quanto os meios da natureza do homem; 2ª a que considera como a ciência do móvel da conduta

humana e procura determinar tal móvel com vistas a dirigir ou disciplinar essa conduta.”

  Parte dessa disciplina do comportamento humano encontra-se positivada e o seu conteúdo, em princípio, existe abstratamente, sem que se exija concreção da conduta.

  Sabe-se que a filosofia moderna tem buscado compreender a moral – uma das categorias da ética – através da virtude, a chamada Ética das Virtudes.

  Para A LASDAIR M ACINTYRE , “a virtude é uma qualidade

  

humana adquirida, cuja posse e exercício costuma nos capacitar a alcançar

aqueles bens internos às práticas e cuja ausência nos impede de alcançar tais

  4 bens.”

  Inspirado pelo “homo economicus” dos economistas,

  IORGIO D EL

  V ECCHIO disserta sobre as regras de conduta, asseverando que pode-se construir várias figuras abstratas de “homens” determinados por um

5 G

  6 só motivo, como por exemplo, um “homo moralis” ou um “homo juridicus” .

  Esses “homens” são figuras hipotéticas sendo um erro confundi-las com a realidade, embora desempenhem uma certa função científica.

  A par das vastas lições sobre os imperativos hipotéticos, as várias espécies de normas técnicas e suas diversidades com as normas morais e jurídicas, as normas do costume, nesse Capítulo o que nos interessa é a parte final do trabalho, em que G

  IORGIO D EL

  V ECCHIO traça um paralelo entre o que denomina “as duas grandes categorias éticas”, a moral 4 5 Alasdair Macintyre. Depois da Virtude, p. 321. 6 O ‘Homo Juridicus’ e a insuficiência do direito como regra da vida, p. 177/212.

  

Como típico representante desse exemplo o autor utiliza o personagem Shylock da comédia de Shakespeare – O mercador de Veneza -, colocando-o como “o homem que se decide a fazer valer o seu direito até o último extremo, sem se deixar dominar nem prender por alguma outra regra diferente da jurídica”. In: O “Homo Juridicus” e a insuficiência do direito como regra da vida, p. 180. e o direito, chamando-as de “dois pontos de vista distintos no considerar de

  7 uma mesma matéria” .

  O mencionado autor recorda que as normas jurídicas sempre têm caráter imperativo (mesmo as permissivas), cujo caráter é de bilateralidade, ou seja, gera uma obrigação entre sujeitos, enquanto que o imperativo moral tem caráter unilateral. Ambas são formas de avaliação ética imprescindíveis para o sistema regulador de conduta dos indivíduos, como já sinalizado no título do trabalho.

  Importante, além do caráter unilateral já destacado, é o elenco das características das regras morais, trazido por D EL

  V ECCHIO , que ressalta que de acordo com o grau ou forma de civilização de um povo, as normas morais têm diferenças, mas que existe um “núcleo duro”, ou seja identidades profundas que se verificam nesta matéria.

  Conclui o doutrinador que, embora exista uma expectativa de que o dever moral seja cumprido, por força até de sujeitar o indivíduo a uma opinião pública (juízos e apreciações do seus atos) que

  8

  inclusive geram determinadas reações , carece essa norma moral de

  

exigibilidade que é própria do direito. Ressaltando por fim, que direito e

  moral têm raiz comum – caráter deontológico que se afirma e que se mantém, e que “nenhuma destas categorias pode prescindir da outra, nem

  7 8 O “Homo Juridicus” e a insuficiência do direito como regra da vida, p. 210.

  

“Assim, por exemplo, aquele que, sendo rico, nega a caridade aos pobres, encontrará naturalmente

menor benevolência no dia em que, por ventura, cair êle próprio na pobreza; e inversamente na

hipótese oposta. Aquele que é cortês para com todos será geralmente tratado com igual cortesia. E assim sucessivamente.” In: O “Homo Juridicus” e a insuficiência do direito como regra da vida, p. 204.

  

substituir-se-lhe, sem totalmente deformar a complexa e viva harmonia do agir

  9 humano e social.”

  A sociedade atual clama que a atividade empresarial seja ética sob suas duas categorias: moral e direito. A esse clamor pode-se chamar responsabilidade social empresarial.

  As obrigações que derivam de uma manifestação de vontade, tal como a atividade empresarial, são regidas pelo direito, mas antes dessa manifestação – constituição da empresa – só a moral é hábil a resolver. Assim como, alguns comportamentos que visem interesses diversos do da atividade empresarial, somente à disciplina moral se sujeitam.

  A ofensa ao direito sempre implica na violação também de uma norma moral. Mas a violação de uma norma moral nem sempre implica numa ofensa ao direito. Daí dizer-se que o direito representa o

  

minimum ético, estabelecido positivamente, naquilo que seja possível

harmonizar os diversos direitos e deveres.

  A ética abarca também os deveres que temos para com a

  10

  humanidade. Tais deveres ora estão positivados, ora derivam de normas morais exteriorizadas pela livre manifestação de vontade. As primeiras são por natureza exigíveis, enquanto que as segundas são voluntárias.

  9 10 O “Homo Juridicus” e a insuficiência do direito como regra da vida, p. 212.

  

“Preceito fundamental da Ética é que nós devemos, nos limites da nossa existência, cumprir

sempre os nossos deveres para comnosco, para com a família, para com a pátria, para com o género

humano, desenvolvendo a espiritualidade ínsita em nós, para atingir um maior bem universal. Neste

programa, certamente, entra também aquela forma sublime de actividade que consiste na luta contra

a injustiça.” In: O “Homo Juridicus” e a insuficiência do direito como regra da vida, p. 209.

  A convenção entre seres humanos que vivem numa

  11

  sociedade estabelecendo o que deve ser tido como justo é chamada por G OFFREDO T ELLES J UNIOR , de contrato da ética social, que assim explica: “a

  

ética social se exprime por meio de normas, que são indicações e sinais da

  normalidade vigente, para a necessária informação das pessoas, em sua vida

  12 diária.”

1.2. Normas Morais e Normas Jurídicas

  As normas éticas podem se constituir em normas religiosas, costumeiras, de civilidade, puramente morais e de direito ou jurídicas, e se prestam a condicionar o comportamento humano em sociedade. Originam-se de forma lógica e natural, obedecendo a intuição do espírito humano com respeito ao conteúdo do “dever ser”.

  Se as normas éticas também forem normas jurídicas, quando violadas, autorizam os lesados a lançar mão dos meios que o Estado dispõe para exigir o seu cumprimento das normas, a indenização do prejuízo ou a imposição de pena aos infratores. Quando não jurídicas, as normas éticas não viabilizam a exigência do seu cumprimento.

  A ética, numa visão mais jurídica do que filosófica, estuda os costumes e as formas de comportamento. “Ética é a ciência do

  

comportamento moral dos homens em sociedade. É uma ciência, pois tem

11

objeto próprio, leis próprias e método próprio. O objeto da Ética é a moral. A

Esse justo é o justo por convenção ou justo convencional, isto é, “aquilo que é justo por ser

conforme a lei, ou por ser conforme o contratado, ou por ser conforme a arbitragem, ou por ser

12 conforme o costume.” Goffredo da Silva Telles, Iniciação na Ciência do Direito, p. 362.

  Ibidem, p. 361.

  

moral é um dos aspectos do comportamento humano. A expressão deriva da

palavra romana ‘mores’, com o sentido de costumes, conjunto de normas

  13 adquiridas pelo hábito reiterado de sua prática.”

  Essa diretriz do que a sociedade entende ser o comportamento desejável pode caracterizar-se em costume. O costume

  14

  embora seja uma fonte do direito , “não se promulga: ele se cria, se forma,

  15 se impõe sem que neste processo se possa localizar um ato sancionador.”

  Além da ausência do ato sancionador, ou seja, não se verifica num preceito moral uma sanção, não se pode confundir “fonte de direito” com “fonte de obrigação”. Ainda que o costume, tido como norma jurídica, ou seja, possa ser utilizado na solução de um conflito de interesses, aplicando-se algo que se entende que “deve ser feito, e deve sê-lo porque

  16 sempre o foi” , esse costume não é hábil a gerar deveres.

  Embora, para T ERCIO S AMPAIO F ERRAZ J ÚNIOR , normas jurídicas e preceitos morais vinculem e estabeleçam obrigações

  17

  subjetivamente , assim, como na obrigação natural não se confere o direito de exigir o seu cumprimento. Uma obrigação moral é cumprida pelo impulso da consciência.

  Diga-se, porém, que a obrigação natural não deve ser 13 confundida com os deveres de índole não jurídica, isso porque, obrigação 14 José Renato Naline, Ética geral e profissional, p. 36.

  

O artigo 4º da Lei de Introdução ao Código Civil permite que o magistrado quando para a solução

de um caso não encontrar norma que lhe seja aplicável, utilize de fontes supletivas para preencher essa lacuna ou defeito do sistema jurídico. Uma dessas fontes supletivas é o costume. Ver a esse respeito: Maria Helena Diniz. Lei de Introdução ao Código Civil Brasileiro Interpretada, que assevera 15 que “o costume é uma fonte jurídica, porém em plano secundário.” p. 116.

  

A esse respeito ensina Tercio Sampaio Ferraz Jr. Introdução ao Estudo do Direito, p. 240. E

ressalta: “Por essa razão o costume, nos direitos positivados de nossos dias, tem, como fonte, uma 16 importância menor que teve no passado.” 17 Ibidem, p. 240.

  Ibidem, p. 357. implica na presença de credor e devedor, demandando uma relação pré- constituída de crédito e débito.

  Assim, “quem cumpre obrigação, mesmo natural, não faz

  

favor, porque dá ao credor o que lhe é devido, segundo um princípio geral do

direito. A diferença entre liberalidade e pagamento mostra-se, com clareza, no

confronto da esmola com a dívida de jogo. No primeiro caso, não existe dívida,

e o que inspira o indivíduo é a caridade, que se situa exclusivamente no

campo da moral. Vale dizer: não há vinculo algum do “devedor” com o

“credor”, ao passo que a dívida de jogo se apóia numa fonte civil – o contrato

de jogo (C.C., art. 1477)-, atende a um interesse preciso do ganhador, que

ficará insatisfeito se não houver o cumprimento da obrigação, pois sofrerá o

  18 prejuízo de ter perdido inutilmente seu tempo.”

  Se há devedor com relação a prover o bem comum, esse é o Estado, e subsidiariamente o empresário.

1.3. O Exercício da Cidadania.

  O exercício pleno da cidadania, ainda que utopicamente, encontra hoje algum respaldo na sociedade civil organizada.

  Refletindo sobre o preâmbulo da Constituição Federal,

19 R OGÉRIO G ESTA L EAL , aponta a cidadania como o fundamento primeiro da

  República brasileira, na forma de Estado Democrático de Direito, dando a concepção de “um direito a ter direitos” e de tê-los assegurados e 18 concretizados. 19 Sergio Carlos Covello, A Obrigação Natural, p. 76.

  Rogério Gesta Leal, A Função Social da Propriedade e da Cidade no Brasil, p. 101.

  Dentre tais direitos, os quais deve-se garantir o gozo aos indivíduos, estão os direitos sociais, cuja concreção deve ser exigida com relação não mais só ao Estado, mas também em relação ao indivíduo, fundado, para tanto, na ética, em especial, dos detentores do poder econômico.

  Para exercer a cidadania plena, mister se faz viabilizar ao indivíduo o gozo dos direitos sociais. O motor para que a empresa exerça essa tarefa é a postura ética invocada pela sociedade.

  Os direitos sociais, ou chamados direitos de segunda

  20

  geração , são os instrumentos para garantir ao indivíduo condições materiais indispensáveis à busca dos fins particulares. A sua efetivação confere ao indivíduo um dos requisitos da cidadania, que vai além do outro

  21

  formal – título de eleitor - para caracterizá-la. Infelizmente, mas acertadamente, conclui R OLF K UNTZ , que no Brasil poucos são os indivíduos que preenchem esse duplo critério, porque a maioria deles, “da cidadania só

  

tem o título de eleitor, porque mal sabe ler, não ganha para alimentar a

família, não tem carteira assinada e só interessa à Justiça quando se

  22 transforma em réu.”

  Essa exclusão social abre uma enorme vala entre as classes sociais. O desenvolvimento econômico deve ser inversamente proporcional ao desenvolvimento da desigualdade social. Ainda que pareça discurso, é preciso conclamar que quanto mais desenvolvimento econômico,

  20 21 Segundo os intitula José Celso de Mello.

OLF UNTZ

  

Lembra R K que “o título de eleitor, porém, é só um dos papéis que vinculam o brasileiro ao

22 sistema dos direitos.”. A Descoberta da Igualdade como Condição de Justiça, p. 154.

  Ibidem, p. 155. menos desigualdade social. Esse equilíbrio pode ser chamado de desenvolvimento sustentado.

  Infelizmente essa relação não tem sido atendida, ao contrário, cada vez mais, distanciam-se o desenvolvimento humano do econômico. Visivelmente o Estado se mostra incapaz de promover o bem- estar social, fazendo com que o exercício da cidadania plena demande ações sociais dos particulares, movidos pela normas éticas que imprimem a busca

  23 pela justiça social.

1.4. E a Justiça Social?

  Justiça, de acordo com a história romana, consiste em dar a cada um o que lhe pertence. Importante ressaltar que justiça não significa caridade, nem essa pode se opor àquela. Elucida G OFFREDO T ELLES

  24 J UNIOR que “a justiça é mais urgente que a caridade.”

  Também vale dizer que a busca pela justiça, além de requerer conceitos que não pertencem somente ao Direito, é relativa. Até mesmo H ANS K ELSEN , no ensaio em que tenta responder “o que é justiça”, satisfez-se com uma justiça que tivesse significado para ele, elegendo aquela justiça sob cuja proteção a ciência do Direito pode prosperar, tomada como a

  25 justiça da liberdade, da paz, da democracia, da tolerância.

23 Ensina Tercio Sampaio Ferraz Júnior, que “a justiça, no seu aspecto formal, exige igualdade

  24 proporcional e exclui a desigualdade desproporcionada”. Introdução ao Estudo do Direito, p. 355.

  

E completa: “Primeiro, a justiça: dê-se aos outros o que lhes pertence. Isto é fundamental. Depois,

25 se se quiser e se houver com quê, faça-se a caridade.” Iniciação na Ciência do Direito, p. 367.

  Hans Kelsen. O que é justiça? p. 25.

  Parece-nos que a sociedade tem eleito como justiça para a comunidade, o atendimento, entre outros, dos direitos sociais abarcados no texto constitucional. Mas nada impede que dentro do próprio grupo social ou em outros grupos a concepção de justiça buscada seja diversa, por isso, diz-se relativa.

  As excessivas desigualdades sociais e econômicas são contrárias a qualquer justiça. Essa ausência de justiça social, fere, especialmente, a dignidade da pessoa humana, lembrando J OSÉ A FONSO DA

  26

  

ILVA , que esta, “como fundamento do Estado Democrático de Direito ,

reclama condições mínimas de existência, existência digna conforme os

  27 S

  ditames da justiça social como fim da ordem econômica.” E ilustra:

  “É de lembrar que constitui um desrespeito à dignidade da pessoa humana um sistema de profundas desigualdades, uma ordem econômica em que inumeráveis homens e mulheres são torturados pela fome, inúmeras crianças vivem na inanição, a ponto de milhares delas morrerem em tenra idade. “Não é concebível uma vida com dignidade entre a fome, a miséria e a incultura”, pois, a “liberdade humana com freqüência se debilita 26 quando o homem cai na extrema necessidade”, pois, a 27 A dignidade da pessoa humana como valor supremo da democracia, p. 93.

  

Tercio Sampaio Ferraz Júnior aborda o Estado Democrático de Direito exaltando a proposta de

democratização da própria sociedade – “de um lado, nos tradicionais princípios do Estado de Direito (exercício de direitos sociais e individuais, liberdade, segurança, igualdade etc.), mas, de outro, nas exigências de democratização da própria sociedade (que há de ser fraterna, pluralista, sem preconceitos, fundada na harmonia social etc.)” - que induz a passagem de uma Estado de Direito para um Estado Social no qual é possível reconhecer-se um conteúdo positivo da liberdade como participação. Solidariedade Social e Tributação, p. 208. O autor aponta uma desformalização da constituição e da interpretação da constituição com a sujeição das propostas jurídicas a critérios valorativos contidos na expressão social do Direito, desde 1930. Essa sujeição gera “um modelo constitucional de Estado com a função de legitimação das aspirações sociais, que foi, formalmente, próprio das Constituições de 1934, 1937, 1946 e 1967/69. Idem, p. 213.

  “igualdade e dignidade da pessoa exigem que se chegue a uma situação social mais humana e mais justa.”

  Outra dificuldade para atender o objetivo de transformação do Estado, contemplado na Constituição especialmente nos artigos 1º e 3º, é apontada por T ERCIO S AMPAIO F ERRAZ J ÚNIOR , e relaciona-se com a concepção de Estado Democrático de Direito, destacando que a medida em “que uma compatibilização do Estado de Direito com o Estado

  Social traz dificuldades significativas. Seria preciso, de um lado, garantir em

cada caso uma situação de compromisso entre os grupos sociais que

assegurasse um mínimo de critérios comuns de valores que fossem admitidos

por todos. De outro lado, um quadro constitucional rigoroso sem o qual a

atuação do Estado, inevitavelmente sujeito a grupos de pressão e a interesses estamentais e corporativistas da burocracia, pode ser tornar facilmente uma

espécie de exercício de arbitrariedade camuflado por supostos ditames de

princípios públicos relevantes.” Sendo que essa compatibilização se dá face a

  dualidade apontada: um conceito formalmente jurídico – Estado de Direito; e

  28 outro não – Estado Social.

  Em conclusão, o Professor invoca o sentido de justiça social, destacando a necessidade de igualar os indivíduos pelas condições de sobrevivência, com o imprescindível reconhecimento da cidadania para a concretização dos objetivos da Constituição, que não deve ser ocupação somente do Estado, mas também com relação aos particulares, asseverando 28 que “na relevância da sociedade civil deve-se ver o reconhecimento de que o Ibidem, p. 210.

  

controle da legitimidade constitucional não é só a expressão de uma

fiscalização formalmente orgânica, mas também uma tarefa comum, que deve fazer da Constituição uma prática e não somente um texto ao cuidado dos

juristas; a participação, não apenas do Legislativo, do Executivo, do

Judiciário, mas também do cidadão em geral, na concretização e na efetivação

dos direitos, uma peça primordial do seu contexto democrático-social

  29 legítimo.”

1.5. A Responsabilidade Social Empresarial

  A responsabilidade social pode ser vista como uma forma de atendimento aos direitos sociais previstos na Constituição Federal, cujo comportamento do particular é impulsionado por padrões éticos que conduzem à valores de interesse da sociedade - bem-estar social.

  Demanda-se que tais padrões éticos formem, no mundo empresarial, um “costume” apropriado, baseado na solidariedade, resultando em benefícios para a coletividade como forma de contribuição para um mundo melhor com a redução das desigualdades sociais.

  A formação desse “costume” requer também a observância da ordem jurídica e constitucional vigente, a fim de criar um ambiente de segurança para as empresas, estimulando a sua contribuição para com o bem-estar social.

  Certificados de que o ponto de partida da 29 responsabilidade social empresarial é mais amplo do que qualquer instituto Ibidem, p. 221. do direito positivado – o que será ratificado mais adiante quando tratarmos da sua terminologia e histórico – passaremos a buscar no Direito, qual o possível sustentáculo da responsabilidade social empresarial.

  

CAPÍTULO II

A ORDEM ECONÔMICA NA CONSTITUIđấO FEDERAL

2.1. A Ordem Econômica Constitucional e o Desenvolvimento Social. 2.2.

  Deveres Positivos e Deveres Negativos. 2.3. A concreção dos princípios constitucionais e as normas programáticas.

2.1. A Ordem Econômica Constitucional e o Desenvolvimento social.

  Os princípios do sistema capitalista de produção contemplados na Constituição Federal estão vinculados aos ditames da justiça social elencada como objetivo fundamental da República no inciso I,

  30 do artigo 3º , da Carta Magna.

  A par da observância dos primados da ordem econômica constitucional na realização dos institutos de Direito privado, aplica-se, ainda, o princípio da solidariedade social, gerando comportamentos em que um grande número de empresas atua em prol da coletividade, por intermédio da consecução de “projetos sociais”.

  A leitura e a efetividade da Constituição Federal de 1988 deve ser feita levando em conta que todo o seu texto foi elaborado visando uma reestruturação do Estado brasileiro para superar o subdesenvolvimento através de transformações sociais.

  Assim, mesmo o Título VII – Da Ordem Econômica e Financeira da Carta Política, está pautado nessas bases, incluindo nos 30 princípios gerais da atividade econômica, a função social da propriedade e a

  Art. 3° Constituem objetivos fundamentais da República Federativa do Brasil: I – construir uma sociedade livre, justa e solidária; (...) redução das desigualdades regionais e sociais, com o fim de assegurar a todos uma existência digna, conforme os ditames da justiça social (art. 170), embora esses temas não estejam restritos a este capítulo do texto

  31 constitucional.

  Nos demais artigos sobre a ordem econômica, em especial os do Capítulo I, do Título VII, estão expressas disposições estruturais da atividade econômica, seguidos de dispositivos que tratam da ordem econômica no espaço (política urbana, política agrícola e fundiária e

  32 reforma agrária) e no tempo (sistema financeiro nacional).

  A inserção da disciplina da ordem econômica na Constituição, a caracteriza como uma Constituição Econômica. Essa disciplina rejeita “o mito da auto-regulação do mercado” e acaba por positivar

  

“tarefas e políticas a serem realizadas no domínio econômico e social para

atingir certos objetos”, o que permite qualificarmos a Constituição de

3334 programática ou dirigente.

  Cumpre recordar que já a Constituição de 1934 previa que a ordem econômica deveria ser organizada conforme os princípios da justiça e as necessidades da vida nacional.

  Nos ditames da Constituição atual (art. 170), a atividade econômica tem a finalidade de assegurar a todos uma existência digna com 31 justiça social, observados princípios, tais como, a soberania nacional, a

  

Somente para ilustrar, no tocante ao direito comparado, vale lembrar de dispositivo da Constituição

Portuguesa que enumera entre os princípios da organização econômico-social o da “subordinação do

32 poder econômico ao poder político democrático” (art. 80, a).

  

Gilberto Bercovici, Constituição Econômica e Desenvolvimento – uma leitura a partir da

33 Constituição de 1988, p. 31. 34 Ibidem, p. 33.

  

Sobre Constituição dirigente e normas programáticas, ver Eros Roberto Grau. Constituição Dirigente e Vinculação do Legislador. A Ordem Econômica na Constituição de 1988, p. 358/373. propriedade privada, a função social da propriedade, a livre concorrência, a defesa do consumidor, do meio ambiente, redução das desigualdades regionais e sociais, a busca do pleno emprego e tratamento favorecido para as empresas de pequeno porte.

  A atividade produtiva exercida pela empresa a insere na

  35

  ordem econômica, sujeitando-se ao princípio da função social, o que deriva a função social da empresa.

  Certo é que assim quis o constituinte, criando a noção de “empresa social” ao condicionar o exercício da atividade econômica – consistente na propriedade dos bens de produção – e a livre iniciativa, à realização dos objetivos primários da ordem econômica: propiciar existência digna a todos, segundo ditames da justiça social.

  E ROS R OBERTO G RAU , analisa a extensão da função social para a empresa, distinguindo uma propriedade estática do dinamismo dos bens de produção:

  “O princípio da função social da propriedade, para logo se vê, ganha sustentabilidade precisamente quando aplicado à propriedade dos bens de produção, ou seja, na disciplina jurídica de tais bens, implementada sob compromisso com a sua destinação. A propriedade sobre a qual em maior intensidade refletem os efeitos do princípio é justamente a propriedade, dinâmica, dos bens 35 de produção. Na verdade, ao nos referirmos à função

  

Rogério Gesta Leal, clarifica que trata-se de um princípio informativo: “a função social da

propriedade é, como consta nas Constituições, um princípio informativo do direito de propriedade que

depende de melhor e constante explicitação (ampliativa e não limitativa) pelo legislador ordinário. A

idéia do conteúdo fica saliente na própria expressão, porém seus limites são indefinidos e permitem

interpretações não-coincidentes; neste sentido, devem-se buscar critérios de eleição da melhor

hermenêutica e significação ao termo, tendo em vista, necessariamente, os objetivos e finalidades

que se pretendem alcançar nesse país, matéria estampada no título primeiro da Carta Política de

1988.” A função Social da Propriedade e da Cidade no Brasil, p. 117/118.

  social dos bens de produção em dinamismo, estamos a

  36 aludir à função social da empresa.”

  O exercício do poder econômico será legitimo quando não conflitar com os valores expressos nos incisos I a IX do artigo 170 da Constituição Federal e com os objetivos sociais por ela visados – existência digna, conforme os ditames da justiça social.

  V ARELLA B RUNA ressalta que “o poder econômico

  37 S ERGIO

  

é tido como um dado da realidade, um fator estrutural, que faz parte de um

técnica de produção social, atribuindo-se a esse poder uma função (social), de

servir ao desenvolvimento e à justiça social. Na feliz expressão de Fábio

Konder Comparato, o poder econômico não só tem uma função social, mas é

uma função social, de serviço à comunidade.”

  E conclui que, “(...) o poder econômico não pode ser um empecilho ao desenvolvimento social.

  Mas o que se exige do titular do poder econômico não é somente um comportamento negativo, uma abstenção de fato, de não fazer mau uso de tal poder, mas sim um comportamento positivo, de dar-lhe destino socialmente útil. Há, portanto, não só o dever de não exercitar esse poder em prejuízo de outrem, mas também, e principalmente, o dever de exercitá-lo em benefício dos demais. Aqui, o poder econômico, enquanto função que é, denota um poder que não se exerce por interesse próprio, ou exclusivamente próprio, mas também por interesse de outrem ou por um interesse objetivo. Se esse poder não é passível de ser exercido por todos, deve se exercido em 36 benefício comum.” 37 Elementos de Direito Econômico, p. 128.

  O Poder Econômico e a Conceituação do Abuso no seu exercício, p. 171/172.

2.2. Deveres positivos e deveres negativos.

  Verdade é que, antes de analisar o princípio da função social, mister se faz investigar em que se traduzem ou deveriam traduzir-se, os deveres sociais decorrentes da ordem econômica constitucional: em ações positivas e ações negativas.

  Na sua brilhante lógica, para deduzir o que é função

  38

  social, F ABIO K ONDER C OMPARATO faz uma análise etimológica , seguida da análise institucional do direito, para concluir que, de forma abstrata, a “função” para o direito pode ser entendida como a “atividade dirigida a um

  

fim e comportando, de parte do sujeito agente, um poder ou competência”,

  ressaltando que esse “fim” é sempre alheio ao interesse do agente ou titular desse poder e que o desenvolvimento da atividade não se dá só no sentido negativo – de respeito aos limites legais – mas também na “acepção positiva,

  

39

de algo que deve ser feito ou cumprido.

  Assim, função social empresarial, pode ser entendida como a competência conferida ao empresário de exercer a atividade econômica em prol dos interesses da coletividade - pessoas indeterminadas.

  Mas é possível vislumbrar o exercício da atividade econômica concomitante com a consecução de deveres sociais positivos pelo 38 empresário com relação à sociedade?

  

“O substantivo functio, na língua matriz, é derivado do verbo depoente fungor (functus sum, fungi),

cujo significado primigênio é de cumprir algo, ou desempenhar-se de um dever ou uma tarefa.”

39 Estado, Empresa e Função Social, p. 40.

  

E exemplifica essa atividade com fim em interesse alheio, mas de pessoas determinadas, com a

invocação do poder familiar, a tutela, a curatela. Estado, Empresa e Função Social, p. 41.

  Conforme constata E ROS R OBERTO G RAU , deveres negativos, na forma de limites impostos pelos princípios constitucionais, facilmente reconhecidos, sendo que o Professor, inclusive, os concebe como análogos às manifestações de poder de polícia. A problemática, de fato, está na sua concepção positiva.

  “A questão torna-se complexa, no entanto, quando, em sua concreção, a função social é tomada desde uma

  concepção positiva, isto é, como princípio gerador da

  imposição de comportamentos positivos ao proprietário. A lei, então – âmbito no qual se opera a concreção do princípio – impõe ao proprietário (titular de um direito, portanto de um poder) o dever de exercitá-lo em benefício de outrem, e não, apenas, de não exercitá-lo em prejuízo

  40 de outrem.”

  Também o Professor C OMPARATO busca desmistificar o conteúdo do dever positivo, analisando os dispositivos sobre função social da propriedade no direito comparado. Recorda que embora a Constituição de Weimar de 1919 (art. 153, última alínea) e Lei Fundamental de Bonn, de 1949 (art. 14) prevejam o uso da propriedade privada a serviço do interesse da coletividade, “nenhuma autoridade alemã conseguiu explicar em que

  

consistiriam os deveres sociais positivos do proprietário em relação à

  41

coletividade”. Assevera que, a mesma inaplicabilidade se dá também em

  42 4344

  outros países tal como a Itália e a Espanha em que se inseriu na 40 41 Ibidem, p. 244. 42 Estado, Empresa e Função Social, p. 41.

  

Que aliás frustou os seus doutrinadores na tentativa de alcançar os deveres positivos em razão de

ter reduzido a função social à existência de certas restrições quanto ao uso dos bens, cabendo ao

legislador delimitar tais restrições (art. 42, segunda alínea, da Carta de 1947). Estado, Empresa e Função Social, p. 42. Constituição dispositivo sobre função social da propriedade, à exceção do Brasil que, no próprio texto constitucional, elencou dois deveres positivos do proprietário de imóvel urbano: um de atender ao plano diretor (art. 182,

  

caput) e outro de promover o adequado aproveitamento do imóvel na forma

da lei (art. 182, § 2º).

  E ROS Roberto Grau, exemplificando a concepção positiva da função social, reconhece a disciplina dos deveres sociais positivos nos artigos 42 e 44 da Constituição Italiana, “que funcionam como fonte geradora

  

da imposição de comportamentos positivos ao proprietário,” entretanto, não

traz exemplos do que concretamente sejam tais comportamentos.

  O autor, no âmbito da atividade empresarial consegue mencionar a aplicação do Código da Propriedade Industrial (art. 49), que atribui à empresa titular de uma marca, o ônus de explorá-la, tal qual ocorre em relação aos direitos de lavra. Em se reconhecendo nessa exploração a finalidade social, o exemplo vale para um dever positivo social que atenda a coletividade.

43 Também a Constituição espanhola de 1978 limitou-se a estabelecer restrições legais ao uso da

  44 propriedade.

  

Os doutrinadores espanhóis denominam a contraposição entre o direito de propriedade e a função

social (dimensión individualista e dimensión social) de “duplicidad de caras”do regime jurídico de

propriedade, especialmente pela cotização da Constituição espanhola com o Código Civil espanhol.

AFAEL OLINA

  Em análise da aplicação da função social contemplada no Código Civil espanhol, R C

G AREA , considera a influência da função social no exercício de direito de propriedade, apenas no

sentido negativo, na forma de limitações, senão vejamos:

“En el ambiente liberal en que nace el Código Civil español, la propriedad representa una esfera

intangible de libertad reservada al ciudadano y, em consecuencia, toda restricción al ejercicio de los

poderes dominicales del propietario, ya provenga de otros particulares o de los poderes públicos, es

considerada negativamente. Se entiende que los limites al derecho de propiedad contrastan con los

intereses privados de sus titulares, ya que potencialmente podrían constituir una vulneración de la

innata e ilimitada libertad civil tan proclamada por el individualismo jurídico. Por consiguiente, las

limitaciones son vistas como raras y aisladas excepciones al principio fundamental de libertad que se

reconoce al proprietario en el ejercicio de su derecho. Desde este punto de vista, se procede a uma

interpretación restrictiva del sentido de la expresión “sin más limitaciones que las estabelecidas en las

leyes”.” La Función Social de La Propiedad Privada em la Constitución Espanõla de 1978, p. 238.

  Em ações sociais mais simples, ora nominadas de filantropia - tais como projetos voltados para o acolhimento de menores, educação, cultura, diversidade - é possível exigir essas ações (positivas) invocando a função social da empresa ou outro princípio constitucional voltado para o exercício pleno da cidadania? E para a propriedade de bens de produção, em que consistiria o dever social positivo?

  Também desconhecemos no ordenamento pátrio instrumento e mesmo normas que abarquem tais deveres sociais positivos.

  Obviamente tratamos de deveres positivos fora do elenco legal a que está sujeito o empresário, tal como, de forma extrema exemplifica C OMPARATO , deixar de aumentar os preços dos produtos ou serviços de primeira necessidade em prol do bem comum.

  Para E ROS R OBERTO G RAU há um comportamento positivo integrado ao princípio da função social contemplado no próprio texto constitucional, que é a busca do pleno emprego (art. 170, VIII, da CF).

  “O princípio informa o conteúdo ativo do princípio da

  função social da propriedade. A propriedade dotada de função social obriga o proprietário ou o titular do poder de

  controle sobre ela ao exercício desse direito-função (poder-

  dever), até para que se esteja a realizar o pleno

  45

  emprego.” Assim como os princípios da defesa do consumidor, da 45 defesa do meio ambiente e a redução das desigualdades regionais e sociais, a A ordem econômica na Constituição de 1988, p. 253.

  46 busca do pleno emprego é classificada por J OSÉ A FONSO DA S

  ILVA , como

princípio de integração, haja vista que estão dirigidos a resolver problemas da

marginalização social.

  Os dois primeiros – defesa do consumidor e do meio

  

ambiente – porque disciplinados por leis infraconstitucionais gozam de

  exigibilidade, sendo que tal disciplina, por vezes, contempla comportamento ativo.

  ILVA a expressão pleno

emprego de ser tomada na sua utilização mais abrangente, devendo ser

  47 Segundo J OSÉ A FONSO DA S

  considerada a busca tanto quantitativa como qualitativa. Se, o inciso VIII, do art. 170, da Constituição Federal, deve ser visto “no sentido de propiciar

  

trabalho a todos quantos estejam em condições de exercer uma atividade

produtiva”, certo é, que assim como, na função social, há a expectativa de

  um comportamento positivo de colocar à disposição dos cidadãos tantos quantos postos de trabalho forem possível, motivado apenas pela regra moral.

  De fato, direito subjetivo e função/dever não são incompatíveis, mas a ausência de cogência, inibe o comportamento ativo. O exercício da atividade econômica ou a propriedade dos bens de produção é

  48

  direito subjetivo . Também uma ação social motivada por valores éticos com 46 o fim de atingir o bem social constitui “regra ética subjetiva” que, a par da 47 Curso de Direito Constitucional Positivo, p. 770. 48 Idem, p. 771.

  

Segundo Eros Roberto Grau, “ser titular de um direito subjetivo é estar autorizado pelo

ordenamento jurídico a praticar ou não praticar um ato – isto é, a transformar em ato a potência, ou

seja, a aptidão para a prática de tal ato,” sendo que “O Direito pode, coerentemente, introduzir como

elementos integrantes da autorização a alguém para o exercício de uma faculdade inúmeros

requisitos, inclusive criando obrigações e ônus para o titular do direito subjetivo.” A Ordem Econômica na Constituição de 1988, p. 242. eficácia imediata dos princípios constitucionais, não encontra na disciplina infraconstitucional disposições impondo comportamentos positivos que atendam ao interesse coletivo, razão pela qual à doutrina jurídica faltam exemplos de tipificação de deveres positivos. Também, o direito subjetivo, quando exercido, é hábil a gerar ônus e obrigações ao seu titular.

  De fato, ao empresário atender aos deveres sociais positivos, parece tão utópico e contrário ao objetivo empresarial – obter lucro

  • – que, por certo, nulifica o conceito de função social ou, ao menos, o limita ao exercício de deveres negativos.

  Ademais, certo é que a aplicação integral da função social, incluída a execução de deveres positivos, acarretaria “sério risco de

  

servir como mero disfarce retórico para o abandono, pelo Estado, de toda

política social, em homenagem à estabilidade monetária e ao equilíbrio das

  49 finanças públicas.”

2.3. A concreção dos princípios constitucionais e as normas programáticas.

  A disciplina da ordem econômica é realizada por normas denominadas programáticas, ou seja, “normas constitucionais através das

  

quais o constituinte, em vez de regular, direta e imediatamente, determinados

interesses, limitou-se a traçar-lhes os princípios para serem cumpridos pelos

seus órgãos (legislativos, executivos, jurisdicionais e administrativos), como

49 Fábio Konder Comparato, Estado, Empresa e Função Social, p. 46.

  programas das respectivas atividades, visando à realização dos fins sociais

  50 do Estado”.

  G

  ILBERTO B ERCOVICI menciona que a concepção das

  normas programáticas teve grande importância, mas em forte crítica, conclui que sua aplicação prática foi decepcionante.

  “Norma programática passou a ser sinônimo de norma que não tem qualquer valor concreto, contrariando as intenções de seus divulgadores. Toda norma incômoda passou a ser classificada como ‘programática’, bloqueando, na prática, a efetividade da Constituição e, especialmente, da Constituição Econômica e dos direitos

  51 sociais.”

  A adoção extremada, formal e teórica do texto constitucional, implica num instrumentalismo no qual acredita-se que é possível mudar a sociedade, transformar a realidade apenas com dispositivos constitucionais.

  Assim, a concretização dos direitos sociais ou, ainda, dos princípios da ordem econômica dependem de ações do Estado, que muito pouco realizam, escondidos no instrumentalismo de uma Constituição dirigente.

  A fixação no instrumentalismo constitucional, segundo B ERCOVICI , geram a ignorância do Estado e da política, asseverando que “a

  Teoria da Constituição Dirigente é uma Teoria da Constituição sem Teoria do

  50 51 José Afonso da Silva, Aplicabilidade das Normas Constitucionais, p. 138.

  

Gilberto Bercovici, Constituição Econômica e Desenvolvimento – uma leitura a partir da

Constituição de 1988, p. 40.

  

Estado e sem política. E é justamente por meio da política e do Estado que a

  52 constituição vai ser concretizada.”

  Mesmo os doutrinadores quem vêem nos dispositivos constitucionais que tratam da propriedade, normas programáticas, reconhece, entretanto, que ao juiz e ao administrador é facultado realizar a concreção dessa norma, no exercício do poder-dever de integrar a ordem jurídica, produzindo para o caso concreto a norma faltante.

  “É preciso lembrar que as normas programáticas não se reduzem a traçar um programa de ação, mas têm força jurídica vinculante imediata. Não podem servir de desculpa para o administrador ou para o juiz para deixar

  53 de cumprir as imposições contidas na Constituição.”

  Para ilustrar o mencionado poder-dever, citamos como exemplo, decisão proferida pela Terceira Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, em julgamento de recurso de apelação em ação civil pública movida pela Associação de Defesa e Orientação do Cidadão em face da União Federal e do Ministério da Agricultura, Pecuária e Abastecimento, pleiteando que os fabricantes de bebidas alcoólicas fossem obrigados a fazer constar nos rótulos de seus produtos e em todas as publicidades por eles patrocinadas, a advertência “O álcool pode causar dependência e em excesso é prejudicial à saúde”. Uma vez não implementada a adequada política pública na defesa do interesse à saúde, sentiu-se o judiciário gaúcho

52 Grifos nossos. Gilberto Bercovici, Constituição Econômica e Desenvolvimento – uma leitura a partir

  53 da Constituição de 1988, p. 41.

  João Bosco Leopoldino da Fonseca, Direito Econômico, p. 57. legitimado a condenar a União a exigir a ação pleiteada, assim argumentando:

  ỀAđấO CIVIL PÚBLICA. DIREITO DO CONSUMIDOR. CORRETA INFORMAđấO ACERCA DOS RISCOS E POTENCIAIS DANOS QUE O CONSUMO DE BEBIDAS ALCOốLICAS CAUSA ầ SAÚDE. INSCRIđấO NECESSÁRIA NOS RÓTULOS DE BEBIDAS ALCOÓLICAS.

  1. É possível e exigível do Judiciário, impor determinada conduta ao fornecedor, sem que esta esteja expressamente prevista em lei, desde que afinada com as políticas públicas diretamente decorrentes do texto constitucional e do princípio da plena informação ao consumidor (art. 6º, II, III e IV, da Lei 8.078/90, pois traduz-se em dever do Estado, do qual o Judiciário é poder, de acordo com o art. 196 da Constituição.”

  Também de forma individual, os direitos sociais são exigidos. Existem instrumentos processuais para defesa de um direito social e são perfeitamente concebíveis quando exercidos pelo indivíduo em relação

  54

  ao Estado. Exemplos são pleitos voltados para garantir vagas em escolas, serviço hospitalar, fornecimento de medicamentos, etc..

  Outra crítica repousa na questão relativa ao Judiciário, 54 como parte desse Estado Garantidor ou Estado Provedor, na medida em que

  José Reinaldo de Lima Lopes, assim ensina: “As garantias dos direitos sociais podem, por isso, ser efetivadas hoje por alguns caminhos que variam em natureza: quando se falar em direito público subjetivo o cidadão está habilitado, creio, a exigir do Estado seja a prestação direta, seja a indenização; quando se tratar de garantia real os caminhos serão: por meio do Ministério Público (art. 129 da Constituição Federal), promover a responsabilidade de autoridades que não estejam dando andamento a políticas e ações já definidas em lei (orçamentárias e programas) e regulamentos ou atos administrativos; as leis orçamentárias, incluídos os orçamentos da previdência social, poderão ser impugnadas por ação direta de inconstitucionalidade (art. 102, I) toda vez que contrariarem dispositivos constitucionais, como o artigo 201, e seus parágrafos, ou o artigo 212, e sua respectiva hierarquia (lei complementar referida no art. 163 da Constituição Federal, plano plurianual, lei de diretrizes orçamentárias, orçamento anual); responsabilização do Presidente da República especialmente no caso do artigo 85, VI, e do artigo 167, § 1º.”., Direitos Humanos, Direitos Sociais e Justiça, p. 137. está autorizado a efetivar os princípios constitucionais, em especial aqueles que dizem respeito aos direitos sociais como um todo. Alguns fatores, como uma certa hesitação do Judiciário diante de situações que não sejam rotineiras e a inaptidão ou incapacidade do Judiciário para assegurar a efetivação dos direitos sociais, segundo critica J OSÉ E DUARDO F ARIA , gera, na

  55 prática, uma conivência com a sua violação.

55 Direitos Humanos, Direitos Sócias e Justiça, p. 99.

  

CAPÍTULO III

FUNđấO SOCIAL

  3.1. Aspectos históricos da função social. 3.2. Harmonização entre direitos individuais e função social. 3.3. Função social e lucro. 3.4. Função social e segurança jurídica. 3.5. A função social da empresa no Código Civil.

3.1. Aspectos históricos da função social.

  Cabe, em primeiro, breve histórico da escalada da função social no ordenamento jurídico com relação ao instituto “propriedade”.

  Cogitou-se sobre função social da propriedade na legislação portuguesa de 1375 que obrigava os proprietários, os arrendatários, os foreiros e outros à lavrarem e semearem suas terras, sob pena de que as terras fossem entregues a terceiros que as lavrassem e semeassem por tempo determinado. O Código Civil português de 1867 consagrou a função social do direito real.

  Já no Brasil, os resquícios da função social da propriedade encontram-se desde a Lei nº 601, de 1850, Lei das Terras, embora o seu objeto fosse a regularização de posses, que autorizava a Coroa Portuguesa a arrecadar as terras que haviam sido dadas em concessão e não tivessem sido aproveitadas.

  Mas a propriedade, na própria Declaração dos Direitos do Homem e do Cidadão de 1789 é vista como um direito natural inviolável e sagrado (art. 12). Tal conceito individualista da propriedade se viu refletido no Código Civil francês, de 1804, nas Cartas brasileiras – Imperial de 1824 e

  56

  57 Republicana de 1891 . Somente na Constituição de 1934 o exercício do

  direito de propriedade foi condicionado a garantia de não afronta ao interesse social ou coletivo (art. 113, § 17). Assim seguiu-se a Constituição de 1946, ressalvando que “o uso da propriedade será condicionado ao bem- estar social. A Lei poderá, com observância no disposto no art. 141, § 16, promover a justa distribuição da propriedade, com igual oportunidade para todos”.

  No pós Primeira Grande Guerra, a Constituição mexicana de 1917 incluiu no seu texto inovações de caráter social, seguida a pela Constituição de Weimar de 1919.

  Na Constituição brasileira de 1967, a função social foi disciplinada no art. 160, III, tendo sido concebida como princípio de ordem econômica e social, adquirindo a ordem econômica e social uma valor teleológico, tendo por finalidade o desenvolvimento nacional e a justiça social.

56 Embora a questão social veio sendo sentida no Brasil desde a vigência da Constituição Federal de

  

1891, embora os reclamos da sociedade não tenham sido atendidos. Vê-se a presença da questão

social, a partir dos comentários à Constituição feitos por Rui Barbosa e transcritos por João Bosco

Leopoldino da Fonseca:

  “Trouxeram ao Brasil, criaram no Brasil a questão social. Ela urge conosco por medidas, que

com seriedade atendam aos seus mais imperiosos reclamos. Mas como é que lhe atenderíamos nos

limites estritos do nosso direito constitucional? Ante os nossos princípios constitucionais, a liberdade dos contratos é absoluta, o capitalista,

o industrial, o patrão estão ao abrigo de interferências da lei, a tal respeito. Onde iria ela buscar,

legitimamente, autoridade, para acudir a certas reclamações operárias, para, por exemplo, limitar

horas ao trabalho? Veja-se o que tem passado na América do Norte, onde leis adotadas para acudir a

tais reclamações têm ido esbarrar, por vezes, a título de inconstitucionalidade, em sentenças de

tribunais superiores.

  Daí um dilema de caráter revolucionário e corolários nefastos: porque ora a opinião das

classes mais numerosas se insurge contra a jurisprudência dos tribunais, ora os tribunais transigem

com elas em prejuízo da legalidade constitucional. Num caso é a justiça que se impopulariza. No

57 outro, a Constituição que se desprestigia.” Direito Econômico, p. 69.

  

Destacando-se que no seu preâmbulo, a Assembléia Nacional Constituinte declarava que tinha a

intenção de organizar um regime democrático, que assegurasse à Nação a unidade, a liberdade, a

justiça e o bem-estar social e econômico.

  Importante diferença no tratamento da função social na Constituição Federal de 1967 com a atual, é que na Carta Política de 1988, a função social tornou-se direito fundamental (art. 5º, inciso XXIII).

  Não se pode deixar de mencionar os fatos sociais que contribuíram para a formação de um constitucionalismo mais social, que acolheu no texto constitucional valores perseguidos pela sociedade e demandou do Estado um comprometimento com a justiça social. R OGÉRIO

58 G ESTA L EAL ajuda-nos a fazer esse resgate histórico, partindo do

  esfacelamento das economias européias com a Primeira Guerra Mundial (1914 a 1918), seguido pelo Tratado de Versalhes, acarretando na formação de um monopólio econômico e político dos Estados Unidos da América, da França, da Itália e da Espanha. A resposta crítica dos trabalhadores ao sistema capitalista com economia então fragilizada, traduzidas em movimentos operários deu azo a propostas de descentralização de produção e participação dos trabalhadores nos lucros. O constitucionalismo clássico foi sepultado então com a Declaração dos Direitos do Homem, incluídos ai os direitos sociais.

3.2. Harmonização entre direitos individuais e função social.

58 Pág. 103.

  Facilmente se discute, sob o prisma constitucional, a concreção dos direitos fundamentais em face do poder público, também

  59 chamadas de liberdades públicas.

  A fórmula genérica de função social esculpida no inciso

  XXIII, do artigo 5º, da Constituição Federal de 1988, foi destacada como princípio da ordem econômica (art. 170, III, CF), afastando de vez, a forma individualista da propriedade, cedendo lugar a “propriedade-função”, conferindo-lhe, ainda, alto grau de relativismo, no sentido de que, conforme conclui K

  IYOSHI H ARADA , “a propriedade privada só se justifica enquanto

  60 cumpre a função social”.

  De qualquer forma o conteúdo essencial do direito de propriedade continua a ser a possibilidade de sua utilização privada e o poder de disposição pelo proprietário, que sob o prisma constitucional, implica também numa limitação da esfera do Estado no campo econômico, excepcionada somente na forma prevista na Constituição Federal. Ou seja, as restrições ao direito de propriedade que a lei poderá trazer só serão

  61 aquelas fundadas na própria Constituição.

  O Professor A RRUDA A LVIM defende tal limitação, asseverando que:

  “Onde não há liberdade para o legislador

  infraconstitucional é em relação à área do direito

  constitucional representativa do conteúdo essencial do 59 direito de propriedade, de tal forma que não é possível

Segundo Celso Ribeiro Bastos, “Dá-se o nome de liberdades públicas, de direitos humanos ou

individuais àquelas prerrogativas que tem o indivíduo em face do Estado.” Curso de direito 60 constitucional, p. 165. 61 Desapropriação – doutrina e prática, p. 23.

  Curso de Direito Constitucional, p. 208.

  que se suprima ex lege o direito de propriedade , como, ainda, se se vier a vedar-se por lei o exercício do direito

  de propriedade, ou se se vier a tornar inviável a aquisição desse direito. Sobre a preservação desse núcleo

  essencial manifesta-se, também, pela

  62 inconstitucionalidade da lei Robert Alexy.”

  Certo é que, mesmo sobre as liberdades públicas incidem limitações. Limitações essas consistentes em “assegurar a coexistência harmoniosa das liberdades, pois nenhum direito ou garantia pode ser exercido em detrimento da ordem pública ou com desrespeito aos

  63

  direitos e garantias de terceiros.” Analisando a hierarquização entre interesse público e

  64

  privado, G

  IORGIO O PPO chama à atenção para o fato de que a submissão do

  direito privado ao direito público, pode resultar, como nos ensina a história, não uma maior tutela, mas uma ameaça à própria existência dos mesmos.

  O autor italiano lembra que a utilidade social preconizada na Constituição Federal – qualificada como interesse geral -, quando relacionada ao direito privado dos bens (propriedade), assume um papel de função, que, por sua vez, é garantida pela lei, assim como a propriedade, chegando a ser denominada “usufruto geral de bens” por parte da coletividade, e que atinge até mesmo a propriedade pública. E invoca a necessidade de dosar o relacionamento entre a propriedade privada e o 62 reconhecimento de seu papel social acarreta uma polivalência da instituição 63 A função social do contrato no Novo Código Civil, p. 77.

  Conforme relatado pelo Ministro Celso de Mello em julgamento de Mandado de Segurança nº 64 23.452-1 impetrado em face de ato do Presidente da Comissão Parlamentar de Inquérito.

  Diritto Privato E Interessi Pubblici, p. 25. privada no atendimento aos interesses individuais e de interesse geral. Nessa dosagem, se não pudermos considerar a propriedade (bem) como essencial à liberdade (direito) e necessária à sua própria garantia (utilidade econômica do bem), ao menos podemos dizer que ela contribui para o exercício e o desenvolvimento da liberdade dos associados e, portanto, age também no interesse geral. Esta é a escolha constitucional.

  Assim, conclui o doutrinador, que o interesse geral não é limite do direito privado, mas sim meio de solução do conflito entre a propriedade e a atividade, que deverá refletir uma escolha de interesse geral.

  Especificamente quanto à atividade, na mesma obra, o Professor italiano frisa, ainda que esta deve ser mais que apenas ser e

  65

  ganhar. Os instrumentos e as ações também devem ter relação com o interesse geral, que se estabelece na noção de mérito, exigindo-se conformidade com a ordem jurídica e a consciência social. Tanto atividade como contrato das empresas (públicas ou privadas) devem inspirar-se na responsabilidade de suas ações, adequando as exigência de mercado às orientações comunitárias. Explica que contrato e empresa são instituições de direito privado, mas não necessariamente privados com relação ao indivíduo, sugerindo-se uma privatização dos meios e não dos fins.

  O mencionado autor finaliza a importante abordagem em busca da harmonização entre o privado e o público, sem pretender defender o setor privado, concluindo que o interesse público pode usar o direito privado, mas não pode pedir ao direito privado mais do que este pode 65 oferecer, e deve aceitar do direito privado, o que lhe é essencial.

  

Os instrumentos gerais de ordem privada para uma ação juridicamente relevante, são

essencialmente três; o contrato, a empresa e a sociedade.

3.3. Função Social e Lucro

  O poder-dever de perseguir o bem-estar social, imposto pela função social da empresa, vem sendo paulatinamente exercido pelas companhias, mas saltam aos olhos, especialmente dos juristas, duas

  66

  complexidades : compatibilização da função social com o lucro; e a (in) segurança jurídica ante a cláusula geral – função social.

  A primeira diz respeito a possibilidade de compatibilizar a essa teoria da função social das empresas com o seu objeto, qual seja, obtenção de lucro.

  Antes de cotizar a função social com o lucro, vale enfatizar que o objetivo da empresa é obter lucros. Ou seja, a idéia da busca do lucro na atividade empresarial é tomada como conduta finalista, embora alguns doutrinadores entendam que pode existir uma atividade empresarial cujos objetivos primordiais não sejam o lucro imediato.

  Nesse sentido, O SCAR B ARRETO F

  ILHO , defende que “muitos autores caracterizam a empresa privada como tendo por finalidade específica o lucro, o que não afigura correto. Esta conceituação está superada, porque o lucro é antes um resultado da atividade empresarial, e não uma finalidade em si. Decorre o lucro da diferença entre rendimento auferido em determinado período e as 66 despesas oriundas dos fatores produtivos na realização

  

Sem falar, como lembrou Marcos Alberto Sant’Anna Bitelli, no temor de que venha “a teoria da

função social da empresa ficar adstrita apenas àqueles pequenos mais facilmente tangíveis e, ao

mesmo tempo, servir de discurso para os Estados descuidarem do trato dos assuntos sociais, como

se estes não fossem mais a razão de sua existência.” Temas Atuais de Direito Civil na Constituição

Federal, p. 239.

  do processo econômico da criação de bens ou prestação de serviços... O lucro constitui índice de vitalidade e condição de eficiência e não uma característica inerente à empresa. O espírito do lucro pode ser móvel psicológico do empresário, não porém a finalidade da própria

  67 empresa.”

  Outrossim, adotando-se a primeira posição, vê-se que essa finalidade está contemplada em lei. Tomando como exemplo a sociedade anônima, lembra o Professor C OMPARATO que “a companhia não poderá,

  

jamais, renunciar à sua finalidade lucrativa (art. 2º), ainda que todos os

acionistas renunciem solenemente a receber dividendos e sejam movidos pelo

mais elevado intuito altruístico, ou pela intenção de participar de alguma

campanha pública de auxílio social”. Acrescenta, ainda, que o não

  atendimento da finalidade lucrativa autoriza a dissolução judicial de uma

  68 companhia (art. 206, II, b, da Lei nº 6.404).

  Para C ELSO R

  IBEIRO B ASTOS , não existe incompatibilidade

  entre a fruição individual da propriedade – no caso da empresa representada pela busca do lucro – e o atingimento dos fins sociais.

  Explica B ASTOS que “o cerne do nosso sistema jurídico-

  político repousa no fato de que não há uma oposição irrefragável entre o social e o individual ou mesmo de que o social avança na medida em que se sufocam

os direitos individuais. A feição ainda predominantemente liberal da nossa

Constituição acredita que há uma maximização do atingimento dos interesses

  67 68 A dignidade do direito mercantil. p. 18.

  Estado, Empresa e Função Social, p. 45.

  69

sociais pelo exercício normal dos direitos individuais” , concluindo que “há

uma perfeita sintonia entre a fruição individual do bem e o atingimento da sua

  70 função social”.

  B ASTOS , entretanto, vê a utilização personalista e egoísta da propriedade pelo seu titular, como um abuso do direito de propriedade que o sujeita as restrições desta propriedade na forma da Constituição. Esse abuso ou deformidade é coibido pela ordem jurídica, pela função social.

  Assim, “a chamada função social da propriedade nada mais é do que o

  

conjunto de normas da Constituição que visa, por vezes até com medidas de

  71 grande gravidade jurídica, a recolocar a propriedade na sua trilha normal.”

  No mesmo sentido, para B RUNA , o exercício da atividade econômica contrário à sua finalidade social é caracterizado quando há um

  72

  abuso nesse exercício. S ÉRGIO

  V ARELLA B RUNA através dos institutos do “abuso de direito” e do “desvio de finalidade” ou “desvio de poder” chega ao conceito de “abuso do poder econômico”. Nesse trabalho o citado autor mostra a controvérsia de alguns doutrinadores com relação ao direito de possuir uma finalidade social, que quando não observada e em desconformidade com o equilíbrio dos interesses juridicamente protegidos, deixa o ato de ser lícito, tornando-o reprovável. A manutenção desse 69 equilíbrio compete ao Estado.

  

Observa-se aqui, que o mencionado doutrinador, refere-se a exercício normal do direito individual.

No presente caso, o direito de propriedade dos bens de produção teria seu exercício normal com a

produção suficiente para atender ao seu mercado. Celso Bastos, assim justifica:

“Sem produção abundante não há bem-estar social, mesmo porque todos os planos que interessam

mais diretamente à qualidade de vida do cidadão dependem de grandes somas de dinheiro para

implementação: desenvolvimento da educação, da saúde, da habitação, da ecologia...” Curso de

70 Direito Constitucional, p. 212. 71 Ibidem, p. 209/210. 72 Ibidem, pág. 210.

  O Poder Econômico e a Conceituação do abuso no seu exercício.

  Ao contrário, J OSÉ A FONSO DA S

  ILVA não acredita na

  possibilidade de conciliar o modelo capitalista com o objetivo social, asseverando que “a história mostra que a injustiça é inerente ao modo de

  73

produção capitalista, mormente do capitalismo periférico” . O sistema

  econômico da propriedade privada dos meios de produção é basicamente capitalista, “que a vigente Constituição tenta civilizar, buscando criar, no

  

mínimo, um capitalismo social, se é que isso seja possível, por meio da

estruturação de um ordem social intensamente preocupada com a justiça

  74 social e a dignidade da pessoa humana.”

  S ERGIO

  V ARELLA B RUNA faz forte crítica ao exercício da atividade econômica com vistas ao lucro, denominando tal agir de usurpação

  da renda social.

  “Seu exercício, portanto, não deve ser pautado

  exclusivamente por interesses de cunho egoísta, já que, como visto, a maximização de lucros a que tais interesses conduzem é forma de usurpação da renda social, verdadeiro obstáculo à consecução do ideal de justiça social, que somente se realiza mediante distribuição

  75 eqüitativa de riqueza.” 3.4. Função Social e Segurança Jurídica.

  73 Tal conclusão é emanada ao tratar do fim da ordem econômica, qual seja, assegurar a todos existência digna, conforme os ditames da justiça social. Explica que tal declaração da finalidade não se efetiva por si só, bem como, que o sistema econômico, de base capitalista, é essencialmente

individualista, no qual, a acumulação ou concentração do capital e da renda, “que resulta da

apropriação privada dos meios de produção, não propicia efetiva justiça social, porque nele sempre se manifesta grande diversidade de classe social, com amplas camadas de população carente ao 74 lado de minoria afortunada.” Curso de Direito Constitucional Positivo, p. 763. 75 Ibidem, p. 787.

  O Poder Econômico e a Conceituação do abuso no seu exercício, p. 172.

  Essa segunda questão a ser compatibilizada com a função social, e para a qual o Direito mais se interessa, diz respeito à mitigação da segurança jurídica.

  Embora a função social se apresente, na Constituição Federal, como verdadeira norma jurídica nem sempre presente no mundo do

  76 ser, está dotada de vigência, validez e obrigatoriedade.

  77 A cláusula geral - função social da empresa , como as

  78

  demais cláusulas gerais e os conceitos legais indeterminados , é geral e extremamente vaga. O reconhecimento do segundo encontra na norma determinada conseqüência, já para o primeiro – cláusula geral – não há previsão da conseqüência na norma, propiciando “ao juiz a oportunidade de

  79

criar a solução” , exercendo papel de suma importância em razão dos

  poderes que lhe são conferidos por essa função instrumentalizadora das cláusulas gerais.

  76 Rogério Gesta Leal, assim qualifica os direitos e garantias fundamentais. A Função Social da Propriedade e da Cidade no Brasil: aspectos jurídicos e políticos, p. 105. 77

“4. Sistema do Código Civil. Cláusulas gerais. O sistema do CC permeia-se por uma profusão

de cláusulas gerais. No que interessa ao Direito de Empresa, as principais cláusulas gerais que

informam seu regime jurídico são a da dignidade da pessoa humana (CF 1º III), da livre concorrência,

da função social da propriedade, do direito do consumidor e do meio ambiente, da função social da

empresa (CF 170 caput), da função social do contrato (CC 421 e 2035 par. ún.). Nelson Nery Junior e

78 Rosa Maria de Andrade Nery, Novo Código Civil e legislação extravagante anotados, p. 342.

  

13. Conceitos legais indeterminados. Definição. Conceitos legais indeterminados são palavras ou

expressões indicadas na lei, de conteúdo e extensão altamente vagos, imprecisos e genéricos, e por

isso mesmo esse conceito é abstrato e lacunoso. Sempre se relacionam com a hipótese de fato posta

em causa. Cabe ao juiz, no momento de fazer a subsunção do fato à norma, preencher os claros e

dizer se a norma atua ou não no caso concreto. Preenchido o conceito legal indeterminado

(unbestimmte Gesetzbegriffe), a solução já está preestabelecida na própria norma legal, competindo

ao juiz apenas aplicar a norma, sem exercer nenhuma função criadora. Distinguem-se das cláusulas

gerais pela finalidade e eficácia. A lei enuncia o conceito indeterminado e dás as conseqüências dele

advindas.” Nelson Nery Junior e Rosa Maria de Andrade Nery, Novo Código Civil e legislação

79 extravagante anotados, p. 5.

  

Nelson Nery Junior e Rosa Maria de Andrade Nery, Novo Código Civil e legislação extravagante

anotados, p. 7.

  Explica C LÓVIS DO C OUTO E S

  ILVA

  80

  , que com a edição desses conceitos abertos, “a ordem jurídica atribui ao juiz a tarefa de adequar

  a aplicação judicial às modificações sociais, uma vez que os limites dos fatos

previstos pelas aludidas cláusulas gerais são fugidios, móveis; de nenhum

modo fixos.”

  Alguns doutrinadores espanhóis, ao interpretarem a aplicação da função social esculpida no Código Civil espanhol, têm afastado a interpretação que possa levar ao conceito aberto, entendendo que os limites da sua aplicação no direito de propriedade devem estar descritos na lei.

  “Esta solución interpretativa podría aumentar la discreccionalidad judicial, poniendo em peligro la mínima certeza del Derecho que, em todo caso, resulta aconsejable. Amparándose en la realidad social, el Juez gozaria de un amplio margen de apreciación que, posiblemente, podría suponer una lesión de la garantia de la seguridad jurídica. Por esta y otras razones, se suele indicar que es conveniente que las condiciones sociales a tener en consideración encuentren reconocimiento – al

menos indirecto o en gérmen – em la ley.”

  81 Certo é também que, na prática, como ressalva já feita

  anteriormente, os Juízes não têm conseguido dar efetividade às cláusulas abertas, em especial quando se referem aos direitos humanos e sociais. Em longa análise da atuação do Judiciário com relação a concretude dos princípios constitucionais, G

  ILBERTO B ERCOVICI ressalta que “considerada a 80 Estudos de Direito Civil Brasileiro e Português: I Jornada Luso-Brasileira de Direito Civil, p. 50. 81 Rafael Colina Garea, La Función Social de La Propiedad Privada em la Constitución Espanõla de 1978, p. 233.

  

partir de seu ethos cultural, corporativo e profissional, a magistratura

brasileira tem desprezado o desafio de preencher o fosso entre o sistema

jurídico vigente e as condições reais da sociedade, em nome da ‘segurança

jurídica’ e de uma visão por vezes ingênua do equilíbrio entre os poderes

autônomos. Apenas a base da magistratura brasileira, por meio de alguns

poucos – porém expressivos – juízes de primeira instância, é que tem tentado

  82 promover certas mudanças.”

  Para o operador do Direito sempre foi difícil lidar, dentro das teorias das fontes, com aquilo que pudesse ser considerado

  83

  metajurídico, como por exemplo, os princípios . Ou seja, tudo aquilo, como a exemplo das cláusulas gerais, que permite o ingresso no ordenamento jurídico “de princípios valorativos, expressos ou ainda inexpressos

  

legislativamente, de standards, máximas de conduta, arquétipos exemplares

de comportamento, das normativas constitucionais e de diretivas econômicas,

sociais e políticas, viabilizando a sua sistematização no ordenamento

positivo”, não proporcionam conforto aos operadores.

  Se, de um lado, a cláusula geral tem a vantagem da maior mobilidade, abrandando a rigidez da norma casuística, propiciando ao sistema atualização e longa aplicabilidade dos institutos jurídicos, assusta, o novo papel conferido ao juiz pelo novo Código Civil, em razão do grau de incerteza no preenchimento das cláusulas gerais com valores metajurídicos, 82 gerando insegurança jurídica.

  

Gilberto Bercovici, Constituição Econômica e Desenvolvimento: uma leitura a partir da Constituição

83 de 1988, p. 111.

  

Vale lembrar que “cláusula geral não é princípio, tampouco regra de interpretação; é norma jurídica,

isto é, fonte criadora de direitos e de obrigações” Judith Martins-Costa apud Nelson Nery Junior e

Rosa Maria de Andrade Nery, Novo Código Civil e legislação extravagante anotados, p. 6.

  Ocorre, entretanto, que o relacionamento do Direito com o “todo social”, em razão da demanda da própria sociedade moderna, começou, como ressalta J UDITH M ARTINS -C OSTA , “a se movimentar em torno de

  

outro paradigma, o de sistema aberto, ou sistema de auto-referência

  84

  relativa” , afastando-se do “mundo da segurança” com regras claras e seguras, e em conseqüência, estáticas.

  A formação de uma nova ordem jurídica constitucional,

  85

  na qual os institutos jurídicos migraram do direito privado, em especial o Código Civil, para o texto constitucional, propiciaram a criação de cláusulas abertas para os disciplinarem. M ARCOS A LBERTO S ANT ’A NNA B

  ITELLI faz um

  curioso paralelo entre a operacionalização dessa nova ordem jurídica com a evolução do sistema de informática do MS-DOS – limitado – para o windows, apontando também como conseqüência dessa mudança, a insegurança jurídica, arrematando que:

  “Não foi só a derrubada da summa divisio que ocorreu (já após muito custo reconhecida pelos juristas), mas sim a ruptura de todos os cercadinhos que isolavam de forma segura (pelo menos para o usuário do sistema jurídico) os

  86 diversos institutos jurídicos.”

3.5. A Função Social da Empresa no Código Civil

  84 85 A Boa-Fé no Direito Privado, p. 275.

  

Institutos tais como a propriedade, a família e a empresa são tutelados hoje na Constituição

86 Federal.

  Temas atuais do direito civil na Constituição Federal, p. 231.

  A propriedade está disciplinada no Código Civil, no artigo 1228, in verbis:

  O proprietário tem a faculdade de usar, gozar Art. 1228. e dispor da coisa, e o direito de reavê-la do poder de quem quer que injustamente a possua ou detenha.

  § 1º. O direito de propriedade deve ser exercido em

  consonância com as suas finalidades econômicas e sociais e de modo que sejam preservados, de conformidade com o estabelecido em lei especial, a flora, a fauna, as belezas naturais, o equilíbrio ecológico e o patrimônio histórico e artístico, bem como evitada a poluição do ar e das águas.

  § 2º. São defesos os atos que não trazem ao proprietário

  qualquer comodidade, ou utilidade, e sejam animados pela intenção de prejudicar outrem.

  O artigo transcrito condiciona o exercício do direito subjetivo de propriedade ao atendimento das finalidades econômicas e sociais (§ 1º), sendo que essa função não está sujeita a derrogação por vontade das partes, conforme lecionam N ELSON N ERY J UNIOR e R OSA M ARIA DE A NDRADE N ERY :

  Função social da propriedade. Natureza jurídica. É princípio de ordem pública, que não pode ser derrogado por vontade das partes. O CC 2035 par. ún. é expresso nesse sentido, ao dizer que nenhuma convenção pode prevalecer se contrariar preceitos de ordem pública, como

  é o caso da função social da propriedade e dos contratos

  87 (CC 421).”

  O legislador optou por não dar o conceito legal de empresa, limitando-se a arrolam fatos que a qualificam. Entretanto, conceitua-se empresário no artigo 966, in verbis:

  Considera-se empresário quem exerce Art. 966. profissionalmente atividade econômica organizada para a produção ou a circulação de bens ou de serviços.

  Não se considera empresário quem Parágrafo único. exerce profissão intelectual, de natureza científica, literária ou artística, ainda com o concurso de auxiliares ou colaboradores, salvo se o exercício da profissão constituir elemento de empresa.

  O art. 1142 do Novo Código Civil permite concluir que empresa é a atividade exercida do empresário ou da sociedade empresária.

  Unindo os arts. 966 e 1142, chega-se ao seguinte conceito de empresa:

  empresa constitui o exercício profissional da atividade econômica organizada para a produção ou circulação de bens e de serviços.

  Da definição supra, deduz-se três elementos: economicidade (criação de riquezas, lucro), organização (fatores da produção: capital, trabalho e natureza) e profissionalidade (exercício habitual e sistemático).

87 Novo Código Civil e legislação extravagante anotados, p. 418.

  Alguns outras importantes alterações na ordem então vigente sobre empresa, veiculadas no Novo Código Civil são: (a) transposição do fenômeno socioeconômico da empresa para o plano jurídico; (b) manutenção de responsabilidade e proteção, através da obrigatoriedade de registro, mantença de livros e escrituração, normas de concorrência e outras; (c) exclui a profissão intelectual, os empresários rurais e pequenos empresários; (d) estrutura das sociedades – simples e empresárias. Acrescidas das leis específicas: sociedade anônima, comandita por ações e

  

sociedades cooperativas, sociedade limitada; (e) distingue a pessoa jurídica

  de fins não econômicos (associações e fundações) e as de escopo econômico (sociedade simples e sociedade empresária); (f) adota a possibilidade de responsabilização pessoal do empresário, se usar maliciosamente a pessoa jurídica para auferir lucro indevido em prejuízo de terceiro.

  No tocante à disciplina legal da empresa, o Novo Código Civil também sofre a interferência da ordem constitucional.

  O diploma civilista manteve o princípio da autonomia de vontade como elemento fundamental que possibilita a celebração livre de negócios jurídicos, desde que não atentem contra manifestos interesses da coletividade.

  Os princípios fundamentais gerais esculpidos no Novo Código Civil são: socialidade; eticidade; e concretude. Por serem gerais devem guiar o intérprete. Assim, a não inserção pelo Novo Código Civil da função social com referência ao empresário não sofre prejuízo, porque socialidade e concreção condicionam todas as disposições civis à observância da função social.

  Esse condicionamento é reforçado pelo fato de que o Novo Código Civil vincula o empresário ao direito obrigacional unificado (direito das obrigações das pessoas privadas) e não mais ao estatuto de classe (Código Comercial).

  Ora, nós que somos fortes, devemos suportar as debilidades dos fracos, e não agradar-nos a nós mesmos. Portanto cada um de nós agrade ao próximo no que é bom para a edificação. Rm

  15:1.2

CAPÍTULO IV

SOLIDARIEDADE SOCIAL

  4.1. Solidariedade como valor. 4.2. Princípio constitucional da solidariedade.

  4.3. A imposição da solidariedade.

  4.1. Solidariedade como Valor.

  Observando-se as diversas situações a que se depara hoje, o homem, fixa-se, mais uma vez, a atenção à dignidade humana, devendo ser destacado que o interesse geral do ser humano não requer apenas respeito e isenção, como também requer ação – conforme o dever constitucional de solidariedade – cuja aplicação direta é o dever de socorro, sancionado também penalmente.

  Em trabalho sobre os Direitos Humanos e as Relações

  

Jurídicas Privadas, G USTAVO T EPEDINO recorda diversos casos de conflito

  entre a cláusula geral da tutela da dignidade da pessoa humana e a atividade econômica asseverando que é possível “aduzir que as pressões do

  

mercado, especialmente intensas na atividade econômica privada, podem

favorecer uma conspícua violação à dignidade da pessoa humana,

reclamando por isso mesmo um controle social com fundamento nos valores

  88 constitucionais.”

  A solidariedade sempre esteve presente em contextos históricos em que de tentou explicar a relação entre Estado e o indivíduo, ganhando diversas conotações até chegar ao status de princípio constitucional.

  89 Segundo a doutrina de F RANCESCO L UCARELLI , a

  solidariedade deveria constituir campo experimental para um juízo de responsabilidade subjetiva e social, qualificando os deveres do indivíduo para com a sociedade e, correlativamente, as obrigações do Estado no confronto dos componentes do núcleo organizado.

  ICARDO L OBO T ORRES , chama a atenção para que a

  90 R

  solidariedade por ser visualizada ao mesmo tempo como valor ético e jurídico e como princípio positivado, mas é sobretudo uma obrigação moral ou um 88 dever jurídico.

  Temas de Direito Civil, p. 66. E justifica o reclamo: “A Constituição da República, ponto de equilíbrio entre as diversas forças políticas nacionais,

oferece parâmetros para o exercício do necessário controle da atividade econômica privada. Seja por

seu caráter compromissório, seja pela maior estabilidade do processo legislativo necessário à sua

revisão, seja por sua posição hierárquica no ordenamento jurídico, deve ser utilizada sem qualquer

cerimônia pelo operador, aproveitando-se da opção do constituinte pela intervenção nos institutos do

89 direito civil, como propriedade, família, atividade empresarial, relações de consumo.” 90 Solidarietá e Autonomia Privata, Napoli, Casa Editrice Dott. Eugenio Jovene, 1970.

  Solidariedade Social e Tributação, p. 198-199.

  O citado autor, recorda que a solidariedade é valor fundante do Estado de Direito, sendo que “a reaproximação entre ética e

  

Direito nas últimas décadas trouxe, entre as suas inúmeras conseqüências, a

recuperação da idéia de solidariedade, que o liberalismo do século XIX e de

  91 boa parte do século XX abandonara.”

  Essa retomada da idéia de solidariedade ganha vulto com a afirmação da então qualificada pelo Professor português J OSÉ C ASALTA N ABAIS de “quarta geração de direitos fundamentais, constituída justamente

  

pelos designados ‘direitos ecológicos’ ou ‘direitos de solidariedade’”,

  considerado esse último em sentido amplo que cobre também direitos da

  92 terceira geração ou direitos sociais.

  Em elucidativo trabalho, o doutrinador português, traduz em que consiste a cidadania – na medida em que lhe são ou não conferidos os direitos sociais – a fim de incluí-la nos deveres que a solidariedade deve suportar.

  Para tanto, em apertada síntese, podemos dizer que o Professor, para a compreensão do sentido e alcance da idéia de

  93

  solidariedade, refere-se às seguintes distinções : (a) solidariedade dos antigos e solidariedade dos modernos, a primeira tida como virtude indispensável na relação com os outros e a segunda como um “princípio

  

jurídico e político cuja realização passa quer pela comunidade estadual, seja

enquanto comunidade política, seja enquanto comunidade social, quer pela

  91 92 Idem, p. 198. 93 Solidariedade Social e Tributação, p. 111.

  A diversidade a que trata o Professor português pode ser vista na obra cit., p. 112-117.

  94

sociedade civil ou comunidade cívica” ; (b) solidariedade mutualista e

  solidariedade altruísta, sendo essa última aquela em que “a ação solidária se

  

apresenta como uma dádiva, segundo uma regra de gratuidade, isto é, sem

esperar qualquer contrapartida da parte dos beneficiários da atividade

  95 solidária”

  diferente daquela que era sustentada pela intenção de criar riqueza comum; e, (c) solidariedade vertical e solidariedade horizontal, sendo que na primeira a responsabilidade é do Estado de garantir aos membros da comunidade um adequado nível de realização dos direitos sociais, enquanto que na horizontal se caracteriza pelo voluntariado social “em que o Estado

  

convoca a colaboração economicamente desinteressada dos indivíduos e

grupos sociais, mobilizando-a para a realização daqueles direitos sociais ou

dos direitos sociais daqueles destinatários relativamente aos quais a atuação

estatal, ou mais amplamente a atuação de carácter institucional, não está em

  96

condições de satisfazer” , como no nosso contexto vislumbramos o

Programa Fome Zero, v.g..

  O autor em questão coroa essa parte do seu trabalho, destacando com respeito à cidadania, com os fenômenos da sobrecidadania e da subcidadania, além das múltiplas e variadas formas de descidadania configurada pela insuficiência ou ausência da capacidade de exercício da cidadania, e que concebe como formas de exclusão social.

  Nesse brilhante estudo de solidariedade e cidadania, o autor conclui pela existência de importantes relações entre a solidariedade 94 social e a cidadania, a que condensa em cidadania solidária “em que o 95 Ibidem, p. 113. 96 Ibidem, p. 114.

  Ibidem, p. 117.

  

cidadão assume um novo papel, tomando consciência de que o seu

protagonismo ativo na vida pública já se não basta com o controle do exercício

dos poderes. Antes também passa pela assunção de encargos,

responsabilidades e deveres que derivam dessa mesma vida pública e que

não podem ser encarados como tarefa exclusivamente estadual”.

  97 Válida é, ainda, a transcrição da análise do termo

solidariedade feita por M ARCIANO S EABRA DE G ODOI , que também distingue

  solidariedade de fraternidade

  98

  , embora afins, na medida em que essa última possa envolver uma dose maior de afeto, de pessoalidade ou de comunhão.

   “O termo solidariedade, apesar de plurívoco, aponta sempre para a idéia de união, de ligação entre as partes de um todo. Etimologicamente, solidariedade remonta a termos latinos que indicam a condição de sólido, inteiro,

  pleno. A solidariedade une ou integra duas ou mais

  pessoas no seio de uma mesma obrigação jurídica (donde devedores ou credores solidários), no seio de uma mesma condição ou grupo social (por exemplo, a solidariedade entre os trabalhadores, entre os empresários, entre os acometidos pela mesma enfermidade), ou no seio de um mesmo sentimento ou estado anímico (por exemplo, o indivíduo que se solidariza com o semelhante que sofre).”

99 M ARCO A URÉLIO G RECO melhor explica a distinção entre

  fraternidade e solidariedade, conforme se vê: 97 Ibidem, p. 125. 98 Vale recordar que a Declaração Universal dos Direitos Humanos de 1948, em seu preâmbulo, concebe todas as pessoas como membros da família humana, e no art. 1º determina que todos

  devem agir uns para com os outros em espírito de fraternidade. 99 Solidariedade Social e Tributação, p. 142.

  “Fraternidade e solidariedade não são sinônimos, mas conceitos que se completam, pois, enquanto a segunda se exprime nos múltiplos modos de auxílio ao semelhante e de agir ‘junto com o próximo’, a primeira abrange, além disso, a tolerância, o amor e o respeito ao outro, bem como outras formas de agir ‘em benefício do

  100 próximo’, o que inclui, por exemplo, a filantropia.” 4.2. Princípio constitucional da solidariedade.

  Todos os ramos do direito tem seus fundamentos no texto constitucional. Uma das áreas a primeiro de preocupar com o princípio

  101

  da solidariedade foi a tributária e financeira , na medida em que a tributação sujeita o proprietário a contribuir com o bem estar geral. Ou seja, a solidariedade social é fundamento do tributo que reverte-se para suprir as despesas púbicas destinadas a custear bens e serviços que devem ser colocados a disposição de todos.

  G RECO aponta a presença da solidariedade social no debate tributário, em três momentos distintos: (a) na justificação da

  

exigência, ora como fundamento ora como objetivo, na medida em que o

  Poder Público deve justificar os dispêndios estatais; (b) nos critérios de

  

congruência, que norteiam a atividade legislativa tributária; e, (c) no critério

100 101 Idem, p. 174.

  

Ver a respeito: Marco Aurélio Greco e Marciano Seabra de Godoi (coord.), Solidariedade Social e

Tributação.

  

de interpretação quando em debate normas positivas condicionadas aos

102 princípios constitucionais.

  Na forma de princípio, a solidariedade está contemplada na Constituição Italiana, no artigo 2º segundo o qual

  “A República reconhece e garante os direitos invioláveis do homem, seja como indivíduo, seja nas formas pelas quais se desenvolve a sua personalidade e exige o cumprimento de deveres inderrogáveis de solidariedade política, econômica e social.”

  Também encontramos o princípio da solidariedade no preâmbulo da Carta dos Direitos Fundamentais da União Européia, entre os valores em que se funda a União. Segundo a Carta Constitucional aprovada em Roma, em 2004, os valores da União Européia são os “(...) da dignidade

  

humana, da liberdade, da democracia, da igualdade, do Estado de direito e

do respeito aos direitos humanos. Estes valores são comuns aos Estados-

membros numa sociedade fundada no pluralismo, na tolerância, na justiça, na

solidariedade e na não-discriminação.”

  A Constituição portuguesa de 1976, por sua vez, no art. 1º, declara o empenho da República em construir uma “sociedade livre, justa e solidária”.

  A solidariedade está reconhecida na Constituição espanhola de 1978, que em seu artigo 2º determina para fazer efetivo o princípio da solidariedade entre as regiões era constituído um Fundo de 102 Compensação destinado a promover investimentos regionais (art. 158.2). Ao Idem, p. 168-169. regular a política econômica e social, a Constituição espanhola, ainda, apóia a proteção da qualidade de vida e do meio ambiente na indispensável

  solidariedade coletiva (art. 45.2).

  No texto constitucional Brasileiro, o princípio da solidariedade está expresso no inciso I, do artigo 3º, da Carta Política, in

  verbis: Art. 3º.

  Constituem objetivos fundamentais da República Federativa do Brasil:

  I –

  construir uma sociedade livre, justa e solidária; Segundo D OUGLAS Y AMASHITA , a Constituição de 1988 sintetiza em seu artigo 3º, I, os mesmos princípios da Revolução Francesa:

  liberte, egalité, fraternité.

  “Trata-se de um compromisso do reequilíbrio harmônico destes direitos fundamentais como reação ao privilégio da liberdade em detrimento da igualdade material e da fraternidade ou solidariedade durante o Estado liberal burguês.”

  103

  Alguns doutrinadores identificam a influência do princípio da solidariedade, em nível infraconstitucional, especificamente no Código Civil, na prevalência neste texto legal de valores sociais, como o princípio da sociabilidade e a função social, nesse último, tal como a função social do contrato (artigo 421) a limitar a própria autonomia de vontade v.g..

4.3. A imposição da solidariedade.

  103 Solidariedade Social e Tributação, p. 53.

  Apesar da a vagueza semântica da expressão “sociedade solidária”, J UDITH M ARTINS -C OSTA entende que as regras constitucionais que primam pela solidariedade e valoração do bem-estar do indivíduo e impõem fins a serem perseguidos, se constituem em “norma-objeto” e “não se

  

confundem com as chamadas “normas programáticas”, porque obedecem a

diverso critério classificatório: enquanto essas obedecem ao critério da

eficácia, as normas-objetivo são assim classificadas em vista do critério do

  104 conteúdo.”

  A Professora lembra que “ao estatuir como objetivo

  

fundamental da República a construção de uma sociedade livre, justa e

solidária, a Constituição conformou um modelo de mercado assentado, de um

lado, na liberdade de iniciativa econômica, de outro, na valorização do

trabalho e na defesa do consumidor, princípios conducentes, todavia, à

consecução de um preciso fim – a construção de uma sociedade solidária –

  105 livre, justa e solidária, como afirma o art. 3º.”

  Como ensina Judith Martins-Costa, política, norma- objetivo, policy, é programa de ação, que na esfera privada implica também em deveres – contidos em uma pauta -, em razão da sua constitucionalização. Representam o instrumento de concretização das normas constitucionais. Assim, a diretriz do artigo 3º da Constituição 104 Federal “configura ‘critério indiciário d(os) fins’, que devem ser implementados

  

Assim resume Judith Martins-Costa, a aplicação da expressão “norma-objetivo” por Eros Roberto

Grau. E, apresenta, ainda, a expressão em inglês – policy – aplicada por Ronald Dworkin para indicar

as pautas que estabelecem objetivos a serem alcançados, em regra referidos a aspectos

econômicos, políticos ou sociais, e assim distinta dos princípios, porque estes têm conteúdo

axiológico, voltando-se funcionalmente ao atingimento de imperativos de justiça, de honestidade ou 105 de outras dimensões da moral.” A reconstrução do Direito Privado, p. 621.

  A Reconstrução do Direito Privado. p. 620.

  

pelas normas de conduta, nesta medida corolários imperativos, e

necessariamente incidentes nas relações de mercado, da diretriz que busca a

106

construção de uma sociedade solidária.”

  A autora ressalta esses imperativos, em especial na atividade do intérprete do Direito, senão vejamos:

  “Por certo, a existência de deveres decorrentes da solidariedade social impõe-se ao intérprete da Constituição, à medida que não seria admissível considerar as suas normas como vazias de significado e eficácia verdadeiramente normativos, devendo-se, por isso mesmo, buscar sua concreção.”

  Tais deveres instrumentais – que têm por escopo permitir a implementação do objetivo posto no artigo 3º da Constituição Federal – de fato, não estão restritos ao Estado, mas estendem-se também para os detentores do poder econômico ou social. Deve-se então determinar como que esses deveres passam do plano abstrato à concreta realidade das relações intersubjetivas.

  De certo parece-nos que somente via normas de conduta

  107 108

  de mercado ou de preceitos éticos é que é possível a concreção dos direitos sociais, consubstanciado em responsabilidade social empresarial que melhor veremos adiante.

  106 107 Ibidem, p. 622. 108 Conforme já se transcreveu a assertiva de Judith Martins-Costa.

  Segundo Eduardo Teixeira Farah, A Reconstrução do Direito Privado, p. 690.

  “Para que a empresa possa justificar seus lucros em face da diretriz constitucional da solidariedade social, é curial que atenda a inúmeros preceitos éticos, tanto no âmbito interno como externo.” Ver a esse respeito e na seqüência, o autor analisa alguns dos deveres de cada um dos âmbitos. p.

  690-709.

  Com respeito ao princípio constitucional aqui tratado, para J UDITH M ARTINS -C OSTA , além do auxílio da lei para inserir a diretriz da solidariedade social nas condutas reguladas pelo Direito, pode-se também ensejar a sua construção por via da atividade judicial – por se tratar de cláusulas gerais.

  Para o princípio da solidariedade, assim como para o princípio da função social, como já vimos, fácil é a aplicação do dever negativo que o princípio gera, ou seja, a legislação não poderá nunca conter preceito que conflite com o objetivo da construção de uma sociedade solidária, bem como o princípio deve informar as interpretações especialmente do Judiciário.

  Mas como se verifica o dever de prover o mínimo dos direitos ao cidadão para o particular – empresário -, na forma positiva? Ou seja, a solidariedade quando vista entre particulares tem ou não coercibilidade?

  “quando se fala em

  Segundo R AQUEL S ZTAJN ,

  

solidariedade apela-se para um dever que não se impõe, especialmente de

forma coercitiva, mas em que se espera alguma cooperação entre pessoas

109 visando a aumentar o bem-estar coletivo.”

  N ABAIS , em um primeiro momento também tende a concordar que há incompatibilidade entre a solidariedade e a imposição – 109 cogência -, destacando que impor deveres exigíveis através da coação, em

  

E complementa: “Essa idéia de solidariedade é antiga, seja por resultar de práticas religiosas, seja

pela sensação de que há dever de auxiliar os menos afortunados, de forma a restringir algumas das desigualdades sociais; o ‘novo’ é que chegue às atividades econômicas não voltadas à filantropia, a caridade.” A Responsabilidade Social das Companhias.

  última instância, seria negar a própria idéia de solidariedade. Salienta, também, que se viável ao Estado impor deveres para a concretização da cidadania, ante a sua incapacidade ou impossibilidade em realizar alguns dos aspectos da cidadania, dispensável seria esse tipo de solidariedade.

  Mas, reconhece que o Estado (legislador) pode atuar por

  110

  outras vias, a da promoção ou do incentivo , nos mesmos moldes em que, como veremos adiante, no direito pátrio, trata E ROS R OBERTO G RAU das normas de indução.

  110 José Casalta Nabais, Solidariedade Social e Tributação, p. 125.

  

CAPÍTULO V

RESPONSABILIDADE SOCIAL EMPRESARIAL

5.1. Terminologia de Responsabilidade. 5.1. O termo “responsabilidade”.

  5.1.2. “Responsabilidade” Civil. 5.1.3. Um novo termo: solidariedade social.

5.2. Fatores históricos da Responsabilidade Social Empresarial. 5.3.

  Conteúdo da Responsabilidade Social Empresarial. 5.4. Quem são os responsáveis? 5.5. O papel do empresário. 5.6. Empresa socialmente responsável. 5.7. Identificação da Responsabilidade Social Empresarial no ordenamento jurídico. 5.7.1. Função Social e Responsabilidade Social

  Empresarial. 5.7.2. Solidariedade e Responsabilidade Social Empresarial.

5.8. Regulamentação da Responsabilidade Social Empresarial. 5.8.1.

  Planejamento da Atividade Econômica. 5.8.2. Normalização da Responsabilidade Social Empresarial. 5.8.3. Casuística. 5.9. Projetos Sociais.

5.9.1. Os diversos públicos. 5.9.2. Os resultados. 5.10. Os benefícios da

  Responsabilidade Social Empresarial e o seu abuso. 5.11. Responsabilidade Civil no comportamento positivo.

5.1. Terminologia de Responsabilidade.

5.1.1. O termo “responsabilidade”.

  111 A palavra responsabilidade não á unívoca .

  111 E sim equívoca, vez que significa várias coisas, comportando vários conceitos.

  Como ressalta P ATRÍCIA A LMEIDA A SHLEY , a

  “responsabilidade social significa algo, mas nem sempre a mesma coisa para todos. Para alguns, ela representa a idéia de responsabilidade ou obrigação legal; para outros, significa um comportamento responsável no sentido ético; para outros, ainda, o significado transmitido é o de ‘responsável por’, num modo causal. Muitos, simplesmente, equiparam-na a uma contribuição

  112 caridosa; outros tomam-na pelo sentido de socialmente consciente.”

  Numa primeira conotação – a filosófica – o comportamento humano responsável, pressupõe a “possibilidade de prever

  os efeitos do próprio comportamento e de corrigi-lo com base em tal previsão”.

  Responsabilidade, sob esse prisma, é diferente de imputabilidade, “que

  significa a atribuição de uma ação a um agente, considerado seu 113 causador” .

  A par dessa distinção – responsabilidade e imputabilidade, que exploraremos a seguir, mister se faz a transcrição de grande parte do conteúdo filosófico de responsabilidade, chamando-se a atenção para a “noção de escolha”:

  “O primeiro significado do termo foi político, em expressões como “governo responsável” ou “R. do governo”, indicativas do caráter do governo constitucional que age sob controle dos cidadãos e em função desse controle. Em filosofia, o termo foi usado nas controvérsias sobre a liberdade e acabou sendo útil principalmente aos empiristas ingleses, que quiseram mostrar a incompatibilidade do juízo moral com a liberdade e a 112 necessidade absolutas (cf. Hume, Inq. Conc. Underst., 113 Responsabilidade social e ética nos negócios, p. 7.

  Conforme Nicola Abbagnano, Dicionário de Filosofia, p. 855.

  VIII; Stuart Mill, nota a Analysis of the Phenomena of the

  Human Mind de J. Mill, 1869, II, p. 325). Na verdade, a

  noção de R. baseia-se na de escolha, e a noção de escolha é essencial ao conceito de liberdade ilimitada (v. Liberdade). Está claro que, no caso da necessidade, a previsão dos efeitos não poderia influir na ação, e que tal previsão não poderia influir na ação no caso da liberdade absoluta, que tornaria o sujeito indiferente à previsão. Portanto, o conceito de R. inscreve-se em determinado conceito de liberdade, e mesmo na linguagem comum chama-se alguém de ”responsável” ou elogia-se seu “senso de R.” quando se pretende dizer que a pessoa em questão inclui nos motivos de seu comportamento a previsão de possíveis efeitos dele decorrentes.”

  A noção de escolha contida no conceito filosófica de responsabilidade encontra respaldo no Direito, na autonomia de vontade que se sujeita a atividade empresarial, representando o espaço de liberdade do empresário que se faz necessário.

  Assim, no contexto filosófico, pode-se, então concluir que

  

responsabilidade social se consubstancia na inclusão pelo empresário,

  dentre os seus critérios de escolha no exercício da atividade empresarial – expressados pela autonomia de vontade – , dos efeitos que tais escolhas podem gerar para a coletividade. Consciência prévia do seu comportamento

  114 tendo em vista o social .

  Dentro desse conceito se encaixa a definição de R ACHEL 114 S ZTAJN em que a responsabilidade social “consiste na tomada de decisões

  

Social. Que pertence à sociedade ou tem em vista suas estruturas ou condições. Neste sentido,

fala-se em “ação S.”, “movimento S.”, “questão S.”, etc. Nicola Abbagnano, Dicionário de Filosofia, p.

912.

  

administrativas que levem em conta valores éticos, o respeito às pessoas, à

comunidade, o cumprimento das normas legais, o cuidado com o meio

ambiente. Quer dizer, responsabilidade social implica em administrar a

sociedade de forma a atender ou superar os anseios éticos, jurídicos e

  115 negociais do público, tendo em vista as atividades exercidas.”

  5.1.2. “Responsabilidade” Civil

  Por tratar-se de palavra equívoca e em razão da sua utilização no Direito estar ligada a idéia de imputabilidade – civil e penal – e, sobretudo que sobre o mesmo fato – ação social v.g. – pode implicar

  

responsabilidade social e responsabilidade civil, trataremos do termo e do

instituto “responsabilidade” para o Direito.

  Derivado do latim respondere (responder), afirma-se que a noção de responsabilidade é nata a qualquer ser humano, tendo-se em vista os juízos de justo e injusto, certo e errado.

  Com respeito ao juízo de justo e a responsabilidade civil, o famoso princípio da Lei de Talião, da retribuição do mal pelo mal – “olho por olho” –, já conota uma forma de reparação do dano. Todavia, sob tal princípio, o dano permanecia irreparado, haja vista que ao invés de reparar danos ocorridos, novos eram perpetrados.

  115 A Responsabilidade Social das Companhias, p. 35.

  Bem por isso, o lesado passou a perceber que mais interessante do que a represália é a composição com o lesador, através de uma compensação econômica.

  Cumpre ressaltar que essa reparação, fixada arbitrariamente pelo próprio lesado, acarretou abusos, caracterizando verdadeiros locupletamentos indevidos, também condenáveis pelo Direito. Por tal razão, a composição para a reparação do dano passou a ser fracionada (tarifada) entre o poder público e o lesado, mas ainda executada pelo lesado (Lei das XII Tábuas – séc. V a.C.).

  Percebendo que alguns atos lesivos - embora pertencentes à seara particular, perturbavam diretamente a ordem social pretendida pelo Império Romano, a justiça até então punitiva, passa a ser

  distributiva, distinguindo-se, assim os delitos públicos: nos quais o poder

  público intervém para manter a ordem social; dos delitos particulares: nos quais o poder público somente funcionava para fixar a composição e evitar conflitos e abusos.

  Com a Lex Aquilia, surge a moderna concepção de responsabilidade extracontratual, bem como o conceito de culpa punível, traduzida pela imprudência, negligência ou imperícia, ou pelo dolo.

  A Escola do Direito Natural (a partir do século XVII) ampliou o conceito da Lei Aquilia, tendo os juristas equacionado o fundamento da responsabilidade civil, situando-o na quebra do equilíbrio patrimonial provocado pelo dano. Assim, explica S ÍLVIO DE S ALVO

  V ENOSA que

  

“transferiu-se o enfoque da culpa, como fenômeno centralizador da

116 indenização, para a noção de dano”.

  Fora no direito francês que os princípios românicos de responsabilidade civil ganharam contorno moderno, abandonando-se a enumeração de casos sujeitos à composição, esculpindo-se o princípio geral

  

da responsabilidade civil, fundado na culpa (teoria da responsabilidade

subjetiva), para depois, se verificar uma retomada do objetivismo, em virtude

  da complexidade das relações sociais modernas.

  A teoria da responsabilidade objetiva, por sua vez, atravessou duas fases: doutrina do risco: responsabilidade sem culpa de todos os utentes de coisas perigosas; e socialização do risco ou do dano: buscando assegurar ao lesado indenização, ainda que desconhecido o autor da lesão, ou que embora conhecido, careça de meios necessários para assegurar a reparação do dano.

  Responsabilidade civil é indenizar ou reparar dano com vertente patrimonial, ainda que o bem atingido pela ação não tenha expressão patrimonial (dano à dignidade da pessoa, v.g.). Implica em obrigação legal de ressarcimento de um dano causado a outrem.

  Já aqui o primeiro motivo para a inadequação da expressão responsabilidade, vez que se pressupõe um dever imposto pela lei ou pelo contrato, como consagrado na responsabilidade civil, enquanto que na responsabilidade social deve preponderar a voluntariedade e não a imposição legal, sob pena, como já dissemos de descaracterizar a 116 solidariedade que a fundamenta.

  Direito Civil: Contratos em espécie e responsabilidade civil, p. 503.

  Indenizar é substituir o bem lesado por pecúnia, quando impossível a sua substituição por outro bem. Quando possível a substituição ou reparação do bem, fala-se em reparação.

  Mas a responsabilidade ai – civil de indenizar ou reparar, além do nexo de causalidade, exige dano, que, por sua vez, é a diferença entre situação patrimonial antes e depois da ocorrência do ato lesivo.

  O que justifica a responsabilidade civil é um

  117

  determinado comportamento humano contrário à ordem jurídica – ato ilícito. A atividade empresarial não é contrária à ordem jurídica ou ilícita.

  Ao contrário, assim como uma ação social, um projeto social, espera-se que sempre resulte em saldo positivo entre a situação - não necessariamente patrimonial - anterior do indivíduo e a pós comportamento do empresário. Não havendo que se falar em indenização ou reparação.

  De outro prisma, também uma atividade econômica lícita e legal, por si só, não implica em decréscimo da situação patrimonial ou social do individuo que demande a reparação ou indenização.

  Aliás, em regra, toda a atividade econômica deve ser vista como positiva para a sociedade, seja por criar empregos, desenvolver produtos que facilitem a vida, promover o desenvolvimento econômico, etc..

  Ao denominarmos a postura empresarial voltada para o 117 bem comum de “responsabilidade”, para o mundo jurídico, a conotação mais

  

Ao discorrer sobre os pressupostos essenciais da responsabilidade civil, Henrique Felipe Ferreira, elenca o ato lesivo, destacando que “o elemento primitivo de todo ato ilícito é uma conduta humana e

voluntária do mundo exterior, não havendo responsabilidade civil sem determinado comportamento humano contrário à ordem jurídica.” Fundamentos da responsabilidade civil. Dano injusto e ato ilícito, p. 119. forte implicaria na demonstração de prejuízo por aquela atividade econômica para exigir-lhe uma compensação.

  Vale lembrar que, muitos atores da responsabilidade

  

social partem desse pressuposto para discuti-la, ou seja, vêem a ação social

  do empresário como uma forma de compensar o “prejuízo” ou o “mal” que aquela atividade econômica provocou para a coletividade.

  Se assim o for, estaremos limitando o comportamento voltado para o bem-estar da sociedade àqueles empresários que de fato, em razão de sua atividade, provocam dano – que muito já se vislumbrou com respeito ao meio ambiente.

  Desse modo, uma grande indústria de reciclagem de papel, por exemplo, por, ao contrário, buscar minimizar qualquer eventual dano, não seria demandada para atender ao interesse coletivo.

  A responsabilidade social não pressupõe compensação ou indenização, mas sim uma divisão de encargos com o ente público para a construção de uma sociedade justa.

  A responsabilidade civil constitui-se, ainda, num

  118

  elemento de punição ou de exemplaridade, com efeito repressivo e até pedagógico. Na responsabilidade social, ao contrário, visa-se um efeito estimular a atividade econômica a tomar posturas cada vez mais ativas e no mesmo sentido.

  118

PARECIDA MARANTE

  

A recomposição do dano sofrido, através da indenização, segundo A A ,

OBERTO REBBIA

  

chamando a atenção para assertivas de R B , desempenha os seguintes papéis: (a)

compensação: quando o dano pode ser avaliado de forma aproximadamente exata; (b)satisfação:

quando a valoração do dano não é possível; e (c) punição: quando não se busca compensar o

prejudicado e sim impor penalidade pelo infração da norma legal. Responsabilidade Civil por dano à honra.

5.1.3. Um novo termo.

  Após essa análise da terminologia de “responsabilidade”, tomamos a liberdade de sugerir outro termo para designar o comportamento do empresário voltado para o bem-estar social.

  Segundo Carlos Nomoto, Superintendente de educação e desenvolvimento sustentável do Banco Real, uma possível denominação seria sustentabilidade, que ao seu ver englobaria a preocupação das empresas com três aspectos:

  “(...) pessoas, planeta e lucro. Hoje, o desafio para as empresas é definir como trabalhar essas três dimensões ao mesmo tempo. Só o social, por exemplo, não é sustentável economicamente; só meio ambiente não leva em conta entidades privadas, e visar apenas ao lucro, abrindo mão de valores, resulta em escândalos, problemas éticos, danos ambientais, agressões contra a sociedade”.

  119

  Pela definição da Organização das Nações Unidas ONU, em 1987, sustentabilidade é o atendimento das necessidades das gerações

  

atuais, sem comprometer a possibilidade de satisfação das necessidades das

gerações futuras.

  Tendo em vista que não acreditamos que o foco da

  

responsabilidade social empresarial seja a satisfação das necessidades das

  gerações futuras, mas sim as atuais e, que também essa necessidade deve ser tida no seu aspecto mais amplo para atendimento da cidadania, descartamos o termo sustentabilidade. 119 Revista do Consumidor Moderno, p. 20.

  Anna Peliano, na palestra Compromisso social das

  120 organizações: uma questão de solidariedade ou de sobrevivência” , ensina

  121

  que, etimologicamente, filantropia significa “amor à humanidade” e aponta as diferenças entre uma ação socialmente responsável e uma ação filantrópica, destacando sete aspectos:

  1. Na atuação filantrópica as motivações são humanitárias, enquanto que no compromisso social o sentimento é de responsabilidade. (...)

  2. Na filantropia, a participação é reativa: se recebe o pedido, se atende fazendo doações. No compromisso social as ações são mais pró-ativas: as empresas fazem projetos, focam sua ação, fazem parcerias e definem melhor as atividades. Desenvolvem projetos mais integrados e intersetorializados.

  3. Na filantropia a relação com o público-alvo é de demandante/doador. No compromisso social é de parceria, e parceria não só entre empresas e órgãos executoras mas, sobretudo, com os beneficiários.

  4. Na filantropia a ação social decorre de uma opção pessoal dos dirigentes. No compromisso social a ação é incorporada à cultura da empresa e envolve todos os funcionários; é uma ação onde há maior interatividade entre direção e casa.

  5. Na filantropia os resultados resumem-se à gratificação pessoal de ajudar. No compromisso social os resultados são pré-estalecidos e há preocupação com o 120 cumprimentos dos objetivos propostos. 121 Publicada na revista Oficina Social, Centro de Tecnologia, Trabalho e Cidadania, 2002, p. 47-48.

  

O presidente do conselho de curadores da Fundação Instituto de Desenvolvimento Empresarial e

Social (FIDES), Peter Nadas, aponta como distorção da responsabilidade social a confusão feita com filantropia – “Assim como lucro, não sou contra filantropia, que é fundamental num País que tem as diferenças sociais que sabemos, mas responsabilidade social é muito maior que isso, não se resume a uma ação pontual. A ética,a busca do bem comum, é a base para se caminhar para a responsabilidade social”.

  6. Na filantropia não há preocupação em associar a imagem da empresa à ação social. No compromisso social busca-se dar transparência à ações realizadas. (...)

  7. Na filantropia não há preocupação em relacionar-se com o Estado. No compromisso social busca-se complementar o Estado numa relação de parceria e controle. (...)”

  Pelo quadro comparativo supra, em especial com respeito às características de filantropia, tais como, reativa, o público alvo, os resultados obtidos e o papel da empresa perante o Estado, talvez também filantropia seja insuficiente para a designação da então responsabilidade

  social.

  Ante essas curtas considerações e sem querer excluir qualquer outro signo que não abarcado aqui e pelas análises da diretriz da solidariedade e da responsabilidade civil, no contexto do Direito, a substituição do termo “responsabilidade” por “solidariedade” parece a mais adequada, por descontextualizar-se da compensação e da derivação de dever legal de reparar ou indenizar.

5.2. Fatores históricos da Responsabilidade Social Empresarial.

  A responsabilidade social é resultado de diversos fatores, desde guerras civis até o fortalecimento das Organizações não Governamentais, passando pelas ameaças de destruição ambiental.

  O debate acerca da noção de responsabilidade social da empresa, se originou nos Estados Unidos da América, tendo tido importante papel neste debate a guerra do Vietnã, a partir do questionamento do papel das empresas. No Brasil, o debate surge na década de 70 com a criação da

  122 Associação dos Dirigentes Cristãos de Empresa (ADCE).

  Para abarcar empresários de todas as crenças, em 1986 expandiu-se a temática, nascendo a Fundação Instituto de Desenvolvimento Empresarial e Social (FIDES).

  Fortalecendo a idéia de responsabilidade social, depois vieram fatores tais como: a reorganização econômica, com o surgimento da competitividade mundial, regional e local o que exigiu adaptação das empresas; a degradação ambiental e a realização da ECO 92; o aumento da pobreza; a Campanha contra a Fome do Betinho; o fortalecimento dos movimentos sociais; a instabilidade das organizações empresariais, disputa pela sobrevivência no mercado internacional e a conquista e manutenção de consumidores; a insuficiência do Estado com ausência de políticas públicas e a privatização dos serviços sociais; o crescimento da violência urbana, etc..

5.3. Conteúdo da Responsabilidade Social Empresarial.

  Qual o conteúdo, o objeto da responsabilidade social empresarial, sob o ponto de vista do Direito?

  122

Em revistas da ACDE de 1973 já se encontravam artigos sobre o tema. Roberto Gonzalez -

Assessor para assuntos de responsabilidade social da presidência da Associação dos Analistas e

  

Profissionais de Investimento do Mercado de Capitais (Apimec) e diretor de estratégia social da

CorpGroup - lembra de uma discussão sobre o tema ocorrida em 1977: “Foi uma discussão teológica

porque os movimentos da responsabilidade social empresarial, da ética empresarial, dos fundos de

investimentos socialmente responsáveis, todos nasceram de uma vertente teológica, não só no Brasil.

O dirigente da empresa se questionava sobre esses princípios e os levava para dentro das

organizações.” –– Revista do Consumidor Moderno, p. 46.

  Se o que se busca com o comportamento socialmente responsável é garantir um padrão mínimo de qualidade de vida ao cidadão, no ordenamento jurídico esse patamar mínimo vem delineado no artigo 6º da Constituição Federal que contempla os direitos sociais, in verbis:

  Art. 6º. São direitos sociais a educação, a saúde, o

  trabalho, a moradia, o lazer, a segurança, a previdência social, a proteção à maternidade e à infância, a assistência aos desamparados, na forma desta Constituição.

  O rol dos direitos sociais não é taxativo, o elenco do artigo 6º é numeros aberto, até porque estes direitos se desdobram em outros. O direito à saúde, por exemplo, engloba o direito ao meio ambiente equilibrado (art. 225, CF). O direito à educação envolve o direito à cultura. E os dispositivos se replicam no mesmo e nos demais capítulos da Carta Magna.

  Ainda que paire dúvidas quanto ao ponto de partida, os direitos sociais representam, o mínimo que o Direito compreende como ponto de chegada de uma postura socialmente responsável.

  J OSÉ R EINALDO DE L

  IMA L OPES divide os direitos sociais

  em: (a) direitos à seguridade (saúde 6º, 196 a 200, CF, previdência social 6º, 201 e 202, CF assistência social) e (b) outros direitos (cultura, educação e desporto 6º, 205 a 212, CF, ciência e tecnologia, comunicação social, meio ambiente 225, CF família, criança 6º e 226 a 231, 7º, CF adolescente e idoso e índios 6º e 194, CF). Em seguida faz distinção entre os direitos fundamentais (5º, CF) e os direitos sociais (6º, CF), destacando os caracteres diversos. Os do artigo 5º representam mais “imunidade, não impedimento,

  

permissão para fazer algo ou não fazer” ou “limites constitucionais ao poder

do Estado (como Administração, Legislador ou Juiz) no que diz respeito à vida

123

privada dos cidadãos” . Os do artigo 6º não tratam na sua maioria de

  conservar uma situação de fato, mas sim de “situações que precisam ser

  124 criadas.”

  Tais direitos sociais, contrariamente, ao que alguns

  125

  autores possam supor , gozam de interdependência dos direitos

  126

  humanos , devendo como aqueles beneficiar-se de aplicação imediata. Ou seja, não se pode esperar que os direitos sociais sejam realizados progressivamente, sem se exigir do Estado a sua concretização.

  R UI G ERALDO C AMARGO

  V IANA chama a atenção para essa imediata cogência dos direitos sociais, ao invocar a realização do direito de moradia, mencionando para tanto, vários autores, dentre eles, no tocante aos Tratados Internacionais, cita Flávia Piovesan:

  “Ora, se as normas definidoras dos direitos e garantias fundamentais demandam aplicação imediata e, se por sua vez, os tratados internacionais de direitos humanos têm por objeto justamente a definição de direitos e

  123 124 Pág. 126. 125 Pág. 127.

  

Se nos restringíssemos apenas à redação do artigo 2º -1 do Pacto Internacional dos Direitos

Econômicos, Sociais e Culturais poderíamos encarar os direitos sociais como norma programática a

ser implementada progressivamente.

  

“Art. 2º. – 1- Cada Estado-parte no presente Pacto compromete-se a adotar medidas, tanto por

esforço próprio quanto pela assistência e cooperação internacionais, principalmente nos campos

econômico e técnico, até o máximo de seus recursos disponíveis, que visem assegurar,

progressivamente, por todos os meios apropriados, o pleno exercício dos direitos reconhecidos no

126 presente Pacto, incluindo, em particular, a adoção de medidas legislativas.”

  

Sobre a interdependência dos direitos sociais e direitos humanos, veja Carlos Weis, O Pacto

Internacional dos Direitos Econômicos, Sociais e Culturais, p. 295-303.

  garantias, conclui-se que estas normas merecem 127 aplicação imediata.”

  Lembremos, ainda, que o artigo 5º, § 2º, da Constituição Federal, previu a integração de normas do Direito Internacional dos Direitos Humanos à legislação interna, permitindo que a lei reiterando os direitos constitucionalmente assegurados, gere novos direitos.

  Como vimos, o texto constitucional contemplou expressamente os direitos socais (art. 6º, da CF), cabendo então a análise da eficácia e aplicabilidade não mais restrita ao tratado internacional, mas com respeito a norma constitucional.

  Reforçando a conclusão da cogência imediata trazida por R UI G ERALDO C AMARGO

  V IANA , ensina J OSÉ A FONSO DA S

  ILVA que “cada norma

constitucional é sempre executável por si mesma até onde possa, até onde

  128 seja suscetível de execução.”

  Até aqui falamos de um dever estatal de atender à padrões mínimos de existência do cidadão. Certo é que ações positivas são fundamentais para a concreção dos ditames da Constituição Federal, mas como já vimos, ao particular não se concebe a cogência na forma ativa.

  O particular quando divide a tarefa de prover o ebm comum com o Estado, age em atenção a uma obrigação natural: quem cumpre uma obrigação natural faz bem, quem não cumpre não sofre sanção (art. 882 NCC e 970 do CC de 1916). Em conseqüência inexiste o direito de

  127 128 Flávia Piovesan apud Rui Geraldo Camargo Viana, O Direito à Moradia, p. 11.

  Aplicabilidade e eficácia das normas constitucionais, p. 66.

  129

  ação (conforme expressamente previsto no art. 75 do CC de 1916 , sem dispositivo correspondente no CC de 2002). Daí a problemática de que os direitos sociais, diferentemente dos direitos individuais, “não gozam,

  

aparentemente, da especificidade de proteção proposta no artigo 75 do Código

130

  Civil: qual a ação, quem o seu titular, quem o devedor obrigado?”

  Os direitos sociais, conforme lembra J OSÉ R EINALDO DE L

  

IMA L OPES têm característica especial, na medida em que “não são fruíveis,

ou exeqüíveis individualmente. Não quer isto dizer que juridicamente não

possam, em determinadas circunstâncias, ser exigidos como se exigem

judicialmente outros direitos subjetivos. Mas, de regra, dependem para sua

eficácia, de atuação do Executivo e do Legislativo por terem caráter de

  131 generalidade e publicidade.”

  Bem por isso, alguns conteúdos mínimos dos direitos sociais estão contemplados em lei que geram deveres não só entre o Estado e o cidadão, mas também entre os cidadãos, como por exemplo, as leis ambientais.

5.4. Quem são os responsáveis?

  Importante problemática está centrada no sujeito ativo para a realização do bem-estar e da justiça social. O que se espera é que o Estado assuma a política social. A empresa tem por tarefa primária produzir

  129 130 Art. 75. A todo o direito corresponde uma ação, que o assegura. 131 José Reinaldo de Lima Lopes, Direitos Humanos, Direitos Sociais e Justiça, p. 129.

  Ibidem, p. 129. e distribuir bens ou prestar serviços com máxima eficiência lucrativa, mas, subsidiariamente, tem buscado suprir carências sociais.

  Compete ao Estado, por si mesmo, ou através de delegações ou mediante autorização, a realização e a consecução dos direitos sociais.

  Vale aqui destacar que, as ações de responsabilidade social têm seu ponto de início delineado no artigo 6º, da Constituição Federal, que descreve os direitos sociais, todavia, o rol não é taxativo.

  Com efeito, o Estado, ou quem legitimamente o represente, através das receitas que aufere mediante tributação que impõe aos cidadãos, recolhe recursos necessários para prover e implementar os denominados direitos sociais.

  Nos países menos desenvolvidos, como o Brasil, muitas pessoas e, em especial, empresas, acabam colaborando com a concretização de tais direitos, já que o Estado não consegue realizá-los de forma satisfatória.

  A força e o poder da empresa, aliados à ineficiência do Estado enquanto realizador do bem comum, têm levado alguns empresários a redefinir e repensar seu papel e missão na sociedade, reconhecendo-se a necessidade de ampliar suas responsabilidades sociais, substituindo um Estado ineficiente e desorganizado que não consegue desempenhar o papel que lhe foi designado na sociedade.

  O primeiro responsável pela efetivação dos direitos sociais é o Estado. Que deveria atendê-los através de políticas públicas adequadas. Sendo a comunidade credora de sistemas de saúde, previdência social, geração de empregos, segurança pública, lazer, educação, assistência aos desamparados, meio ambiente adequado, pode exigi-los a qualquer momento.

  Entretanto, a efetivação de políticas públicas passa sobre a questão das finanças públicas. Além das legislações disciplinadoras das atividades econômicas, cada vez mais freqüentes, o Estado deve lembrar-se de que deve manejar adequadamente os gastos públicos, que

  132

  devem reverter-se para o bem estar social , através de programas de duração continuada (art. 165, § 1º, da CF).

  B ERCOVICI aponta outra questão a ser observada ainda, para que o Estado venha a atender adequadamente aos direitos sociais, qual seja, a falta de vontade política para implementar o planejamento estatal previsto no artigo 174, caput, da CF, e assim afirma:

  “Esta falta de vontade política em planejar é patente no descumprimento da determinação constitucional de estabelecimento de uma legislação sistemática do planejamento, conforme o art. 174, § 1º, que, até hoje, não foi elaborada. Ou seja, desde 1979, com a revogação dos atos institucionais e complementares, o Brasil não possui nenhuma lei que regule o planejamento nacional.”

  E complementa:

  132

José Reinaldo de Lima Lopes, ensina que para compreender as finanças públicas “elas precisam

estar inseridas no direito que o Estado recebeu de planejar não apenas suas contas mas de planejar

o desenvolvimento nacional, que inclui e exige a efetivação de condições de exercício dos direitos

sociais pelos cidadãos brasileiros.” Direitos Humanos, direitos sociais e Justiça, p. 133.

  “Aliados a essa falta de vontade política, poderíamos, ainda, elencar três obstáculos estruturais ao planejamento na atual conjuntura histórica: a estrutura administrativa brasileira, a redução do planejamento ao

  133134 orçamento e a reforma administrativa neoliberal.”

  O Estado perdeu sua credibilidade mostrando-se inapto para realizar suas funções, em especial a de promover o bem-estar social, incapaz de criar políticas que garantam o pleno emprego e a seguridade social.

  O poder das empresas cresce, elas ganham popularidade, passando a assumir o papel do Estado.

  Mas não se pode perder de vista que a sociedade age de forma supletiva para contribuir para melhorar a qualidade de vida da população brasileira. Até porque o Estado Democrático de Direito, ao comando estatal, não se restringe à condição de assegurador das regras vigentes no mercado das relações sociais, econômicas e políticas, mas estende-se à condição de garantidor de políticas públicas concretizadoras dos princípios constitucionais.

  Paralelamente, surgem Organizações não Governamentais chamando para si essa responsabilidade. Essas “misturas

  feitas nas costas de palavras desgastadas como ‘responsabilidade social’” 133 134 Constituição Econômica e Desenvolvimento – uma leitura a partir da Constituição de 1988, p. 77.

  Nesse último obstáculo estrutural – reforma administrativa neoliberal, Bercovici chama a atenção para a separação de funções da administração pública com relação a formulação e planejamento de políticas públicas e a regulação e fiscalização dos serviços públicos, entendendo que não pode haver separação de políticas públicas e serviço público, sob pena de anular a concretização de tais políticas. Constituição Econômica e Desenvolvimento – uma leitura a partir da Constituição de 1988, p. 84. são criticadas pelo jornalista P AULO S AAB

  135

  , Presidente do Instituto Brasileiro de Desenvolvimento da Cidadania, que aponta as formas como a sociedade vem sendo explorada e o temor de que o Estado regulamente as ações sociais

  “para transformar isso tudo em novo braço auxiliar do Estado, com todos os vícios”. Esse último temor debateremos adiante.

  Quanto a ser explorada, o jornalista ressalta que além do pagamento dos impostos que deveriam reverter em favor do desenvolvimento humano da população brasileira, a sociedade também está sendo explorada pela privatização dessa obrigação constitucional do Estado, tudo auxiliado pela proliferação de ONGs com finalidades desvirtuadas.

  Assim explica o jornalista:

  “Inventaram, também, uma forma de o Estado transferir a responsabilidade de suas ações para a sociedade, sem abrir mão dos impostos arrecadados para tal. Pior, transferindo as responsabilidades sem a necessidade de licitação pública, numa forma clara de explorar duplamente essa mesma sociedade e burlar a legislação a respeito da contratação e/ou execução de serviços próprios do Estado.

  Estão privatizando a obrigação constitucional do Estado na forma de concessão sem regras concorrenciais, para entidades criadas para tal fim, onde não há fiscalização dos órgãos como Tribunal de Contas e Receita, além de manter a arrecadação fiscal.” 5.5. O papel do empresário. 135 Responsabilidade “social”. Diário do Comércio. São Paulo, 3-1-2006, Caderno Opinião, p. 7. A busca incessante do lucro, por si só, não mais atende às necessidades da sociedade. Na economia global, a empresa passa a ser uma espécie de parceira do Estado na realização do bem comum.

  “Indubitavelmente o principal dever da empresa, em face da solidariedade social, é permanecer viva e operativa, ou seja, manter-se econômica e financeiramente estável. Para tanto, empenhar-se-á para gerar o maior superávit possível, ao menos contábil, que de forma genérica se

  136 denominaria como lucro justo ou justificável.”

  No mesmo sentido, mas indicando um “círculo vicioso”, assevera N

  ILSON L AUTENSCHLEGER J ÚNIOR que “(...) os movimentos de

responsabilidade social têm sido colocados ainda sob a premissa da

maximização de lucros, pois que com a postura socialmente responsável o que

se procura, em realidade, também é uma promoção da empresa entre os

consumidores, em uma espécie de legitimação econômica, que determine um

  137 aumento da lucratividade.”

  Ocorre que, a força e o poder da empresa, aliados à ineficiência do Estado enquanto realizador do bem comum, têm levado alguns empresários a redefinir e repensar seu papel e missão na sociedade.

  As “responsabilidades” das empresas vão além do lucro para os seus acionistas e das obrigações legais que lhes são impostas, inclui- se, agora, a promoção do bem-estar da comunidade e agregar valor a todos 136 os seus parceiros. 137 Eduardo Teixeira Farah, A reconstrução do direito privado, p. 689.

  Os desafios propostos pela Governança Corporativa ao Direito Empresarial Brasileiro, p. 138.

  Assim, a empresa não pode mais se considerada mera produtora ou transformadora de bens. É antes de tudo um poder em expansão na sociedade moderna. Dela depende a subsistência da maior parte da população ativa do país, tendo em vista sua capacidade de gerar empregos. É dela que o Estado obtém a maior parte de suas receitas fiscais. Somente por isso, sem que a empresa dê concreção aos direitos sociais voluntariamente, vê-se a importância desta para o bem comum.

  Então o que leva a empresa a ir além do deveres legais para agir positivamente perante a comunidade? Ao nosso ver, o principal móvel são as regras de mercado.

  A NTÔNIO C ARLOS M ARTINELLI , diretor-presidente do Instituto C&A de Desenvolvimento Social, lembra as regras de mercado geradoras de lucro e responsável pela sobrevivência das companhias, indicando que “a receita para a empresa se distinguir na renhida batalha do

  

mercado globalizado continua a conter os ingredientes clássicos: qualidade

total, reengenharia, relação custo-benefício, compromisso com o cliente, etc.

  Entretanto, será mais ‘palatável’ a empresa que incorporar uma boa dose de

cumplicidade com seu entorno, evidenciada num programa de atuação

138 comunitária.”

  O mencionado diretor-presidente reconhece que:

  “De uns tempos para cá, tem-se notado em ritmo promissor uma crescente consciência de que a empresa pode e deve assumir dentro da sociedade um papel mais amplo, transcendente ao de sua vocação básica de 138 geradora de riquezas.” Empresa-cidadã: uma visão inovadora para uma ação transformadora, p. 81.

  E mais adiante faz a elucidativa classificação das empresas segundo as suas práticas voltadas para o interesse comum em três estágios: (a) empresa somente como negócio; (b) empresa como organização

  139

  social; e, (c) empresa-cidadã – esse último mais elevado, dinâmico e que

  

“acaba por criar uma cadeia de eficácia, e o lucro nada mais é do que o prêmio

140 da eficácia.”

  Na empresa somente como negócio, busca-se “o lucro a qualquer custo”. Clientes, funcionários, fornecedores são “usados” como meio de aumentar os lucros. Tem uma atitude predatória, é exploradora do bem comum. Na empresa como organização social busca-se a satisfação total dos grupos de interesse – clientes, funcionários, governo, sociedade, acionistas – cuidando para que todos participem do sucesso da operação e tomando decisões que beneficiem a todos os grupos. A empresa assume um papel de instrumento do desenvolvimento social. Tem posição de neutralidade – recolhe impostos e remete ao governo a responsabilidade pela eliminação das mazelas sociais.

  Na empresa-cidadã, na concepção de M ARTINELLI , o empresário opcionalmente pode agir através da criação de uma fundação ou instituto, contribuindo para a elevação do meio social em que se insere. Assume compromisso e define políticas em relação a cada um de seus 139 parceiros. Cultiva e pratica livremente um conjunto de valores. Implica na

  

“Neste estágio, a empresa passa a adquirir uma característica inédita. Opcionalmente pode agir

através da criação de uma fundação ou instituto, contribuindo de maneira transformadora para a

elevação do meio social em que se insere. Assume compromisso e define políticas em relação a cada

um de seus parceiros. Cultiva e pratica livremente um conjunto de valores, muitas vezes explicitados

num código de ética, que formata consensualmente a cultura interna, funcionando como referências

140 de ação para todos os seus dirigentes nas relações com os parceiros.” Idem, p. 83.

  Ibidem, p. 83. adoção da concepção estratégica e compromisso ético que redunda na satisfação das expectativas e respeito aos direitos dos parceiros. Não se atem só a resultados financeiros, mas avalia sua contribuição à sociedade através do balanço social. Adota posição pro-ativa de querer contribuir para encaminhar soluções para os problemas sociais.

  Obviamente as macroempresas – especialmente as multinacionais – assumem mais facilmente essa postura, atendendo melhor às expectativas da sociedade, haja vista estarem melhor organizadas e serem demandadas também pela globalização – a criação de um mercado único mundial e a menor durabilidade dos produtos requer do empresário atitudes que representem um diferencial na concorrência pelo mercado.

  Reitere-se, ainda aqui, que esse novo papel desempenhado pela empresa de prover o bem-estar social, é subsidiário ao dever estatal.

  Bem por isso, vale ratificar que, o artigo 3º ao trazer o rumo para chegar-se ao Estado Democrático e Social não exime o Estado de suas atribuições, como lembra C OMPARATO ao ensinar que “quando a

  Constituição define como objetivo fundamental de nossa República ‘construir uma sociedade livre, justa e solidária’ (art. 3º, I), quando ela declara que a ordem social tem por objetivo a realização do bem-estar e da justiça social (art. 193), ela não está certamente autorizando uma demissão do Estado, como

  141 órgão encarregado de guiar e dirigir a nação em busca de tais finalidades.” 141 5.6. Empresa socialmente responsável.

  Estado, empresa e função social, p. 46.

  Esse novo papel, que pode ser desenvolvido pela empresa moderna, tenha por enfoque seus funcionários ou a comunidade, tem suscitado inúmeros questionamentos.

  Um dos principais, é a confusão com as obrigações legais com “obrigações” sociais. O móvel de um comportamento social é essa última.

  A contribuição da empresa moderna para a efetivação dos direitos sociais, há de ser voluntária, ainda que se valore positivamente o comportamento consistente em cumprir a legislação.

  Ao praticar a responsabilidade social, o empresário vai além da responsabilidade legal, pois adota uma conduta comprometida com o resgate da cidadania, assumindo uma posição de co-responsabilidade na busca do bem-estar público, investindo parte de seus recursos na promoção de políticas sociais fundamentais, visando a melhoria da saúde, meio ambiente, educação, moradia, previdência social, assistência social e segurança da comunidade em geral.

  Vale ressaltar que a responsabilidade social não é um instituto que pertence ao Direito – ao menos o positivado, tampouco dele nasceu. A responsabilidade social reside, antes de mais nada, na moral do empresário. Corresponde à obrigação de atender valores morais eleitos sociedade. E a moral como é sabido carece de coerção.

  Assim, fácil deduzir que não pode o ordenamento jurídico contemplar regras que obriguem o empresário a tal agir. Se assim o faz, adentramos à esfera do direito positivado, donde impera a imposição.

  Responsabilidade social não pertence ao Direito, mas o Direito faz parte da responsabilidade social, na mesma medida em que o Direito participa da moral.

  Desse modo, é de admitir-se que a sociedade demande do empresário o cumprimento da legislação. Ou seja, atender às normas legais pode ser um requisito da responsabilidade social. Nesse particular, embora a questão será tratada adiante, em face aos benefícios advindos da postura socialmente responsável há de se valorar distintamente uma ação que restringe-se a cumprir a lei, daquela que, voluntariamente, leva a efeito dos direitos sociais.

  Isso porque, ao assumir voluntariamente o papel do Estado, a empresa se compromete com a sociedade profundamente, de modo que deve ser séria a sua intenção de contribuir com o desenvolvimento, bem estar e a melhoria de qualidade de vida da população.

  A responsabilidade social é muito mais profunda do que a legal, pois requer uma atuação voluntária, organizada e eficiente da empresa em prol da comunidade, não se atendo ao estrito cumprimento da legislação em vigor. Daí, a valoração distinta que se pretende.

  Recordamos o que dissemos no primeiro Capítulo, de que “a responsabilidade social pode ser vista como uma forma de atendimento

  

aos direitos sociais previstos na Constituição Federal, cujo comportamento do

particular é impulsionado por padrões éticos que conduzem à valores de

interesse da sociedade - bem-estar social”

  Nessa esteira, a responsabilidade social, na verdade, implica no gesto ou no ato, não imposto por lei, destituído de obrigatoriedade ou compulsoriedade, cujo descumprimento não acarreta sanção e que tem por finalidade colaborar com qualquer daqueles direitos sociais mencionados no aludido artigo 6º da Constituição Federal.

  Ocorre que os padrões éticos, por vezes, estão repetidos na legislação – trabalhista, ambientalista, v.g. – o que inibe a voluntariedade que pode ser elemento caracterizador da responsabilidade social, mas não exclui a responsabilidade legal.

  N

  ILSON L AUTENSCHLEGER J ÚNIOR , lembra que “algumas

preocupações estão incluídas, em forma de proteção mínima, em leis”, vendo-a

  como instrumento da sociedade civil “capaz não só de viabilizar melhoria nos

  

padrões mínimos de proteção legal, como também incentivar o cumprimento

142 dos padrões mínimos.”

  Por exemplo, a empresa que coloca à disposição das funcionárias uma creche. Se a empresa contiver em seus quadros funcionais o número de funcionárias suficientes para enquadrá-la na lei que a obriga a tanto, a empresa atende a uma demanda da sociedade baseada também em valores éticos, mas o faz também e acreditamos que prioritariamente movida pelo dever legal.

  Outro exemplo, a empresa que considera-se socialmente responsável porque não utiliza de trabalho escravo. Ora, nenhum agir do empresário poderá ferir os princípios e as disposições constitucionais, a fim de manter-se a ordem jurídica. Tanto na análise da função social como da diretriz da solidariedade destacamos essa premissa quanto a deveres 142 negativos. Não podemos valorar moralmente um ilícito legal. Para esse caso, Os desafios propostos pela Governança Corporativa ao Direito Empresarial Brasileiro, p. 85/86. somente se admitiria reconhecer uma postura socialmente responsável se, além de não utilizar o trabalho escravo, o empresário contribuísse de algum modo para que o trabalho forçado não ocorresse também fora do seu negócio, da sua atividade empresarial.

  Lembramos que mesmo a concepção filosófica do termo responsabilidade, pressupõe escolha com relação ao comportamento a ser seguido. Assim para que o empresário legitimamente se aposse do título de

  

responsável socialmente deve demonstrar que a escolha dessa postura, com

perdão da redundância, se deu voluntariamente.

  Ocorre que, muitos estudiosos do tema e até mesmo empresários têm alardeado que o cumprimento da legislação trabalhista, o recolhimento dos tributos exigidos pelo fisco e, ainda, o respeito às normas ambientais, constitui uma forma de realização da responsabilidade social.

  A empresa que cumpre integralmente a legislação trabalhista demonstra respeito e ética no trato com seus empregados. Ao cumprir uma obrigação legal, sem dúvida, contribui para o bom desenvolvimento da sociedade e até dá efetividade à cidadania solidária, vez que os tributos devem se reverter em despesas com os serviços e bens públicos. Sem dúvida, sua atuação ética, dentro da lei, também contribui para o progresso do país.

  Igualmente, a empresa que, em seu processo de produção, cumpre a lei utilizando meio eficiente para evitar a poluição do ambiente, demonstra respeito ao cidadão. Contribui, assim, para o desenvolvimento de uma sociedade mais saudável, mas, a rigor, nada mais faz do que obedecer a rigorosa legislação ambiental existente em nosso país.

  Denominar essa atuação de responsabilidade social ou

  

solidariedade social como sugerimos, por si só, não nos parece adequada, na

  medida em que se constitui em estrito cumprimento da lei. Constitui, antes de mais nada, uma obrigação legal.

  A responsabilidade social é mais exigente, reclama um comportamento positivo, voluntário, organizado e eficiente da empresa em prol da comunidade, não se atendo ao estrito cumprimento da legislação em vigor.

  Não se trata de distinguir obrigação jurídica de obrigação moral para concluir que somente à última sujeita-se a responsabilidade social. Se quisermos criar essa dualidade para fundamentarmos a responsabilidade social, esbarramos na problemática da efetividade das normas constitucionais que recepcionam a atividade empresarial – solidariedade (art. 3º, I, CF) e função social (art. 170, III, CF), tratadas nos itens anteriores.

  Lembramos que a concreção dos direitos sociais, assim como dos princípios da função social e da solidariedade tem efetividade imediata e não se restringe ao Estado. A diferença entre o Estado e o particular é que para esse último não existe, ao menos para o Direito, coerção.

  Assim, não conseguimos separar ética de Direito, porque o primeiro contém o segundo, entretanto, podemos indicar a distinção entre eles, a imposição.

  Quando a empresa extravasar o campo da lei em seus comportamentos, com ações sociais positivas voltadas para atender aos direitos do artigo 6º da Carta Política, de fato há de se reconhecer um comportamento socialmente responsável, não em razão do seu conteúdo, mas sim em razão do seu móvel.

  Conforme constatou R ACHEL S ZTAJN as relações das companhias com o público externo passaram a incluir “’credores

  involuntários’, ou seja, pessoas ou comunidades que sofrem os efeitos da atividade, especialmente no que se refere a direitos de solidariedade, direitos

esses de ordem ética, moral, não legal, e que têm como contrapartida a

  143 denominada responsabilidade social”.

  144

  A empresa pode e deve ir além das obrigações legais promovendo ações que contribuam para o bem-estar social.

  A empresa que se auto-denomina socialmente responsável porque, exclusivamente, cumpridora das obrigações legais, peca por falta de ética. Assim, mesmo que a responsabilidade social inclua valores éticos em seu gênero, admitindo-se as espécies moral e Direito, a empresa que atende somente àqueles valores que lhe são impostos por lei e conclama essa qualidade não age com ética, ou seja, não atua da forma solidária que se espera.

  Essa foi uma tentativa de dar os parâmetros do empresariado socialmente responsável. Outra tarefa difícil é encontrar uma definição jurídica adequado para responsabilidade social empresarial.

  O conceito de responsabilidade social tem aparecido 143 como um apelo de natureza ética e para a responsabilidade empresarial foi 144 A Responsabilidade Social das Companhias, p. 34.

  

“Não está, porém, só no Direito Positivo mas, também, nas regras de bem-viver, um fundamento

para as ações sociais adotadas pelas sociedades, especialmente as grandes empresas.” Ibidem, p.

  38. lançado no Conselho Empresarial Mundial para o Desenvolvimento Sustentável em 1998, na Holanda, in verbis:

  “Responsabilidade social corporativa é o

  comprometimento permanente dos empresários de adotar um comprometimento ético e contribuir para o desenvolvimento econômico, simultaneamente, a qualidade de vida de seus empregados e de seus familiares, da comunidade local e da sociedade como um todo.”

  As diversas definições têm sempre um núcleo comum –

  forma de gestão com atribuição de valor às ações (ou melhor ao

  comportamento) da empresa pela sociedade civil, tendo como fonte padrões éticos ou a moral.

  145

  A ética é que estabelece os critérios de julgamento das ações das empresas.

  Esse núcleo comum se completa com o preenchimento do valor objeto da “responsabilidade social” que é sempre o de promover o bem-estar de todos, complementado o papel do Estado.

  Algumas definições de responsabilidade social empresarial, ainda incluem os diversos públicos envolvidos (acionistas, funcionários, fornecedores, consumidores, comunidade, governo, etc) e o elenco dos direitos alcançados, como por exemplo, a adotado pelo Instituto 145 Ethos, na qual a Responsabilidade Social das Empresas é entendida “como a

  Destaca Patrícia Almeida Ashlev que “a responsabilidade social é resultado dos questionamentos e das críticas que as empresas receberam, nas últimas décadas, no campo social, ético e econômico por adotarem uma política baseada estritamente na economia de mercado.”“Responsabilidade social e ética nos negócios, p. 7.

  

forma de gestão que se define pela relação ética e transparente da empresa

com todos os públicos com os quais ela se relaciona e pelo estabelecimento de

metas empresariais compatíveis com o desenvolvimento sustentável da

sociedade, preservando recursos ambientais e culturais para as gerações

futuras, respeitando a diversidade e promovendo a redução das

  146 desigualdades sociais.”

  Buscando uma definição no âmbito do Direito, deparamo-nos com o trabalho da Comissão de Direito do Terceiro Setor da Ordem dos Advogados de São Paulo, que distingue responsabilidade social

  147

  individual de responsabilidade social empresarial, definindo que esta última deve ser vista como “o papel que cada organização/empresa na

  

construção de uma sociedade livre, justa e solidária”. O desempenho desse

  papel vai depender do quanto a organização quer vivenciar aquilo que está escrito na Constituição Federal.

  Entendemos que para o Direito não é relevante constar da definição de responsabilidade social empresarial a forma de gestão, já que essa classificação interessa mais a outras ciências humanas, tal como a administração, a economia. Assim, parece-nos suficiente a definição trazida à lume pelo colegiado de causídicos, na medida em que contempla os valores da liberdade, da solidariedade e da justiça, suficientes para a escolha do empresário em atender aos interesses coletivos.

  146 147 http://www.ethos.org.br

“Responsabilidade Social Individual: o papel de cada indivíduo, enquanto cidadão, na

construção de uma sociedade livre, justa e solidária.” Responsabilidade Social e o Papel do

Advogado. http://www.oabsp.org.br

5.7. Identificação da Responsabilidade Social Empresarial no ordenamento jurídico.

  As atitudes de escolha e conteúdo de comportamentos socialmente responsáveis são regidas por regras morais. Isso não significa que a responsabilidade social empresarial não encontre identidade ou correspondência em normas positivadas.

  Exemplo disso, é que a legislação societária prevê que a adoção de postura socialmente responsável é uma diretiva de comportamento da administração, conforme exalta N

  ILSON L AUTENSCHLEGER

  J ÚNIOR :

  “(...) a primeira e mais simples questão que surge para o jurista, aplicável em certa medida a toda a problemática da governança corporativa, é: a responsabilidade social é (ou deve ser) uma obrigação ou simples diretiva de comportamento da administração? Para o caso brasileiro a resposta parece estar na própria lei que prescreve que o ‘administrador deve exercer as atribuições que a lei e o estatuto lhe conferem para lograr os fins e no interesse da companhia,

  satisfeitas as exigências do bem público e da função social da empresa’ (art. 154 LSA). Dispõe ainda a lei que o

  ‘conselho de administração ou a diretoria podem autorizar a prática de atos gratuitos razoáveis em benefício dos

  empregados ou da comunidade de que participe a

  empresa, tendo em vista suas responsabilidades sociais’ (art. 154, § 4º, da LSA). Ora, mais clara não poderia ser a lei brasileira. Ficam vedados, assim, como já o era à época da legislação de 1940, os chamados atos de

  liberalidade (a lógica da administração como mandatária dos proprietários), salvo se em favor dos empregados e/ou comunidade e em sintonia com os interesses da

  148 companhia e sua função social.”

  A constitucionalização dos direitos humanos e sociais somente atende a um movimento histórico e político. Os mesmos fatos históricos também refletiram no comportamento da sociedade, que passou a exigir novas atitudes, consubstanciando o que se pode chamar de interesse público ou coletivo. Essas expectativas da sociedade são móveis, mutantes, de acordo com o momento histórico-social.

  R OGÉRIO G ESTA L EAL ilustra esse comportamento, asseverando que “na medida em que as cidades vão crescendo, com elas

  

crescem também novos sujeitos sociais, que não se caracterizam pela

passividade ou aceitação do que lhes é imposto pelo ritmo de crescimento da

sociedade industrial estabelecida. Estes sujeitos criam um ethos diferenciado

e próprio da cultura oficial instituída, eis que procuram, cada vez mais,

cientificar-se dos direitos que possuem; e, mais, procuram e postulam o

estabelecimento de garantias mínimas às suas vidas. Diante dos interesses

privados da classe burguesa, sempre em ascensão, encontram-se outros

interesses que podem se chamar de públicos, pois pertencem à grande massa

  149 de cidadãos-trabalhadores.”

  Como visto em capítulos anteriores, a empresa está 148 submetida aos princípios constitucionais da ordem econômica (art. 170 da

  

Os desafios propostos pela Governança Corporativa ao Direito Empresarial Brasileiro – ensaio de

149 uma reflexão crítica e comparada, p. 86/87.

  Pág. 104. CF), que por sua vez, devem estar em harmonia com as diretrizes da dignidade da pessoa humana e da solidariedade social (arts. 1º e 3º da CF), com vistas na construção de uma sociedade justa e solidária. E é nesse último princípio que vemos que a responsabilidade social empresarial encontra seu ponto de partida para o Direito.

  Antes de adentrarmos na identificação anunciada, para certificarmo-nos de que a relação social nominada de responsabilidade social não teve sua gênese, nem seu fundamento no ordenamento jurídico – porque a própria lei dispõe que tal comportamento será determinado pela administração – faremos algumas considerações quanto as prováveis causas de seu nascimento.

  Fato é que a empresa como instrumento propulsor da economia, vez que detentora dos fatores de produção – capital, trabalho e recursos humanos -, é impulsionada por alguns agentes do processo econômico, em especial, o consumidor, a realizar o seu poder de contribuição e formação da sociedade.

  A empresa age de acordo com as forças de mercado, que, modernamente, até como num modismo, as leva a atentar para as diretrizes constitucionais. O propulsor para tal comportamento é, em princípio, a própria manutenção do consumo. Afinal, produz-se para quem?

  Mantida a autonomia da empresa, o empresariado tem se direcionado para uma empresarialidade responsável movido pelas próprias leis de mercado. Ou seja, a disciplina constitucional da ordem econômica nada mais é do que uma interpretação econômica do direito, onde deve se preservar os recursos de produção, a mão de obra desta produção e principalmente o consumidor dos produtos, sob pena de desaparecer a própria empresa.

  A esse propósito manifesta-se F ARAH :

  “Aliás, inexiste empresa que produza algo cujo consumo não se dirija – direta ou indiretamente – ao homem, portanto, pelo prisma antropocêntrico, é inconcebível que sua atividade não seja balizada pela diretriz da

  150 solidariedade social.”

  Trata-se de lógica muito simples: quanto mais homens estiverem integrados no meio social, mais consumidores, e conseqüente aumento na produção. Quanto mais conservar e utilizar de forma sustentável os recursos naturais, mais produtos serão ofertados, em especial para atender a demanda dos novos consumidores advindos do crescimento populacional.

  Atentar para os direitos sociais, visando a inclusão social é atitude de auto-preservação que assegura a reprodução de relações

  151 capitalistas .

  Em especial com relação aos recursos naturais que são indispensáveis para a produção. Quantos produtos podemos citar que não são obtidos a partir de recursos naturais? A utilização de recursos naturais, 150 sem a preocupação com a conservação, aliada ao crescimento 151 A reconstrução do Direito Privado.

  

Além do fato do empresário poder ser a própria vítima da exclusão social. Lembra Eros Roberto

Grau que “a exclusão social se dá sob múltiplas modalidades – são excluídos, afinal, tanto a vítima do crime quanto ao criminoso.” Enfatiza que a insegurança fruto da ausência de condições mínimas de dignidade do ser humano está presente no nosso cotidiano, “mais trágica e cruel do que jamais se pudera imaginar, ela está às nossas portas; nas ruas e em nossas casas, onde já não vivemos mais

tranqüilos, em segurança, em paz; em cada sinal de trânsito, onde nos esperam nossas pobres

crianças assassinas.” A ordem econômica na Constituição de 1988, p. 57-58.

  152

  populacional sinalizam pela sua extinção, em conseqüência, a extinção do mercado, senão da humanidade.

  A responsabilidade social, repita-se, é regida por regras de mercado que exigem o atendimento de valores éticos eleitos pela sociedade.

  As ações sociais podem ser vistas como a forma de “um equilíbrio substantivo” entre os partícipes das relações econômico-sociais na economia globalizada, na medida em que buscam minimizar as desigualdades sociais.

  Diferentemente dos contratos e das relações consumeristas, aqui não se fala num desequilíbrio de uma relação jurídica que necessariamente interessará ao Direito que cuidará de compensá-lo. O que se tem é um desequilíbrio social, na qual não se identifica juridicamente

  • – tampouco se responsabiliza – o particular beneficiado, nem o prejudicado com tal desequilíbrio. Também a atividade empresarial, por si só, não é uma relação jurídica que entre seus atores se possa identificar um desequilíbrio – porque se se verificar, o Direito também dele se ocupará. O desequilíbrio está na sociedade para a qual o empresário deve atentar, tendo por motriz a diretriz da solidariedade.

  152

“Supõe-se que, dado o atual crescimento da população e sua distribuição no planeta, e levando

em conta as tendências atuais do consumo dos recursos naturais e a emissão de agentes poluidores por parte dos países desenvolvidos, será impossível aos países subdesenvolvidos atingirem o nível de progresso daqueles. Se os ¾ da humanidade que vive nos países subdesenvolvidos desbaratarem seus recursos naturais, consumindo-os no mesmo ritmo (por habitante) que os EUA e os países da Europa Ocidental, por exemplo, não restará oxigênio para todos, nem haverá metais suficientes para a indústria, enquanto, por outro lado, haverá carbono, enxofre e dióxido de nitrogênio em tal quantidade que provocarão a extinção da humanidade”. Miguel A. O. de Almeida, Luta contra a poluição, p. 104.

  Não há relação jurídica obrigacional entre o empresário e a coletividade, pelo simples exercício da atividade empresarial, mas há uma diretriz constitucional que proporciona ações éticas.

   Podemos tratar de um novo princípio: o princípio ético da empresarialidade responsável que tem por finalidade a educação efetiva

  do empresário como criador de oportunidades voltadas para a coletividade e não para seus próprios interesses.

  Essa comutatividade entre os atores, necessária ao mercado é a mesma para toda e qualquer relação social. Mencionando texto religioso para ancorar a solidariedade, R ACHEL invoca uma faceta da fé judaico-cristão: “se eu não for por mim, quem será? E se for só por mim, quem

  sou eu? Se não agora, quando?”

  E em resposta exalta o quanto ser consciente das necessidades sociais é importante também para quem não é o carecedor:

  “Se eu for só por mim, se for egoísta, quem serei? Como serei visto pela comunidade, quem será meu amigo, quem se importará comigo? O egoísmo é nefasto para as relações sociais, notadamente em sociedades em que a colaboração pode ser a diferença entre a vida e a morte.”

  153 5.7.1. Função Social e Responsabilidade Social Empresarial.

  Para clarificar nosso entendimento de que a

  153 responsabilidade social empresarial encontra melhor guarida no prncípio da A responsabilidade social das companhias, p. 35. solidariedade, mister se faz a cotização entre função social (da empresa) e

  responsabilidade social empresarial, para a seguir, executarmos o mesmo

  exercício com (princípio da) solidariedade e responsabilidade social empresarial.

  Essa cotização não objetiva identificar a

  responsabilidade social empresarial com aqueles institutos de Direito, até

  porque não se pode comparar ou obter subsunção de coisas diferentes, haja vista, como já dito, a responsabilidade social empresarial é metajurídica e interdisciplinar. O que buscamos é apontar os pontos de intersecção.

  O que se tem constatado é um aumento vertiginoso do anseio da sociedade pela “responsabilidade social empresarial”. Parece-nos um caminho sem volta. Aumentam as carências e desigualdades populacionais, mostrando-se o Estado cada vez mais ineficiente, demandando a sociedade ação dos detentores do poder econômico.

  Essa relação humana, assim como as demais são verificadas antes e o Direito para discipliná-la é criado depois. Certo é também que entendemos que no caso da responsabilidade social, o Direito não deva se ocupar de disciplinar o relacionamento socialmente responsável, deixando-o a cargo dos próprios atores sociais que dispõem de mecanismos até mais hábeis para tanto.

  A gênese da responsabilidade social empresarial como visto, tem escopo na demanda social, apoiada nas regras de mercado, - e continua fora do mundo das normas – entretanto, encontra pontos de intersecção com a função social das empresas, que por sua vez deriva da função social da propriedade, haja vista, ser a empresa a forma

  154155 contemporânea do exercício das propriedades.

  Função social e responsabilidade social diferem. Responsabilidade social limita-se ao processo decisório e à solução do processo decisório dos administradores. Reside na escolha de execução de ação positiva. Função social refere-se à questão da solução de conflitos sociais através da organização empresarial – empresa como catalisador social de conflitos. Pressupõe conflito de interesses, ação que fira direitos sociais.

  A função social é condicionante – princípio - constitucional para o exercício da atividade econômica (que continua tendo o

  156

  seu caráter de liberdade individual) . Enquanto que, a responsabilidade social é condicionante social (e até mercadológica) para o exercício da atividade econômica.

  Em conseqüência, sob o prima jurídico, fundamental distinguir, que a função social – no caso do particular, em especial o dever negativo - é cogente (uma vez que o detentor dos bens de produção resolve 154 desenvolver atividade econômica ele está obrigado a atender à função social). 155

Marcos Alberto SantÁnna Bitelli, Temas Atuais de Direito Civil na Constituição Federal, p. 235-237.

  

Até porque, como define Celso Ribeiro Bastos, Curso de Direito Constitucional, p. 207, sob o

ângulo do direito civil, a propriedade consiste em “assegurar a uma pessoa o monopólio da

exploração de um bem e de fazer valer essa faculdade contra todos que eventualmente queiram a ela 156 se opor.”

A ordem constitucional pressupõe uma utilidade social da liberdade de iniciativa empresarial.

  Ensina José Afonso da Silva: “a iniciativa econômica privada é amplamente condicionada no sistema da constituição econômica brasileira. Se ela se implementa na atuação empresarial, e esta se subordina ao princípio da função social, para realizar ao mesmo tempo o desenvolvimento nacional, assegurada a existência digna de todos, conforme ditames da justiça social, bem se vê que a liberdade de iniciativa só se legitima quando voltada à efetiva consecução desses fundamentos, fins e valores da ordem econômica.” Curso de Direito Constitucional Positivo, p. 788.

  Já a responsabilidade social não pode ser imposta, haja vista que o seu exercício pelo detentor dos bens de produção se dá em atendimento a uma demanda da sociedade, ou seja responsabilidade social goza de caráter voluntário.

  Não se faça confusão com a cogência do conteúdo da responsabilidade social. É possível admitir-se que essa expectativa da sociedade com relação à uma empresa inclua o cumprimento das leis, que se prestam a veicular um padrão mínimo, mas aqui trata-se de sujeição à legislação, e não implica em imposição do comportamento socialmente responsável.

  Responsabilidade social é responder à sociedade, atendendo às suas expectativas econômicas, legais, éticas e sociais num

  157

  determinado período de tempo. Enquanto que a função social não é condicionante limitada a determinado período de tempo e de aplicação imediata (art. 5º, § 1º, da CF). Enquanto durar a atividade econômica deverá ser atendida a função social. No exercício da atividade empresarial o empresário tem ou não tem comportamento socialmente responsável.

  Façamos um parêntese com relação a “expectativa”. O que venha a preencher essa expectativa é vago, depende dos valores adotados pela sociedade. Na função social também está presente essa vagueza que também poderá ser preenchida.

  A concreção da função social pode ser exigida pelo 157 judiciário – até porque a função social é cláusula geral. Já o exercício da

  

Archie B. Carrol, apud Marcos Alberto Sant’Anna Bitelli, define que “a responsabilidade social das

organizações toca às expectativas econômicas, legais, éticas e sociais que a sociedade espera que

as empresas atendam, num determinado período de tempo.” Temas Atuais de Direito Civil na Constituição Federal, p. 269. responsabilidade social somente tem por legitimado para cobrança da sua observância, a sociedade de acordo com aquilo que ela entender como justo e aceitável. Obviamente se estivermos tratando de uma expectativa legal dessa sociedade outros poderão ser os agentes da coerção, inclusive o Estado.

  Todavia, para a responsabilidade social, como já vimos não há “ação” que reclame esse “direito”.

  Uma fundamental cotização diz respeito aos resultados. Embora fora do mundo das normas positivadas, a responsabilidade social empresarial tem alcançado mais resultados concretos (efetivo atendimento às necessidades sociais) do que a função social poderia alcançar. Isso porque ações positivas (deveres positivos) têm sido realizadas não em atendimento à função social, mas sim à expectativa da sociedade, como já dito, refletida hoje em regras de mercado.

  A função social, como estudado no Capítulo II, não tem logrado êxito em exigir ações positivas das empresas, até porque estaria o Estado desse modo transferindo sua função para o particular, e desonerando-se.

  Embora, reitere-se, quando se fale em função social não se está falando em limitações negativas do direito de propriedade, sendo mais amplo, devendo (ou ao menos deveria) abarcar ações promocionais do

  158

  interesse coletivo . “A função social é mais que limitação. (...) A função é o 158

poder de dar à propriedade determinado destino, de vinculá-la a um objetivo.

  Nesse sentido são também as assertivas de Pietro Perlingieri:

“Em um sistema inspirado na solidariedade política, econômica e social e ao pleno desenvolvimento

da pessoa (art. 2 Const.) o conteúdo da função social assume um papel de tipo promocional, no

sentido de que a disciplina das formas de propriedade e as suas interpretações deveriam ser atuadas

para garantir e para promover os valores sobre os quais se funda o ordenamento.” Perfis do Direito

Civil, p.. 226.

  O qualificativo “social” indica que esse objetivo corresponde ao interesse coletivo, não ao interesse do proprietário.” 159

  Um dever não exclui o outro. Tanto a função social não exclui o dever do Estado, como a responsabilidade social não exclui a função social nem o dever do Estado.

   Em outro parêntese, vale ressaltar que o

  comportamento socialmente responsável não está sujeito às políticas públicas. Obviamente, também não há impedimento de elegê-las, até mesmo porque possibilita a união de forças com o Estado na sua execução. Todavia, a política pública não pode servir de limitador do comportamento do empresário no campo social.

  Nesse sentido, N

  ILSON L AUTENSCHLEGER J ÚNIOR , assevera

  que:

  “Também é comum na doutrina brasileira haver confusão entre função social e políticas públicas. Como elemento da própria função social da empresa constituiriam, por exemplo, políticas públicas relativas à obrigatoriedade de creches ou médicos para os empregados e seus filhos, posturas municipais de localização das empresas, entre outras. Parece haver confusão entre atitude e resultado. Tais posturas podem ser reflexos ou, até mesmo, admite- se, conseqüência desta visão de função social da empresa, porém não seu elemento constituinte. Se assim fosse, não poderia a administração ir além das políticas

  159

Gilberto Bercovici, Constituição Econômica e Desenvolvimento – uma leitura a partir da

Constituição de 1988, p. 147.

  públicas – e não parece ser esta a intenção do 160 legislador.” 5.7.2. Solidariedade e Responsabilidade Social Empresarial.

  161

  Como regra hermenêutica, poderia o sinal lingüístico do texto constitucional contido no artigo 3º, inciso I, revelar a norma relativa à responsabilidade social?

  A responsabilidade social se revela na moral, entretanto, no ordenamento jurídico, ou seja, como norma positivada, ela está muito mais próximo do princípio da solidariedade (art. 3º, I, da CF), do que da função social da empresa (art. 170, III, da CF), até porque o último está contido no primeiro.

  Esse entendimento se funda no fato de que a solidariedade, antes de ser princípio constitucional, já era concebida como virtude indispensável nas relações sociais – considerada ai desde a sociedade mais simples, a família -, traduzida pelo espírito de repartição, tolerância e respeito ao próximo.

  Quanto à gênese, instrumento condicionante de comportamento, imposição (em especial de deveres positivos), formas de

  160

Os desafios propostos pela Governança Corporativa ao Direito Empresarial Brasileiro – ensaio de

161 uma reflexão crítica e comparada, p. 87.

  

A respeito da interpretação dos princípios constitucionais, Eros Roberto Grau, ensina que “opera a

mediação entre o caráter geral do texto normativo e sua aplicação particular; é um processo

intelectivo através do qual, partindo de fórmulas lingüísticas contidas nos textos, enunciados, preceitos e disposições, alcançamos a determinação de conteúdo normativo. O intérprete desvencilha

a norma do seu invólucro (o texto); neste sentido, o intérprete produz a norma. Assim, texto é diferente de norma: o texto é o sinal lingüístico; a norma é o que se revela, designa.” A ordem econômica na Constituição de 1988, p. 134. concreção do seu conteúdo e resultados, repita-se o quanto cotizado em relação à função social.

  Mais uma ressalva deve ser feita. Quando falamos em condicionante constitucional, tanto para a função social, como para a solidariedade, salta aos olhos uma distinção quanto a responsabilidade social que podemos dizer está relacionado a ser ou não um ato negocial do empresário. Melhor dizendo, todo ato negocial, que diga respeito ao negócio, ao objeto da atividade empresarial (relação com empregados, concorrência, consumidor, meio ambiente) está sujeito antes de mais nada às diretrizes constitucionais.

  O condicionante social implica na observação de comportamentos socialmente responsáveis com relação também a atos distintos do negocial (comunidade, meio ambiente), especialmente por se tratarem de comportamentos positivos voluntários, os quais, diferentemente dos ligados ao ato negocial não demandam disciplina legal.

  Em importante trabalho intitulado A disciplina da

  empresa: reflexos da autonomia privada e da solidariedade social, G ABRIELA

  M EZZANOTTI , conclui que: “A transformação que visa à Constituição Federal de

  1988, só será obtida à medida que se reconheça, no artigo 3º, fundamento à reivindicação, pela sociedade, de direito à realização de políticas públicas que possibilitarão o

  162 fornecimento de prestações positivas à sociedade.”

  Essa premissa é verdadeira com respeito ao Estado, mas 162 acaba por não ser determinante ou suficiente com relação ao particular. O . P. 33. Estado pode criar políticas públicas – veiculadas por lei - a partir da diretriz da solidariedade de que trata o inciso I, do artigo 3ª, da Carta Magna, mas não tem o condão de exigir comportamentos positivos do setor privado, sob pena, inclusive de estar transferindo a responsabilidade.

  Por outro lado, se se reconhecer à solidariedade a sujeição ao princípio da complementaridade ao qual está sujeito a lei

  163

  portuguesa do voluntariado , é possível admitir-se que a “identidade jurídica” da responsabilidade social empresarial é a diretriz da solidariedade.

  N ABAIS vislumbra a cidadania solidária como instrumento do Direito Fiscal, e, embora admita que o Estado social na sua

  modalidade de Estado de bem-estar está definitiva e irremediavelmente em crise”, o que impõe a convocação da sociedade civil, ressalva que “a 164 solidariedade há de assumir uma função claramente complementar,” assim

  argumentando:

  “Por um lado, a cidadania não é abandonada à sociedade civil, nem é remetida exclusivamente para a estadualidade social. O que implica, quanto ao primeiro aspecto, que a solidariedade não pode ser vista como um sucedâneo, uma compensação, para o desmantelamento do Estado social que, segundo um certo discurso e sobretudo uma certa práxis atual, seria exigida pelo mercado, o que há que rejeitar in limine. Por outras palavras, a solidariedade não pode servir de argumento, ou melhor de pretexto, no sentido de que a sua função 163 transitou, por exigências de mercado, para a sociedade

  

Segundo José Casalta Nabais, o princípio da complementaridade importa em que “o voluntariado

não deve substituir os recursos humanos considerados necessários à prossecução das atividades 164 das organizações promotoras estatutariamente definidas.” Solidariedade Social e Tributação, p. 126.

  Solidariedade Social e Tributação, p. 126.

  civil. Enfim, a solidariedade assim entendida, mais não seria do que um ótimo instrumento de liquidação do 165

  

Estado (moderno) às mãos do mercado.”

  Colocada cada obrigação em seu lugar, sem a supressão de uma em razão da outra, fica mais viável a identificação da

  responsabilidade social empresarial com o princípio da solidariedade.

  “é razoável crer que mudar comportamentos por lei é mais complexo e menos eficaz do que fazê- 166 lo por via de convencimento.” 5.9. Regulamentação da Responsabilidade Social Empresarial.

  Ilustres doutrinadores, como E ROS R OBERTO G RAU , parece-nos que defendem que as forças econômicas não são suficientes para concreção dos direitos sociais, devendo estas forças estarem sujeitas a um

  165 166 Ibidem, p. 126.

  Rachel Sztajn, A responsabilidade Social das Companhias, p. 49.

  167

  controle ou regulamentação, sob pena de colocar-se em risco a paz

  168 social .

  O mencionado Professor ressalta a “contradição entre o

  neoliberalismo – que exclui, marginaliza – e a democracia, que supõe o acesso de um número cada vez maior de cidadãos aos bens sociais. Por isso dizemos que a racionalidade econômica do neoliberalismo já elegeu seu principal

  169 inimigo: o Estado Democrático de Direito.”

  Certo é que a ordem econômica, por si só, não garante a concreção do bem-estar almejado na CF. Assim como a simples edição de normas não propicia a ação. No dizer de J OSÉ A FONSO DA S

  ILVA , “uma norma pode ter eficácia jurídica sem ser socialmente eficaz”, ou seja, produzir

  efeitos, regulando os comportamentos nela elencados, mas sem, efetivamente, atingir os fins perseguidos pelo legislador.

  Eficácia, então, implica realização efetiva dos resultados buscados pela norma. Esses resultados – fins – aliás, podem ser explicitados em outras normas, as normas-

  170

  objetivo.” Lembremos que, quando a empresa assume responsabilidade sobre políticas sociais, essa deve ser entendida como uma 167 nova postura de gestão de seus negócios, em que o móvel da aplicação da

  

Controle esse que reconhece exercido na disciplina constitucional da ordem econômica, haja vista

a Constituição dirigente de 1988, embora reconheça que substituir a ordem social espontânea resulta excluir o natural em benefício do artificial.

  “Aqui, também, inúmeras vezes, uma nota de ressentimento ideológico. A ordem jurídica liberal ratificaria e reforçaria uma ordem (social) espontânea, ao passo que a ordem jurídica intervencionista pretenderia a substituição dessa ordem espontânea por outra: daí a perniciosidade da ordem jurídica intervencionista, que estaria voltada à exclusão do natural, em benefício do 168 artificial.” Eros Roberto Grau, A ordem econômica na Constituição de 1988, p. 65. 169 Ver a esse respeito: Eros Roberto Grau, A ordem econômica na Constituição de 1988, p.55-59. 170 Ibidem, p. 57.

  Eros Roberto Grau, A ordem econômica na Constituição de 1988, p. 324. diretiva da solidariedade social são as leis de economia, fortificadas pelas regras de mercado e concorrência.

  Entretanto, sob o pretexto de estimular ou envolver cada vez mais as empresas em projetos sociais, alguns agentes políticos alçam a via legislativa. É fator preocupante transformar a responsabilidade social em obrigação legal regulamentando as atividades nessa área. Segundo se manifesta G UILHERME A FIF D OMINGOS , além de inibir a criatividade empresarial, aumenta custos e alerta: “qualquer medida compulsória, que

  

implique novos custos, pode levar ao mais grave dos problemas sociais que é o

desemprego.”

  R ACHEL não vê razões para alterar a legislação com o fim de que as companhias adotem políticas e programas de responsabilidade social, em especial, com respeito ao “balanço social”, argüindo o importante aspecto relativo a vinculação da utilização da norma com a sua utilidade.

  “É fácil impor, por via de norma jurídica ou regulamentar, o dever/obrigação, de prestar as melhores, mais completas e amplas informações ao público em geral.

  Mas será que o público em geral está tecnicamente preparado para analisar as informações que vierem a ser 171 prestadas pelas companhias?” 5.8.1. Planejamento da atividade econômica.

  Importante lembrar que a intervenção do Estado na 171 economia, basicamente, ficou restrita a um agente normativo e regulador da A Responsabilidade Social das Companhias, p. 49. atividade econômica, exercendo ainda as funções de incentivo e planejamento, sendo este determinante para o setor público, e indicativo para o setor privado, nos termos dos arts. 170 e 174 da Constituição.

  Ante essa disciplina constitucional é possível reconhecer que o Estado-legislador pode exercer “o papel de agente indutor da justiça

  172 social no plano das atividades do mercado como um todo”?

  No plano das atividades genericamente, pode e deve o Estado, ao regulamentar determinada atividade econômica atender aos fins de justiça social buscados pela Constituição, mas é vedado ao Estado planejar a atividade econômica (art. 174, caput).

  Ensina J OSÉ A FONSO DA S

  ILVA que: “O planejamento econômico consiste, assim, num processo de intervenção estatal no domínio econômico com o fim de organizar atividades econômicas para obter resultados

  173 previamente colimados.”

  Mesmo reconhecendo ser o planejamento indicativo para o setor privado, o Professor mencionado, justificando a mitigação da imunidade de planejamento do setor privado, asseverando que:

  172

Conforme assevera Eduardo Teixeira Farah, A Reconstrução do Direito Privado, p. 678. Na

construção dessa questionamento, o autor afirma que “toda e qualquer interpretação da ordem

econômica constitucional em relação à disciplina da empresa implica reconhecer a prevalência dos valores assegurados na própria Constituição, entre os quais o da solidariedade social.” Com o qual

concordamos, porque nenhuma aplicação em caso concreto poderá deixar de levar em conta as

diretrizes constitucionais de Estado Democrático de Direito. E para justificar a legitimidade do Estado

intervir excepcionalmente no domínio econômico, o autor invoca o princípio da subsidiariedade,

chamando a atenção para as hipóteses autorizadas na Constituição, do “relevante interesse coletivo” ou do “imperativo da segurança nacional”. Com o qual somos obrigados a discordar, haja vista que

tais hipóteses excepcionais, quando definidas em lei, autorizam o Estado a explorar diretamente a

atividade econômica (art. 173, caput, CF), mas não justificam a intervenção no planejamento da

atividade empresarial privada (art. 174, caput da CF). O autor, ainda, faz a indicação dos dispositivos

da ordem econômica que estão sujeitos à regulação por leis ordinárias, embora reconheça sua

173 eficácia, e das normas auto-aplicáveis (pág. 676 a 678).

  Curso de Direito Constitucional Positivo, p. 783.

  “O constituinte não teve qualquer dúvida sobre a compatibilidade entre planejamento econômico e democracia, tanto que estruturou um Estado Democrático de Direito com previsão de sua intervenção na ordem econômica também por meio de planejamento econômico. Aceitou aí a tese de que não haverá democracia real onde não exista um mínimo de organização econômica planejada pelo Poder Público, visando a realização dos interesses populares.”

  174

  O principal limitador do planejamento estatal da atividade econômica parece-nos ser o instituto da autonomia privada. Razão pela qual daremos algumas pinceladas na questão.

  Não se pode perder de vista que a constitucionalização do direito civil gerou a relativização dos direitos privados pela função social.

  Assim, a autonomia privada deixou de ser um valor em si, sendo que seu estudo deve se dar sob seus aspectos privatísticos e publicísticos.

  Destaca P

  IETRO P ERLINGIERI que a atividade de gozo e de

  disposição do proprietário não pode ser exercida em contraste com a utilidade social, questionando, inclusive, a inconstitucionalidade da imprescritibilidade do exercício do direito de propriedade pela sua falta prolongada e injustificada. Não se esquecendo que o exercício de direito de propriedade, para seu reconhecimento e garantia, tem por pressuposto a atuação da função social.

  175

  Quando o poder de auto-regulação dos próprios interesses – autonomia privada – deve compatibilizar-se com os princípios 174 Ibidem, p. 784. 175 Pietro Perlingieri, Perfis do Direito Civil – Introdução ao Direito Civil Constitucional, p. 229. previstos no ordenamento jurídico, há uma conexão da autonomia privada com a liberdade de iniciativa, gerando uma relação de prevalência entre a autonomia privada e interesse público.

  O instituto do direito privado “livre iniciativa” ao ganhar

  

status na Constituição Federal revelou essa relação de prevalência, isso

  porque não deve ser visto mais como expressão individualista, mas sim no

  176

  quanto expressa de socialmente valioso , vez que está condicionado aos princípios elencados nos incisos I a IX, do artigo 170, da Constituição Federal.

  Esse condicionamento se dá, não com o fim de afrontar a liberdade econômica, mas sim, com a finalidade de impor-lhe limites valorados numa escala jurídica, ética e social. Alertando para a necessidade de compatibilização dos princípios informadores do Novo Código Civil e os princípios constitucionais, M ÁRIO L ÚCIO Q UINTÃO S OARES e L UCAS DE A BREU B ARROSO ressaltam que:

  “Uma das projeções da livre iniciativa é a liberdade de participação na economia, corroborando o capitalismo enquanto modelo econômico adotado, que traz consigo todas as mazelas e formas de exclusão que lhe são inerentes, mas que deverá, antes de tudo, respeitar os valores sociais do trabalho, juntamente com a livre iniciativa na posição de fundamento do Estado e preceito da ordem econômica, visando compatibilizar o regime de produção escolhido (capital, lucro), a dignidade da pessoa

  176 Eros Roberto Grau, A ordem econômica na Constituição de 1988, p. 200.

  humana e a dimensão econômico-produtiva da 177 cidadania.”

  Ou seja, a atividade econômica, face a livre iniciativa, não suscetível a ingerência do Estado, é tão-somente aquela atividade exercida de acordo com os princípios da soberania nacional, da propriedade privada, da função social da propriedade, da livre concorrência, da defesa do consumidor, da defesa do meio ambiente, da redução das desigualdades sociais e regionais, da busca do pleno emprego e do tratamento favorecido para as empresas de pequeno porte. Ou, em suma, somente merecerá proteção, a livre iniciativa quando favorecer o desenvolvimento nacional e a justiça social.

  Para aprofundar essa conclusão, E ROS R OBERTO G RAU apresenta quadro indicando os vários sentidos para a livre iniciativa, dividindo-a, basicamente, em duas vertentes: (a) liberdade pública (liberdade de comércio e indústria sem a ingerência do Estado no domínio econômico), e (b) liberdade privada (livre concorrência), concluindo que o preceito inscrito no caput do artigo 170 da Constituição Federal, tem o sentido de liberdade pública, precisamente ao expressar, no parágrafo único, a não sujeição a

  178 qualquer restrição estatal senão em virtude de lei.

  Mas o Professor insiste, na seqüência, que a liberdade (de iniciativa no sentido público) amplamente considerada “é atributo 177 inalienável do homem, desde que se o conceba inserido no todo social e não

  

Os princípios informadores do Novo Código Civil e os princípios constitucionais fundamentais:

178 lineamentos de um conflito hermenêutico no ordenamento jurídico brasileiro, p. 53.

O que esse preceito pretende introduzir no plano constitucional é tão-somente a sujeição ao

princípio da legalidade em termos absolutos – e não, meramente, ao princípio da legalidade em termos relativos (art. 5º, II) – da imposição, pelo Estado, de autorização para o exercício de qualquer atividade econômica.” A ordem econômica na Constituição de 1988, p. 205.

  exclusivamente em sua individualidade (o homem social, associado aos homens, e não o homem inimigo do homem).”

  Assim, a liberdade de iniciativa que não atende ao social (incisos I a IX do artigo 170, da CF) está sujeita a intervenção estatal. O instrumento legal que previne e reprime atividades que não atendam aos

  179 princípios da ordem econômica é a Lei nº 8.884, de 11 de junho de 1994.

  “As regras da Lei n. 8.884/94 conferem concreção aos

  princípios da liberdade de iniciativa, da livre

  concorrência, da função social da propriedade, da defesa dos consumidores e da repressão ao abuso do poder econômico, tudo em coerência com a ideologia

  constitucional adotada pela Constituição de 1988. Esses

  princípios coexistem harmonicamente entre si, 180 conformando-se, mutuamente, uns aos outros.”

  Outra importante lição do Professor E ROS R OBERTO G RAU é a distinção entre planejamento do desenvolvimento nacional (art. 174, § 1º, da CF) de planejamento da economia ou planejamento da atividade econômica (art. 174, caput, da CF).

  Esse último planejamento do Estado com relação ao setor privado não pode ser compulsório de acordo com a Carta Magna, sob

  181 179 pena de constituir-se em intervenção.

  

Dispõe o artigo 1º da Lei nº 8.884/94, que: “Esta lei dispõe sobre a prevenção e a repressão às

infrações contra a ordem econômica, orientada pelos ditames constitucionais de liberdade de iniciativa, livre concorrência, função social da propriedade, defesa dos consumidores e repressão ao 180 abuso de poder econômico”. 181 Eros Roberto Grau, A ordem econômica na Constituição de 1988, p. 212.

  

Embora entenda Eros Roberto Grau que o planejamento “não configura modalidade de

intervenção – note-se que tanto intervenção no quanto intervenção sobre o domínio econômico podem ser praticadas ad hoc ou, alternativamente, de modo planejado - mas, simplesmente, um método a qualificá-la, por torná-la sistematizadamente racional.” A ordem Econômica na Constituição de 1988, p. 151.

  Novamente com respeito à intervenção, preciosas são as lições do mestre G RAU , que demonstra as formas diversas de intervenção:

  normas de intervenção por direção e normas de intervenção por indução.

  “No caso das normas de intervenção por direção estamos diante de comandos imperativos, dotados de cogência, impositivos de certos comportamentos a serem necessariamente cumpridos pelos agentes que atuam no campo da atividade econômica em sentido estrito – inclusive pelas próprias empresas estatais que a exploram. Norma típica de intervenção por direção é a que instrumenta controle de preços, para tabelá-los ou congelá-los. No caso das normas de intervenção por indução defrontamo-nos com preceitos que, embora prescritivos (deônticos), não são dotados da mesma carga de cogência que afeta as normas de intervenção por direção. Trata-se de normas dispositivas. Não, contudo, no sentido de suprir a vontade dos seus destinatários, porém, na dicção de Modesto Carvalhosa, no que “levá-lo a uma opção econômica de interesse coletivo e social que transcende os limites do querer individual”. Nelas, a sanção, tradicionalmente manifestada como comando, é substituída pelo expediente do convite – ou, como averba Washington Peluso Albino de Souza – de “incitações, dos

  estímulos, dos incentivos, de toda ordem, oferecidos, pela

  lei, a quem participe de determinada atividade de interesse geral e patrocinada, ou não, pelo Estado”. Ao destinatário da norma resta aberta a alternativa de não se deixar por ela seduzir, deixando de aderir à prescrição nela veiculada. Se adesão a ela manifestar, no entanto, resultará juridicamente vinculado por prescrições que correspondem aos benefícios usufruídos em decorrência

  dessa adesão. Penetramos, aí, o universo do direito premial.” 182

  

(pág. 149-150)

  Além da distinção – normas de intervenção por direção e normas de intervenção por indução, e da perfeita elucidação dessa última, G RAU segue apontando importante móvel para ação das empresas, que são as condições de mercado, na qual, quem atende a uma norma de indução pode ganhar destaque.

  “A sedução à adesão ao comportamento sugerido é, todavia, extremamente vigorosa, dado que os agentes econômicos por ela não tangidos passam a ocupar posição desprivilegiada nos mercados. Seus concorrentes gozam, porque aderiram a esse comportamento, de uma situação de donatário de determinado bem (redução ou isenção de tributo, preferência à obtenção de crédito, subsídio, v.g.), o que lhes confere melhores condições de participação naqueles mesmos mercados.”

  183

  Exemplos de normas de intervenção por indução que impulsionam um comportamento social das empresas são as leis de incentivo que permitem que as empresas invistam em iniciativas de responsabilidade social, como projetos culturais v.g., sem ter gastos adicionais com isso, já que o dinheiro aplicado pode ser abatido do Imposto de Renda. 182 A ordem econômica na Constituição de 1988, p. 149/150. 183 Ibidem, p. 150.

  Nesse sentido multiplicam-se as normas. A Lei Rouanet permite que as empresas invistam até 4% do lucro em iniciativas culturais com abatimento integral do Imposto de Renda, exceto para aplicações em projetos de música popular e cinema de ficção. Outra norma de impulso é a Lei nº 9.249/95, pela qual os empresários podem injetar até 2% dos rendimentos em OSCIPs (Organizações da Sociedade Civil) e ONGs (Organizações não-governamentais) sem fins lucrativos e deduzir cerca de 35% do valor doado na base de cálculo do Imposto de Renda e na Contribuição Social. Essa lei também autoriza a doação de 1,5% do lucro bruto a entidades de ensino e pesquisa, escolas comunitárias, com abatimento no Imposto de Renda. O próprio Estatuto da Criança de do Adolescente permite que as empresas apliquem até 1% de seus rendimentos em fundos estaduais e municipais para a Infância e a Adolescência com desconto integral no Fisco.

  Não se justifica, contudo, a transformação dessas ações positivas em imposições legais. A partir do momento em que as medidas livremente adotadas transformarem-se em normas legais, a responsabilidade social deixará de ser um diferencial, desestimulando investimentos das

  184 empresas.

  Por outro lado, a inexistência de regras claras descrevendo o conteúdo da atividade empresarial responsável, é preocupação de alguns, vez que o direito de propriedade mantém seu

  184 Segundo a Confederação Nacional das Indústrias a responsabilidade social é um movimento voluntário que tem crescido espontaneamente por força do mercado, pois o comprometimento das empresas tem se consolidado como importante diferencial competitivo. As empresas não querem mais ser vistas como ausentes em questões sociais e sim como instituições que têm responsabilidade e missão social. caráter de direito subjetivo, sendo que o seu titular visa de forma imediata satisfazer aos seus interesses e de forma mediata satisfazer o interesse social, e, considerando-se, ainda que a empresa poderia carecer da tutela jurídica em razão de não atender o seu papel social, a exigência de cumprimento de qualquer “papel” requer conhecê-lo.

  Ocorre, como visto, que a noção de função social é sem conteúdo, o que não permite conhecer precisamente o que se deve cumprir, entendendo alguns doutrinadores que, a função social nos diversos bens

  185 deve ser definida por lei.

  Entende S ÉRGIO

  V ARELLA B RUNA que, o exercício da liberdade de iniciativa empresarial extrapola o objetivo de lucro, que por sua vez, “não se legitima por ser mera decorrência da propriedade dos meios de

  

produção, mas como prêmio ou incentivo ao regular desenvolvimento da

186 atividade empresária, segundo as finalidades sociais estabelecidas em lei.” Seguindo esse entendimento, em especial os deveres

  positivos da função social necessitariam de disposição legal que os determinasse, até porque o particular só está obrigado a fazer aquilo que a lei determinar.

  Ocorre que a partir de então, o tal dever previsto em lei 185 ganha mais um agente de coerção que não a sociedade. Ou seja, ganha

  

Marcos Alberto Sant’Anna Bitelli, Temas atuais de direito civil na Constituição Federal, p. 248,

ilustra esse pensamento citando “o art. 838 do Código Civil italiano, que dispõe sobre a

desapropriação dos bens que interessam à produção nacional ou de predominante interesse público,

diz que: ‘Observadas as disposições das leis penais e de polícia e as disposições particulares

concernentes a determinados bens, quando o proprietário abandonar a conservação, o cultivo ou a

exploração de bens que interessam à exploração nacional, de modo a prejudicar gravemente as

exigências da produção mesma, poderá ser feita a desapropriação dos bens, por parte da autoridade

administrativa, precedida de uma justa indenização. As mesmas disposições se aplicam se o

abandono dos bens tiver por efeito prejudicar gravemente o bom aspecto das cidades, ou por motivos

186 de arte, de história ou de saúde pública.’” O Poder Econômico e a Conceituação do abuso no seu exercício, p.141.

  

status de obrigação legal e não obrigação moral - embora o atendimento à lei

também seja uma expectativa da sociedade.

  Esse posicionamento justifica-se pela insegurança jurídica gerada, na medida em que se admite que se exija mais do que o “exercício normal do direito individual de propriedade”, que no caso da empresa seria o atingimento de lucro. Obviamente, se o proprietário não faz uso da empresa para esse fim, justifica-se a intervenção estatal para exigir o cumprimento dessa função. Para alguns esse exercício normal reflete a maximização do atingimento dos interesses sociais.

  Correr-se-ia o risco de ver restringida a propriedade por não se atender a função social, na hipótese do controle dessas regras por juízes tomados por essa expansão da responsabilidade social. Sem falar na penalização (indireta) do mercado, como ocorre, por exemplo, com a fixação, de forma equivocada, de parâmetros - em índice da bolsa, concessão de

  187 financiamentos, v.g..

  A questão da segurança jurídica é observada por N

  ILSON

  L AUTENSCHLEGER J ÚNIOR , que defende que a extensão função social da empresa, que envolve a discussão da responsabilidade social, “não deve ser 187

buscada em regras programáticas e aduzidas por interpretações lastreadas

  

Segundo Nilson Lautenschleger Júnior, Os desafios propostos pela Governança Corporativa ao

Direito Empresarial Brasileiro – ensaio de uma reflexão crítica e comparada, p. 190/191: “Exemplos para ilustrar tais situações não faltam. O mencionado permissivo que o CMN emitiu com relação aos fundos previdenciários brasileiros e o programa de investimentos do BNDES. Estes não

são os únicos exemplos. Poderíamos ainda citar regras como aquelas instituídas pelos entes

financeiros internacionais, como o International Finance Corporation (IFC) ou Kreditanstalt für die

Wiederaufbau (KfW) para concessão de financiamentos, que se dirigem especialmente às questões

ambientais e à responsabilidade ambiental. Também há fundos de investimento que passaram a

buscar no mercado sua diferenciação através da aplicação somente em empresas que respeitam

determinadas regras de governança corporativa, como o fundo americano CalPERS, ou até mesmo regras de responsabilidade social, os chamados fundos éticos.

  

em preceitos constitucionais gerais, mas regulada de forma precisa e objetiva.

Não bastam lugares comuns, regras vazias, como o novo parágrafo único do

art. 140, LSA, e expressões de efeito. É necessário muito mais para garantir

  188 um ambiente de certeza jurídica e democracia plena.”

  Sem desprezar as preocupações levantadas, mas considerando que o direito de propriedade deve manter seu núcleo essencial de fruir, gozar e dispor livremente, sem ser atingido pela lei, sob pena de inconstitucionalidade, bem como a limitação da intervenção estatal no planejamento da atividade econômica, aliados a descaracterização da própria solidariedade e a risco do Estado “demitir-se” de suas funções, admitimos somente regras de impulso, repudiando outra de conteúdo ou finalidade diversas da de estimular o particular a agir de modo socialmente responsável.

  Sem desprezar o legítimo clamo pela concreção dos direitos sociais, da solidariedade, da justiça social, ilustramos com assertiva do Ministro Marco Aurélio de Mello, que em recente entrevista, quando questionado como o Brasil aperfeiçoa suas normas – se pela produção de novas leis ou pela evolução da interpretação dos tribunais, ressaltou que

  “mais importante que as leis em si, é a observância dessas leis. E a existência

de um mecanismo que as torne efetivas. Não precisamos de mais leis. Muito

menos de Constituinte, de uma nova Constituição. O que precisamos é de

homens, principalmente de homens públicos, que observem as leis existentes e

que se busque tirar dessas leis existentes a maior eficácia possível. A

188 Idem, p. 191.

  

interpretação é um ato de vontade, mas um ato de vontade direcionado a

189 buscar o que está na legislação.”

  190 5.8.2. Normalização da Responsabilidade Social Empresarial.

  B

  ITELLI sugere, até como forma de substituir a ação

  intervencionista estatal, que uma das formas de regular o atingimento da função social seja a disciplina das relações de mercado entre os agentes econômicos e consumidores, dentro dos princípios da livre concorrência e da livre iniciativa, buscando simultaneamente a eficiência econômica e o bem-

  191 estar material da coletividade.

  Acresça-se a isso, o fato de que o Código de Defesa do Consumidor contempla as normas técnicas como forma de regulação do mercado.

  Segundo T HOMAZ M ARCELLO D´A

  VILA as normas técnicas

  originam-se da “necessidade do homem registrar seu aprendizado, de modo a

  

poder repetir e reproduzir suas ações, conseguindo os mesmos resultados,

189

  

VOZES do Supremo: A Constituição brasileira é pouquíssimo amada. Consultor Jurídico. São

190 Paulo, 23-3-2006, http://conjur.estadao.com.br/static/text/42904?display_mode=print .

Aqui usou-se a expressão “normalização” com o intuito de acompanhar a denominação utilizada

pelos autores citados nessa seção, bem como, o termo aplicado pelos órgãos responsáveis pela

efetividade das normas técnicas, como por exemplo, INMETRO - Instituto Nacional de Metrologia,

Normalização e Qualidade Industrial.

Conforme Dicionário Aurélio Buarque de Holanda Ferreira, 1986, “normalizar” é submeter à norma ou

normas (como faz o INMETRO em testes de conformidade) e “normatizar” é estabelecer normas. p.

1199. De fato, nessa seção nos ocupamos das duas tarefas: estabelecer as normas técnicas e

191 submeter os interessados a ela.

  Temas atuais de Direito Civil na Constituição Federal, p. 262.

  

assim como também da natural ‘lei do menor esforço’, que nos leva a otimizar

192 nossas forças físicas e mentais.”

  Algumas normas técnicas são meramente facultativas, quando são obrigatórias sujeitam o produto ou serviço, sob pena de configurar práticas abusivas (art. 39, inciso VIII, do Código de Defesa do Consumidor.

  Características importantes das normas técnicas são destacadas por A NTÔNIO H ERMAN DE

  V ASCONCELLOS E B ENJAMIN , a saber:

  “O mercado, pelo prisma da qualidade, é controlado por duas técnicas principais: a regulamentação e a normalização. Se os objetivos dos dois fenômenos são idênticos, não implica dizer que também são idênticos os seus conceitos, modos de operação e fundamentos.

  De fato, estamos diante de noções distintas, apesar de ambas terem a mesma ratio. A regulamentação é produzida diretamente pelo Estado, provém de um “ato de autoridade”, enquanto que a normalização advém de um trabalho misto, cooperado, entre o Estado e entidades privadas.

  Além disso, ao contrário do que sucede com a normalização, a regulamentação se impõe de pleno direito, com um caráter de obrigatoriedade absoluta, a todos os agentes econômicos. Diversamente, muitas das normas permitem uma adesão voluntária, em particular quando emanadas de organismos totalmente privados.”.

  193

  Nesse campo das normas técnicas, com relação à 192 responsabilidade social, já se dedicaram não somente órgãos especializados 193 A normalização técnica e o direito, p. 306.

  Código de Defesa do Consumidor: comentado pelos autores do anteprojeto, p. 305. em normalização (ABNT, INMETRO), como também organizações não governamentais voltadas para a defesa do consumidor, meio ambiente, cidadania e importantes instituições e referências financeiras.

  Todos esses entes fazem uso de índices obtidos a partir de critérios sobre o conteúdo da responsabilidade social empresarial ora estipulados em normas técnicas, ora apenas componentes de regras de mercado.

  Em breve parêntese e sem adentrar a análise do Terceiro Setor, ressaltamos que as empresas que adotam comportamento socialmente responsável podem constituir fundações e institutos, que são “braços

  194

  sociais” e funcionam como instrumentos para otimizar e evitar a pulverização dos recursos, inclusive financeiros, voltados para as ações e projetos sociais da empresa.

  Além da presença cada vez maior e mais profissionalizada, existem outras organizações que guiam essas entidades, como o GIFE – Grupo de Institutos, Fundações e Empresas que tem por objetivo contribuir para a promoção do desenvolvimento sustentável do Brasil, através do fortalecimento político institucional e do apoio a atuação estratégica de institutos e fundações de origem empresarial e de outras entidades privadas que realizam investimento social voluntário e sistemático, voltado para o interesse público (art. 3º do seu Estatuto Social).

  194

Esses braços podem ser constituídos nas formas de associação ou fundação. Um marco legal que

abre espaço para a profissionalização dessas organizações é a Lei nº 9.790/99 que criou as OSCIP –

  Organizações da Sociedade Civil de Interesse Público.

  Outras entidades representativas da sociedade exercem, ainda, o papel de fiscalizar e regular atividade empresarial socialmente responsável pela atribuição de valor pautada na moral.

  Assim, surgiram nos últimos tempos, diversas organizações legitimadas, revestidas de autoridade social para definir e criar mecanismos de aferição de responsabilidade social, pautados no moralismo, como as tratadas na seção em que se abordou a normalização.

  Essas organizações dedicam grande parte de seus recursos para criar mecanismos objetivos de aferição da responsabilidade social.

  Tais certificações constituem elemento importante para que a empresa concorra no mercado globalizado.

  Passamos a mencionar algumas entidades e critérios técnicos e de mercado, limitando-nos a dar uma breve idéia do seu modus

  operandi.

a) IPEA – Instituto de Pesquisas Econômicas Aplicada.

  Realizou pesquisa em 2004 (a anterior foi em 1999), intitulada “Ação Social das Empresas”, na qual considerou ação social qualquer atividade de caráter voluntário nas áreas de assistência social, alimentação, saúde e educação para o atendimento de comunidades carentes. Na metodologia adotada, as empresas foram contatadas por telefone e responderam questionário sobre quais eram as ações realizadas e a quem elas beneficiavam, bem como, a dimensão do gasto e a participação dos funcionários. Constatou-se que a ação social passou a ser desenvolvida por até 75% das empresas de alguns setores, como a construção civil.

  b) Ibase – Instituto Brasileiro de Análises Sociais e Econômicas, fundado pelo sociólogo Herbert de Souza, o Betinho. Instituiu o

Selo Ibase/Betinho, que certifica as ações de responsabilidade social das

  empresas, atestando boas práticas e padrões éticos de relacionamento com funcionários, clientes, fornecedores, comunidade, acionistas, poder público e com o meio ambiente. O Ibase coleta informações das empresas, na forma de balanço social e submete à análise de organizações da sociedade civil das áreas de direitos trabalhistas, meio ambiente, defesa do consumidor, diversidade de gênero e movimento negro.

  c) SA8000. É uma norma internacional (Social

Accountability International) que especifica requisitos de Responsabilidade

  Social a serem observados pela empresa. Ela visa aprimorar o bem-estar e as boas condições de trabalho, bem como o desenvolvimento de um sistema de verificação que garanta a contínua conformidade com os padrões estabelecidos pela norma. Traz como requisitos de responsabilidade social, o trabalho infantil, o trabalho forçado, a saúde e a segurança, a discriminação, horário de trabalho, a remuneração, entre outros. Tem por objeto primordialmente o público alvo, trabalhadores.

d) GRI – Global Reporting Iniciative. Modelo de relatório

  anual de sustentabilidade Econômica, Social e Ambiental, utilizado como referência mundial, que garante transparência na divulgação das informações comparativas sobre investimentos e atividades sociais das empresas.

  195

e) Red Puentes. Nasceu em 2001 como um esforço de

  Organizações da Sociedade Civil da Argentina, Brasil, Chile, Holanda e México, com o fim de contribuir para o fomento e o fortalecimento da cultura, práticas e ferramentas de Responsabilidade Social Empresarial nos países da América Latina. É importante suporte para e fonte de informações sobre a responsabilidade social empresarial na América Latina, bem como as ações desenvolvidas pelas empresas em cada país.

  No Brasil é composta por quatro organizações Ceris, Ibase, Idec e Observatório Social. Para Red Puentes, a Responsabilidade Social Eempresarial é um modo de gestão validado ética, social e legalmente, através do qual as empresas assumem que, entre elas e seus grupos de interesse, como trabalhadores, fornecedores, distribuidores e consumidores, existe uma relação permanente de interdependência, em benefício tanto das empresas como destes grupos. Portanto, as empresas devem equilibrar e harmonizar as dimensões de rentabilidade econômica, direitos humanos, direitos laborais e de organizações sindicais, bem-estar social e proteção ambiental na sua atividade, desempenhando um papel fundamental junto à sociedade civil e ao Estado, no processo destinado à obtenção de uma sociedade mais eqüitativa, justa e sustentável. Pontuam que não é função das empresas que empregam a Responsabilidade Social Empresarial substituir a função redistributiva do Estado, e sim assumir uma tarefa conjunta com este e com a sociedade civil na resolução dos problemas 195 sociais e ambientais.

  www.redpuentes.org

  f) Escala Akatu de responsabilidade social empresarial. Instituto Akatu pelo consumo consciente e Insituto Ethos. Objetiva apoiar o

  consumidor no conhecimento e valorização da responsabilidade social das empresas. Inclui nos seus temas e referências ações que já devem ser atendidas por força da disciplinada legal correspondente. Pretende servir de instrumento de organização e comparação das práticas de Responsabilidade Social Empresarial das empresas.

  g) BAWB – Business as an Agent of World Benefit

  (Negócios como agentes para um mundo melhor). Tem por objetivo principal disseminar experiências inovadoras, desenvolvidas por empresas lucrativas, que promovem o desenvolvimento sustentável e trazem benefícios para a sociedade. Em 2005, realizou a 3ª Conferência Internacional BAWB Brasil em Curitiba onde foram apresentadas cinqüenta e três experiências de empresas, associações e cooperativas.

  h) ISO 26000. A ISO – International Organization for

  Standardization está sediada em Genebra e presente em 153 países, representada por órgãos de normalização nacionais. Foi criada em 1946 para promover e desenvolver normas e atividades que facilitem o comércio internacional e que desenvolvam cooperação nas esferas intelectual, científica, tecnológica e econômica. No Brasil é representada pela ABNT.

  Através de processo participativo, com amplo envolvimento dos países em desenvolvimento, está elaborando futura norma internacional de Responsabilidade Social que apresentará diretrizes e não terá propósito de certificação. Foram propostos seis grupos tarefa. Os três primeiros definitivos (TG 1 – Capacitação de Recursos/Fundos e Engajamento de Stakeholders, TG 2 – Comunicação e TG 3 – Procedimentos operacionais) e os demais interinos para a primeira reunião.

i) ABNT NBR 16001. A norma da ABNT pretende

  introduzir metodologia séria para apurar e verificar a eficiência dos atos de responsabilidade social, ou seja, tem como finalidade constatar se a empresa possui um sistema de gestão de responsabilidade social sério e quais os resultados que vem obtendo frente à comunidade.

  Tal iniciativa se afigura válida, pois tem como objetivo monitorar o sistema de responsabilidade social da empresa e torná-lo eficaz através de procedimentos que conduzam a uma gestão organizada, tudo visando otimizar os resultados obtidos nessa área social.

  A ABNT – Associação Brasileira de Normas Técnicas, após circular em Consulta Nacional para análise e emissão de sugestões, através do Grupo Tarefa de Responsabilidade Social, elaborou a NBR 16001, que tem por objetivo estabelecer requisitos mínimos relativos a um sistema da gestão da responsabilidade social, permitindo à organização formular e implementar uma política e objetivos que levem em conta os requisitos legais e os compromissos éticos com a promoção da cidadania, a promoção do

  196 desenvolvimento sustentável e a transparência de suas atividades.

  Entende por responsabilidade social, a forma de gestão que se define pela relação ética e transparente da organização com todos os públicos com os quais se relaciona e pelo estabelecimento de metas compatíveis com o 196 desenvolvimento sustentável da sociedade, preservando recursos ambientais

  

Desenvolvimento sustentável: Desenvolvimento que supre as necessidades do presente sem comprometer a capacidade de geração futura de suprir suas necessidades. e culturais para gerações futuras, respeitando a diversidade e promovendo a redução das desigualdades sociais.

  j) INMETRO – Comissão Técnica de Responsabilidade

Social (CTRS) tem por missão desenvolver um programa de avaliação da

  conformidade, de acordo com a NBR 16001 (acreditação de organismos de certificação). Fazem parte da Comissão empresas e entidades representativas, o próprio INMETRO, a Confederação Nacional do Comércio, o Dieese, o IDEC, o Ipea, o Instituto Nacional de Tecnologia, universidades federais e estaduais (UFF e UERJ), a ABNT, o Sebrae, Furnas, Eletrobrás, CNI, MDS, OIT, além da Natura, Unilever, Petrobrás e Multibras.

  k) Índice de Sustentabilidade Empresarial (ISE) Bovespa.

  Lançado em 1º de dezembro de 2005, com o apoio da International Finance Corporation (IFC) – braço empresarial do Banco Mundial. Na metodologia adotada, as empresas respondem a questionário, que foi submetido à consulta pública e teve por base o conceito do triple bottom line, desenvolvido pela consultoria inglesa SustainAbility e foi desenvolvida pelo Centro de Estudos da Sustentabilidade da Fundação Getúlio Vargas (FGVces).

  O ISE é uma carteira formada por 34 ações de 28 empresas de diferentes setores que atendem a critérios de saúde financeira, responsabilidade social, ambiental e governança corporativa.

  Segundo o seu coordenador, Mazon, “o Conselho do ISE decidiu não excluir nenhum setor da produção, como o de fumo e bebidas, por exemplo, para ‘dar chances de todas as empresas provarem se são ou não sustentáveis’”.

  Os itens analisados têm pontuação diferente que não são divulgadas. As empresas são informadas apenas da nota geral. A revisão do

  ISE será anual.

  São criticados, entre outros, por razões já tratadas, a inclusão no questionário de perguntas sobre a natureza do produto.

  l) “Guia de Responsabilidade Social para o Consumidor” -

  

IDEC. Apesar de ter por fim a conscientização do consumidor sobre

  responsabilidade social, frisa que é preciso um longo diálogo sobre o significado de responsabilidade social, antecipando quatro diferentes visões sobre responsabilidade social empresarial.

  “A primeira está relacionada à idéia de que os objetivos primordiais de uma empresa resumem-se em gerar lucro a seus investidores, pagar imposto e cumprir legislação. A segunda visão incorpora a esses objetivos ações filantrópicas, como ajuda financeira a creches, orfanatos e programas sociais. Outro modo de ver a RSE é como uma estratégia de negócios, na qual as ações de responsabilidade são um instrumento para conferir um diferencial para seus produtos e serviços. Assim, a empresa conseguiria atrair e manter melhores empregados, além de acrescentar valor à sua imagem. Por fim, na quarta visão a RSE é vista como parte da cultura organizacional, de forma a produzir riquezas e desenvolvimento que beneficiem a todos os envolvidos em suas atividades – trabalhadores, consumidores, meio ambiente e comunidade. Essa visão inclui a promoção, pela empresa, dos seus valores éticos e responsáveis na

  sua cadeia de fornecedores e nos mercados onde 197 atua.” O IDEC elege essa última. m) Resolução CFC n° 1003/04. Estabelece procedimentos

  para a apresentação dos dados referentes à participação e responsabilidade social da empresa.

  Abrange os aspectos de (a) interação com o meio ambiente; (b) interação com o ambiente externo; (c) recursos humanos; e (d) geração e distribuição de Riqueza.

  n) Pacto Global ou The Global Compact. É uma iniciativa

  do Secretário Geral das Nações Unidas, Kofi Annan, propondo à comunidade empresarial global o desafio de apoiar mundialmente a promoção de valores fundamentais nas áreas de direitos humanos, direitos do trabalho, proteção ambiental e combate à corrupção. Essa iniciativa é baseada em rede. No centro desta rede está o escritório Global Compact, seu conselho e 5 agências da ONU (Office of the United Nations High Commissioner For Human Rights – Alto Comissariado para Direitos Humanos; UNEP United Nations Environment Programme – Programa das Nações Unidas para o Meio Ambiente; ILO International Labour Organization – Organização Internacional do Trabalho; UNIDO United Nations Industrial Development Organization – Organização das Nações Unidas para o Desenvolvimento Industrial; e UNDP United Nations Development Programme – Programa das Nações Unidas para o Desenvolvimento). A mesma rede envolve todos os 197 atores relevantes: governos, empresas, trabalhadores, sociedade civil e as “Guia de Responsabilidade Social para o Consumidor”, p. 14.

  Nações Unidas. O Pacto tem mais de 1500 empresas como signatárias e mais de 50 redes locais em países e regiões.

  A ONU quer que as empresas signatárias do Pacto Global prestem contas sobre o andamento de seus projetos – destacando que a prática de ações sociais é definida como obrigatória no termo de adesão ao pacto – tendo recentemente indicado quatro modelos de apresentação dos resultados obtidos, dentre os quais está um desenvolvido no Brasil, pelo Grupo Pão de Açúcar.

  Os objetivos definidos para o Comitê Brasileiro do Pacto Global são: massificação dos seus princípios no país; ampliação da adesão de empresas e organizações brasileiras; apoio às empresas brasileiras para a implantação dos princípios; promoção de troca de experiências e aprendizado dos princípios do Pacto Global; exercício das funções de articulador internacional com as demais redes do Pacto Global e com o escritório em Nova Iorque; assessoramento do Presidente do Comitê Brasileiro do Pacto Global; e, promoção do vínculo entre os princípios do

  198 Pacto Global e os Objetivos de Desenvolvimento do Milênio .

5.8.3. Casuística.

  Sustentando o posicionamento aqui defendido, elencamos algumas normas já existentes e projetos de lei em trâmite no 198 Congresso Nacional, com breves comentários.

  Quanto aos Objetivos de Desenvolvimento do Milênio ver www.pnud.org.br/odm/odm_vermelho.php . São eles: (1) erradicar a extrema pobreza e a fome; (2) atingir o ensino básico universal; (3) promover a igualdade entre os secos e a autonomia das mulheres; (4) reduzir a mortalidade infantil; (5) melhorar a saúde materna; (6) combater o HIV/AIDS, a malária e outras doenças; (7) garantir a sustentabilidade ambiental; e, (8) estabelecer uma Parceria Mundial para o Desenvolvimento.

a) Lei nº 177/05 – Município de Apucarana, Paraná. Sem

  querer analisar as regras licitatórias, mencionamos critério adotado pelo Município de Apucarana, no Paraná, em determina que todas as licitações deverão incluir entre os critérios de seleção os Objetivos do Milênio e os princípios do Pacto Global, determinando que somente as empresas que tiverem ações de responsabilidade corporativa e investimentos sociais ou ambientais comprovados relacionados aos instrumentos internacionais mencionados, poderão participar dos processos licitatórios.

  Isso implica em que empresas que não tenham projetos sociais estão descartadas do processo licitatório. Se responsabilidade social é voluntária, opção de gestão do administrador, há tratamento desigual entre as empresas.

  São requisitos para a habilitação em licitações, a habilitação jurídica (corresponde aos atos estatutários e representação legal da empresa); a regularidade fiscal; a qualificação técnica (demonstração de aptidão para o desempenho da atividade objeto da contratação púbica); a qualificação econômico-financeira (demonstração da saúde financeira da empresa, com apresentação de balanço patrimonial e outros documentos).

  Quanto à qualificação econômico-financeira, os limites das exigências estão definidos no art. 31, da Lei nº 8.666/93, dispondo o seu § 4º sobre a possível exigência da relação dos compromissos assumidos pelo licitante que importem em diminuição da capacidade operativa ou absorção de disponibilidade financeira.

  O art. 3º ressalta que “a licitação destina-se a garantir a

  

observância do princípio constitucional da isonomia e a selecionar a proposta

mais vantajosa para a Administração e será processada e julgada em estrita conformidade com os princípios básicos da legalidade, da impessoalidade, da

moralidade, da igualdade, da publicidade, da probidade administrativa, da

vinculação ao instrumento convocatório, do julgamento objetivo e dos que lhe

são correlatos.”

  E mais o § 1º do mesmo artigo, veda aos agentes públicos incluírem condições que comprometam, restrinjam ou frustrem o seu caráter competitivo ou estabeleçam preferências ou distinções em razão de circunstância impertinente ou irrelevante para o específico objeto do contrato.

  b) Lei n° 12.234/06 – Estado de São Paulo. Faculta a

  utilização de selo para empresas que se qualifiquem como contribuintes de projetos nas áreas sociais, realizada pelo Estado de São Paulo, através da Lei nº 12.234/06, instituindo o selo “Empresa Amiga de São Paulo”. O que de fato se presta a incentivar a participação da sociedade em ações sociais.

  c) Lei nº 9.608/98. Embora tenha por escopo evitar

  problemas trabalhistas, disciplina o voluntariado praticado pelos empregados, mas várias são as iniciativas de voluntariado empresarial em que as empresas incentivam os funcionários a se solidarizarem a causas

  199

  sociais. Alguns chamam a atenção de que na verdade projetos internos

  199

Podemos citar como exemplo, o Projeto Crescer da BASF, que amplia as oportunidades de

inserção no mercado de trabalho de jovens, na faixa etária de 16 aos 18 anos nos municípios de

  Guaratinguetá e São Bernardo do Campo e está estruturado por funcionários participantes de outro programa da BASF – Programa sou Voluntário. como esses podem pressionar a participação do funcionário ao invés de estimular o voluntariado.

d) Projeto de Lei n° 1.305/2003. O equívoco na

  conceituação da responsabilidade social acaba dando ensejo à elaboração de projetos de lei absolutamente equivocados sobre essa matéria, distantes da verdadeira essência da função social da empresa, tal como ocorre com o de nº 1305/2003 do Deputado Bispo Rodrigues, que obriga o empresário a praticar condutas socialmente responsáveis se em seus quadros tiver mais de 500 empregados.

  Repita-se mais uma vez: a premissa fundamental da responsabilidade social é a ausência da obrigação legal ou de sanção (cogência). Esse projeto, todavia, visa tornar obrigatória a prática de atos de responsabilidade social pelo empresário.

  Define Responsabilidade Social como sendo a conduta ética e responsável da Sociedade Empresária e do Empresário junto ao seu Público de Relacionamento.

  Obriga as empresas com mais de 500 (quinhentos) empregados a elaborarem anualmente Relatório de Gestão Social, como instrumento de controle e transparência da Responsabilidade Social, cujo não atendimento implica nas sanções administrativas consubstanciadas em

  

perda ou suspensão de participação em linhas de financiamento oficiais de

créditos e proibição para contratar com a Administração Pública, pelo período

  de 3 anos.

  Conceitua Balanço Social como o instrumento de controle e transparência da Responsabilidade Social das Sociedades Empresárias e dos Empresários.

  Também cria o Conselho Nacional de Responsabilidade Social, órgão federal para controle da transparência da responsabilidade social.

  200

e) Projeto de Lei nº 1.351/2003 - Dep. Ann Pontes

  Estabelece normas para a qualificação de organizações de responsabilidade socioambiental e dá outras providências.

  Conceitua Responsabilidade Social como o exercício

  comprovado, documentado e publicado em balanço social das práticas, ações e iniciativas capazes de tornar efetivo o princípio da função social da propriedade, inclusive mediante participação direta e incentivo à participação

dos sócios, acionistas, administradores, empregados, fornecedores e

consumidores em ações sociais tendentes a melhorar as condições de vida, a qualidade de vida no trabalho e desenvolvimento humano.

  Elenca os requisitos que as empresas deverão cumprir para qualificarssem-se como organizações de responsabilidade socioambiental. Tal qualificação confere direito a expedição de certificado assegurando às empresas, ainda: redução proporcional e progressiva das contribuições para entidades de formação profissional, assistência social e de apoio às micro e pequenas empresas, mediante abatimento das despesas 200 que realizarem com treinamento e assistência social; celebração de

  

Parecer pela aprovação com emendas, na Comissão de Trabalho, de Administração e de Serviço Público. Na Comissão de Desenvolvimento Econômico, Indústria e Comércio, recebeu parecer pela rejeição – Dep. Júlio Redecker. Plenário apreciará o projeto por ter recebido pareceres divergentes nas comissões de mérito. contratos de trabalho avulso com entidades sindicais para a execução de serviços e atividades descontínuas; redução proporcional e progressiva da contribuição para a seguridade social à medida que melhorarem os índices de Desenvolvimento Humano – IDH no Município e a microrregião homogênea correspondente.

  No parecer pela rejeição, a Comissão de aponta como conseqüências negativas: (a) obter os certificados mencionados, implica, necessariamente, no pagamento de royalties às instituições responsáveis pela definição dos critérios; (b) se englobarmos o requisito de cumpridor da legislação para premiar ou beneficiar as empresas. “Ora, cumprir a lei é

  

obrigação; a existência de empresas que não o fazem, assim como o

reconhecimento desta realidade, em princípio não deve levar o legislador a

fazer uma nova lei para beneficiar aqueles que cumprem a norma em vigor.” –

  Art. 2º, V – cumprimento das leis de proteção e defesa do meio ambiente e do consumidor, inclusive mediante convenções coletivas de consumo;

  201

f) Projeto de Lei nº 873/2003 – Dep. Armando Monteiro

  Institui o Programa Nacional de Incentivo a Atividades Educacionais, Sociais e de Combate à Pobreza – PAES, cuja implementação depende da arrecadação de fundos do Orçamento Geral da União e contribuições de empresas privadas, que terão benefícios fiscais. Às empresas privadas que fizerem contribuição ao Paes será fornecido o Certificado Nacional de Empresa-Cidadã, sendo-lhes reservado o direito de divulgação do fato em suas propagandas institucionais.

  201 Recebeu parecer pela aprovação na Comissão de Seguridade Social e Família.

  Acaba por engajar a iniciativa privada nos programas e atividades de apoio ao ensino, desenvolvimento cientifico e tecnológico, saúde, ações de combate à pobreza, programas sociais e preservação do meio ambiente. A contribuição no programa, na forma facultativa estabelecida na proposta, não representa um ônus adicional do ponto de vista fiscal para o contribuinte, já muito sacrificado pela pesada carga tributária em vigor.

  Ademais, mobiliza recursos da sociedade de modo mais coordenado e produtivo, constituindo-se em esforço financeiro para o suporte das ações públicas direcionadas a finalidades inquestionavelmente meritórias, sob o ângulo social.

  202

g) Projeto de Lei n° 32, de 1999 - Dep. Paulo Rocha

  Cria o balanço social para as empresas que menciona e dá outras providências. Obriga as empresas que, tendo auferido receita total bruta superior a R$ 50.000.000,00 (cinqüenta milhões de reais), busquem participar de licitações e contratos públicos ou beneficiar-se de incentivos fiscais e programas de crédito. Elenca indicadores de desempenho social.

  Define balanço social como o documento pelo qual a empresa apresenta dados que permitam identificar o perfil da sua atuação social, a qualidade de suas relações com os empregados, a participação destes nos resultados econômicos da empresa e as possibilidades de seu desenvolvimento pessoal, o cumprimento das cláusulas sociais e a interação da empresa com a comunidade e sua relação com o meio ambiente.

  202 Parecer da Comissão de Trabalho, de Administração e Serviço Social pela aprovação.

  Parecer da Comissão de Desenvolvimento Econômico, Indústria e Comércio pela aprovação com substitutivo.

   Aprovado requerimento para a realização de audiência pública.

  Segundo o Conselho Temático Permanente de Responsabilidade Social – CORES da Confederação Nacional da Indústria – CNI, o caráter impositivo do projeto desfigura a finalidade e o alcance do balanço social. A complexidade das informações exigidas acrescenta um custo burocrático à atividade empresarial, com prejuízo à produtividade e à competitividade. Ademais, condicionar a concessão de benefícios fiscais e financeiros e a participação em licitações e contratos públicos à apresentação, pelas empresas, do Balanço Social subverte a própria função desse instrumento, qual seja a de estimular naturalmente a responsabilidade social das empresas sem a interferência do Estado.

  Essa prática desvirtuaria ainda o sentido da aplicação de benefícios fiscais e a finalidade da legislação sobre licitações, que é a de assegurar a probidade administrativa e a igualdade de todos no acesso aos contratos com o Poder Público.

5.9. Projetos Sociais.

  Indiscutível a importância desse tópico, sem o qual não estaríamos executando o presente trabalho, tendo em vista a diferença positiva e multiplicadora para uma gente carente que vê, nessas ações, o seu renascer e o seu futuro com um mínimo de dignidade.

  A NNA P ELIANO , coordenadora de pesquisa do IPEA, Instituto de Pesquisa Econômica Aplicada, em palestra proferida no Encontro Nacional do COEP, Rede Nacional de Mobilização Social, realizado em 6 de maio de 2002, no Fórum de Ciência e Cultura da UFRJ, divulgou pesquisa realizada pelo IPEA – Instituto de Pesquisa Econômica Aplicada, nominada de “Ação Social das Empresas”, em 2001, com mais de nove mil empresas privadas de todo o país, explorando, principalmente, a motivação da participação das empresas em projetos sociais. A palestra intitulou-se

  

Compromisso social das organizações: uma questão de solidariedade ou de

sobrevivência” e está publicada na edição de 2002 da revista Oficina Social,

  Centro de Tecnologia, Trabalho e Cidadania, e traz importante alerta:

  (...) solidariedade sim, e sobrevivência, também. Mas é importante ter claro que não será possível sobreviver às custas de programas sociais se estes não forem realmente efetivos, se não representarem um compromisso da organização. Não basta fazer programas sócias, é preciso que eles reflitam de fato esse compromisso e aí, sim,

teremos solidariedade e sobrevivência.”

  Quanto aos destinatários e a forma de execução, a pesquisa do IPEA de 2002 apurou que:

  “O público alvo prioritário são as crianças e jovens, tanto nas empresas públicas quanto nas privadas. Em geral, predominam as doações para entidades do terceiro setor ou para as próprias comunidades. No entanto, quase a metade das grandes empresas já está se envolvendo mais ativamente na execução dessas ações sociais, “colocando a mão na massa”, mesmo que outra entidade seja a responsável pela implementação dos projetos.”

5.9.1. Os diversos públicos.

  As empresas que adotam uma forma de gestão voltada para o social, desde logo elege os seus parceiros nessa empreitada que vai além do lucro e da produtividade.

  Esses parceiros são chamados stakeholders e podem ser classificados, segundo quanto ao tipo de poder ou influência que exercem: decisão, consulta, comportamento e opinião. O público de decisão é aquele cuja autorização ou concordância é necessária a realização das atividades do negócio, como o Governo. O público de consulta é aquele que costuma ser sondado pela empresa quando ela pretende agir, como os acionistas e sindicatos. O público de comportamento engloba indivíduos cuja atuação pode frear ou favorecer a ação da empresa, como funcionários e clientes. Por fim, o público de opinião, são os grandes formadores de opinião como líderes comunitários, mídia, comunidade acadêmica, etc..

  Stakeholders são parceiros da empresa. Parte

  interessada com quem a empresa se relaciona. Composto por diversos grupos que podem afetar ou ser afetados pelas atividades da organização, de uma maneira positiva ou negativa.

  “A palavra stakeholder aparece em sentido muito largo, incluindo não só eventuais fornecedores de recursos, bens ou serviços, mas também as pessoas que possam ser

  203

atingidas pelas ações administrativas.”

  As ações sociais de uma empresa têm por beneficiários diversos públicos: interno (funcionários, sindicatos) e externo (fornecedores, 203 comunidade).

  Rachel Sztjn, A responsabilidade social das companhias, p. 43.

  À todos os públicos deve ser dispensado tratamento ético e transparente. Trataremos um pouco de cada um deles.

  Os acionistas esperam da empresa socialmente responsável correta distribuição dos resultados, equidade, prestação de contas, etc..

  Para esse público E DUARDO T EIXEIRA F ARAH destaca o dever de informar e o dever de lealdade, os mecanismos de repressão à fraude e manipulações, além do dever do administrador de assegurar ao investidor informações precisas sobre os negócios da companhia, colocando- o em condições de avaliar as oportunidades em relação a preço e validade das ações ou outros título emitidos pela companhia.

  “ao prestarem ao público investidor e aos acionistas informações acerca dos atos negociais da sociedade, pronta e acuradamente, num sistema de disclosure, os administradores dão pleno conhecimento das possibilidades de negócios com os valores mobiliários da companhia. Colocam o investidor em condição de autoproteger-se.”

  204

  Os consumidores esperam que lhe seja disponibilizados produtos e serviços seguros e confiáveis, lealdade na oferta (inclusive publicitária) do produto, informação adequada sobre o produto ou serviço, excelência no atendimento (SACs de qualidade).

  Alguns desses anseios do consumidor – tido como a coletividade – foram contemplados pela legislação infraconstitucional pátria, 204 o que como já vimos não a exclui do conceito de responsabilidade social, A reconstrução do Direito Privado, p. 695. mas que em razão da coerção da ordem jurídica, nesses aspectos, traduz menor relevância para o comportamento positivo do empresário, haja vista que o seu móvel é a sanção prevista na norma.

  Assim, pode-se afirmar que para assegurar o princípio da solidariedade, as empresas devem atender às disposições do Código de Defesa do Consumidor.

  A par disso, F ARAH chama a atenção para uma questão importante em qualquer relacionamento humano, o conhecimento e compreensão do objeto dessa relação, sob pena de se incorrer no erro de buscar suprir o suposto desequilíbrio nas relações de consumo atingindo o direito de liberdade e dignidade do indivíduo.

  “Muito embora as disposições do CDC visem ao equilíbrio das relações de consumo, a solidariedade social será plenamente atingida apenas pela educação dos consumidores. Pois quanto maior for o grau de exigência dos consumidores maior será a responsabilidade e comprometimento das empresas ao fornecerem produtos e

  205 serviços à comunidade.”

  Os concorrentes esperam que não se verifique concorrência desleal, práticas monopolistas, espionagem industrial, combate ao comércio ilegal e ao contrabando, etc..

  Embora se colocada a concorrência sob o prisma do princípio da solidariedade social, a primeira impressão, é de estamos frente um antagonismo inconciliável, a ordem econômica constitucional impõe o 205 princípio da livre concorrência como forma de preservação do Ibidem, p. 708.

  206

  desenvolvimento econômico que repelindo os monopólios, estimula a inovação de produtos, a redução dos preços, o investimento em tecnologia, como forma de melhor atender aos consumidores.

  Conforme destaca F ARAH :

  “A solidariedade social requer que exista um mercado de livre concorrência pelo qual são respeitados os princípios constitucionais da dignidade de pessoa humana e do trabalho. Isso porque, em qualquer economia dominada por oligopólios há preponderância dos interesses das empresas e grupos dominantes em prejuízo dos

  207 consumidores em geral.”

  A comunidade espera respeito à cultura local, investimento na educação, minimizar impacto da atividade produtiva, projetos comunitários (em especial, com o trabalho voluntário dos seus funcionários).

  Ponto importante tanto para a comunidade, como para os consumidores, quando eles em regra não se confundem, é a gestão ambiental, ou seja, conservação dos recursos naturais.

  Quanto aos fornecedores, aguarda-se comungar o seu código de conduta, transparência na cotação de preços, avaliar a existência de trabalho infantil (em toda a cadeia produtiva), as condições do trabalho terceirizado, etc..

  206

“Os princípios constitucionais da ordem econômica analisados no item 4.1, combinados como

disposto no art. 219 da Carta Política atual, estabelecem que o mercado concorrencial é um processo 207 dinâmico de competitividade visando ao desenvolvimento nacional.” Ibidem, p. 704.

  Ibidem, p. 704.

  De fundamental importância o atendimento do público: trabalhadores, haja vista que o trabalho é, por excelência, o principal instrumento de inserção do homem no meio social.

  Os funcionários esperam seleção de forma transparente sem discriminação de qualquer forma (racial, religiosa, sexual ou por idade)

  • – respeito a diversidade -, local de trabalho seguro, políticas que preservem vagas para deficientes físicos ou idosos, - embora, esse três primeiros sejam obrigações legais que se não observadas afrontam a própria dignidade – além de benefícios, estímulo à qualidade de vida, remuneração de salário ao

  208 menos mínimo , treinamento, atividades culturais, etc..

  Sem falar em geração de postos de trabalho. Nesse ponto, muito ainda se evidencia o desrespeito à diretriz da solidariedade.

  Lembra F ARAH que “Aliás, muitos administradores sustentam que é mais econômico desempregar alguns homens e utilizar uma máquina, como

  

também estimulam a terceirização visando elidir os custos sociais do vínculo

209 empregatício.”

  Quanto à questão da remuneração mínima, o conceito que se deveria adotar incluiria ações positivas da empresa que ultrapassam as exigências legais, tais como plano de participação nos lucros, oferecimento de planos de saúde, auxílio transporte, treinamento, v.g..

  Adequado aqui mencionar mais uma vez, o jurista 208 F ARAH , com respeito ao conceito de salário: 209 Muito se noticia no Brasil da existência de trabalho escravo.

  

Criticando fortemente esse desrespeito à dignidade humana, Farah cita pensamento de Miguel

Unamuno, mencionando que, “quando a Inquisição mandava hereges para a fogueira reconhecia

neles, embora numa concepção errada, uma personalidade, uma dignidade e um valor último, que é

negado pelo homem de negócios ao seu próximo, quando o reduz à condição de instrumento dos

seus próprios lucros”. A reconstrução do Direito Privado, p. 696.

  “O salário deveria expressar um valor que permitisse ao assalariado não só o disposto no inciso IV do art. 7º, como também constituir um pecúlio para fazer frente às inevitáveis incertezas da vida, isto é, formar uma poupança, até mesmo para sua própria previdência

  210 individual.”

  Boas condições de trabalho podem gerar aumento na produtividade, diminuição dos produtos defeituosos, no número de acidentes, aumento da assiduidade, etc., além de atrair e manter os melhores profissionais.

5.9.2. Os resultados.

  Não basta à empresa ser somente ética nas suas ações, em especial naquelas ações as quais não há exigibilidade, demanda-se ainda transparência, ou seja, os resultados de tais ações devem ser demonstrados.

  Observe-se que essa exigência é moral e não jurídica. Isso porque, não se pode exigir a demonstração da performance social da empresa quando não se pode sequer exigir a realização dessas ações, que como visto são primariamente responsabilidade do Estado.

  Entretanto, até pelo impacto com a opinião pública – efeito primário das regras morais -, algumas empresas que produzem projetos sociais demonstram seus resultados através de relatórios corporativos das mais diversas formas, convencionando-se chamá-los de 210 “Balanço Social”.

  Ibidem, p. 698.

  O balanço social é instrumento para demonstrar quais as ações foram desencadeadas pela empresa em prol da comunidade e pode contemplar tanto as ações internas como as externas.

  Segundo R ACHEL :

  “O balanço social prende-se a demonstração de que aquela sociedade, a par de seu objeto, no exercício da atividade, leva em conta outros interesses além dos imediatos de seus acionistas, os interesses da comunidade e, por vezes, da humanidade.”

  211

  São pioneiros na teorização e aplicação desse instrumento de “contabilidade social”, a “accountability” empresarial vinda de países europeus, países como a França, através da criação do “bilan social” em 1972, e Reino Unido com o “Corporate Report” em 1975. A França tornou obrigatória a prestação de contas dos investimentos sociais para empresas com mais de 300 funcionários.

  Os destinatários dos resultados não são exclusivamente os acionistas, mas todos os públicos “stakeholders”.

  Os balanços sociais têm um resultado prático muito claro e inegável, marketing institucional.

  Já que a empresa produz o balanço social com o fito de manter a lisura e a ética, espera-se que a empresa o faça de forma fidedigna, sem mascararem ou omitirem falhas.

  Sabiamente a ONG Responsabilidade Social aponta duas falhas no modelo denominado balanço social, implantado no Brasil. A 211 A responsabilidade social das companhias, p. 41. primeira se refere a confusão instrumental gerada pela utilização da

  212 terminologia “balanço” e a segunda diz respeito a “pobreza” do conteúdo.

  Na busca pela padronização das informações quanto a ações voltadas para o bem-estar social, o modelo pioneiro de balanço social foi o proposto para fundações americanas com base em relatórios de auditoria de programas ambientais da ONU – Organização das Nações Unidas. Esse modelo é de responsabilidade da Global Reporting Initiative nominada de Sustainability Reporting Guidelines 2002, com categorias organizadas sob três títulos – econômico, ambiental e social.

  Quando o foco é atrair investimentos, a demonstração dos resultados passa a ter enorme importância financeira – cabe então questionar se seria suficiente o controle dos resultados por empresas de classificação, como ISSO, ou se demandaria regulamentação dos órgãos de controle da atividade financeira ou, ainda, a atividade legislativa.

  Mas além da transparência, do marketing e das informações que o balanço social contém, ele ainda permite “a continuação

  213

do diálogo com a comunidade e o ajuste dos rumos” , assim como,

“aperfeiçoa a qualidade de informação sobre as metas sociais da companhia

212

  

e, portanto, as relações com investidores e comunidade, aí incluídos

“A idéia de balanço foi tomada emprestada da ciência contábil e cria uma série de mal-entendidos,

como o pressuposto de que existe um “ativo” e um ”passivo” social, mas também a errônea

impressão que valores e produtos sócio-ambientais, de difícil definição e utilidade, são objetos de

mensuração contábil segura. A confusão instrumental criada é, portanto, evidente. A segunda reserva

ao modelo em voga no Brasil é de ordem de conteúdo.

Ainda que o modelo brasileiro contenha avanços notáveis – como a referência à questão racial no

Balanço Social – o caráter da informação é ainda excessivamente quantitativo, o que – se, por um

lado, permite a comparação temporal da performance da empresa e o detalhamento de despesas

sociais – por outro, peca pela falta de descrição narrativa de como estas verbas sociais forma

213 efetuadas e quais os resultados alcançados.” Balanço Social, http://www.responsabilidadesocial.com .

  Rachel Syzjn, A responsabilidade social das companhias, p. 41.

  

organizações não governamentais e ativistas em geral, meios de comunicação

214 e autoridades.”

5.10. Os benefícios da Responsabilidade Social Empresarial e o seu abuso.

  Diversos são os indicadores de que práticas sociais aumentam o resultado financeiro da companhia, seja em razão do aprimoramento do processo produtivo em especial com respeito a finalidade

  215

  dada aos resíduos poluentes , seja em razão da contribuição para a boa imagem organizacional.

  M ARTINELLI aponta os ganhos com a prática da cidadania empresarial, esclarecendo que tendo por prioridade o social, alguns programas podem ter por subprodutos dessa ação: (a) valor agregado à imagem da empresa, capaz de influenciar comportamentos de fidelidade das marcas – “a empresa transcendeu o interesse apenas pelo seu consumidor

  

para entrar em sintonia com as necessidades da própria sociedade”; (b) nova

214 fonte de motivação e escola de liderança para os funcionários – “estimuladas 215 Ibidem, p. 42.

  Rachel elucida essa assertiva: “Cuidados com proteção ambiental, impostos pela legislação ou voluntários, implica incorrer

custos aparentes, expressos, e implícitos, sem retorno garantido. Por que, então, optar por essas

práticas? A resposta é que há indícios de que, em muitas atividades, a redução voluntária na emissão

de poluentes aumenta o resultado financeiro.

  Além disso, cuidados na redução de poluentes alterando o processo produtivo, tendem a

reduzir custos de armazenamento de lixo industrial e, se os consumidores forem conscientes, há

aumento da demanda por produtos “verdes” ou ecologicamente corretos. A confirmar-se tal tendência

é de supor que as empresas que mantenham tais práticas acabarão por granjear reputação que se

fará representar no aumento de vendas e lucros.

  (...) Em Santa Catarina, empresas que investiram em programas de conservação ambiental,

observaram economia no uso de água por produto fabricado. O sub-produto do programa ambiental

pode ser comprovado em outras empresas e diferentes atividades.”

  

em seu papel de cidadãs e engajadas em programas consistentes, as pessoas

apresentam um rendimento pessoal surpreendente, com reflexos favoráveis

para outros papéis, como o profissional, familiar e pessoal”; (c) consciência

  coletiva interna (espírito de equipe); e, (d) mobilização de recursos disponíveis da empresa, sem necessariamente implicar em custos

  216 adicionais.

  Para M ARTINELLI deve haver uma linha divisória entre o comercial e o social. Recursos mobilizados para causas sociais não devem compor os custos dos produtos, e sim devem proceder da livre determinação do acionista.

  Práticas comerciais (marketing, promoção, publicidade) são práticas que permitem o aumento das vendas e fixam a imagem. Os custos dessas práticas são incorporados aos preços dos produtos e serviços. Essa distinção, reforça M ARTINELLI permite avaliar a real motivação de certas iniciativas empresariais no campo social. Não pode haver uma inversão do objetivo, fazendo uso do social com objetivo econômico. E por fim, alerta que

  217 “as causas sociais tendem a se transformar em um ‘atraente mercado’.”

  Esse benefício também é reconhecido por R ACHEL :

  “Os empresários descobriram a estreita ligação que há entre demonstrar responsabilidade social e resultados financeiros, entre atender a expectativas dos empregados, comunidade local e lealdade ao empregador e aos produtos e serviços oferecidos no mercado. Que maximizar o retorno dos acionistas depende, agora, de

  216 217 Terceiro Setor – Temas polêmicos, p. 81.

  Ibidem, p. 81.

  manter políticas que demonstrem a inserção real da 218 empresa na comunidade.”

  Também as entidades empresariais, tais como FIESP - Federação das Indústrias do Estado de São Paulo e CNI – Confederação Nacional da Indústria, conclamam a adoção da responsabilidade social como ferramenta de gestão, apontando os benefícios gerados.

  A FIESP – Federação das Indústrias do Estado de São Paulo, através do seu Conselho Superior de Responsabilidade Social desenvolveu uma agenda intitulada Programa Sou Legal tendo em vista a descoberta da necessidade de mostrar ao industrial paulista como aliar a busca pela competitividade, inserção internacional, crescimento e lucro, à construção do bem comum, contribuindo para o desenvolvimento social, econômico e ambientalmente sustentável. A FIESP aponta as formas como a empresa pode “obter lucro com a Responsabilidade Social Empresarial”.

  Consta da apresentação do Programa Sou Legal:

  “Adotando uma estratégia de desenvolvimento, crescimento e qualidade de vida para os seus colaboradores e familiares, o industrial estará investindo no ser humano, que responderá com motivação e criatividade, resultando na melhora da qualidade de seus produtos, diminuição dos tempos de fabricação, na eliminação dos desperdícios e na criação de técnicas e métodos inovadores. O retorno é rápido e garante o aumento da produtividade e da competitividade. Porém, o maior lucro auferido pelo exercício da Responsabilidade 218 Social Empresarial é a construção do patrimônio ético da Rachel Stzjn, A responsabilidade social das companhias, p. 40.

  industria, que confere ao industrial credibilidade, respeitabilidade, dentro e fora de sua comunidade. Influi positivamente no fechamento de negócios, na obtenção de financiamentos públicos e privados, no estabelecimento de parcerias e granjeia influência junto ao Executivo e Legislativo de seu município, Estado e até mesmo da Federação, podendo ainda influenciar na adoção de políticas públicas, nas áreas social e econômica.”

  219

  No âmbito da CNI temos o CORES – Conselho Temático Permanente de Responsabilidade Social, cujo papel e missão é velar pela convergência entre o econômico e o social, como requisito básico e imprescindível para o crescimento sustentado do país e para a construção de uma autêntica democracia, segundo o seu presidente – Armando Monteiro Neto.

  Na concepção da CNI a responsabilidade social é de um movimento voluntário que tem crescido espontaneamente por força do mercado, pois o comprometimento das empresas tem se consolidado como importante diferencial competitivo. As empresas não querem mais ser vistas como ausentes em questões sociais e sim como instituições que têm responsabilidade e missão social.

  Conforme informa a consultora Sandra Guerra, também os bancos melhoraram a avaliação do risco de crédito de empresas

  219 Apresentação do Programa Sou Legal – FIESP. São Paulo. 2005, p. 5. comprometidas com o meio ambiente, projetos sociais e gestão moderna do

  220 trabalho.

  Numa das primeiras análises sobre o tema, se constata o reflexo das ações sociais na imagem das empresas. R ACHEL aponta que a opinião pública tem se manifestado sobre ações empresariais relacionadas com o bem-estar das pessoas, declarações essas que “encontram eco na

  

população que demonstra sinais de preferência pelas designadas “marcas do

221

bem” , ou seja, busca privilegiar produtos cujos fabricantes possam, de

  222 algum modo, ser ligados a ações no plano social.” (pág. 38).

  Além de informar à comunidade a adoção pela empresa de uma política de administração também dedicada ao bem-estar social, por intermédio da associação da marca ou do produto com certa ação social, o empresário pode informar que o processo produtivo adotado não agride o meio ambiente, não utiliza trabalho escravo, etc.

  “Marketing Social é uma ferramenta democrática e eficiente, que aplica os princípios e instrumentos de marketing, de modo a criar e outorgar um maior valor à 220 proposta social. O marketing social redescobre o 221

Em busca da eficiência social. Revista Indústria Brasileira. CNI. Ano 5. nº 59. janeiro 2006. p. 21.

  

Sobre a escolha da marca pelo consumidor guiado pela causa social, ver pesquisa elaborada por

Marina Costa Cruz Peixoto – Responsabilidade Social e Impacto no Comportamento do Consumidor:

Estudo de caso da Indústria de Refrigerantes. Incluída a análise de qual público e em que montante

estaria disposto a pagar mais por um produto por uma causa social. Também a demanda por

produtos “politicamente corretos” está tratada em matéria publicada na Revista Veja de 9 de

222 novembro de 2005, sob o título de O Salto do Comércio Justo.

  

E exemplifica: “Exemplo da idéia de marcar o produto com alguma ação voltada para a

comunidade é a informação encontrada em muitas áreas verdes da cidade que são conservadas por

uma certa sociedade; outra forma, eventual, é a propaganda do guaraná Antártica durante o mês de

dezembro de 1998, em que prometeu doar parte do preço de venda do refrigerante a uma instituição

mantenedora de crianças carentes. Outra, ainda, aquela da cadeia McDonald’s que, periodicamente,

transfere o resultado de um dia de vendas para alguma instituição que cuide de necessitados ou

enfermos.” Ibidem, p. 41.

  consumidor por meio do diálogo interativo, o que gera condições para que construa o processo de reflexão, 223 participação e mudança social.”

  Quando há um desvirtuamento da motivação para a prática de ações socialmente responsável, ou quando o social passa a ter o objetivo puramente econômico, com resultados obtidos através das

  224

  ferramentas de marketing de retorno econômico para a imagem da empresa, começamos a vislumbrar o abuso que deve ser coibido.

  225

  G UILHERME A FIF D OMINGOS reclama que:

  “É preciso, porém, que não se transforme a “responsabilidade social da empresa” num modismo, em estratégia de marketing destituída de conteúdo ou numa atuação destinada a projetar seus dirigentes na mídia, o que pode comprometer a sobrevivência da empresa.”

  Um dos primeiros cuidados com o uso dessa ferramenta deve se observar quando qualifica-se de responsabilidade social o que é uma responsabilidade legal. O que pode-se admitir que o atendimento às leis seja uma expectativa da sociedade, incorreto é a utilização única e tão somente desse dever legal para promover “marketing social”.

  223

Atucha apud Schiavo, M.. Conceito e Evolução do Marketing Social. Revista Conjuntura Social,

224 São Paulo, nº 1, p. 25-29, março/1999.

  

As empresas já vislumbram nesse ferramental, não só um modo de influenciar positivamente o

consumidor, como também um modo de neutralizar a opinião negativa quanto a empresa. Conforme

explica o Presidente do Conselho Nacional de Responsabilidade Social da CNI, “uma pessoa

sensibilizada pelo trabalho da responsabilidade social de uma empresa tem a capacidade de

influenciar a opinião de outros seis ou sete indivíduos. Mas a opinião negativa formada a partir de práticas nocivas de uma empresa tem a capacidade de se difundir e influenciar outras 20 pessoas.” 225 Em busca da eficiência social. Revista Indústria Brasileira. CNI. Ano 5. nº 59. janeiro 2006, p. 21.

  O Estado de S. Paulo. 22 de junho de 2005. Caderno Economia, B-2.

  Essa expressão “marketing social” é criticada por A NTÔNIO C ARLOS M ARTINELLI , assim como a sua própria prática, entendendo que a real motivação da prática social das empresas deve visar o bem comum e não em interesse próprio.

  O diretor-presidente do Instituto Akatu pelo Consumo Consciente, Helio Mattar, ao detalhar pesquisa do Instituto Akatu que ouviu os consumidores brasileiros em que se constatou como primeiro item negativo na visão do consumidor, é a percepção de que a empresa faz propaganda enganosa, ainda que a institucional, afirma que:

  “Sem consistência ética, o consumidor perceberá que as ações sociais são ’puro marketing’, isto é, têm apenas o objetivo de mostrar o lado bom da empresa.” (...) “O consumidor quer uma empresa socialmente responsável

  226 para ‘fora’ e para ‘dentro’.”

  A pesquisa citada tem por objeto os valores fixados pelos parceiros da empresa, em especial os oriundos da moral.

  Mas mensurar esses benefícios trazidos pelo investimento social também não é tarefa fácil. Essa questão importante na avaliação do móvel das empresas para a ação social, já foi analisada por R ACHEL em 1999, quando muito bem explicitou a problemática em se saber como avaliar o “preço” (custo) dos investimentos sociais, oportunidade em que focou a conservação ambiental e sua influência nas escolhas das empresas.

  226 “O marketing Social das empresas”. Revista Consumidor Moderno nº 87, 2005, pág. 144.

  “Claro que, das questões que se põem nesse tipo de estratégia, voltadas não apenas para a avaliação atual das empresas, mas também para o benefício que possa garantir para as futuras gerações, está presa ao retorno do investimento, portanto, a saber se o “preço” do “investimento” é justo, pois parte dele poderá recair sobre

as futuras gerações que se visa tutelar.”

  227

  A autora, chama a atenção ainda de que essa análise econômica pode ser vista pelo Direito como uma imperfeição do mercado, que ainda não abarcou um “mercado” no caso de bens ambientais, ou seja não há valoração dos recursos ambientais que suporte o investimento financeiro.

  Em especial com questões ambientais concordamos com a doutrinadora citada, destacando que pela ausência de valoração, o empresário não amadureceu a problemática. Todavia, e novamente quanto ao meio ambiente, os debates vêm se intensificando – vide as constantes Conferências das partes signatárias de convenções internacionais sobre o meio ambiente - e ao nosso ver ganhando novos contornos.

  Outro item merece atenção quanto ao limite das ações de

  

marketing. Segundo ressalta a Comissão do Terceiro Setor, ações de

marketing não são investimentos sociais privados.

  “investimento social privado é o repasse voluntário de recursos privados de forma planejada, monitorada e 227 sistemática para projetos sociais, ambientais e culturais

  

E complementa a dificuldade: “A dúvida é saber se as gerações futuras, potenciais beneficiárias

das ações, avaliá-las-ão da mesma forma quanto aos esforços dispendidos, ou seja, se a alocação de

recursos de hoje será igualmente avaliada como Pareto eficiente ou Kaldor-Hicks desejável

futuramente.” A responsabilidade social das companhias, p. 39-40.

  de interesse público. Incluem-se neste universo as ações sociais protagonizadas por empresas, fundações e institutos de origem empresarial ou instituídos por

  228 famílias ou indivíduos.”

  Ou seja, as empresas não podem ter motivador de um investimento social, a utilização de estratégias de marketing que lhe favoreçam, haja vista que quem deve ganhar com investimento social privado é a comunidade e não o investidor – empresa. Reverter recursos destinados às ações sociais para as ações de marketing implicam em investir em interesses próprios.

  “o investimento social está incluído na agenda da responsabilidade social empresarial, ou seja, o investimento social diz respeito à relação da organização empresarial com o stakeholder ‘comunidade’, envolvendo o repasse de recursos privados para fins públicos, tendo como beneficiário principal a comunidade em suas diversas formas (conselhos comunitários, organizações não governamentais, associações comunitárias etc). Ressalte-se , que o investimento social privado também beneficia a própria organização empresarial, uma vez que ele integra a agenda da responsabilidade social empresarial. Já com relação às práticas envolvendo os outros stakeholders (os acionistas, os funcionários, os prestadores de serviços, os fornecedores, os consumidores, o meio ambiente, o governo), a organização empresarial utiliza recursos privados para fins privados, sendo ela a beneficiária principal, uma vez que as práticas de responsabilidade social objetivam contribuir 228 para que as empresas alcancem excelência e www.oabsp.org.br .

  sustentabilidade em seus negócios através da ética no 229 mercado.”

  Coibir o uso inadequado da ferramenta marketing social é preciso, devendo, quando cabível aplicar-se o Código de Defesa do Consumidor para obstar propagandas abusivas com respeito à imagem institucional.

  Por outro lado, o fato de que a empresa adotar diversas ações voluntárias, mas ser fabricante de produtos “desaprovados” não pode obstá-lo de beneficiar-se com as ações socialmente responsável, sob pena de, além de ferir o princípio da isonomia, também desestimular ações importantes.

  Algumas entidades, ditas representativas da sociedade civil, se voltaram recentemente contra a inclusão, no Índice de Sustentabilidade Empresarial (ISE) da Bolsa de Valores de São Paulo (BOVESPA), de empresas como a Souza Cruz, Ambev e Taurus, por entenderem que as mesmas “geram problemas para a sociedade”. Assim não

  230 atendem a critérios de bem-estar social.

  Lamentável distorção. Ora, se tais empresas ou seus produtos geram problemas para a sociedade devem ser fechadas. Se em funcionamento é porque produzem produtos lícitos e de acordo com a regulamentação técnica, respeitando as normas tributárias, ou seja, estão 229 sujeitas ao controle estatal e cumpridora de suas obrigações legais como

  

Rodrigo Mendes Pereira. In Responsabilidade Social: Uma Atitude a ser adotada pelos indivíduos 230 e pelas empresas. www.oabsp.org.br .

Conforme consta de matéria publicada na Revista do IDEC. Fevereiro de 2006. São Paulo, p. 40/41. Investimento (um pouco) mais responsável. qualquer outra, ainda que esses produtos desagradem à parte da

  231 sociedade .

  Se tais produtos ainda são ofertados – não que aqui concordemos ou não com fumo, bebida alcoólica ou armas – é porque assim deseja a maior parte da sociedade. Fato esse comprovado pelo recente plebiscito sobre desarmamento. Por mais que se deva buscar a concreção de princípios fundamentais da Constituição, tais como, função social ou solidariedade, preserva-se ainda o princípio da liberdade dos indivíduos – o que inclui a possibilidade de escolha. Ora, nesses casos as ações socialmente responsáveis dizem respeito a algo fora do negócio – que não tem nada de ilícito.

  O princípio constitucional da liberdade está acolhido também pelo princípio da dignidade humana que deve ser preservado antes mesmo dos direitos sociais.

  F RANCIS D ELPÉRÉE , comenta o direito de decisão contemplado pelo conceito de dignidade humana:

  “O conceito de dignidade humana repousa na base de todos os direitos fundamentais (civis, políticos ou sociais). Consagra assim a Constituição em favor do homem, um direito de resistência. Cada indivíduo possui uma capacidade de liberdade. Ele está em condições de orientar a sua própria vida. Ele é por si só depositário e responsável do sentido de sua existência. Certamente, na prática, ele suporta, como qualquer um, pressões e 231 influências. No entanto, nenhuma autoridade tem o direito

  

Felizmente o mesmo artigo noticia que Ricardo Nogueira – superintendente de operações da

Bovespa, “afirma que as empresas ‘nocivas’ podem ter atividades compensatórias, e não fala em

exclusão prévia.” P. 41.

  de lhe impor, por meio de constrangimento, o sentido que ele espera dar a sua existência. O respeito a si mesmo, ao qual tem direito todo homem, implica que a vida que ele leva dependa de uma decisão de sua consciência e não uma autoridade exterior, seja ela benevolente e

  232 paternalista.”

  Não se pode querer demonizar esse ou aquele setor em razão da atividade produtiva lícita que exerce. Para a sustentabilidade social é imprescindível a atividade produtiva. O que se busca é que essa atividade produtiva possa gerar benefícios também para a coletividade.

5.11. Responsabilidade civil no comportamento positivo.

  Segundo G

  IORGIO D EL

  V ECCHIO é um erro “atribuir às

  conseqüências jurídicas duma manifestação facultativa de vontade um caráter 233 igualmente facultativo.”

  Ao discutir o caráter imperativo hipotético, o autor mencionado explica a assertiva, ilustrando:

  “Na verdade, a estrutura da norma jurídica permanece substancialmente a mesma,até nesta espécie de casos; isto é, permanece imperativa e obrigatória , tendo embora entre os seus pressupostos de facto uma manifestação de vontade não obrigatória relativamente a uma norma 232 precedente.

  Estudos em homenagem a Manoel Gonçalves Ferreira Filho, p. 160.

  233 O “Homo Juridicus” e a insuficiência do direito como regra da vida, p. 182/183.

  Êste conceito corresponde áquele já esculpido por G RÓCIO na conhecida fórmula: “Quod initio est voluntatis,

  postea fit necessitatis”. Livre é cada um, por ex., de não

  contrair matrimónio; mas, contraindo-o, sabe-se que as obrigações jurídicas que daí nascem não têm já certamente carácter facultativo. Assim, a liberdade dos contratos e dos testamentos (liberdade, é claro, sempre limitada pelo direito) não exclui também uma própria

  virtus obligandi dêstes actos jurídicos, isto é, não exclui

  que eles gerem por sua vez obrigações de carácter indubitàvelmente imperativo.” 234

  Assim o comportamento socialmente responsável até a sua realização é facultativo, mas uma vez realizado, as conseqüências jurídicas não têm o mesmo caráter facultativo. A relação humana passa a ser jurídica com as conseqüências, inclusive cogentes.

  Projetos sociais, ou seja, comportamentos positivos, que só podem ser pleiteados do empresário subsidiariamente ao Estado e que não gozam de cogência, a partir de sua execução, geram, parafraseando os processualistas, um fumus boni iuris, na relação entre “doador” ou promotor do projeto e “donatários” ou destinatários do projeto social.

  Relação essa que passa a ser regida pelo Direito. Se, por exemplo, o projeto social envolve o fornecimento de educação básica para a coletividade do entorno, esse serviço educacional deverá atender aos preceitos legais pertinentes.

  Bem por isso, o ato de doar recursos para um projeto social, gera para o empresário o ônus de acompanhar a sua utilização. 234 O “Homo Juridicus” e a insuficiência do direito como regra da vida, p. 182/183.

  Uma primeira problemática reside no fato de que alguns projetos sociais se delongam no tempo, sendo que devem ser definidos o alcance, a metodologia, o montante dos recursos, com base a garantir o resultado. Caso o resultado não seja atingido, ainda que por vontade do empresário que optou por não mais fazer uso de uma administração voltada para o bem-estar da coletividade, entendemos que não há responsabilização civil.

  O presidente do conselho de curadores da Fundação Instituto de Desenvolvimento Empresarial e Social (FIDES), Peter Nadas, denuncia, dentre outras coisas, como distorção da responsabilidade social, a questão tratada nesse capítulo:

  “A outra abordagem, que é a pior de todas, é se aproveitar de situações de miséria dizendo que está trabalhando para diminuir os problemas de distribuição de renda, e cria uma imagem de mercado para fazer marketing dizendo que a empresa é socialmente responsável e joga pesado nisso para aumentar o lucro. Mas quando surge

  235 algo que dê mais lucro, abandona aquela ação.”

  Tal distorção deve ser resolvida pelos mesmos fundamentos que originam o comportamento responsável, a ética. Isso porque nosso ordenamento jurídico não baniu os direitos de usar, gozar e dispor livremente do bem pelo proprietário. Razão pela qual não vislumbramos a possibilidade de compelir o empresário a não interromper a ação social prestada, tampouco podemos falar em reparação de dano, haja 235 vista que não é devedor daquela prestação.

  Revista Consumidor Moderno. Ano 10, nº 94. Editora Padrão - Julho de 2005, p. 44.

  Vejamos por exemplo, a situação do colega de trabalho que todos os dias transporta ida e volta um amigo, graciosamente. Não há repartição de despesas com combustível, estacionamento, manutenção do veículo e outros. O colega que cede carona vende seu veículo passando a dirigir-se ao trabalho de ônibus. Poderá o outro colega exigir que ele continue a prestar a carona ou indenizá-lo?

  Ou ainda, uma pessoa não tem onde morar, outra empresta em comodato um imóvel de sua propriedade com prazo indeterminado. Quando denuncia o contrato porque necessita locá-lo ou para ceder a outra pessoa v.g., poderá o que recebeu a casa em comodato, invocando a função social, negar-se a devolver o imóvel?

  Obviamente a resposta é negativa. O devedor dos direitos sociais é o Estado. O particular somente está obrigado a fazer o que a lei determinar. Ressalve-se a hipótese em que causar dano.

  Outra situação passível de responsabilização do empresário socialmente responsável é a ocorrência de dano por ato ilícito que vitime pessoas ou bens sob a sua responsabilidade.

  Cabe agora abordarmos as características da responsabilidade civil, atentando especialmente para o dano:

  a) Ato lesivo causado por ação ou omissão.

  No tocante aos pressupostos, a responsabilidade civil pode nascer também de uma conduta humana negativa (omissão), quanto

  positiva (ação), podendo derivar de ato próprio ou de ato de terceiro que esteja sob a sua guarda ou de coisas ou animais que lhe pertençam.

  b) Culpa ou dolo.

  Entretanto, deverá se verificar, ainda, se essa ação ou omissão é culposa (culpa stricto sensu) ou dolosa.

  Culpa como define A LVINO L

  IMA “é um erro de conduta,

moralmente imputável ao agente e que não seria cometido por uma pessoa

avisada, em iguais circunstâncias de fato”. Dolo, por sua vez, é vontade livre

  e consciente de causar um dano.

  c) Nexo causal.

  Esculpida no verbo “causar” inserido no artigo 186 do Código Civil Brasileiro, a existência de relação de causalidade entre o dano e o ato lesivo, também é pressuposto da obrigação de indenizar. Assim sendo, mesmo existindo o dano, mas a sua causa não estando relacionada com o comportamento omissivo ou comissivo do agente, não há que se falar em indenização.

  d) Dano.

  Entende-se como dano todo e qualquer prejuízo de conteúdo material ou moral que repercuta na ordem do direito subjetivo da vítima, causando-lhe efetiva minoração no patrimônio ou diminuição da auto- estima, boa fama e outros valores anímicos.

  Para a existência de um dano a reparar, ou seja, dano indenizável, é imprescindível a ocorrência dos seguintes requisitos: d.1) diminuição ou destruição de um bem jurídico patrimonial ou moral, pertencente a uma pessoa. Isto é, para que o dano seja possível de reparação civil, deverá acarretar lesões em interesses de outrem, tutelados juridicamente, sejam eles econômicos ou não;

  A interrupção de um projeto social não causa diminuição, nem destruição de um bem jurídico, nem frustra expectativa de direito, por somente se aduziria direito contra o Estado. d.2) Efetividade ou certeza do dano, pois a lesão não poderá ser hipotética. O dano deverá ser real e efetivo, sendo necessária sua demonstração e evidência em face dos acontecimentos e sua repercussão sobre a pessoa, ou patrimônio desta, salvo nos casos de dano presumido; d.3) Nexo de causalidade, uma vez que deverá haver uma relação entre a falta e o prejuízo causado. Nesse ponto vale ressaltar que em relação ao fato gerador, o dano poderá ser direto ou indireto, sendo que ambos são indenizáveis; d.4) Subsistência do dano no momento da reclamação do lesado; d.5) Legitimidade, pois a vítima, para que possa pleitear a reparação, precisará ser titular do direito atingido; e, por fim d.6) Ausência de causas excludentes de responsabilidade.

e) Pessoas obrigadas a reparar o dano.

  O responsável pela reparação do dano é todo aquele que, por ação ou omissão voluntária, negligência ou imprudência, haja causado prejuízo a outrem (responsabilidade subjetiva) ou aquele que, mesmo sem culpa, em razão da atividade de risco que exerce, causar dano a terceiro (responsabilidade objetiva).

  Essa obrigação pode ser responsabilidade extracontratual solidária (art. 942 Código Civil, mais de um autor do dano).

  Um exemplo dessa responsabilidade solidária pode ser vislumbrado na situação em que uma empresa executa a manutenção de uma praça pública.

  Uma árvore cai sobre um carro. Verificados dano e nexo causal, poderá a empresa ser demandada a reparar o dano.

  f) Pessoas que podem exigir a reparação. Quanto às pessoas que podem exigir a reparação, só poderão reclamá-la aqueles que sofreram a lesão, sendo que esta vítima poderá ser direta ou indireta. O lesado direto é o titular do bem jurídico imediatamente danificado, enquanto que o lesado indireto é aquele que sofre lesão em seu interesse porque um bem jurídico alheio foi danificado.

  g) Novo parêntese para abordar dano coletivo e Direito social.

  Entende L UIZ A NTONIO N UNES que “Tanto o dano patrimonial quanto o

  moral são passíveis de reparação, a diferença está em que no dano individual a reparabilidade faz-se evidentemente de molde a satisfazer o indivíduo, e no dano difuso ou coletivo a indenização deverá satisfazer ou

  recompor o bem indivisível que satisfaz a um número 236 indeterminado de pessoas ou titulares.” (g.n.)

  Teríamos um bem indivisível, por exemplo, no caso de danos ambientais, independentemente da empresa ter ou não um comportamento socialmente responsável.

  O mesmo autor, enfrenta a questão do Direito Difuso e Coletivo e o Direito Social (não é dano gerado pelo exercício do dever social – comportamento positivo), entendendo que este último implica no “dever de

  

respeitar indistintamente aqueles bens que a todos satisfaz ao mesmo

237

tempo.” Ou seja não se trata de um direito de titularidade sobre um bem,

  mas sim de um dever com relação a um bem, o que dificulta a conclusão sobre que espécie de direito difuso ou coletivo, se enquadra o direito social.

  Na hipótese de dano gerado por comportamento positivo esse não será difuso – titularidade indeterminável e indivisibilidade do bem da vida. Serão direitos individuais com determinação dos lesados. A queda do telhado de uma escola mantida por uma empresa, v.g..

  236 237 Atualidades Jurídicas, Maria Helena Diniz (coord.), p. 223.

  Idem, p. 225.

  CONCLUSÃO

  Demanda-se que o Direito também se ocupe da

  

responsabilidade social empresarial, porquanto ainda que àquela

  transcenda essa merece a adequada aplicação nas relações com todos os atores da sociedade, desde fornecedores até consumidores, passando pela força de trabalho até as Ongs.

  Mais ainda, porquanto nossa disciplina Constitucional alçou os direitos sociais como padrões mínimos para a construção de uma sociedade justa, livre e solidária.

  A Constituição inseriu princípios que devem balizar Estado e cidadão nesse sentido, entretanto, como apontamos, faltam a tais princípios, ao menos na forma de dever positivo, poder de coerção com relação ao particular.

  Aproveitamos para sugerir nesse trabalho a substituição do termo responsabilidade por solidariedade, haja vista que o último traduz melhor o conteúdo do instituto e não se confunde com a “responsabilidade” no sentido de imputabilidade.

  Destacamos o caráter complementar da ação social do empresário com relação ao Estado, e a compatibilização do atendimento aos interesses da coletividade com o objetivo principal da empresa que é a obtenção de lucro.

  Cotizamos a obrigação legal com a responsabilidade social, ainda que o cumprimento daquela componha esta, haja vista que dentre as expectativas da sociedade, insere-se o anseio de que a empresa cumpra a legislação.

  Na seqüência importante entendemos apontar os benefícios obtidos com um comportamento socialmente responsável e a sua adequada utilização.

  Também problemática fundamental enfrentada diz respeito a impossibilidade da lei determinar o conteúdo ou obrigatoriedade do comportamento socialmente responsável, face o caráter indicativo do planejamento pelo Estado para com o setor privado, exceto com respeito às normas de indução. Nesse item, apontamos as várias opções encontradas pela sociedade e pelo mercado, consubstanciadas na normalização.

  Por fim, analisou-se as situações de possível responsabilização civil do empresário socialmente responsável por dano causado pela atividade social.

  Responsabilidade social empresarial deve representar uma conduta natural ética que envolve vários públicos, representada por uma gestão que busque compatibilizar o objetivo de lucro com investimento social, ou seja, voltada para o bem-estar social da coletividade e visando a construção de uma sociedade livre, justa e solidária.

  Tal comportamento agrega valor ativo à imagem da empresa refletindo no mercado investidor e no mercado de consumo. E essa valoração há de ser devidamente reconhecida a fim de cada vez mais estimular-se o comportamento socialmente responsável.

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